المقدمة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ مقدمة الطبعة الثانية الحمد لله رب العالمين، أكمل لنا ديننا، وأتم علينا نعمته، ورضي لنا الإِسلام دينا، قال سبحانه: {الْيَوْمَ أَكْمَلْتُ لَكُمْ دِينَكُمْ وَأَتْمَمْتُ عَلَيْكُمْ نِعْمَتِي وَرَضِيتُ لَكُمُ الْإِسْلَامَ دِينًا} [المائدة: 3]. وأصلي وأسلم على المبعوث رحمة للعالمين، فرض الله علينا طاعته، والتسليم لحكمه. قال تعالى: {فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا} [النساء:65]. من تحاكم إلى شريعة غير شريعته فقد تحاكم إلى شريعة الطاغوت، وإلى حكم الجاهلية. قال تعالى: {أَلَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمَا أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَمَا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَى الطَّاغُوتِ وَقَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ وَيُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُضِلَّهُمْ ضَلَالًا بَعِيدًا} [النساء: 60]. {أَفَحُكْمَ الْجَاهِلِيَّةِ يَبْغُونَ وَمَنْ أَحْسَنُ مِنَ اللَّهِ حُكْمًا لِقَوْمٍ يُوقِنُونَ} [المائدة: 50]. أما بعد، فهذه هي الطبعة الثانية من كتاب المعاملات المالية أصالة ومعاصرة، وكان الكتاب بطبعته الأولى قد أتم عقود المعاوضات، وهي خمسة عشر عقدًا، وقد طبعت منه الهيئة العامة للأوقاف مشكورة ألفي نسخة للتوزيع. وقد أضيف إلى هذه الطبعة عقود التبرع، وهي ثمانية عقود: الوقف، والوصية، والقرض، والهبة، والوديعة، واللقطة، واللقيط، والعارية.

أسأل الله سبحانه وتعالى أن يجعل العمل خالصًا لوجهه مقربا إليه، وأن يعينني على إتمام هذا المشروع، وألا يكلني إلى نفسي. إذا لم يكن عون من الله للفتى ... فأول ما يجني عليه اجتهاده والحمد لله أولاً وآخرًا، وصلى الله على نبينا محمَّد، وعلى آله وصحبه أجمعين. كتبه أبو عمر دبيان بن محمَّد الدبيان السعودية - بريدة

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ الحمد لله نحمده ونشكره، ونقر له ولا نجحده ولا نكفره، هو أهل الحمد والثناء، والمنع والعطاء، نبوء له بتقصيرنا، ونبوء له بنعمته علينا، مستحق الحمد رغبةً ورهبةً، لا إله إلا هو وحده لا شريك له، ونصلي على نبيه وعبده ومن سار على نهجه من صحابته الأخيار وأتباعهم الأبرار وسلم تسليمًا كثيراً. أما بعد: إن اتساع دلالات الكتاب والسُّنة، لتشمل النوازل مهما تتابعت، والحوادت مهما تكاثرت، من أعظم وجوه إعجاز الوحي، وأظهر وجوه الرحمة لهذه الأمة، والنوازل في الفقه الإِسلامي تظلنا كل حين، بل لا يخلو يوم تشرق فيه شمسهُ من نازلة دقيقة أو جليلة، تحتاج فيه الأمة إلى النظر في الوحيين، لتأخذ منها ما يُجَلِّي الغشاوة، ويُزيل الإشكال، ويحل ما التبس على الأمة من تلك النازلة، والناس في ذلك بين موفق إلى الحق والصوابَ أو محروم منه، والمجتهدون المتأهلون بين الأجر والأجرين، وهذا من الرحمة بالأمة والرفق بها أن فتح باب الاجتهاد في الدين ولم يُغلق. إن المتتبّعَ للنوازل الفقهية يكاد يقطع أنها باتت تقارب المسائل المنصوص عليها في السُّنة والكتاب، وربما تزيد في بعض الأبواب دون بعض، ومن أكثر أبواب الفقه الإِسلامي وروداً للنوازل أبواب

المعاملات، وهذا يقتضي يقظةً بحثية، تليق بهذه الوفرة النازلة، حفظاً للدين، وصيانةً لذمم المسلمين. وهذا الكتاب (المعاملات المالية أصالة ومعاصرة) لمؤلفه الباحث المتمرس الشيخ دبيان بن محمَّد الدبيان، من الدراسات الموسوعية في هذا الباب، ومن المشاركات المحمودة في بحر النوازل المتلاطم، اجتهد فيه، فَوُفِّق في اختيار المضمون، وأحسن في الترتيب والتنسيق، وعرض المسائل والقائلين بها، وأجاد في اعتماده على الدليل، وفّقه الله وأعانه وجزاه خيراً. وهذا الكتاب هو أول منشورات (الهيئة العامة للأوقاف) مؤملين أن يكون فاتحة خيرٍ في مباحث الاقتصاد الإِسلامي، وخير معين وزاد لطلاب العلم، ورجالات المال والأعمال. والله هو المثبت وحده، والموفق والمسدد لكل خير. 15/ 6/ 1432 هـ كتبه صالح بن عبد العزيز بن محمَّد آل الشيخ وزير الشئون الإسلامية والأوقاف والدعوة والإرشاد

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة تَقْدِيم أصْحَاب المَعَالي الشيخ: د. عَبْدُ اللهِ بْن عَبد المُحْسِن التّركيّ الشيخ: د. صَالِحُ بن عَبد الله بْن حَميد الشيخ: مُحَمَّدُ بْنُ نَاصِر العَبُّودِي الشيخ: صَالِحُ بْن عَبْد العَزِيزِ آلَ الشَّيْخِ تأليف دُبْيَانِ بْنِ مُحَمَّد الدُّبْيَانِ المجلد الأول

(ح) دبيان بن محمَّد الدبيان، 1432 هـ فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر الدبيان، دبيان محمَّد المعاملات المالية أصالة ومعاصرة / دبيان محمَّد الدبيان - الرياض، 1432 هـ 548 ص؛ 17 × 24 سم. ردمك: 8 - 7480 - 00 - 603 - 978 (مجموعة) ج 1 1 - المعاملات (فقه إسلامي) أ. العنوان ديوي 253 ... 4706/ 1432 حُقُوقُ الطّبع مَحْفُوظَةٌ لِلْمؤلِّفْ 1434 هـ الطبعة الثانية للطلب الاتصال بالأستاذ/ فهد بن عبد العزيز الجوعي ت/ 00966504881194

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة (1)

تقريظ معالي فضيلة شيخنا د. عبد الله بن عبد المحسن التركي الأمين العام لرابطة العالم الإسلامي

تقريظ معالي فضيلة شيخنا د. عبد الله بن عبد المحسن التركي الأمين العام لرابطة العالم الإِسلامي الحمد لله رب العالمين، وصلى الله وسلم على نبينا محمَّد، وعلى آله وصحبه أجمعين،،، أما بعد: فقد اطلعت على المشروع الفقهي الذي أعده الأخ الأستاذ دبيان بن محمَّد الدبيان، وسماه (المنظومة في عقود المعاوضات المالية) (¬1)، فألفيته موسوعة فقهية قيمة في مبناها ومعناها، فقد نظم فيها المسائل الفقهية في سلك من الأبواب والفصول والمباحث والفروع والمطالب، وسلك في عرض تفاصيلها مسلك الاستيفاء والاستقصاء لأقوال الفقهاء وفاقًا وخلافًا، وناقشها مناقشة منصفة لم يتعصب فيها لمذهب بعينه، ولا قدم فيها قولًا على قول إلا بحجة اقتضت لديه التقديم، فهو يدور مع الدليل حيث دار، ويرجح ما يؤيده الكتاب والسنة من ظاهر نصوصهما؛ ولا يتكلف تأويلها إلا حيث يكون التأويل سائغًا متعينًا. وقاده هذا الانعتاق من ربقة التقليد، وسلوك مسلك الاجتهاد في البحث والموازنة والترجيح إلى مناقشة بعض الاختيارات الفقهية في أدب جم، ومخالفة قرارات بعض المجامع الفقهية في بعض المسائل مع العناية بفقه التابعين، وأهل الحديث والمدرسة الظاهرية، وكان مراعيًا شروط البحث العلمي الأكاديمي في ¬

تحرير أقوال المذاهب، فينسبها لأصحابها من مصادرهم، لا من مصادر مخالفيهم، ولا يذكر قولًا إلا مقرونًا بدليله الذي استدل به قائله إذا وقف عليه ما أمكن مع بيان وجه دلالته على المطلوب، وتوظيف القواعد الفقهية في سياق التعليل ومثاني الاحتجاج والتقوية والترجيح، وربما استدل للقول من عنده متى لم يقف على دليل لقائله، وكان يمكنه الاستدلال له دون تكلف ولا تعسف. ولم يقتصر على المسائل المنصوص عليها في كتب الفقهاء الأقدمين، بل تعرض للقضايا المعاصرة التي طرأت على المعاملات المالية، وأصبح الناس محتاجين فيها لبيان حكمها من الحل والحرمة والصحة والفساد حتى يكونوا على بينة من أمرهم، وفقه من دينهم، وتجري معاملاتهم على مقتضى الشرع الحنيف. واقتضاه التتبع للقضايا المعاصرة تتبعًا للبحوث العلمية المتخصصة المتصلة بموضوعاتها كالرسائل الجامعية والبحوث المنشورة في المجلات الفقهية، والأعمال العلمية للمجامع الفقهية، وفتاوى اللجان الشرعية في المصارف الإِسلامية، وغير ذلك. فظهرت في أبحاثه تسميات جديدة في الأبواب زائدة على ما في كتب المتقدمين، كالمعاملات المصرفية، وأحكام سوق المال، وتسميات جديدة في العقود، كعقد المقاولة، وعقد التوريد، وعقد المناقصة، وعقد التأمين، وتسميات جديدة في الحقوق، كالاسم التجاري، وحق المؤلف، وبراءة الاختراع، وتسميات جديدة في القبض، كقبض الأسهم، والقبض عن طريق القيد المصرفي، وقبض الشيك، وقبض الأوراق التجارية. لقد جاءت هذه المعلمة حافلة بالفقه وما يتصل به من آيات الأحكام وأحاديثها، واستثمار القواعد الفقهية، وتمهيد مسالك الاستدلال وطرق

الترجيح، كما اشتملت على تقديم بدائل شرعية للمشكلات الناشئة عن النظام الرأسمالي القائم على النظام الربوي في التمويل والتعامل. والنظام المالي الإِسلامي الذي تملكه الأمة الإِسلامية وأمامها اليوم فرصة سانحة لعرضه على العالم يقوم على أساس أخلاقية من إقرار العدل، ومنع الظلم والاحتكار والغش والخلابة والاستغلال، وإقامة التوازن بين حاجات السوق وحق التاجر، وبين حماية المستهلك. فأسأل الله تعالى أن يعمم النفع بهذا العمل العلمي المتميز، ويبسط له القبول، ويكتب لصاحبه الأجر الجزيل على ما بذل فيه من جهد تنوء بمثله العصبة من الباحثين، ويزيده توفيقًا وتسديدًا حتى يتم ما شرع فيه، ويوفي به على الغاية. والله الموفق. د. عبد الله بن عبد المحسن التركي الأمين العام لرابطة العالم الإِسلامي

تقريظ معالي فضليلة الشيخ الدكتور صالح بن عبد الله بن حميد رئيس مجلس القضاء الأعلى في المملكة العربية السعودية وإمام وخطيب الحرم المكي الشريف ورئيس مجلس الشورى السعودي سابقًا الحمد لله رب العالمين، خلق فقدر، وشرع فيسر، والصلاة والسلام على نبينا محمَّد بشَّر وأنذر، وعلى آله وأصحابه والتابعين بإحسان إلى يوم المحشر. أما بعد: فإن شريعة الإِسلام غاية في الوفاء بحاجات الناس في ضبط عقودهم، وسائر شؤون حياتهم بأحكامها الصالحة لكل زمان ومكان، فهي خاتمة الشرائع الإلهية المستوعبة أمور الحياة المتجددة وتطورها، هادية مرشدة، قال تعالى: {وَنَزَّلْنَا عَلَيْكَ الْكِتَابَ تِبْيَانًا لِكُلِّ شَيْءٍ وَهُدًى وَرَحْمَةً وَبُشْرَى لِلْمُسْلِمِينَ (89)} [النحل: 89]. ولعل وقائع المعاملات المالية وصورها في الحياة هي الأوسع انتشارًا بين الناس عامة، فلكل منهم وسيلته وسبيله نحو هدفه، إلا الإنسان المسلم خاصة فلا وسيلة له، ولا سبيل، ولا هدف إلا ما تأخذه به هذه الشريعة المطهرة من أحكام تطلق طاقاته وإمكاناته، وتضبط ميوله وشهواته بغير مصادمة لفطرة، ولا إجحاف بحقوق، بل تدفعه نحو صلاحه وسعادته ليس وحده، وإنما الأمة كلها في الحياتين الدنيا والآخرة.

لقد قررت الشريعة الإِسلامية في الإنسان غريزته نحو المال: {وَإِنَّهُ لِحُبِّ الْخَيْرِ لَشَدِيدٌ (8)} [العاديات: 8]، وأسندت إليه تملكه بالحيازة، ودعت إلى المحافظة عليه، وصانت حق ملكيته باعتباره ضرورة من ضرورياته كنفسه وعرضه، وحرمت الاعتداء عليه، ولكنها في ذات الأمر ضبطت فيه غريزته، فهذبت هذه النفس المسلمة بفرائض ونوافل وأحكام وحدود تربط هذا المال بأصول العقيدة والأخلاق، ودوره في الحياة لتحرر الإنسان من عبودية المال، وتسمو بغريزة حبه فتضعه وسيلة في يده تدور بينه وبين الآخرين {تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَكِّيهِمْ بِهَا} في تداول مشروع متوازن يحقق أهداف الجميع {لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا سَيَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ يُسْرًا (7)} [الطلاق: 7]. ولهذا كان لنظام الإِسلام المالي وفقهه الاقتصادي أكبر الأثر في إعمار الحياة لإصلاح النفوس البشرية التي التزمت به دينًا، فأعطت ما عليها وأخذت ما لها بوجه الحق، ثم عاملت بالفضل وتطوعت بالبذل، وسارعت بالإنفاق في وجوه الخير، ولبت حاجة الإنسان بسد خلة المعوز أيًّا كان، فلم تعق الحاجة مقصده وهدفه المشروع في الحياة. إن فقه المعاملات المالية في الإِسلام يعتبر المال -كسائر ما في الحياة- مملوكًا لله الخالق وحده تعالى ملكية حقيقية، ثم هو بيد الإنسان مستخلف فيه، يلتزم أمره ونهيه أنى يتوجه، بلا إهمال أو تجاوز؛ لإيمانه بخالقه ومالكه ورازقه القائل: {آمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَأَنْفِقُوا مِمَّا جَعَلَكُمْ مُسْتَخْلَفِينَ فِيهِ فَالَّذِينَ آمَنُوا مِنْكُمْ وَأَنْفَقُوا لَهُمْ أَجْرٌ كَبِيرٌ (7)} [الحديد: 7]. ومن جهة أخرى فإن أحكام الفقه الإِسلامي جميعها تتغيا تحقيق المصالح

العامة والخاصة، ودفع المفاسد كذلك، فينتشر العدل ويمتنع الظلم، قال تعالى: {أَوْفُوا الْكَيْلَ وَلَا تَكُونُوا مِنَ الْمُخْسِرِينَ (181) وَزِنُوا بِالْقِسْطَاسِ الْمُسْتَقِيمِ (182) وَلَا تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُمْ وَلَا تَعْثَوْا فِي الْأَرْضِ مُفْسِدِينَ (183)} [الشعراء:181 - 183]. ومما يتأكد في عصرنا الحاضر حاجته إلى أن تسود أحكام هذه الشريعة الإِسلامية، خاصة في أبواب المعاملات المالية ونوازلها المستجدة، والتي تقتضيها بحثًا متخصصًّا عميقًا يفي دائمًا بالحاجات، ويواكبها بمرونة في الأحكام والقواعد الكلية، تعطي الفقيه صلاحية بحثها، والاجتهاد لإقرارها شرعاً أو المنع منها. فعلى العلماء الفقهاء تقع مسؤولية تقديم نظام الشريعة الإِسلامية إلى أهل العصر الباحثين عن قيم حضارية يشترك عقلاء الناس -بله المسلمون- في طلبها، ويتوقون إلى التزامها من العدل والمساواة والتعاون على العمران، فالشريعة المطهرة بأنظمتها كافة صالحة لكل زمان ومكان، قال تعالى: {وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا رَحْمَةً لِلْعَالَمِينَ (107)} [الأنبياء: 107]. وها هو المؤلف فضيلة الشيخ دبيان بن محمَّد الدبيان. وفقه الله. يقوم ببعض هذا في موسوعاته التي بين يديك من تكييف للمسألة من الناحية الفقهية وتحريرها، وتخريجها على المسائل التي ذكرها المتقدمون، ثم عرضها على القواعد الفقهية، إلى أن تم ترجيح ما يراه، كما أنه يقوم بربط ما يراه بالمسائل القديمة لاعتبارات رأى وجاهتها، فوحد الأبواب الفقهية، وذكر تحت كل باب ما يدخل فيه من المعاملات القديمة، ثم النوازل المعاصرة باعتبار أن الاتصاف بالمعاصرة أمر نسبي، وأن المعاملات المالية من طبيعتها التجدد، فعند الكلام على قبض المبيع -مثلاً- ذكر المعاملات القديمة، ثم ألحق بها قبض المسائل

المعاصرة، مثل قبض الأسهم، وقبض الشيك، والأوراق التجارية، والقبض عن طريق القيد المصرفي، وهكذا الشأن في جميع الأنواع المالية، وكل مسائل البحث. كما بين أن فهم المعاملات المعاصرة لا يمكن أن يكون سليمًا دون فهم المعاملات القديمة؛ لأن الحكم فيها قائم على دواع من المحاذير والمناهي، والقواعد والضوابط التي منها المتفق عليه والمختلف فيه، ومن العسير أن يستوعب باحث معاملة معاصرة دون الاستعانة بتلك القواعد والضوابط، لذا حرص المؤلف على عدم الخروج عليها تحت أي ضغط أو اسم. وتطرق في بحثه لآراء كبار الأئمة واختياراتهم الفقهية كشيخ الإِسلام ابن تيمية -يرحمه الله- ولم يتفق معه في مسألة جواز بيع الحلي بالذهب متفاضلًا ونسيئة، كما لم يتفق معه في أن الكيل جزء من علة الربا في الأصناف الأربعة المذكورة في الحديث الشريف، وفي مسائل أخرى. كذلك لم يتفق مع قرارات المجامع الفقهية في بعض المسائل، كمنع شراء الذهب أو الفضة بالبطاقة غير المغطاة، واختلف معها في تكييف بعض العقود، وجواز أخذ المصارف عمولات؛ وغيرها. ولم يتعمد الباحث اختيار القول الأيسر ليسره فحسب، كما أنه لم يحرص على الأشد؛ لأنه أحوط، فالاحتياط ليس ملازمًا للشدة، بل إنه -كما يقول- حرص على تعظيم النص الشرعي، وعدم تأويله إلا أن يكون التأويل سائغًا حرصه على عدم إحداث قول جديد في مسألة فقهية سابقة، التزامًا بالضوابط والقواعد الفقهية الثابتة. وثمت جهد علمي آخر للمؤلف يتعلق بتمحيص أدلة الأحكام من نصوصها في السنة النبوية والآثار التي جمعها، وأفردها باسم الموسوعة الحديثية ضمن

مشروعه الظخم، فقد عني بدراسة الحديث النبوي، وتلقيه -خلال الطلب في المسجد- على أهل الاختصاص، فتوجه للممارسة والنظر في أحكام المتقدمين، وسبر منهجهم في تعليل الأحاديث وتصحيحها، واعتنى بالمتون والعلل خاصة؛ ليبني حكمه عليها تضعيفًا وتصحيحًا، ثم أدلة. وأخيرًا يقدم المؤلف الموسوعة الرابعة، موسوعة القواعد والضوابط الفقهية، التي أودعها قواعد وضوابط فقهية كثيرة مما يتداولها الفقهاء استدلالًا أو ردًّا، وقد انتخب من هذه القواعد والضوابط ما جعله في مدخل أمهات المسائل الفقهية؛ لتعين القارئ على فهم المسألة قبل الولوج فيها، وتكون كالترجمة لها، وقد بذلك جهدًا كبيرًا، واستغرق فترة من الزمن ليجز له ما أمَّل، ويفوز بأجر أو أجرين إن شاء الله تعالى، قاصدًا وجه الله الكريم، فتقبل الله منا ومنه الجهد، ونفع به، وأجزل الثواب ذخرًا عنده سبحانه، وذكرًا بين العلماء العاملين، ودعاء من القراء والمطالعين، وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين. وصلى الله على نبينا محمَّد، وعلى آله وصحبه، وسلم. حرره د. صالح بن عبد الله بن حميد

عرض معالي فضيلة الشيخ الدكتور محمد بن ناصر العبودي الأمين العام المساعد لرابطة العالم الإسلامي والرحاله المشهور والنسابة والداعية المعروف

عرض معالي فضيلة الشيخ الدكتور محمَّد بن ناصر العبودي الأمين العام المساعد لرابطة العالم الإِسلامي والرحاله المشهور والنسابة والداعية المعروف عرض معالي الشيخ هذه الموسوعة في جريدة الجزيرة في مقال طويل، قدم قراءته وتقويمه للمشروع في عددها الصادر في يوم الأحد: 16/ 8/ 1429 هـ الموافق 17/ 8/ 2008 م وقد اخترت من عرض معاليه للقارئ الكريم هذه السطور: قال معاليه: عمل عظيم: إن القارئ للموسوعة الفقهية هذه سيقول بلسان حاله أو مقاله: (إن في الزوايا خبايا، وإنه بقي من فحول الفقهاء بقايا). وإن مؤلفها العالم الفقيه الفذ الشيخ دبيان بن محمَّد الدبيان هو من بقايا الفحول من أولئك العلماء الذين نذروا أنفسهم وأوقاتهم وما يملكون من غير ذلك للبحث العلمي الخالص ..... والمؤلف ليس جماعًا لأقوال العلماء بحشد آرائهم، ونقل أفكارهم حول النصوص فقط، وإنما هو نقادة بالدليل والتعليل لأقوال الفقهاء من المتقدمين والمتأخرين ممن له قول جدير بالانتباه. ومع أن المؤلف نشأ حنبليًّا كما تدل عليه طبيعة نشأته في مدينة بريدة مركز القصيم، وكبرى مدنها، حيث المذهب الحنبلي هو السائد، وحسبما هو معروف فإنه كان موسوعي النظرة، يورد أقوال العلماء والفقهاء من سائر المذاهب ويناقشها، وينصر ما كان منها أسعد بالدليل من غيره ...

والحقيقة أن هذا العمل عظيم فريد في بابه، لا يكاد المرء يجد له مثيلًا بل إنه يعجب كيف لانت هذه المباحث الفقهية العويصة لفكر المؤلف وفقهه، وسهلت على قلمه حتى استطاع أن يجلوها كاملة أو قريبة من أن تكون كاملة، ومفصلة وموضحة بما ليس عليه من مزيد. فجزاه الله خيرًا. ثم إن الواحد منا يكبر في هذا الرجل ما عرفه عنه، وأشار إليه في مقدمة كتابه، وهو أنه تفرغ لهذا العمل تفرغًا كاملاً، وقطع علاقته من غيره من أسباب الدنيا. ونحن نسأل الله سبحانه وتعالى أن يثيبه، وأن يؤيده بالصحة والعافية, ويزيد فهمه استنارة، وقلمه قوة ونشاطًا حتى يكمل هذه الموسوعة الفقهية الفريدة (¬1). اهـ ¬

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ الحمد لله رب العالمين الرحمن الرحيم مالك يوم الدين، والصلاة السلام على المبعوث رحمة للعالمين، نبينا محمَّد، وعلى آل بيته، وأصحابه، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين وسلم تسليمًا كثيرًا، أما بعد: فإن العالم اليوم أحوج ما يكون إلى نظام مالي يبشر الناس بإقامة العدل فيما بينهم، ويحفظ لهم أموالهم، ويحصنهم من الكوارث والهزات التي تصيب أسواقهم وتجارتهم، ويمنع الاحتكار والاستغلال، ويردع المتلاعبين، ويعمل بتوازن بين المحافظة على أسواق المسلمين من جهة، وبين حماية حق المستهلك، وحاجته إلى السلع من جهة أخرى. إن على الفقهاء اليوم مسئولية كبيرة بتقديم النظام الإِسلامي إلى البشرية باعتبار أن العدل قيمة إنسانية ضرورية يطلبها كافة الناس وعقلاؤهم، وهذا النظام الإِسلامي يتمتع بمرونة عالية جداً، من ذلك: (1) أن النظام المالي الإِسلامي قائم على الأخلاق، ومراقبة الخالق، قال - صلى الله عليه وسلم -: "من غشنا فليس منا". رواه مسلم (¬1). والمسلم يعلم أنه سوف يحاسب على هذا المال من جهتين: جهة الكسب، وجهة الإنفاق، قال - صلى الله عليه وسلم -: "لا تزول قدما عبد حتى يسأل عن أربع"، وذكر منها: عن ماله من أين اكتسبه، وفيم أنفقه (¬2). ¬

وقدم مفهومًا للمفلس كما في حديث أبي هريرة عند مسلم: أتدرون ما المفلس؟ قالوا: المفلس فينا من لا درهم له ولا متاع. فقال: إن المفلس من أمتي يأتي يوم القيامة بصلاة وصيام وزكاة، ويأتي قد شتم هذا، وقذف هذا، وأكل مال هذا .... فيعطى هذا من حسناته، وهذا من حسناته فإن فنيت حسناته قبل أن يقضى عليه أخذ من خطاياهم فطرحت عليه، ثم طرح في النار (¬1). (2) أن الإِسلام لم يحد المعاملات المالية بحد معين، وإنما ترك للناس حق التطوير والتجديد وإحداث المعاملات والعقود والشروط الجديدة بشرط أن تكون تلك المعاملات وفق القواعد والضوابط الشرعية التي تعمل على إقامة العدل بين الناس، فالأصل في المعاملات في النظام الإِسلامي الحل والصحة، فالحلال محدود، وليس معدودًا، والحرام دائرته ضيقة جداً , ولا يحرم شيء منه إلا لأمر ظاهر معقول المعنى. وهو بهذه المرونة يعطي الفقيه صلاحية غير محدودة للاستفادة من المعاملات المالية المستجدة والمعاصرة، والقبول بكل ما يمكن أن يكون مقبولاً منها شرعا، والترحيب به باعتبار أن المعاملات المالية هي حاجة إنسانية تحقق الرفاه والنمو الاقتصادي للإنسان وأن التدخل الشرير فيها إنما جاء ليحقق العدل، ويمنع الظلم، والاحتكار، والاستغلال، وهذه قيم إنسانية، يشترك فيها العقلاء فضلاً عن المسلمين. فعلى الفقيه أن يبذل كل ما في وسعه، وأن يستفرغ كل جهده للوصول إلى بديل إسلامي لما هو محرم منها، بعد التوصل إلى تصور صحيح نقطع من خلاله، أو يغلب على ظننا بأنه محرم. (3) أن النظام المالي الإِسلامي ليس من شرط قبوله التعبد، بل هو صالح ¬

للبشرية كافة على اختلاف مللهم ونحلهم، وصدق الله: {وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا رَحْمَةً لِلْعَالَمِينَ (107)} [الأنبياء: 107]، فالمسلم كما هو مطالب أن يتعامل بهذا النظام مع أخيه المسلم، هو محكوم بهذا النظام إذا تعامل به مع باقي الطوائف الأخرى. (4) النظام المالي الإِسلامي نظام وسطي قائم على التوازن: ففي الوقت الذي يعطي السوق الحرية المشروعة، وينهى عن التدخل في السوق إذا كان هذا التدخل قائمًا على الإكراه والظلم، كما امتنع الرسول - صلى الله عليه وسلم - عن التسعير، وقال: إن الله هو المسعر القابض الباسط .... وهو حديث صحيح (¬1). خاصة إذا كان ارتفاع السلع راجعًا إلى قلة العرض، أو كثرة الطلب، ولم يكن ناجمًا عن الاحتكار والجشع. وقال - صلى الله عليه وسلم - في الحديث الصحيح: "دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض". رواه مسلم (¬2). وكما حرم الإكراه على البيع، قال تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وقال - صلى الله عليه وسلم - كما في حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "إنما البيع عن تراض" (¬3). وهو حديث حسن. ¬

في الوقت نفسه لا يسمح بالاحتكار، ويجبر المحتكر على بيع ماله عند حاجة الناس إليه. وقدم الشارع منفعة السوق على منفعة الجالب، فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحاضر للبادي، والحديث متفق عليه. قال المازري: "لما كان البادي إذا باع بنفسه انتفع جميع أهل السوق، واشتروا رخيصًا، فانتفع به جميع سكان البلد، نظر الشارع لأهل البلد على البادي" (¬1). وفي ذلك فائدتان للسوق وللتجار. أما الفائدة للتجار: فإن أهل البادية يستعجلون الذهاب إلى أماكنهم، فيبيعون برخص، فينتفع الباعة منهم، ولذلك قال - صلى الله عليه وسلم -: "دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض". وأما الفائدة للسوق: فإن التاجر إذا اشترى برخص باع برخص، وإذا باع برخص استفاد عامة الناس، وكثر الطلب على السلع، بخلاف ما إذا كانت قيم السلع مرتفعة، فإن كثيراً من الناس قد لا يستطيع الشراء حينئذ. قال الشافعي: "أهل البادية يقدمون جاهلين بالأسواق، وبحاجة الناس إلى ما قدموا به، ومستثقلين المقام، فيكون أدنى من أن يرتخص المشترون سلعهم، فإذا تولى أهل القرية لهم البيع، ذهب هذا المعنى ... " (¬2). ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن تلقي الجلب حتى يهبط إلى السوق، رواه مسلم (¬3). ¬

(5) مما يميز النظام الإِسلامي أنه جعل هناك تلازمًا بين الربح وبين الضمان. فمنع من الربح في المعاملات المالية التي لم تدخل ضمان العاقد. وبهذا أغلق أكثر المعاملات الآجلة التي يتعامل بها النظام الرأس مالي في أسواق البورصة. (6) منع النظام الإِسلامي من التعامل بالديون، فمنع من بيع الدين بالدين. وأكثر المعاملات المالية الآجلة في سوق البورصة العالمية هي من هذا القبيل. (7) اشترط الإِسلام في المعاملات المالية أن يكون محل التعاقد معلومًا لكل من المتعاقدين، فلا يجوز أن يكون الثمن أو المثمن مجهولاً، فأغلق باب القمار والميسر، ومنع المضاربات على هبوط الأسعار وارتفاعها. (8) يشترط في النظام المالي الإِسلامي أن يكون المبيع إذا كان معينًا أن يكون مملوكًا للبائع أو مأذونًا له في البيع، وبهذا الشرط حد من التلاعب والمضاربات على جني الأرباح دون أن يكون هناك سلع حقيقية. (9) نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الغرر، كما نهى الإنسان عن بيع ما ليس عنده، وما لا يقدر على تسليمه، ومنع الجهالة في المبيع أو في الثمن، ونهى عن بيع المبيع قبل قبضه، وحرم القمار والربا وارتكاب المخاطر العالية وتعريض أموال الناس للضياع. (10) حرم الإِسلام كل أوجه الكسب غير المشروع، كتحريم الرشوة، وأكل أموال الناس بالباطل، واستغلال أصحاب النفوذ نفوذهم لأكل أموال الناس بغير حق. (11) لئن كانت المعاملات بالأمس في عصر الوحي بسيطة، وليست بالتعقيد التي هي عليه اليوم إلا أن الفقه الإِسلامي وضع من الضوابط والقواعد التي استنبطها الفقهاء من عمومات النصوص ما تستقيم لها أي سوق يقام في العالم بصرف النظر عن الزمان والمكان.

فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا ضرر ولا ضرار، وهو حديث حسن بشواهده، واعتبر بعض الفقهاء أن هذا الحديث نصف الفقه؛ لأن الأحكام إما لجلب مصلحة، أو لدفع مضرة (¬1). ومن أجل دفع الضرر شرع الشارع أمورًا ومنع من أخرى من باب الوقاية من الوقوع في الضرر، ورفعه، أو تخفيفه إذا وقع، وقطع كل ما يؤدي إلى العداوة والبغضاء. ففي ميدان الحقوق الخاصة جعل الشارع حرمة المال كحرمة النفس والعرض: "إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام". وشرع الرد بالعيب لإزالة الضرر الواقع على المشتري. وشرع جميع أنواع الخيارات لإزالة الأضرار الواقعة على أحد المتعاقدين، كخيار المجلس، والعيب، والغبن، والتدليس. وشرع الحجر بسائر أنواعه منعًا للضرر الحاصل من سوء التصرف، أو الضرر اللاحق للدائنين. وشرع الشفعة لدفع ضرر الشريك. وحرم التبذير والإسراف كما حرم التقتير والشح. وهذه أمثلة لما شرعه الشارع في سبيل منع الضرر ودفعه وتخفيفه، وهي أمثلة تدل على غيرها. وأما ما منعه الشارع في سبيل الوقاية من الوقوع في الضرر. فيدخل فيه كل ما يضر الإنسان نفسه: سواء كان الضرر في دينه كبيع وشراء ¬

الأفلام الخليعة التي تخدش الحياء، ومثله بيع كتب أهل البدع، والروايات الماجنة، والمجلات الخليعة. أو يضر المشتري في بدنه، أو في ماله، مثل بيع وشراء الخمر، والحشيش والمخدرات، والدخان، وسائر المحرمات. أو يلحق ضررًا بالسوق. مثل الاحتكار - والتسعير - وتلقي الجلب - وبيع الحاضر للبادي. أو يلحق ضررًا بأخيه المسلم: كالبيع على بيعه - وبيع المضطر - وأخذ الربا - وغبن المسترسل - والنجش، وحرم الغش، والتدليس (كالتصرية)، وحرم القمار والميسر، وأكل أموال الناس بالباطل. أو يعين على باطل، مثل بيع السلاح في زمن الفتنة، وبيع العنب لمن يعصره خمرًا. وهذه إشارات مختصرة لملامح النظام المالي الإِسلامي. وقد كان مشروع عقود المعاوضات المالية محاولة مني لتقديم هذا النظام الإِسلامي للمشتغلين بالفقه والمال على طريقة البحوث المعاصرة، وقد اشتملت الموسوعة على العقود التالية:

العقد الأول: عقد البيع: وهو أوسع عقود المعاوضات، وترجع إليه غالب عقود المعاوضات، فكأن عقد البيع جنس، وغيره من عقود المعاوضات أنواع له، كالسلم، والاستصناع، والإجارة، ونحوها. العقد الثاني: عقد السلم. العقد الثالث: عقد الاستصناع. العقد الرابع: عقد المقاولة. العقد الخامس: عقد المناقصة. العقد السادس: عقد التوريد. العقد السابع: عقد الإجارة. العقد الثامن: عقد الجعالة. العقد التاسع: عقد الشفعة. العقد العاشر: عقد الحوالة. وقد ألحقت عقد الحوالة بعقود المعاوضات؛ لأن فيه شوب معاوضة؛ ولأن هناك من الفقهاء من اعتبر الحوالة من قبيل بيع الدين بالدين، وإن كان عقد الحوالة صالحًا لأن يكون من عقود الإرفاق. العقد الحادي عشر: عقد الربا. وقد أخرت عقد الربا عن العقود السابقة خلافًا لتنظيم كتب الحنابلة؛ لأن الله لم يجعل الربا بيعًا، وأنكر على الذين قالوا: {إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا} [البقرة: 275]. وقال سبحانه وتعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} [البقرة: 275].

منهج البحث

العقد الثاني عشر: عقد الصرف. وهذا العقد لا ينفك عن عقد الربا لتداخل أحكامهما، وإن كان عقد الصرف قد يكون عقدًا ربويًّا، وقد يكون عقد مباحًا إذا توفرت فيه شروط الصحة. العقد الثالث عشر: أهم المعاملات المصرفية. وقد رأيت أن ألحق المعاملات المصرفية بعقد الصرف للشبه بينهما؛ ولكون الصرف من أهم المعاملات المصرفية اليوم. العقد الرابع عشر: دراسة المعاملات التي تجري في سوق المال (البورصة). وقد رأيت أن ألحقه بالمعاملات المصرفية باعتبار أن حركة البيع والشراء تديره المصارف السعودية، وإن كان هذا ليس لازمًا كما في الأسواق العالمية الكبيرة. العقد الخامس عشر: عقد الشركات. وقد أتبعت عقد الشركات بسوق المال؛ لأن سوق المال مرتبط بشركات المساهمة، وهي نوع من الشركات الحديثة. وعقود الشركات من العقود المختلف فيها، هل هي من عقود المعاوضات، أو هي عقود قائمة بذاتها تختلف عن عقود المعاوضات، وقد ألحقتها بعقود المعاوضات اتباعًا لمذهب المالكية، والله أعلم. وكان منهج البحث كالتالي:

الموضع الأول: المسائل الفقهية

* الموضع الأول: المسائل الفقهية: هذا هو موضوع المشروع، ومادته العلمية. وقد اعتنيت قدر الإمكان بالمسائل الفقهية، وتقديمها على شكل أبواب وفصول ومباحث، وفروع، ومسائل ومطالب ... الخ على طريقة الفقه المعاصر. وكانت عناية البحث بالمسائل الفقهية: من خلال: (1) قمت بترقيم المسائل الفقهية في البحث ورمزت للمسألة الفقهية بحرف (م) اختصارًا على الشكل التالي: [م - (رقم)] فالميم اختصار لكلمة (مسألة فقهية) والرقم يدل على رقم المسألة الفقهية في البحث، ولم أضع ترقيمًا إلا للمسألة الفقهية، أما التعاريف والتقاسيم والفروق والشروط إذا لم يكن لها أثر فقهي فقد تركتها دون ترقيم من أجل الوقوف على عدد المسائل الفقهية في البحث. (2) قمت بعرض الأقوال الفقهية الواردة في المسألة وحصرها ما أمكن. وإذا كانت المسألة من المسائل التي تعرض لها فقهاؤنا المتقدمون فإنني أكتفي بهم عن الرجوع إلى أقوال المعاصرين. وتكون مادة هذا البحث مستمدة من كتب التراث، والرجوع إلى أمهات كتب الفقه المعتمدة في كل مذهب مع العناية بفقه التابعين وأهل الحديث والمدرسة الظاهرية وغيرهم، وأراعي في ذلك شروط البحث العلمي في تحرير أقوال كل مذهب، فلا أنسب قولًا للحنفية اعتمالًا على ما ذكرته كتب المذاهب الأخرى، بل يكون الرجوع إلى مصادر الحنفية المعتمدة، وهكذا المنهج في تحرير أقوال المذاهب الأخرى. (3) أقوم بذكر أدلة كل قول إذا أمكن الوقوف على أدلتهم، وربما استدللت

الموضوع الثاني: المسائل النازلة (المعاصرة)

للقول من عندي إذا لم يوقف على أدلة القول، وكان بالإمكان الاستدلال للقول بدون تكلف. (4) بيان ذكر وجه الاستدلال من الدليل إذا لم يكن ظاهرًا ليتبين للقارئ وجه الاستدلال من الدليل. (5) إن كان وجه الاستدلال قد اعترض عليه أوردت هذا الاعتراض، فإن كان الاعتراض مسلمًا جعلت هذا الاعتراض كالطعن في وجه الاستدلال، وإن كان الاعتراض غير مسلم أجبت عنه، وقد أترك مناقشة بعض الأدلة وإن كان القول غير مسلم؛ لأنه لا يلزم أن تكون الأدلة جميعها ضعيفة، فقد تكون للقول الضعيف أدلة قوية ولكني تركتها لما هو أقوى منها، وقد رغبت بهذا الفعل عن الإجابة على دليل قد لا تكون الإجابة عنه مقنعة للقارئ، وقد يملك غيري جوابا عنها لم أقف عليه، والله أعلم. (6) الاهتمام بالقول الراجح من خلال مناقشة الأقوال الفقهية، وبيان القول الراجح، وسبب الترجيح، وقدمت القول الأقوى على القوي، والقوي على الضعيف بلا تحيز. * الموضوع الثاني: المسائل النازلة (المعاصرة) لم يكتف البحث بمسائل الفقه القديمة، بل تعرض البحث لكل ما يمكن عرضه من المسائل المعاصرة وقام بدراسة كل ما يمكن دراسته والوقوف عليه فيما كتب في هذه المسائل النازلة كالرجوع إلى الرسائل العلمية المطبوع منها وغير المطبوع، ومتابعة البحوث المنشورة في المجلات المتخصصة، والرجوع إلى بحوث المجامع الفقهية الإِسلامية، ومتابعة فتاوى اللجان الشرعية في

المصارف الإِسلامية، وقرارات ندوة البركة الخ. والاستفادة مما قرروه في هذه المسائل، لأتوصل بذلك إلى أمور منها: * قمت بترقيم المسائل المعاصرة، ورمزت لها كالتالي (ن - رقم) فالنون اختصار لكلمة نازلة، يعقبها رقمها التسلسلي. * توصيف المسألة من الناحية الفقهية وذلك بتحرير: هل المسألة معاملة مستحدثة، أو يمكن تخريجها على العقود المسماة في الفقه الإِسلامي. * حصر الأقوال الواردة في المسألة. * عرض أدلة كل قول بعبارة واضحة مختصرة ما أمكن. * إذا كان القول قد ورد عليه اعتراض أوردت ذلك الاعتراض، فإن كان الاعتراض قويًا قبلته، وإن كنت أرى أن الاعتراض غير وجيه قمت بالإجابة عنه، ومناقشته مناقشة علمية مع اتباع الأدب الواجب مع أهل العلم والفضل. * تقديم القول الأقوى على القوي، والقوي على الضعيف. * عرض النازلة على القواعد الفقهية المسلمة، وعدم الخروج على تلك القواعد أو كسر المسلمات الفقهية تحت أي ضغط من الضغوط. * الاعتدال في الترجيح بين هذه الأقوال، فلا التشدد محمود، ولا التساهل وعدم الانضباط وكسر المسلمات مقبول كذلك. * عرض هذه النازلة في مظانها في البحث وعدم إبرازها كمسألة مستقلة، وذلك يحقق فوائد منها: أولاً: أن اتصاف المعاملة بالمعاصرة اتصاف نسبي، فالمعاملات المالية من طبيعتها التجدد، وقد تكون المعاملة معاصرة اليوم، وغدًا تكون قديمة بالنسبة إلى غيرها.

ثانيًا: اختلاف العلماء في بعض المعاملات، هل هي من العقود المسماة (العقود القديمة) أو من العقود المستحدثة، وفي أحيان كثيرة يكون اعتبارها من العقود المعاصرة ناتجا عن إحداث اصطلاح لها لم يكن معروفًا، وذلك مثل عقد التوريد، أو عقد المقاولة ونحوهما، فكوننا نذكر المسألة مع نظائرها أضبط وأفضل من جعلها في مباحث مستقلة من غير ربط بينها وبين مسائل الفقه الأخرى. ثالثًا: ربط هذه المسألة النازلة بالمسائل القديمة يجعل القارئ يعرف دواعي الإباحة من التحريم في هذه النازلة، فمثلاً عقد التأمين، أوردته في مباحث الغرر، والغرر منه ما هو سائغ ومنه ما هو ممنوع ولم أذكره في عقود الربا. وعقد الحوافز التجارية، أوردته في مباحث القمار، وإن كان الأصل في الحوافز الحل والإباحة. والاسم التجاري وحق المؤلف وبراءة الاختراع أوردته في مالية المنافع. وعند الكلام على قبض المبيع أذكر المعاملات القديمة، ثم ألحق بها بعدها قبض المسائل المعاصرة، وذلك مثل: قبض الأسهم، والقبض عن طريق القيد المصرفي، وقبض الشيك، وقبض الأوراق التجارية، والشراء بالبطاقات الائتمانية فيما يشترط لصحته القبض، وهكذا الشأن في جميع المعاملات المالية المعاصرة. وهكذا في كل مسائل البحث. رابعًا: المعاملة الواحدة قد أتعرض لها في أكثر من مناسبة فقهية، فإما أن تكرر الأبواب الفقهية تارة مع المسائل الفقهية القديمة، وتارة مع المسائل المعاصرة، أو توحد الأبواب وتذكر تحت كل باب ما يدخل فيه من المعاملات القديمة والمعاصرة، وقد رأيت أن توحيد الأبواب أفضل، وإن تكررت المسألة المعاصرة في أكثر من مناسبة مختلفة، فعند الكلام على قبض المبيع أورد كل ما

الموضوع الثالث: العناية بالأحاديث

يتعلق بقبض المبيع من عقار ومنقول، وقديم ومعاصر، فأتكلم مثلًا عن قبض الأوراق التجارية عند الكلام على قبض المبيع، وعند الكلام على بيع الديون أورد مثلًا حكم خصم الأوراق التجارية، وهكذا. خامسًا: أن فهم المعاملات المعاصرة لا يمكن أن يكون سليمًا دون فهم المعاملات القديمة؛ لأن المنع والإباحة في المعاملات المالية قائمان على دواع من المحاذير والمناهي والقواعد والضوابط منها المتفق عليه، ومنها المختلف فيه، ولا يمكن أن يستوعب باحث معاملة معاصرة دون الاستعانة بتلك القواعد والضوابط، وما جاء الخلل في بعض البحوث المعاصرة إلا لعدم استيعاب مثل تلك القواعد. النظر في قرارات المجامع الفقهية، والاستفادة منها، وهي قرارات فيها خير كثير، وبحوث لأهل العلم والفضل إلا أن الصواب فيها أغلبي، وليس بلازم، وهذه القرارات يحتج لها؛ ولا يحتج بها. * الموضوع الثالث: العناية بالأحاديث الأحاديث التي احتج بها الفقهاء على المسائل الفقهية أوليتها عناية خاصة، من ذلك: * نقلت الأحاديث والآثار بالأسانيد من أمهات كتب السنة، ولم أنقلها من الكتب الفقهية طلبًا لعلو الإسناد، وما لم أجده في كتب السنة نقلته من الكتب الفقهية وأشرت إلى أن هذا الحديث لا يوجد في كتب السنة، وحاولت تعزيز النتيجة بالنقل عن بعض الفقهاء الذين لهم عناية بالسنة كالزيلعي وابن حجر، وغيرهما. * قمت بترقيم الأحاديث والآثار, ورمزت للحديث بحرف (ح) وللأثر بحرف (ث).

* لم يقتصر البحث على دراسة الأسانيد، بل وجه عناية خاصة بالعلل، وتتبع أقوال الأئمة المتقدمين في الحكم على الحديث، وأبرزت في البحث علة التفرد، وبينت منه ما كان محسوبًا على زيادة الثقة، وما كان شذوذًا يوجب رد الحديث، وإذا ظهر لي علة في الحديث أوردتها بحسب ما يقتضيه المنهج العلمي بحسب الاجتهاد. وهذه أمثلة تكشف لك عن نظائرها في هذه الموسوعة فيما يتعلق بهذا الجانب: * تضعيف زيادة (فله أوكسهما أو الربا) بتفرد يحيى بن زكريا بن أبي زائدة، ومخالفته لسبعة من الأئمة على رأسهم يحيى القطان، ويزيد بن هارون، وعبدة بن سليمان. * تضعيف زيادة (من باع نخلاً فيها ثمرة قد أبرت) بتفرد عبد الرزاق عن معمر فيها، والمحفوظ (من باع نخلاً قد أبرت). فقد رواه محمَّد بن جعفر ووهيب كلاهما عن معمر مخالفين رواية عبد الرزاق. كما رواه أخص أصحاب الزهري، ولم يذكروا ما ذكره عبد الرزاق، فرواه سفيان بن عيينة، والليث، ويونس، وابن جريج وابن أبي ذئب، وعبد الرحمن ابن نمر، وغيرهم. * تضعيف زيادة (ولا يحل له أن يفارقه خشية أن يستقيله) بتفرد عمرو ابن شعيب، عن أبيه، عن جده. قال ابن عبد البر في التمهيد (14/ 18): "قوله: (لا يحل له أن يفارقه) لفظة منكرة، فإن صحت فليست على ظاهرها؛ لإجماع المسلمين أنه جائز له أن يفارقه لينفذ بيعه، ولا يقيله إلا أن يشاء، وفيما أجمعوا عليه من ذلك رد لرواية

من روى: (ولا يحل له أن يفارقه خشية أن يستقيله) فإن لم يكن وجه هذا الخبر الندب، وإلا فهو باطل بإجماع". وقال أيضاً (14/ 16): "حديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، ولا يحل له أن يفارقه خشية أن يستقيله، فإن هذا معناه إن صح على الندب .... وقد كان ابن عمر - رضي الله عنه -، وهو الذي روى حديث: البيعان بالخيار ما لم يفترقا إذا بايع أحدا، وأحب أن ينفذ البيع مشى قليلاً، ثم رجع. ولو منع أحد العاقدين من التفرق حتى يقوم الآخر لكان في ذلك إضرار به ومفسدة راجحة". قلت: لست أرد ما زاده عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده في هذا الحديث من جهة نكارة المتن، كما فعل ابن عبد البر رحمه الله تعالى، فإن المتن قد يستقيم، فإنه قد يحمل على أنه من باب تحريم الحيل لاسقاط حقوق الآخرين، فلو فارقه ليس خوفا من الإقالة، وإنما فارقه لحاجة، لم يكن حرامًا عليه، ولكني أرده من جهة الإسناد، فلست ممن يرى الاحتجاج بما يتفرد به عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، وأين أحاديث الصحيحين وغيرها من الأحاديث الصحيحة التي حفظت لنا خيار المتبايعين (خيار المجلس) عن هذه الزيادة التي لو كانت محفوظة لجاءت بأسانيد صحيحة، وليست صحة المعنى في الحديث كافية لتصحيحه, وهذا من المعلوم. * التدقيق بصيغ الحديث والكشف عما يوجد في هذه الصيغ من علل. مثاله: روى البيهقي في السنن (5/ 271) من طريق أحمد بن عبد الرحمن ابن وهب، حدثني عمي، قال: حدثني مخرمة بن بكير، عن أبيه، قال: سمعت عمرو بن شعيب يقول: سمعت شعيبًا يقول: سمعت عبد الله بن عمرو يقول، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول، وذكر الحديث ..

وهذه الصيغة من التصريح بالسماع من عمرو بن شعيب، عن أبيه، ومن سماع أبيه من عبد الله بن عمرو تفرد بها أحمد بن عبد الرحمن بن وهب عن عمه عبد الله بن وهب، وهو متكلم فيه، وقد تغير بآخرة، وقال فيه ابن عدي: رأيت شيوخ مصر مجمعين على ضعفه، ومن كتب عنه من الغرباء لا يمتنعون من الرواية عنه، وسألت عبدان عنه، فقال: كان مستقيم الأمر في أيامنا، ومن لم يلق حرملة اعتمد عليه في نسخ حديث ابن وهب، وقال ابن عدي: ومن ضعفه أنكر عليه أحاديث، وكثرة روايته عن عمه، وكل ما أنكروا عليه محتمل، وإن لم يروه غيره عن عمه، ولعله خصه به (¬1). * تضعيف اشتراط الخيار ثلاثة أيام في حديث الرجل الذي يخدع في البيوع، وذلك للاختلاف على ابن إسحاق، ومخالفته لعبد الله بن دينار عن ابن عمر في الصحيحين، ولم يذكر فيه (الخيار ثلاثة أيام) كما أن الحديث جاء من مسند أنس في المسند وغيره وليس فيه ذكر الخيار ثلاثة أيام. * تعليل الحديث للاختلاف في وصله وإرساله. مثاله: ما رواه أبو داود من طريق إسمعيل -يعني ابن عياش- عن الزبيدي عن الزهري، عن أبي بكر بن عبد الرحمن عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أيما رجل باع سلعة، فأدرك سلعته بعينها عند رجل قد أفلس، ولم يُقْبَض من ثمنها شيء فهي له، فإن كان قضاه من ثمنها شيئاً فما بقي فهو أسوة الغرماء، وأيما امرئ هلك، وعنده متاع امرئ بعينه، اقتضى منه شيئاً أو لم يقتض، فهو أسوة الغرماء (¬2). ¬

الموضع الرابع: العناية بالقواعد

وصله إسماعيل بن عياش، وأرسله غيره، وهو المحفوظ. * تعليل زيادة لفظة (وكذلك الميزان) في حديث أبي سعيد وأبي هريرة في الصحيحين بعلة التفرد. وهذه أمثلة يسيرة جداً، وهي تدل على غيرها في سائر الموسوعة. * الموضع الرابع: العناية بالقواعد أودعت الموسوعة قواعد وضوابط فقهية كثيرة استدل بها الفقهاء على ما ذهبوا إليه، أو في رد أقوال مخالفيهم، وجاءت منثورة ضمن الأدلة الفقهية، وقد رأيت أن أنتخب من هذه القواعد والضوابط أجودها لأجعلها في مدخل أمهات المسائل الفقهية تعين القارئ على فهم المسألة قبل الولوج فيها، وربما ذكرت في مدخل المسألة الفقهية أكثر من قاعدة، وربما كانت المسألة الفقهية يتجاذبها قاعدتان مختلفتان، فأذكرهما لتنبيه القارئ. فمثلًا عند الكلام على توصيف الودائع الجارية نقلت في مدخل المسألة الضابط التالي: إعطاء الشخص ماله للغير: إن كان على سبيل التمليك، فإن كان عن معاوضة، فهو بيع، وإن كان بلا عوض، فهو هبة، وإن كان ليملكه ويرد مثله، فهو قرض. وإن كان دفع المال للغير ليس على سبيل التمليك، فإن كان للحفظ فقط، فهو وديعة، وإن كان للانتفاع مع بقاء العين، فهو عارية، وإن كان للانتفاع مع استهلاك العين فهو قرض. وبعد ذكر هذا الضابط أدخل إلى المسألة الفقهية، وأعرض أقوال الباحثين في

توصيفها، وأذكر حجة كل قول مع بيان الراجح إن أمكن الوصول إليه، وإلا أبقيت الخلاف مطلقًا حتى يشرح الله الصدر لأحدها، والله أعلم. كتبه أبو عمر دبيان بن محمَّد الدبيان المملكة العربية السعودية القصيم - بريدة [email protected]

عقد البيع

* خطة البحث في عقد البيع: قسمت عقد البيع إلى تمهيد وأبواب، وكتب: فالباب الأول: في دراسة المال وبيان أنواعه. الباب الثاني: في دراسة صيغة التعاقد (أحكام الإيجاب والقبول). الباب الثالث: في الشروط المتعلقة بالعاقدين. الباب الرابع: في الشروط المتعلقة بالمعقود عليه (المبيع والثمن). الباب الخامس: في موانع البيع (البيوع المنهي عنها). الباب السادس: في شروط العاقدين الجعلية. أما الخيار في عقد البيع فلما كان كثير التفريعات فقد قسمته إلى أبواب وفصول. وكذا فسخ العقد وانفساخه. ولما كانت دراسة هذه الأبواب قد انتظمت في سبعة مجلدات رأيت أن أعرض في كل مجلد ما يخصه من خطة البحث حتى لا تطول على القارئ الكريم. فالخطة المتعلقة بهذا المجلد سوف تنتظم على النحو التالي: خطة البحث في المجلد الأول: التمهيد: ويشتمل على مبحثين: المبحث الأول: في تعريف العقد. المبحث الثاني: في أقسام العقود.

* العقد الأول: عقد البيع * ويتكون من تمهيد وسبعة أبواب: التمهيد: ويبحث في تعريف البيع. الباب الأول: في دراسة المال وبيان أنواعه. الفصل الأول: في حقيقة المال. المبحث الأول: في تعريف المال. المبحث الثاني: في اشتراط إباحة الانتفاع. المبحث الثالث: في اشتراط الادخار للمال. المبحث الرابع: في اشتراط الطهارة في المال. المبحث الخامس: في عناصر المال. الفصل الثاني: في مالية المنافع: المبحث الأول: في تعريف المنفعة. المبحث الثاني: في خلاف العلماء في مالية المنافع. الفصل الثالث: في مالية الديون. المبحث الأول: في تعريف الدين. المبحث الثاني: في خلاف العلماء في مالية الديون. الفصل الرابع: في مالية الحقوق. المبحث الأول: في تعريف الحق. المبحث الثاني: في مالية الحقوق المعنوية (الابتكار).

الفرع الأول: مالية العلامة والاسم التجاري. الفرع الثاني: في مالية حق المؤلف. الفرع الثالث: في مالية براءة الاختراع. المسألة الأولى: في تعريف براءة الاختراع. المسألة الثانية: في خلاف العلماء في مالية براءة الاختراع. المبحث الثالث: في مالية حقوق الارتفاق. الفرع الأول: في تعريف الارتفاق. الفرع الثاني: أنواع حقوق الارتفاق. الفرع الثالث: خلاف العلماء في إحداث حقوق ارتفاق جديدة. الفرع الرابع: اختلاف الفقهاء في مالية حقوق الارتفاق. المسألة الأولى: في بيع حق الشرب. المسألة الثانية: في حق المجري. المسألة الثالثة: في المعارضة على حق المسيل. المسألة الرابعة: في بيع حق المرور. المسألة الخامسة: في بيع حق التعلى. المسألة السادسة: في حق الجوار. الفصل الخامس: في تقسيم الأموال وأثره الفقهي. المبحث الأول: في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي. فرع: الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي.

المبحث الثاني: تقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم. المبحث الثالث: تقسيم المال باعتبار ثبوته واستقراره أو نقله وتحويله. فرع: الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى عقار ومنقول. المبحث الرابع: تقسيم المال إلى عام وخاص. المبحث الخامس: تقسيم المال إلى أصول وثمار. الباب الثاني: في حكم البيع وبيان أركانه. الفصل الأول: في حكم البيع. الفصل الثاني: في أركان البيع. الباب الثالث: في دراسة صيغة التعاقد (أحكام الإيجاب والقبول) تمهيد: في تعريف الإيجاب والقبول. الفصل الأول: في أقسام الإيجاب والقبول. المبحث الأول: في انقسام ولإيجاب والقبول إلى صريح وكناية. الفرع الأول: اللفظ الصريح هل هو لفظي أو شرعي. الفرع الثاني: الفرق بين الصريح والكناية. الفرع الثالث: تقسيم الإشارة إلى صريح وكناية. الفرع الرابع: هو قول البائع هو لك بكذا. الفرع الخامس: عرض البضائع مع بيان أثمانها إيجاب بمنزلة الصريح. الفرع السادس: صلاحية الكتابيات لإنشاء العقود المالية وغيرها. المبحث الثاني: في انقسام الصيغة إلى قولية وفعلية.

المبحث الثالث: في بيان الصيغ القولية. الفرع الأول: الإيجاب والقبول بصيغة الماضي. المسألة الأولى: في صيغة الماضي المجرد من الاستفهام. المسألة الثانية: في صيغة الماضي المقرون بالاستفهام. الفرع الثاني: في الإيجاب والقبول بصيغة المضارع. الفرع الثالث: في الإيجاب والقبول بفعل الأمر. الفرع الرابع: في الإيجاب والقبول بالجملة الأسمية. الفرع الخامس: في الإيجاب والقبول بكلمة (نعم). المبحث الرابع: في بيان الصيغ الفعلية. الفرع الأول: في بيع المعاطاة. المسألة الأولى: تعريف بيع المعاطاة وصوره. المسألة الثانية: خلاف العلماء في صحة البيع بالمعاطاة. مطلب: على القول بأن بيع المعاطاة لا يصح فما حكم المقبوض فيها. المسألة الثالثة: في الإيجاب والقبول عن طريق الإشارة. الفرع الثاني: في الإيجاب والقبول عن طريق الكتابة. مسألة: زمان العقد ومكانه في بيع المكاتبة والمراسلة. المبحث الخامس: الإيجاب والقبول بالوسائل الحديثة. الفصل الثاني: صدور الإيجاب والقبول من طرف واحد. المبحث الأول: في بيع الوكيل لنفسه وشرائه منها:

المبحث الثاني: تولى الوكيل طرفي العقد نيابة عن العاقدين. الفصل الثالث: الإيجاب والقبول الصوري. المبحث الأول: في بيع التلجئة. الفرع الأول: في تعريف بيع التلجئة. الفرع الثاني: خلاف العلماء في بيع التلجئة. مسألة: في اختلاف لفظ الصيغة عن معناها. الفرع الثالث: في الهزل في البيع. خاتمة: القول المختار في صيغة العقود. الفصل الرابع: شروط الإيجاب والقبول. الشرط الأول: توافق الإيجاب والقبول. المبحث الأول: في مخالفة القبول للإيجاب. المبحث الثاني: في قبول بعض الإيجاب. المبحث الثالث: إذا خالف القبول الإيجاب وكان في مصلحة الموجب. الشرط الثاني: اتحاد مجلس العقد. المبحث الأول: تحديد مجلس العقد. المبحث الثاني: الآثار المترتبة على تحديد مجلس العقد. الفرع الأول: في تراخي القبول عن الإيجاب. الفرع الثاني: في رجوع الموجب. الشرط الثالث: هل يشترط تقدم الإيجاب على القبول؟

المبحث الأول: في تقدم القبول على الإيجاب في بيع المزايدة. المبحث الثاني: سقوط الإيجاب في المزايدة. الفصل الخامس: مبطلات الإيجاب. المبحث الأول: رجوع الموجب قبل صدور القبول. المبحث الثاني: رفض الإيجاب من الطرف الآخر. المبحث الثالث: يبطل الإيجاب بانتهاء المجلس قبل القبول. المبحث الرابع: بطول الإيجاب بهلاك المعقود عليه أو تغيره قبل القبول. المبحث الخامس: تغيير الإيجاب قبل القبول بما يخالف الإيجاب الأول. المبحث السادس: موت العاقد أو فقد أهليته قبل صدور القبول. الباب الرابع: في الشروط المتعلقة بالعاقدين. الشرط الأول: في توفر الأهلية في العاقد. المبحث الأول: في تعريف الأهلية. المبحث الثاني: في تصرفات الصبي. الفرع الأول: في تصرفات الصبي غير المميز. مسألة: في تعريف الصبا والتمييز. الفرع الثاني: خلاف العلماء في بيع الصبي غير المميز. الفرع الثالث: في بيع الصبي المميز. المسألة الأولى: في الحكم على تصرفات الصبي المميز. المسألة الثانية: في بيع الصبي وشرائه إذا كان مأذونًا له في ذلك.

المسألة الثالثة: في تصرف الصبي المميز من غير إذن وليه. المبحث الثالث: في تصرفات المجنون. المبحث الرابع: في بيع المعتوه. هذا ما استوعبه المجلد الأول من خطة البحث المتعلقة بعقد البيع، وستجد بقية خطة البحث في سائر المجلدات الباقية، وسوف نذكر في كل مجلد ما يخصه منها، والحمد لله على توفيقه وتسديده.

تمهيد

تمهيد ويشتمل على مبحثين: المبحث الأول: في تعريف العقد. المبحث الثاني: في أنواع العقود. وذلك لأن البيع لما كان عقدًا من سائر عقود كثيرة، وكانت علاقة البيع بالعقد كعلاقة النوع بالجنس، فالعقد جنس يشمل البيع وغيره، كان من المناسب أن نتكلم عن تعريف العقد، وأنواعه قبل الكلام على البيع وأحكامه.

المبحث الأول في تعريف العقد

المبحث الأول في تعريف العقد * تعريف العقد لدى الفقهاء: العقد لدى الفقهاء له معنيان عام وخاص (¬1): ¬

الأول المعنى العام للعقد

* الأول المعنى العام للعقد العقد بمعناه العام يطلق ويراد به كل عهد والتزام ألزم به الإنسان نفسه، سواء كان في مقابل التزام آخر كالبيع، والإجارة، أو كان بإرادة منفردة لإنشاء حق، أو إنهائه، أو إسقاطه، كالوقف، والطلاق، والإبراء (¬1). ¬

الثاني: المعنى الخاص للعقد

* الثاني: المعنى الخاص للعقد العقد بمعناه الخاص يطلق، ويراد به معنى الربط فقط، أي ربط الإيجاب بالقبول، كعقد البيع، والإجارة، ونحوهما، وهذا هو الغالب عند الإطلاق، وهذا يعني: أن العقد لا يقع إلا بين طرفين فأكثر. قال ابن عابدين: "العقد اسم لمجموع الإيجاب والقبول" (¬1). وقال ابن نجيم: "المراد بالعقد مطلقاً نكاحًا كان أو غيره: مجموع إيجاب أحد المتكلمين مع قبول الآخر" (¬2). وقال الدردير المالكي في الشرح الصغير: "ولا يكون العقد إلا بين اثنين" (¬3). وفرق الدسوقي بين الطلاق، والعتق، والحدود، وبين العقود، فجعل العقود: كل ما يتوقف على إيجاب وقبول. وأما الطلاق والعتق فهي إخراجات، ولا تتوقف على إيجاب، وقبول (¬4). وقد يقال: إن المعنيين العام، والخاص، كليهما أخذا من إطلاق الربط على العقد. إلا أن الربط تارة يكون حسيًّا، فيكون بمعنى الشد، والربط بين شيئين، وتارة يكون معنويًا، مثل العهد، والتأكيد. ¬

الفرق بين التصرف والعقد

قال القرطبي: "العقد على ضربين: حسي، كعقد الحبل، وحكمي، كعقد البيع" (¬1). ويرى بعض الباحثين بأن إطلاق العقد على الربط المعنوي إطلاق حقيقي لا غبار عليه. يقول الدكتور علي قره داغي: "والذي ظهر لي بعد تتبع كتب اللغة أن إطلاق العقد على الربط المعنوي إطلاق حقيقي لا غبار عليه، حيث إنه يبادر إليه الذهن عند الإطلاق، ودون الحاجة إلى قرينة، ودليل، كما أن الأصل في الإطلاق الحقيقة دون المجاز، أضف إلى ذلك أن أهل اللغة ذكروا من بين معانيه الحقيقية: العهد، والحلف، والعزم، والتوكيد ... وهذه كلها أمور معنوية وليست أجرامًا حسية، فقالوا: المعاقدة المعاهدة، ويقال: عقدت الحبل والبيع والعهد فانعقد ... " (¬2). * الفرق بين التصرف والعقد: قبل أن نقارن بين تعريف التصرف، وتعريف العقد، نعرف التصرف، ثم بعد ذلك نذكر الفرق بينهما. * تعريف التصرف اصطلاحًا (¬3): جاء في الموسوعة الكويتية: فلم يذكر الفقهاء في كتبهم تعريفًا للتصرف ... " (¬4). ¬

تعريف الشيخ محمد أبو زهرة

قلت: هذا صحيح، ولكن الفقهاء وإن لم يذكروا تعريفه فقد ذكروا أحكامه مبثوثة في مسائل الفقه، كالتصرف في مال اليتيم، وتصرفات المريض في ماله، وتصرف المحجور عليه، وتصرف الأجنبي في مال غيره، ونحوها من المباحث، ولكنهم لم يذكروا في معرض كلامهم تعريفًا اصطلاحيًا، وقد ذكر المتأخرون من الفقهاء تعريفات اصطلاحية للتصرف، أذكر بعضها: * تعريف الشيخ محمَّد أبو زهرة: قال الشيخ محمَّد أبو زهرة: "التصرف الشرعي: كل ما يكون من تصرفات الشخص القولية، ويرتب عليه الشارع أثرًا شرعيًّا" (¬1). ونلحظ على هذا التعريف أنه لم يدخل التصرف الفعلي في حد التصرف، حيث قصر التصرف على التصرفات القولية. * تعريف آخر للشيخ محمَّد سلام مدكور: عرف التصرف بقوله: "التصرف: ما يصدر عن الشخص المميز بإرادته، ويرتب عليه الشارع نتيجة ما، فهو أعم من العقد، ومن الالتزام بالاتفاق؛ لأن التصرف قد يكون فعليًّا، كالاستيلاء على بعض الأموال المباحة، والغصب، وقبض الدين، والرجعة" (¬2). فهنا أدخل قيد التمييز في التعريف ليخرج تصرفات المجنون وغير المميز، وأدخل قيد الإرادة. * تعريف آخر للشيخ محمَّد شلبي: عرف الأستاذ محمَّد شلبي التصرف بقوله: "التصرف ... ما يصدر عن ¬

تعريف الدكتور نشأت الدريني

الشخص المميز، ويرتب عليه الشارع نتيجة من النتائج، سواء كانت في صالح ذلك الشخص، أو لا" (¬1). فهنا لم ينص على ذكر الإرادة، ولم ينفها. * تعريف الدكتور نشأت الدريني: يقول الدكتور السيد نشأت إبراهيم الدريني: "التصرف: هو ما يصدر عن الشخص بإرادته، أو بغير إرادته، ويرتب عليه الشرع حكمًا، سواء كان في صالحه، أم لا" (¬2). وهذا التعريف قد نص على أن الإرادة (النية) ليست شرطًا ليطلق على القول، أو الفعل بأنه تصرف، ويظهر أن هذا التعريف هو أكملها، والله أعلم. * الفرق بين التصرف والعقد: قدمنا أن العقد له معنيان: معنى عام، ومعنى خاص: فإذا قلنا: إن المقصود بالعقد هو المعنى الخاص: وهو الالتزام الحاصل بين طرفين، فلا شك أن هناك فرقًا كبيرًا بين التصرف، وبين العقد؛ لأن التصرف قد يكون من طرف واحد. وأما إذا عَرَّفت العقد بمعناه العام، وهو أن العقد يطلق على كل عهد، والتزام ألزم به الإنسان نفسه، سواء كان في مقابل التزام آخر، كالبيع، والإجارة، أو كان بإرادة منفردة لإنشاء حق، أو إنهائه، أو إسقاطه كالوقف، والطلاق والإبراء، فهل يوجد بناء على هذا التعريف فرق بين العقد والتصرف؟ ¬

فيرى بعض الباحثين أنه لا فرق بين العقد والتصرف إذا فسرنا العقد بمعناه العام (¬1). ويرى آخرون: أن هناك فرقًا، وأن التصرف أعم من العقد؛ وذلك لأن الإقرار، والإنكار، والحلف، والقتل، وإتلاف مال الغير أشياء تدخل في معنى التصرف الاصطلاحي واللغوي، ولا تدخل في مسمى العقد حتى على معناه العام (¬2). فعليه يكون التصرف أعم من العقد مطلقًا حتى في حالة تفسير العقد بمعناه العام، فكل عقد تصرف، وليس كل تصرف عقدًا، وهذا ما يسمى بالعموم والخصوص المطلق بين الشيئين في علاقة أحدهما بالآخر، ونسبته إليه. وقد قسم الشيخ مصطفى الزرقاء رحمه الله تعالى التصرف إلى نوعين: تصرف فعلي: وهو ما كان قوامه فعلًا غير لساني، كإحراز المباحات. وتصرف قولي: وهو نوعان: عقدي (¬3): وهو الذي يتكون من قولين من جانبين يرتبطان باتفاق، كالبيع، والإجارة، والشركة. وغير عقدي: وهو نوعان: (1) نوع يتضمن عزيمة على إنشاء حق، أو إسقاطه، كالوقف، والتنازل عن الحقوق، كالشفعة، ويسميه بعض الفقهاء عقدًا بالمعنى العام للعقد. ¬

الفرق بين العقد والاتفاق

(2) ونوع لا يتضمن إرادة منصبة على إنشاء الحقوق، أو إسقاطها ,لكنها أقوال من أنواع أخرى، كالإقرار، والإنكار، والحلف (¬1). * الفرق بين العقد والاتفاق: كما قدمنا في الفرق بين التصرف والعقد، فكذلك نقول هنا في الفرق بين الاتفاق والعقد، فالعقد أخص من الاتفاق، فكل عقد اتفاق، وليس كل اتفاق عقدًا، فقد يتفق اثنان على قضاء وقت معين في مذاكرة مسائل. العلم، وليس لهذا الاتفاق أي أثر حكمي، ولا يدخل في مسمى العقد، فالاتفاق أشبه بالجنس، والعقد نوع داخل فيه (¬2). ¬

المبحث الثاني في أقسام العقود

المبحث الثاني في أقسام العقود نقسم العقود إلى أقسام كثيرة بالنظر إلى اعتبارات مختلفة، منها الصحة والبطلان، ومنها اللزوم وعدمه، ومنها اشتراط القبض وعدمه، إلى غير ذلك من التقسيمات التي يمكن أن يلحظها الفقيه، وقد نشير إلى بعضها في هذا المبحث إن شاء الله تعالى. وقد أشار الفقهاء المتقدمون إلى شيء من هذا التقسيم، كتقسيم الحنفية العقد إلى عقد صحيح، وعقد فاسد، وعقد باطل، كما سيأتي شرحه إن شاء الله تعالى. وأشار ابن الوكيل في كتابه الأشباه والنظائر (¬1)، وكذا السيوطي في الأشباه والنظائر (¬2) إلى تقسيمات للعقود، ربما نأتي على ذكرها لاحقًا إن شاء الله تعالى في هذا البحث. وأشار ابن رجب إلى مثل ذلك في كتابه العظيم (القواعد) (¬3). واستحدث المعاصرون تقسيمات، وفروعًا كثيرة باعتبارات مختلفة، ويمكن لكل باحث أن يحدث تقسيمات أخرى بحسب ما يظهر له من الفروق المؤثرة، وغير المؤثرة، وسوف نستعرض أهم هذه التقسيمات. ... ¬

التقسيم الأول تقسيمات العقود بالنظر إلى الغاية والهدف من العقد

التقسيم الأول تقسيمات العقود بالنظر إلى الغاية والهدف من العقد قد يكون هذا التقسيم هو أظهر تقسيم للعقود في الفقه الإِسلامي، فمنها: * الأول: عقود التمليك وهي العقود التي يقصد بها تمليك الشيء ذاتًا، أو منفعة، فإن كان التمليك بعوض، فهي عقود المعاوضات، كالبيع، والإجارة، وإن كان التمليك بغير عوض، فهي عقود التبرعات، كالهبة، والإعارة. وقد يكون العقد الواحد معاوضة بالنسبة لأحد المتعاقدين، وتبرعًا بالنسبة للآخر، وذلك مثل الكفالة، فهي معاوضة بالنسبة إلى الدائن؛ لأنه أخذ كفالة في مقابل إعطاء الدين، وهو بالنسبة إلى الكفيل يكون تبرعًا حيث لم يأخذ أجرًا على كفالته. وقد يكون العقد تبرعًا في الابتداء، ومعاوضة في الانتهاء، وذلك مثل القرض؛ فالقرض يشبه التبرع، ويشبه المعاوضة، فأما شبهه بالتبرع؛ فلأنه إخراج بعض المال من ملك المقرض بدون عوض في الحال، وأما شبهه بالمعاوضة؛ فلأنه ينتهي بأداء مثل القرض إلى المقرض، ولهذا قال صاحب الهداية: إنه إعارة في الابتداء، ومعاوضة في الانتهاء (¬1). وأهمية هذا التقسيم ترجع إلى اختلاف الأحكام التي تنطبق على كل منها من حيث صحة العقد، وتحديد المسؤولية، فهبة المجهول جائزة على الصحيح، ¬

الثاني: عقود التوثقة

وبيع المجهول غير جائز، كما أن مسئولية المستعير أشد من مسئولية المستأجر، ومن قبض المال لمصلحته أشد مسئولية ممن قبض المال لمصلحة غيره، فمسؤولية المودع عنده إذا كانت الوديعة بغير أجر أخف منها إذا كانت الوديعة بأجر. * الثاني: عقود التوثقة عقود التوثقة: هي العقود التي يقصد منها ضمان الحقوق لأصحابها. والتوثيق قد يكون بعقد، كالرهن، والكفالة، وهو على نوعين: - توثيق بمال كالرهن، والمبيع في يد البائع. - وتوثيق بذمة، كالكفالة. وقد يكون التوثيق بغير عقد، كالكتابة، والإشهاد. فالرهن وسيلة من وسائل التوثيق ليستوفي الدائن من ثمنه إذا تعذر استيفاؤه ممن هو عليه، والأصل فيه قوله تعالى: {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283]. ومثله الضمان، والكفالة: وقد يستعملان بمعنى واحد، وقد يستعمل الضمان للدين، والكفالة للنفس، وهما مشروعان للتوثيق، إذ فيه ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل على وجه التوثيق، والأصل في ذلك قوله تعالى: {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ (72)} [يوسف: 72]. وسوف نتعرض إن شاء الله تعالى لهذه العقود بالبحث والدراسة في كتب مستقلة بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. قال ابن رجب رحمه الله تعالى: "أما الإنشاءات فمنها العقود، وهي أنواع:

الثالث: عقود الإسقاطات

أحدها: عقود التمليكات المحضة كالبيع، والصلح بمعناه، وعقود التوثقات كالرهن، والكفالة، والتبرعات اللازمة بالعقد، أو بالقبض، كالهبة، والصدقة" (¬1). * الثالث: عقود الإسقاطات وهي العقود التي يقصد منها إسقاط حق من الحقوق سواء ببدل، أم بدون بدل، كالإبراء من الدين، والتنازل عن حق الشفعة، والعفو عن القصاص ونحوها. * الرابع: عقود الإطلاقات وهي العقود التي يفوض فيها شخص لآخر أن يقوم بعمل، ويطلق يده في تصرف لم يكن له فيه حق سابق، مثل الوكالة، والإيصاء، والإذن للمحجور عليه، ونحوها. * الخامس: عقود التقييد وهي العقود التي يمنع فيها شخص من تصرف كان مباحًا له، وذلك كالحجر على السفيه، وكعزل الوكلاء، والأوصياء، ونحوها. * السادس: عقود الحفظ وهي العقود التي يقصد منها حفظ المال لصاحبه، كالوديعة، والحراسة، ونحوها. * السابع: عقود الاشتراك وهي العقود التي يقصد بها المشاركة في الأصل، والعمل، والربح. والأصل ¬

والشركة أنواع

فيها قوله تعالى: {وَإِنَّ كَثِيرًا مِنَ الْخُلَطَاءِ لَيَبْغِي بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ إِلَّا الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ وَقَلِيلٌ مَا هُمْ} [ص: آية 24]. والشركة أنواع: شركة أموال: وهي عقد بين شريكين فأكثر، على أن يتجروا في رأس مال لهم، ويكون الربح بينهم بنسبة معلومة. وشركة أعمال: وهي أن يتعاقد اثنان فأكثر، على أن يتقبلوا نوعًا معينًا من العمل، وأن تكون الأجرة بينهم بنسبة معلومة. وشركة وجوه: وهي أن يتعاقد اثنان فأكثر، على أن يشتريا نسيئة، ويبيعا نقدًا، ويقتسما الربح بينهما. ومن عقود المشاركة عقد المضاربة: وهي أن يدفع شخص لآخر مبلغًا من المال ليتجر فيه، على أن يشتركا في الربح، ومنه المزارعة، والمساقاة. وسوف نتعرض إن شاء الله في كتب مستقلة لهذه الأنواع من الشركات، بلغنا الله ذلك بحوله ومنه وكرمه (¬1). ... ¬

التقسيم الثاني تقسيم العقود باعتبار الوصف الشرعي

التقسيم الثاني تقسيم العقود باعتبار الوصف الشرعي الفرع الأول تعريف الفاسد والباطل من العقود قسم الفقهاء العقد باعتبار وصفه الشرير إلى عقد صحيح، وعقد غير صحيح. [م - 1] فالعقد الصحيح: تعريفه عند الحنفية: ما كان مشروعًا بأصله ووصفه (¬1). وعند الجمهور: هو ما استكمل أركانه، وشرائطه (¬2). وفي الفتاوى الكبرى لابن تيمية: "يقول الفقهاء: العقد الصحيح: ما ترتب عليه أثره، وحصل به مقصوده" (¬3). وقال النووي: "الصحيح من العقود: ما ترتب أثره عليه، ومن العبادات ما أسقط القضاء" (¬4). وهذا التعريف يصلح أن يكون حكمًا للعقد الصحيح، بحيث يقال: حكم العقد الصحيح: بأن يترتب عليه أثره، والتعريف بالحكم ليس تعريفًا له بالبرهان. ¬

وخلاف الصحيح غير الصحيح

وقد نظم شيخنا ابن عثيمين رحمه الله: وعندهم من جملة المردود ... أن تدخل الأحكام في الحدود * وخلاف الصحيح غير الصحيح: وهو: ما اختل فيه ركن من أركانه، أو شرط من شروطه، أو وصف من أوصافه. أو هو: ما لا يكون مشروعا أصلاً، ووصفًا، ويسمى الباطل. وهل يسمى فاسدًا، اختلف في ذلك على أقوال، وسأفرد له بحثًا مستقلًا إن شاء الله تعالى نظرًا لأهميته، وما يترتب عليه من أحكام.

الفرع الثاني الفرق بين الفاسد والباطل

الفرع الثاني الفرق بين الفاسد والباطل قال الزيلعي: كل باطل فاسد، ولا ينعكس (¬1). [م - 2] اختلف العلماء في الفرق بين الفاسد والباطل. فقيل: الفاسد مرادف للباطل، وهو مذهب الجمهور في الجملة (¬2). وقيل: الفاسد مرادف للباطل في العبادات خاصة (¬3)، وأما في المعاملات: فالباطل: هو البيع الذي في ركنه خلل، كبيع المجنون، وغير المميز، وبيع الميتة. والفاسد: ما كان مشروعًا بأصله دون وصفه (¬4)، كما لو باع شيئًا بثمن مؤجل ¬

وأما حكم البيع الفاسد، والبيع الباطل

إلى مدة غير معلومة، أو كان البيع في حال الإكراه، أو اشتمل البيع على وصف محرم كالربا، وهذا مذهب الحنفية (¬1). وأما حكم البيع الفاسد، والبيع الباطل: [م - 3] فالبيع الباطل يتفقون جميعًا على أنه لا يفيد الملك، ولا ينقلب إلى عقد صحيح (¬2)؛ لأن الشارع لم يأذن به، فوجوده كعدمه. (ح- 1) ولما رواه مسلم من طريق سعد بن إبراهيم، قال: سألت القاسم ابن محمَّد، عن رجل له ثلاثة مساكن، فأوصى بثلث كل مسكن منها، قال: يجمع ذلك كله في مسكن واحد، ثم قال: أخبرتني عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "من عمل عملًا ليس عليه أمرنا فهو رد" (¬3). ومعنى رد: أي مردود عليه. كما يتفقون على أن البيع الفاسد لا أثر له قبل قبضه، وأنه يجب فسخه، ورده ¬

بعد قبضه، ولا يتوقف فسخه على رضا الطرفين، ما دامت عينه قائمة، ولم تتغير، ولم يتصرف فيها قابضها. قال ابن عابدين الحنفي في حاشيته: "الفاسد يجب فسخه على كل منهما بدون رضا الآخر، وكذا للقاضي فسخه بلا رضاهما" (¬1). وقال ابن الجلاب المالكي في كتابه التفريع: "من اشترى شيئاً بيعًا فاسدًا فسخ بيعه، ورد المبيع على بائعه" (¬2). وقال ابن رشد: "اتفق العلماء على أن البيوع الفاسدة إذا وقعت، ولم تفت بإحداث عقد فيها، أو نماء، أو نقصان، أو حوالة سوق، أن حكمها الرد -أعني أن يرد البائع الثمن، والمشتري المثمون" (¬3). واختلفوا في قبضه، هل يفيد الملك إذا قبض؟ فقالت الحنفية: إذا قبض بإذن صاحبه أفاد الملك (¬4). وقالت المالكية: يفيد شبهة الملك (¬5). وذهب الشافعية والحنابلة: إلى أنه لا يفيد الملك أبدًا. قال النووي: "إذا اشترى شيئاً شراء فاسدًا، إما لشرط فاسد، وإما لسبب ¬

آخر، ثم قبضه، لم يملكه بالقبض، ولا ينفذ تصرفه فيه ويلزمه رده وعليه مؤنة رده، كالمغصوب، ولا يجوز حبسه لاسترداد الثمن" (¬1). وقال ابن قدامة: "وكل موضع فسد العقد لم يحصل به ملك، وإن قبض؛ لأنه مقبوض بعقد فاسد، فأشبه ما لو كان الثمن ميتة، ولا ينفذ تصرف المشتري فيه، وعليه رده بنمائه المنفصل والمتصل، وأجرة مثله مدة مقامه في يده، ويضمنه إن تلف أو نقض بما يضمن به المغصوب؛ لأنه ملك غيره، حصل في يده بغير إذن الشرع، أشبه المغصوب" (¬2). [م - 4] واختلفوا في وجوب فسخه إذا تصرف فيه قابضه أو تغير؟ فذهب الحنفية إلى أنه يبطل حق الفسخ إذا هلك المبيع في يد المشتري، أو استهلكه، أو أخرجه من يده ببيع صحيح، أو بهبة، أو زاد فيه المشتري شيئًا من ماله، كما لو كان المبيع دارًا، فعمرها، أو أرضًا، فغرس فيها أشجارًا، أو تغير اسم المبيع، بأن كان حنطة، فطحنها، وجعلها دقيقًا (¬3). وقال مالك: يفسخ ما لم يفت (¬4). وقال الشافعية والحنابلة: يفسخ أبدًا حيثما وقع، وكيفما وجد، فات، أو لم يفت. ¬

قال في منح الجليل: "قال مالك، والشافعي، وأحمد بن حنبل رضي الله تعالى عنهم: النهي يدل على الفساد. وقال أبو حنيفة: يدل على الصحة. فكل واحد طرد أصله إلا مالكًا -أي لم يطرد حكمه في هذا الباب-. فقال أبو حنيفة: يجوز التصرف في المبيع بيعًا فاسدًا ابتداء، وهذه هي الصحة. وقال الشافعي ومن وافقه: لا يثبت أصلاً، ولو تداولته الأملاك، وهذا هو الفساد ... طرد الحنفي أصله، وقال: إذا اشترى جارية شراء فاسدًا، جاز له وطؤها، وكذا سائر العقود الفاسدة، وطرد الشافعي أصله، وقال: يحرم الانتفاع مطلقاً، وإن باعه ألف بيع، وجب نقضه، ونحن خالفنا أصلنا، وراعينا الخلاف، وقلنا: البيع الفاسد يثبت شبهة الملك فيما يقبله، فإذا لحقه أحد أربعة أشياء تقرر الملك بالقيمة، وهي حوالة السوق -أي تغيره- وتلف العين، ونقصانها، وتعلق حق الغير بها على تفصيل في ذلك في كتب الفروع ... وقال ابن مسلمة: يمضي الفاسد المختلف فيه ... " (¬1). فالفرق بين مذهب الحنفية والمالكية في أثر العقد الفاسد: أن الحنفية يشترطون مجرد القبض. وأما المالكية فيشترطون القبض، وفوات الرجوع في المبيع، كما لو باعه بعد قبضه. والحنفية يعتبرون الملك حقيقة، والمالكية يعدونه شبهة على خلاف في المذهب (¬2). ¬

سبب الخلاف بين الحنفية والجمهور

* سبب الخلاف بين الحنفية والجمهور: يرجع الخلاف بين الحنفية والجمهور في هذه المسألة إلى مسألة أصولية، وهي: هل النهي يقتضي فساد المنهي عنه، أو لا؟ أو يقتضي ذلك في حال دون حال، وسأفرد هذه المسألة بالبحث إن شاء الله تعالى فيما يلي بالرغم من كونها من المباحث الأصولية ليكون القارئ على اطلاع على أدلة الأقوال، والله أعلم. ... ¬

الفرع الثالث في النهي المطلق هل يقتضي في فساد المنهي عنه

الفرع الثالث في النهي المطلق هل يقتضي في فساد المنهي عنه قال ابن تيمية: الأصل في النهي التحريم والفساد (¬1). وقال الدسوقي: النهي عن الشيء إما لذاته كالدم، والخنزير، أو لوصفه كالخمر، وهو الإسكار، أو لخارج عنه لازم له، كصوم يوم العيد ... فإن كان النهي لواحد مما ذكر كان مقتضيًا للفساد، وإن كان النهي عن الشيء لخارج عنه، غير لازم له، كالصلاة في الدار المغصوبة، فلا يقتضي الفساد (¬2). * تحرير محل الخلاف: محل الخلاف إنما هو في النهي المطلق الخالي من القرائن، أما إذا اقترن بالنهي قرينة تدل على أن النهي للفساد، أو اقترن به ما يدل على أن النهي ليس للفساد، فلا خلاف بينهم في حمل النهي على ما دلت عليه القرينة (¬3). [م - 5]، وقد اختلف أهل العلم في النهي المطلق، هل يدل على فساد المنهي عنه على أقوال: فقيل: النهي المطلق يدل على الفساد مطلقًا، وهو مذهب الجمهور (¬4). ¬

وقيل: لا يدل عليه مطلقًا (¬1). قال في الأحكام: "وهو اختيار المحققين من أصحابنا، كالقفال وإمام الحرمين ... وكثير من الحنفية" (¬2)، واختاره الغزالي (¬3). وقيل: النهي يدل على الفساد في العبادات دون المعاملات (¬4). وقيل: إن عاد النهي لذات المنهي عنه، كالدم، والميتة، والخنزير، أو عاد النهي لوصف ملازم له، كالإسكار في الخمر، فالنهي يقتضي الفساد. وإن عاد النهي إلى غير ذات الشيء، وإلى غير وصف ملازم له، وإنما لأمر خارج عنه، كان مقتضاه الكراهة، كالبيع بعد نداء الجمعة، والصلاة في الدار المغصوبة، والذبح بسكين مسروقة (¬5). ¬

دليل من قال: النهي يقتضي الفساد

والأقوال في هذه المسألة كثيرة، وهذه هي أهم الأقوال، وقد أوصل الزركشي الأقوال في هذه المسألة إلى تسعة أقوال (¬1). وفي كتب الفروع تجد في الكتاب الواحد مسائل كثيرة يحكمون عليها بالبطلان؛ ويعللون الحكم بأن الأصل في النهي الفساد، ثم تأتي مسائل أخرى لا يقولون فيها بالبطلان، مع أنه مقتضى التعليل السابق، وبعضهم يدعي أنها خرجت بدليل، وفي كثير منها نظر (¬2). وهذه المسألة من المباحث الأصولية، وقد أشرف إلى أهم الأقوال، والله أعلم. * دليل من قال: النهي يقتضي الفساد: الدليل الأول: (ح-2) ما رواه مسلم في صحيحة من طريق سعد بن إبراهيم، عن القاسم بن محمَّد، قال: أخبرتني عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "من عمل عملًا ليس عليه أمرنا فهو رد" (¬3). وجه الاستدلال: أن معنى رد: أي مردود على صاحبه، والمردود: هو الباطل. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-3) ما رواه البخاري من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "دعوني ما تركتكم، إنما هلك من كان قبلكم بسؤالهم واختلافهم على أنبيائهم، فإذا نهيتكم عن شيء فاجتنبوه، وإذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم". ورواه مسلم (¬1). فأفاد وجوب اجتناب المنهي عنه، وتصحيحه يدل على عدم اجتنابه، وهذا مخالف لنهيه - صلى الله عليه وسلم -. الدليل الثالث: " إذا كان الأمر يقتضي الصحة، فالنهي نقيضه، والنقيضان لا يجتمعان، فيكون النهي مقتضيًا للفساد. وأجيب: بأن الأمر يقتضي الصحة شرعًا، لا لغة، فاقتضاء الأمر للصحة لغة ممنوع، كما أن اقتضاء النهي للفساد لغة ممنوع" (¬2). الدليل الرابع: لا نعرف أن الشيء صحيح، أو باطل إلا بالأمر والنهي، ولم يأت في كلام الشارع أن هذا العقد صحيح، أو فاسد، أو هذا شرط، أو ركن، أو واجب، وإنما هذه عبارات أحدثها الفقهاء، وإنما الشارع دل الناس بالأمر، والنهي، والتحليل والتحريم. ¬

والصحابة، والتابعون، وسائر أئمة المسلمين كانوا يحتجون على فساد العقود بمجرد النهي، كما احتجوا على فساد نكاح ذوات المحارم بالنهي المذكور في القرآن، واستدلوا على فساد نكاح المطلقة ثلاثاً بقوله: {فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230]، وكذلك استدل الصحابة على فساد نكاح الشغار بالنهي عنه، وكذلك عقود الربا، وغيرها. فعلموا أن ما نهى الله عنه فهو من الفساد، وليس من الصلاح؛ فإن الله لا يحب الفساد، فلا ينهى عما يحبه، وإنما ينهى عما لا يحبه، فعلموا أن المنهي عنه فاسد، ليس بصالح، وإن كانت فيه مصلحة، فمصلحته مرجوحة بمفسدته. وقد علموا أن مقصود الشرع رفع الفساد، ومنعه، لا إيقاعه، والإلزام به، فلو ألزموا بموجب العقود المحرمة لكانوا مفسدين، غير مصلحين، والله لا يصلح عمل المفسدين، وكل من عمل بمعصية الله فهو مفسد، والمحرمات معصية لله، فالشارع ينهى عنها ليمنع الفساد ويدفعه. ولا يوجد قط في شيء من صور النهي سورة ثبتت فيها الصحة بنص، ولا إجماع، فالطلاق المحرم، والصلاة في الدار المغصوبة، فيها نزاع، وليس على الصحة نص يجب اتباعه، فلم يبق مع المحتج بهما حجة. لكن من البيوع ما نهي عنها لما فيها من ظلم أحدهما للآخر: كبيع المصراة، والمعيب، وتلقي السلع، والنجش، ونحو ذلك، ولكن هذه البيوع لم يجعلها الشارع لازمة كالبيوع الحلال، بل جعلها غير لازمة، والخيرة فيها إلى المظلوم، إن شاء أبطلها، وإن شاء أجازها؛ فإن الحق في ذلك له، والشارع لم ينه عنها لحق مختص بالله، كما نهى عن الفواحش، بل هذه إذا علم المظلوم بالحال في ابتداء العقد، مثل أن يعلم بالعيب، والتدليس، والتصرية، ويعلم السعر إذا كان قادمًا بالسلعة، ويرضى بأن يغبنه المتلقي جاز ذلك، فكذلك إذا علم بعد العقد، إن رضي أجاز، وإن لم يرض كان له الفسخ،

وهذا يدل على أن العقد يقع غير لازم، بل موقوفاً على الإجازة، إن شاء أجازه صاحب الحق، وإن شاء رده، ولا يقال: إن صحة هذه العقود بعد إجازة من له الحق دليل على أن النهي لا يقتضي الفساد، بل يقتضي الفساد إن أراد صاحب الحق ذلك، وإن تنازل عن حقه فله ذلك. وكذلك الصلاة في الدار المغصوبة، والذبح بآله مغصوبة، وطبخ الطعام بحطب مغصوب، وتسخين الماء بحطب مغصوب، كل هذا إنما حرم لما فيه من ظلم الإنسان، وذلك يزول بإعطاء المظلوم حقه، فإذا أعطاه بدل ما أخذه من منفعة ماله، أو من أعيان ماله، فأعطاه كراء الدار، وثمن الحطب، وتاب هو إلى الله من فعل ما نهاه عنه، فقد برئ من حق الله وحق العبد، وصارت صلاته كالصلاة في مكان مباح، والطعام بوقود مباح، والذبح بسكين مباحة، وإن لم يفعل ذلك كان لصاحب السكين أجرة ذبحه، ولا تحرم الشاة كلها، وكان لصاحب الدار أجرة داره، لا تحبط صلاته كلها لأجل هذه الشبهة، وهكذا إذا أكل الطعام، ولم يوفه ثمنه، كان بمنزلة من أخذ طعامًا لغيره فيه شركة، ليس فعله حرامًا , ولا هو حلالًا محضًا، فإن نضج الطعام فلصاحب الوقود فيه شركة، وكذلك الصلاة يبقى عليه اسم الظلم، ينقص من صلاته بقدره، فلا تبرأ ذمته كبراءة من صلى صلاة تامة، ولا يعاقب كعقوبة من لم يصل، بل يعاقب على قدر ذنبه، وكذلك آكل الطعام، يعاقب على قدر ذنبه، والله تعالى يقول: {فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ خَيْرًا يَرَهُ (7) وَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقَالَ ذَرَّةٍ شَرًّا يَرَهُ (8)} [الزلزلة: 7 - 8]، ولا يؤخذ من ذلك مطلقاً بأن النهي لا يقتضي الفساد (¬1). ¬

دليل من قال: النهي يقتضي الفساد في العبادات خاصة.

* دليل من قال: النهي يقتضي الفساد في العبادات خاصة. قالوا: إن العبادة المنهي عنها لو صحت لكانت مأمورًا بها ولو ندبًا؛ لعموم أدلة مشروعية العبادات، فيجتمع النقيضان: لأن الأمر لطلب الفعل، والنهي لطلب الترك، وهو محال، وأما غير العبادات فلو قلنا: يدل النهي على الفساد لاقتضى نجاسة الثوب المغسول بماء مغصوب، والصلاة في الدار المغصوبة ... وهكذا، فاللازم باطل، فالملزوم مثله. * دليل من قال: النهي لا يقتضي الفساد. هناك أشياء نهى عنها الشارع وصححها لوجود قرينة، كالنهي عن تلقي الجلب، ومع ذلك أثبت للبائع الخيار إذا أتى السوق، ونهى عن التصرية، وأثبت للمشتري الخيار إذا وقع البائع في النهي، وثبوت الخيار فرع عن صحة البيع فيهما، فدل ذلك على أن التحريم والصحة قد يجتمعان، ولا تلازم بين النهي والفساد، وإذا كان لا تلازم بين النهي والفساد، لم تكن صيغة النهي وحدها دالة على الفساد، وإنما تدل على التحريم، والممنوع أن يكون الشيء منهيًّا عنه، ومأمورًا به في ذات الوقت، فيمتنع أن يقال: حرِّمت عليك الطلاق في حال الحيض، وأمرتك به، وأبحته لك، وأما إذا قال: حرِّمت عليك الطلاق في الحيض، فإن فعلت فقد وقع الطلاق، وأنت آثم، وحرمت عليك الصلاة في الثوب المغصوب، فإن فعلت صحت الصلاة، وأنت آثم، فشيء من هذا ليس بممتنع (¬1). فدل على أن النهي لا يقتضي الفساد. وأجيب بجوابين: الأول: ما ذكره ابن تيمية من أن الطلاق في حال الحيض قد وقع فيه نزاع في ¬

دليل من فرق بين النهي العائد لذات العبادة والعائد لخارج منها.

وقوعه، وليس في المسألة إجماع على أن الطلاق يقع، وأما تلقي الجلب، وبيع المصراة، ونحوها فلا يقال: البيع صحيح، ولا فاسد حتى يجيزه من له الحق، فإذا أسقط الآدمي حقه، فله ذلك، وقد نقلنا كلام ابن تيمية في الجواب عن هذه المسائل في الدليل الرابع من القول السابق، فانظره. الجواب الثاني: أن يقال: لو لم يوجد قرينة دالة على صحة البيع في تلقي الجلب، وبيع المصراة لم نقل بصحته، ونحن لا نمانع من القول بالصحة إذا وجدت قرينة دالة على ذلك، وإنما الكلام في النهي المطلق الخالي من القرائن، فكما يقال: الأصل في النهي التحريم، فإذا وجدت فيه قرينة على أن النهي للكراهة صرفنا النهي عن أصله، فكذلك الأصل في النهي الفساد، فإذا وجدت قرينة تدل على الصحة صرفناه عن أصله. * دليل من فرق بين النهي العائد لذات العبادة والعائد لخارج منها. ذكر أصحاب هذا القول بأن الأدلة قد قامت على أن النهي إذا لم يتناول معنى في نفس العقد، أو القربة المفعولة، أو ما هو من شروطها التي يخصها لم يمنع جواز ذلك، نحو البيع عند أذان الجمعة، وتلقي الجلب، وبيع حاضر لباد، ومثل الصلاة في الأرض المغصوبة، والطهارة بماء مغصوب، وغسل النجاسة به، والوقوف بعرفات على جمل مغصوب، وكون الفعل فيها منهيًّا عنه في هذه الصفة لا يمنع من القول بصحته؛ لأن النهي عنها لم يتناول معنى في نفس المفعول، وإنما تناول معنى في غيره، وكون الإنسان مرتكبًا للنهي عاصيًا في غير المعقود عليه لا يمنع وقوع فعله موقع الصحة، والدليل على صحة ما ذكرنا: أن الرجل في الصلاة لو رأى رجلاً يغرق، وقد كان يمكنه تخليصه، أنه منهي عن المضي في هذه الصلاة، ومأمور بتخليص الرجل، فإن لم يفعل، ومضى في صلاته، كانت صلاته مجزئة، ولولا أن ذلك كذلك لقلنا: لا يجوز له فعل الصلاة.

الراجح من الخلاف

وفي اتفاق المسلمين على صحة صلاة من هذا وصفه دلالة على أن النهي إذا لم يتعلق بمعنى في نفس العقد، أو في نفس القربة المفعولة، أو بما هو من شروطها التي تختص بها، أنه لا يمنع صحة العقد، ووقوع القربة موقع الجواز، ألا ترى أن تخليص الرجل من الغرق ليس من الصلاة، ولا من شروطها في شيء. ألا ترى أن من عليه تخليص الغريق لو اشتغل بالصلاة أيضاً كان عاصيًا في اشتغاله عن تخليصه، وأن أذان الجمعة ليس من نفس البيع، ولا من شرطه، فلم يفسد البيع من أجله، وإن كان منهيًا عنه؛ لأن المعنى فيه الاشتغال عن صلاة الجمعة لا البيع؛ لأنه لو لم ينعقد البيع في ذلك الوقت، واشتغل بغيره كان النهي قائما في اشتغاله بغير الصلاة، فعلمت أن النهي إنما تناول الاشتغال عن الجمعة، لا البيع نفسه، وكذلك النهي عن تلقي الجلب، وبيع حاضر لباد، إنما هو لأجل حق الغير، لا لأجل البيع، وكذلك في استيام الرجل على سوم أخيه، أنه منهي عنه، ولو عقد البيع على هذا الوجه كان العقد صحيحًا مع كونه منهيا عنه؛ لأن النهي عنه إنما تعلق لحق المساوم، لا بالعقد نفسه. ونظائر ذلك كثيرة، وفيما ذكرنا تنبيه على المعنى في أشباهه، فصار ما ذكرنا أصلاً في هذه المسائل (¬1). * الراجح من الخلاف: الأصل الشرعي في النهي المطلق أنه يقتضي فساد المنهي عنه، فقد أمرنا الله سبحانه وتعالى باجتناب ما نهى عنه، أو نهى عنه رسوله - صلى الله عليه وسلم -، ووقوعه منا مخالفة لأمر الله ورسوله - صلى الله عليه وسلم -، ولكن إذا وجد ما يدل على صحة الفعل بعد وقوعه عمل بذلك، كما أننا نقول: الأصل في الأمر الوجوب، وفي النهي التحريم، وإذا ما ¬

وجد ما يدل على الاستحباب، أو الكراهة عمل به، ومن القرائن الدالة بأن النهي لا يقتضي الفساد أن يكون النهي لحق الآدمي مثلاً، كتلقي الجلب، وعقد المصراة، ونحوها، ويمكن أن نلحق بهذه الصورة: البيع الذي توفرت فيه شروط الصحة، ولم يطابق العقد نهي، وإنما نهينا عن البيع لتعلقه بمحظور آخر، كما لو لم يبق من وقت الصلاة إلا مقدار ما يؤدي فيه العبادة، فانشغل بالبيع حتى خرج وقت الصلاة بالكلية، فالانشغال محرم، ولكن إبطال البيع لن يرفع المفسدة، بل يزيدها مفسدة على مفسدة، وذلك يكون الضرر يتعدى إلى المشتري وهو لم يرتكب محرمًا, ولم يقصر في القيام بالواجب.

الفرع الرابع يجب في الفاسد من العقود نظير ما يجب في الصحيح

الفرع الرابع يجب في الفاسد من العقود نظير ما يجب في الصحيح قال الزيلعي: الفاسد من العقود معتبر بالصحيح منها (¬1) وقال الحطاب: "فاسد العقود في الضمان كصحيحها" (¬2). [م - 6] إذا قبض المبيع بعقد فاسد, فإنه يجب رده ما دامت عينه قائمة، فإن تلفت عينه بيد المشتري، فهل يضمنه المشتري؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم. فقيل: لا يضمنه، وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى (¬3). ¬

وقيل: يضمنه كما لو قبضه بعقد صحيح، وهو مذهب الجمهور (¬1)، وقول في مذهب الحنفية (¬2). ¬

تعليل أبي حنيفة لعدم وجوب الضمان

* تعليل أبي حنيفة لعدم وجوب الضمان: قبض المشتري للمبيع إنما تم بإذن المالك، وما كان مأذونًا له فيه فلا ضمان عليه (¬1). * تعليل الجمهور لوجوب الضمان: التعليل الأول: أن المشتري قبضه على جهة التملك، فهو قبضه لحق نفسه، فلم يقبضه على جهة الأمانة، ولم يقبضه باسم التوثقة، كالرهن. التعليل الثاني: إذا كان المقبوض بسوم الشراء لو تلف ضمنه القابض، فهذا أولى. * الراجح من الخلاف: بعد استعراض الأقوال والأدلة أجد القول بأن العقد الفاسد يوجب الضمان كالعقد الصحيح هو الأقوى، والله أعلم. ... ¬

الفرع الخامس في كيفية ضمان العقد الفاسد

الفرع الخامس في كيفية ضمان العقد الفاسد جاء في موسوعة القواعد والضوابط الفقهية: "الأصل: أن المضمون نوعان: مضمون بالقبض، ومضمون بالعقد، وكل مضمون بالعقد الصحيح فهو مضمون بالمسمى في العقد، وكل مضمون بالعقد الفاسد فهو مضمون بالقبض، وكل مضمون بالقبض فهو مضمون بنفسه، لا بالمسمى في العقد ... وهي القيمة إن كان من ذوات القيم، والمثل إن كان من ذوات الأمثال" (¬1). [م - 7] وإذا رجحنا وجوب الضمان فإن كان التالف مثلياً وجب مثله، وإن كان قيميًّا، فهل يضمن بالقيمة، أو يضمن بالثمن المسمى بين العاقدين؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: * القول الأول: يضمن بالقيمة على خلاف، هل الواجب قيمته يوم تلفه؟ لأن القيمة إنما وجبت بتلف المبيع، فاعتبرت القيمة يوم التلف، وهو مذهب الحنابلة (¬2)، ووجه في مذهب الشافعية (¬3)، وقول محمَّد من الحنفية. ¬

القول الثاني

أو يجب الضمان بقيمته يوم قبضه، وهو مذهب الحنفية (¬1) والمالكية (¬2) , وقول في مذهب الشافعية (¬3). وعللوا ذلك بأن القبض هو سبب الضمان. * القول الثاني: يضمن بأقصى القيمة للمتلف من وقت القبض إلى وقت التلف، وهو مذهب الشافعية (¬4). وقيل: يضمن بالثمن المسمى، وهو اختيار ابن تيمية رحمه الله تعالى (¬5). * دليل من قال: الضمان بالقيمة: الدليل الأول: قال: لما كان العقد فاسدًا لم يعتبر الثمن المسمى، وكان وجود العقد ¬

الدليل الثاني

كعدمه، فرجعنا إلى قيمة المبيع في نفسه. الدليل الثاني: أن اعتبار القيمة فيه عدل بين الطرفين، فقد يكون الثمن المسمى أكثر من القيمة الحقيقية، وقد يكون أقل، فلم نعتبر الثمن، والعقد فاسد، فنرجع إلى القيمة الحقيقة للمبيع. * تعليل من قال: الضمان بأقصى القيمة من القبض إلى التلف. قالوا: إنه مطالب في كل وقتٍ بِرَدَّه، ولم يفعل، فيعامل معاملة الغاصب. ويجاب: بأن يد الغاصب يد معتدية، فيعامل بالأشد، بينما المقبوض بالبيع الفاسد قبضه المشتري بإذن صاحبه ظانًا أن العقد صحيح، فتبين أن العقد فاسد، ولم يمض فيه بعد بيان فساده، فكيف يعامل معاملة الغاصب؟ * تعليل من قال: الضمان بالثمن المسمى. التعليل الأول: أن الثمن المسمى قد رضي به كل من العاقدين، وطابت أنفسهما به فهو أولى بالاعتبار من ثمن لم يتعاقدا عليه، ولم يرضياه، ولم يتفقا على قبوله. التعليل الثاني: العدل أن نقدر العقد الفاسد بكونه صحيحًا، ونوجب في هذا ما يجب في ذاك، فإذا كان الضمان بالعقد الصحيح إنما هو بالثمن المسمى بغض النظر عن قيمة المبيع الحقيقية، وكان وجوب الضمان بالعقد الفاسد مقيسًا على وجوبه بالعقد الصحيح، كان ضمانه مثله بالثمن المسمى، وهذا هو العدل المطلوب.

التعليل الثالث

وأجيب: بأن هناك فرقًا بين ضمان الشيء بالعقد، وبين ضمانه بالقبض فكل شيء يكون مضمونًا بالعقد يجب ضمانه بالمسمى، وذلك مثل العقد الصحيح، وكل شيء يكون ضمانه بالقبض فهو مضمون بنفسه، لا بالمسمى في العقد، فاعتبرت المالية القائمة بالعين يوم القبض، وهي القيمة إن كان من ذوات القيم، أو المثلية إن كان من ذوات الأمثال. التعليل الثالث: القياس على النكاح، فإذا فسد النكاح بعد الدخول وجب لها المهر المسمى، ولم يجب لها مهر المثل، فكذلك هنا. وأجيب: بأن هناك فرقًا بين النكاح والبيع الفاسد، فالضمان في النكاح الفاسد ضمان عقد، كضمانه في الصحيح، وضمان البيع الفاسد ضمان تلف، بخلاف البيع الصحيح، فإن ضمانه ضمان عقد (¬1). مع أن وجوب المسمى في النكاح الفاسد ليس محل اتفاق، فالشافعية يطردون القاعدة، فيوجبون المسمى في النكاح الصحيح، ومهر المثل في النكاح الفاسد (¬2). التعليل الرابع: أن إقباضه إياه إذن له في إتلافه بالعوض المسمى، فأشبه ما لو قال له: أتلفه بألف درهم، فأتلفه، فإنه لا يستحق عليه غير ما سمى له. ¬

الراجح

وتعقبه ابن رجب بقوله: وقد يجاب عن هذا، بأن المسمى إنما جعل عوضا عن الملك، لا عن الإتلاف، ولم يتضمن العقد إذنًا في الإتلاف، وإنما تضمن نقل ملك بعوض، ولم يوجد نقل الملك، فلا يثبت العوض، وإنما وجب الضمان بسبب متجدد (¬1). * الراجح: ليس في المسألة نص شرعي يجب الرجوع إليه، وما قدمه كل قول هو تعاليل، ولكل تعليل حظ من النظر، وأجد أضعفها مذهب الشافعية القائلين بوجوب أقصى القيمة من يوم القبض إلى يوم التلف، قياسًا على الغصب، وأجد أقواها ما اختاره ابن تيمية رحمه الله من أن الواجب الثمن المسمى في العقد لاتفاقهما عليه، وقبولهما إياه، كما لو كان العقد صحيحًا، والله أعلم. ¬

التقسيم الثالث تقسيم العقود باعتبار كون المعقود عليه ماليا أو غير مالي

التقسيم الثالث تقسيم العقود باعتبار كون المعقود عليه ماليًّا أو غير مالي تنقسم العقود باعتبار مالية المعقود عليه إلى ثلاثة أقسام: * القسم الأول: عقد مالي من الطرفين: كالبيع، والسلم، والإجارة، ونحوها. * القسم الثاني: عقد غير مالي من الطرفين: كعقد الهدنة. * القسم الثالث: عقد مالي من أحد الطرفين: كالنكاح، والخلع، والصلح عن الدم، ونحوها (¬1). ... ¬

التقسيم الرابع تقسيم العقود باعتبار اللزوم وعدمه

التقسيم الرابع تقسيم العقود باعتبار اللزوم وعدمه تنقسم العقود باعتبار اللزوم، وعدمه إلى ثلاثة أقسام: الأول: عقد لازم من الطرفين: وهو العقد الذي ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين، كالبيع يلتزم فيه البائع بنقل ملكية المبيع، ويلتزم فيه المشتري بدفع الثمن. الثاني: عقد جائز من الطرفين: وهو العقد الذي يملك فيه كل طرف أن يفسخ العقد متى شاء، وذلك مثل الشركة، والوكالة، والمضاربة، والوصية والعارية، والجعالة. الثالث: عقد لازم من طرف، وجائز من طرف آخر، وذلك مثل الرهن، فهو لازم من جهة الراهن بشرطه، وجائز من جهة المرتهن، وكذلك الضمان جائز من جهة المضمون له دون الضامن (¬1). [م - 8] وقد يتحول العقد الجائز إلى عقد لازم، إذا لزم من الفسخ ضرر بين، وقد ذكر ذلك ابن رجب في قواعده، فقال في القاعدة الستين: "التفاسخ ¬

في العقود الجائزة، متى تضمن ضررًا على أحد المتعاقدين، أو غيرهما ممن له تعلق بالعقد لم يجز، ولم ينفذ إلا أن يمكن استدراك الضرر بضمان، أو نحوه، فيجوز على ذلك الوجه" (¬1). ثم ذكر أمثلة ذلك، يستحسن مراجعتها من الكتاب، وسيأتي تفصيل تلك المسائل في أماكن متفرقة من البحث إن شاء الله تعالى، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. ¬

التقسيم الخامس تقسيم العقود باعتبار اشتراط القبض من عدمه

التقسيم الخامس تقسيم العقود باعتبار اشتراط القبض من عدمه تنقسم العقود باعتبار اشتراط القبض إلى أقسام: الأول: ما يشترط فيه القبض لبقائه على الصحة، كبيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، ومثل بيع السلم، فإنه يشترط فيه قبض الثمن في مجلس العقد. الثاني: ما يشترط فيه القبض للزومه، وذلك مثل الرهن، والهبة للأجنبي. الثالث: ما لا يشترط فيه القبض لا في صحته ولا في لزومه، وذلك مثل النكاح، والوصية.

التقسيم السادس تقسيم العقود باعتبار نفاذها في الحال من عدمه

التقسيم السادس تقسيم العقود باعتبار نفاذها في الحال من عدمه تنقسم العقود باعتبار نفاذها في الحال من عدمه إلى ثلاثة أقسام: العقد المنجز: وهو العقد الصحيح المستوفي لأركانه وشروطه، والصادر من كامل الأهلية، غير مضاف إلى المستقبل، ولا معلق على شرط، وهذا هو الأصل في العقود: أي أن آثارها تترتب عليها فور إنشائها. وقد تتوقف صحة العقد على كونه منجزًا، فإن تأخر بطل، وذلك كبيع الدراهم بالدراهم، وكبيع الدين بالدين. وهناك عقود يستغرق تنفيذها مدة بحيث يكون الزمن عنصرًا أساسيًا فيها، وذلك مثل الإجارة، والإعارة، والشركة. العقد المضاف للمستقبل: وهو ما صدر بصيغة أضيف فيها الإيجاب إلى زمن مستقبل، مثل آجرتك داري لسنة ابتداء من مطلع الشهر القادم، فينعقد في الحال، ولكن أثره لا يوجد إلا في الوقت الذي أضيف إليه. وهناك من العقود عقود لا تقع إلا مضافة للمستقبل، وذلك مثل عقد الإيصاء (¬1). ¬

العقد الموقوف: وهو العقد الصادر من كامل الأهلية، إلا أنه لا يملك إصدار هذا العقد، أو كان معلقاً على شرط. فالأول: كبيع الفضولي، فإنه موقوف على إجازة المالك، على خلاف بين الفقهاء في صحته، كما سيأتي إن شاء الله تعالى بحثه عند الكلام على شروط العاقد. والثاني: المعلق على شرط كأن يقول: بعتك بيتي بشرط موافقة جاري، فإذا وافق الجار انعقد البيع (¬1). ... ¬

التقسيم السابع تقسيم العقود إلى بسيط ومركب

التقسيم السابع تقسيم العقود إلى بسيط ومركب " العقد البسيط: هو ما اقتصر على عقد واحد، ولم يكن مزيجًا من عقود متعددة ... كالبيع، والإيجار ... والعقد المختلط: هو ما كان مزيجًا من عقود متعددة اختلطت جميعًا، فأصبحت عقدًا واحداً. مثال ذلك: العقد بين صاحب الفندق، والنازل فيه: فهو مزيج من عقد إيجار بالنسبة إلى المسكن، وبيع بالنسبة إلى المأكل، وعمل بالنسبة إلى الخدمة، ووديعة بالنسبة إلى الأمتعة" (¬1). ¬

التقسيم الثامن تقسيم العقود إلى مسماة وغير مسماة

التقسيم الثامن تقسيم العقود إلى مسماة وغير مسماة تنقسم العقود من حيث التسمية إلى قسمين: العقود المسماة: وهي العقود التي نص الشارع على تسميتها، وجعل لها أحكاما خاصة كالبيع، والإجارة، والرهن، والزواج، والخلع، والهبة، والوصية. وعقود غير مسماة: وهي العقود التي لم ينص الشارع على تسميتها، وإنما استحدثت تبعًا لحاجة الناس، ولم تكن موجودة زمن التشريع، كعقود التأمين، والإجارة المنتهية بالتمليك، وعقد الاستصناع، وبيع الوفاء، وعقود النشر والدعاية، ونحوها (¬1). وهذه العقود غير المسماة قد اختلف الناس في جوازها تبعًا لاختلافهم في حرية العاقد في إحداث العقود، والشروط، فالظاهرية لا يجيزون عقدًا، أو شرطاً إلا إذا نص الشارع بخصوصه على جوازه، بينما نجد الحنابلة يجيزون إحداث العقود، والشروط التي لا تخالف نصوص الشريعة، ولأهمية هذا المبحث سوف نفرد له مبحثًا خاصًا، هل الأصل في العقود الجواز، والصحة، أو الأصل في العقود التحريم والمنع. هذه ثمان تقسيمات للعقود، ويستطيع الفقيه إحداث تقسيمات أخرى لاعتبارات، وفروق قد تكون شكلية، وقد تكون جوهرية، وفيما ذكرت من التقسيمات دليل على غيرها، وفيها كفاية إن شاء الله تعالى. ¬

عقد البيع

العقد الأول: عقد البيع * تمهيد: في تعريف البيع * * تعريف البيع في اصطلاح الفقهاء (¬1): يقصد من تعريف الشيء إيضاحه، وبيان حقيقته لغوية كانت، أو شرعية، ¬

تعريف الحنفية للبيع

ولكن الشيء إذا كان معروفًا، ومما يعلم بالضرورة كان تعريفه سببا في غموضه بدلا من إيضاحه، فلو أن أحدا جاء ليعرف لنا الماء، لكان تعريفه سببا في إبهامه، فالشيء المعروف، لا يعرف. ولهذا قال بعض المالكية: معرفة حقيقة البيع ضرورية حتى للصبيان (¬1). ورد ذلك ابن عرفة، بأن المعلوم ضرورة وجوده عند وقوعه، لكثرة تكراره، ولا يلزم منه علم حقيقته (¬2). * تعريف الحنفية للبيع: عرفه ابن نجيم بأنه: مبادلة المال بالمال بالتراضي ... زاد بعضهم على جهة التمليك، وقيل: لا حاجة إلى الزيادة؛ لأن المبادلة تدل عليه (¬3). وفي درر الحكام شرح غرر الأحكام: "مبادلة مال بطريق الاكتساب، أي التجارة، خرج به مبادلة رجلين بمالهما بطريق التبرع، أو الهبة بشرط العوض، فإنه ليس ببيع ابتداء، وإن كان في حكمه بقاء، ولم يقل: على سبيل التراضي ليتناول بيع المكره، فإنه بيع منعقد، وإن لم يلزم" (¬4). * تعريف المالكية: عرفه بعضهم: بأنه نقل الملك بعوض (¬5). ¬

تعريف الشافعية

فقوله: نقل الملك خرج بذلك العقد الباطل، فإنه لا ينقل الملك. وقوله: بعوض، خرج به الهبة، والصدقة، فإن فيها تنقل الملكية ولكن بدون عوض. وفي الشرح الصغير: عقد معاوضة على غير منافع. خرج بقيد المعاوضة: الهبة والوصية. وقوله: معاوضة: مفاعلة؛ إذ كل من البائع، والمشتري عوض صاحبه شيئاً بدل ما أخذه منه. وقوله: "على غير منافع" خرج النكاح، والإجارة، قال: وهذا تعريف للبيع بالمعنى الأعم: أي الشامل للسلم، والصرف، والمراطلة (بيع ذهب بذهب بالميزان) وهبة الثواب (¬1). * تعريف الشافعية: جاء في المجموع: "مقابلة المال بمال، أو نحوه تمليكًا" (¬2). وفي مغني المحتاج: "عقد معاوضة مالية يفيد ملك عين، أو منفعة. على التأبيد ... فدخل بيع حق الممر ونحوه، وخرجت الإجارة بقيد التأقيت؛ فإنها ليست بيعا" (¬3). فقوله (عقد معاوضة) أخرج العقود الأخرى التي لم تعقد للمعاوضة، كعقود التبرع مثلًا. ¬

تعريف الحنابلة

وقوله: (مالية) أخرج النكاح؛ فإنه وإن كان فيه عقد معاوضة، ولكنه ليس عقدا ماليا من الطرفين. وقوله (يفيد ملك عين) أخرج العقود التي لا تفيد الملك، كالعارية، والرهن. وقوله: (أو منفعة على التأبيد) أخرج الإجارة؛ فإنها عقد يقصد بها ملك المنفعة لمدة معينة. ويدخل في هذا الحد الربا، فإنه معاوضة مالية تفيد ملك العين على التأبيد، وهو ليس بيعا كما قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} [البقرة: 275]. ويدخل في الحد القرض، فإنه عقد معاوضة مالية على وجه التأبيد، وليس هو مع ذلك بيعا. * تعريف الحنابلة: عرفه بعضهم بأنه: مبادلة مال، ولو في الذمة، أو منفعة مباحة كممر في دار بمثل أحدهما على التأبيد، غير ربا وقرض (¬1). وارتضى هذا التعريف المرداوي في كتاب الإنصاف (¬2). فقوله: (مبادلة مال ... أو منفعة) .. كأنه أخرج المنفعة من المالية، وبعض الحنابلة يذهب إلى هذا؛ ولذلك يعرفون المال: بأنه عين مباحة النفع بلا حاجة، فقوله: (عين) أخرج المنفعة، وهذا خلاف المذهب، أعني عدم اعتبار المنفعة مالاً، وهي مسألة خلافية، وسيأتي إن شاء الله تحريرها عند الكلام على تعريف المال لدى الفقهاء. ¬

وقوله (ولو في الذمة) أدخل بيع الموصوف، كبيع ثوب صفته كذا وكذا، فإن البيع لا يتعلق بثوب بعينه، وإنما الواجب تعلق بذمته، فتكون مشغولة بأداء الموصوف، وذلك كبيع السلم مثلاً، وهذا لا بد أن يكون مما ينضبط بالصفة، وسيأتي إن شاء الله تحرير ما يجوز بيعه بالوصف. (بمثل أحدهما) شمل هذا الكلام صورًا من البيع: الصورة الأولى: أن يبيعه عينا بثمن، وهو البيع المشهور، وهو أن يكون المبيع من العروض، والعوض من الأثمان، كبيع السيارة بدارهم. الصورة الثانية: بيع المقايضة. وله ثلاثة أنواع: الأول: مقايضة عين بعين، كأن يبيع سيارته مثلاً ببيته. الثاني: مقايضة منفعة بمنفعة، كأن يبيع عليه حق الانتفاع بممر في أرضه بمثله من الجهة الأخرى. الثالث: مقايضة عين بمنفعة، وذلك أن يعطيه عروضا مقابل الانتفاع بممر في أرضه. الصورة الثالثة: بيع الصرف. وهو بيع ثمن بثمن، وذلك كبيع الدولار بالريال، أو بالدينار. الصورة الرابعة: بيع السلم. أن يبيعه دينا، والعوض مقدم في مجلس العقد، وهو نوعان: النوع الأول: دين بعين. النوع الثاني: دين بثمن. الصورة الخامسة: بيع المرابحة. عكس السلم، وهو أن يبيعه عينا حالة بدين.

الصورة السادسة: الإجارة. أن يبيعه منفعة مؤقتة بعين، أو ثمن. فهذه تسع صور أو أكثر لأنواع من البيوع، وكلها داخلة في مسمى البيع في معناه الأعم، وإن كان بعض المذاهب لا يرى الإجارة بيعًا، وسيأتينا إن شاء الله تعالى في كتاب الإجارة بيان هذا الخلاف، وهل هو خلاف اصطلاحي باعتبار أن البيع على التأبيد، والإجارة ليس فيها تأبيد، وإنما هي مؤقتة؟ وهذا في الحقيقة لا يخرجها عن مسمى البيع، فهي من باب بيع المنفعة بيعًا مؤقتًا، نعم اختلاف الاسم يعني اختلاف بعض الأحكام عن البيع المطلق، ولذلك فالصرف وإن كان بيعًا، إلا أن له أحكامًا خاصة من وجوب القبض في مجلس العقد، ومن وجوب التماثل مع اتحاد الجنس، وهذا لا يجب في غير مبادلة الربوي بالربوي، وكذلك الإجارة فإنها تختص ببعض الأحكام التي تخالف فيها البيع المطلق، وليس هذا مكان التعرض لها. هذه صور البيع، وكل هذه الصور سوف تأخذ نصيبها إن شاء الله تعالى من البحث، والدراسة، أعاننا الله على ذلك بمنه وكرمه، ولا حول ولا قوة إلا بالله تعالى. وقوله (على التأبيد) أخرج الإجارة، فإن الإجارة لا تسمى في مذهب الحنابلة بيعًا، وقد أشرنا إلى الخلاف فيها. (غير ربا، وقرض) الربا مبادلة مال بمال، ومع ذلك لا يسمى بيعًا، لقوله تعالى {ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} [البقرة: 275]. فأحل الله البيع، وحرم الربا، فلم يدخل في مسمى البيع، وإلا لكان حلالاً. وكذلك القرض، وإن كان في صورته مبادلة مال بمثله على سبيل التملك، إلا أنه ليس بيعا؛ لأنه لم يقصد به المعاوضة، وإنما قصد به الإرفاق، ولو كان

القصد منه المعاوضة لحرم ذلك؛ لأنه مبادلة درهم بدرهم يشترط فيه التقابض، فلما جاز التفرق مع عدم القبض خرج ذلك عن سورة البيع. وهذا التعريف ربما كان من أشمل التعريفات السابقة، والله أعلم. وكل هذه التعريفات تدور على حقيقة واحدة: وهي أن البيع مبادلة مال بمال، أما كون المال أعيانًا، أو منافع، وهذه الأشياء قد تتعلق بالذمة وقد تتعلق بذات معينة، فكلها أقسام للمال لا حاجة إلى ذكرها في التعريف؛ لأن التعريف يقتصر فيه على الماهية. وهنا أمر يحسن التنبيه إليه، فهناك من يقسم المال إلى ثلاثة أقسام: أعيان، ومنافع، وديون. والحق أن الدين وصف للمال، وليس هو المال، فالمال إما ذات أو عرض (منفعة)، وكلاهما قد يكون دينًا وقد يكون معينًا. فالمال يكون ذاتًا كالبر مثلًا إن كان قائمًا فهو معين، وإن كان موصوفًا من غير تعيين، متعلق بالذمة، فهو دين، وكلاهما يؤول إلى ذات وليس إلى عرض (منفعة). والعرض (المنفعة) تكون دينًا ومعينة كالركوب، فإن كان من دابة معينة، فهي منفعة معينة، وإن كان من دابة موصوفة في الذمة فالمنفعة دين في الذمة، فتقسيم المال إلى ثلاثة أقسام عين ودين ومنفعة تقسيم غير دقيق، فالدين وصف للمال عينًا كان أو عرضًا، وكما تكون المنفعة عينًا ودينًا، يكون المال عينًا ودينًا، فالدين وصف يلحق الذوات كما يلحق المنافع. ويمكن أن نخرج من هذه التعاريف بضابط أو قاعدة: إذا كان البيع مبادلة مال بمال، فإنه لا يصح بيع ما لا يعد مالاً بين الناس، ولا يصح الشراء به.

الباب الأول في دراسة المال وبيان أنواعه

الباب الأول في دراسة المال وبيان أنواعه تبين لنا في الفصل السابق أن البيع مبادلة مال بمال، وإذا كان ذلك كذلك فلا بد من معرفة الحقيقة الاصطلاحية للمال، وما هي الأشياء التي تدخل في مسمى المال، وبالتالي يمكن أن يقع التبادل بينها على سبيل البيع، والأشياء التي لا تعتبر مالًا، بحيث لا يمكن تبادلها على سبيل المعاوضة، فإذا عرفنا حقيقة المال تصورنا وقوع المبادلة بين هذه الأموال المختلفة ليتحقق البيع الشرعي، وهذا ما دعاني إلى إفراد باب خاص للكلام على المال وأقسامه، أعاننا الله على جمعه، ووفقنا الله سبحانه وتعالى إلى حسن فهمه. وسوف نتناول إن شاء الله في هذا الباب المباحث التالية: * تعريف المال. * الخلاف في مالية المنافع. * الخلاف في مالية الديون. * الخلاف في مالية الحقوق. * أقسام المال، وأثره الفقهي.

الفصل الأولى في حقيقة المال

الفصل الأولى في حقيقة المال المبحث الأول: في تعريف المال قال ابن عبد البر: كل ما تملك وتمول فهو مال (¬1). إطلاق المال في السنة الشريفة، وأقوال الصحابة (¬2): جاء إطلاق المال في السنة وأقوال الصحابة على أنواع مختلفة لعلي أشير إلى بعضها: ¬

تعريف المال في اصطلاح الفقهاء

فقد جاء إطلاق المال على البستان (¬1)، وعلى الأرض (¬2)، وعلى الثياب والمتاع (¬3)، وعلى ما يؤكل ويلبس (¬4). * تعريف المال في اصطلاح الفقهاء: لم يضع الشرع للمال حقيقة شرعية تحدد معناه تحديدا دقيقا، كما هو الحال ¬

المال في اصطلاح الحنفية

في الإيمان والصلاة والزكاة حيث جعل الشارع لها حقيقة شرعية، بل ترك هذا لما يتعارف الناس على أنه مال، فالعربي الذي نزل القرآن بلغته حينما يسمع لفظة (المال) يفهم المراد منها، كما يفهم ما يراد بلفظ السماء والأرض، ولذلك نجد بعض أصحاب المعاجم اللغوية يقولون: "المال معروف". فإذا سمع العربي حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - "كل المسلم على المسلم حرام، دمه وماله وعرضه" (¬1) فهم المراد من المال بالطريقة التي يفهم بها كلمة العرض، وكلمة النفس من غير رجوع إلى اصطلاح خاص. وعندما قامت المذاهب الفقهية واستعمل لفظ المال مرادًا به معان اصطلاحية انشغل الفقهاء بوضع تعاريف له، وقد قام بهذا الصدد اصطلاحان رئيسيان: اصطلاح الحنفية، واصطلاح الجمهور (¬2). * المال في اصطلاح الحنفية: عرف الحنفية المال بعدة تعريفات، فعرفه بعضهم بقوله: "المال ما يميل إليه الطبع، ويمكن ادخاره لوقت الحاجة" (¬3). زاد صاحب مجلة الأحكام العدلية: "منقولًا كان أو غير منقول" (¬4). * شرح التعريف: قوله: "ما يميل إليه الطبع" خرج بذلك لحم الميتة. ¬

وقوله: "يمكن ادخاره لوقت الحاجة" خرج بذلك شيئان: أحدهما: ما لا يمكن ادخاره لحقارته كحبة حنطة مثلًا، فلا تعتبر مالًا. وثانيهما: خرج بقوله ما يمكن ادخاره المنافع والديون، فإنهما لا يمكن ادخارهما، وبالتالي لا تعتبر مالًا عند الحنفية (¬1). وقد يؤخذ من قوله (ما يمكن حيازته وادخاره) إطلاق المال على الشيء الذي يقبل الحيازة والادخار، ولو كان ذلك قبل حيازته كالسمك في الماء، والطير في الهواء؛ لأنه قال: مما يمكن حيازته، ولم يشترط الحيازة الفعلية. وكنت أظن أن الحنفية يقصدون بالادخار الإحراز، وليس الادخار المعروف في باب الزكاة، وذلك لأن هناك من الأعيان ما هو مال، ولا يمكن ادخاره كبعض أنواع البقول والخضر والفواكه، ولكن هذا التفسير يعكر عليه قولهم في تبيين الحقائق: "المال عبارة عن إحراز الشيء، وادخاره لوقت الحاجة في نوائب الدهر" (¬2). ¬

تعريف المال في اصطلاح الجمهور

فجعل الإحراز غير الادخار. فتبين من هذا أن الحنفية يشترطون لتحقيق المالية في الشيء أمرين: الأول: أن يكون الشيء مما يمكن حيازته وادخاره، فالمنافع كسكنى الدار، وركوب الدابة لا تعتبر مالاً؛ لأن المنافع لا يمكن حيازتها وادخارها. وكذلك الديون لا تعتبر مالاً وهي في الذمة حتى تقبض، فإذا قبضت أمكن حيازتها. وسيأتي مزيد بحث لمالية المنافع والديون إن شاء الله تعالى. الثاني: أن يكون الشيء مما له قيمة مادية بين الناس، فيخرج بذلك حبَّة القمح والأرز، فإنه لا ينتفع بها وحدها عادة. * تعريف المال في اصطلاح الجمهور: * المال في اصطلاح المالكية: عرف المالكية المال بعدة تعريفات: فقد عرفه الشاطبي بقوله: "ما يقع عليه الملك ويستبد به المالك عن غيره إذا ¬

أخذه من وجهه" (¬1). فقوله في حده (ما يقع عليه الملك) يشمل الأعيان كما يشمل المنافع؛ لأنه يقع عليهما الملك. وقوله: (ويستبد به المالك عن غيره) إشارة إلى أن المقصود مما يقع عليه الملك مما له قيمة بين الناس، وليس المقصود ما يقع عليه الملك مما لا قيمة له فإنه لا يعتبر والحالة هذه مالاً، بل صرح بعضهم بأن ما لا قيمة له (أي منفعة) لا يقع عليه الملك (¬2). وينتقد التعريف بأنه لم يصرح بأن تكون العين أو المنفعة مأذونًا له شرعًا بالانتفاع بها، فإن هناك أشياء قد يستبد بها المالك عن غيره، ويجوز له الانتفاع بها؛ ولا تعتبر مالاً كشحوم الميتة وجلودها على المشهور من مذهب المالكية فإنهم يبيحون الانتفاع بها؛ ولا يجيزون بيعها (¬3). وعرفه النفرواي بقوله: "حقيقة المال: كل ما ملك شرعًا؛ ولو قلَّ" (¬4). فيفهم من هذا التعريف أن الأعيان قبل تملكها لا يطلق عليها مال، مثل السمك في البحر، والطير في الهواء، ولو قال: كل ما يمكن تملكه شرعًا لشمل الأعيان قبل وبعد تملكها. ¬

المال في اصطلاح الشافعية

وقال ابن العربي: "وتحقيق المال: ما تتعلق به الأطماع، ويعد للانتفاع، هذا رسمه في الجملة ... يترتب عليه أن منفعة الرقبة في الإجارة مال، وأن منفعة التعليم للعلم كله مال ... وأما عتق الأمة فليس بمال، وقال أحمد بن حنبل: هو مال يجوز النكاح بمثله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعله صداقا في نكاحه لصفية بنت حيي (¬1) ... وقال علماؤنا: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - مخصوصا في النكاح وغيره بخصائص، ومن جملتها أنه كان ينكح بغير ولي ولا صداق" (¬2). والحق أن العتق مال؛ لأن العبد في نفسه مال من الأموال، فعتقه إخراج لهذا المال من ملكه. وقال القرافي في الذخيرة: "والأعيان على ثلاثة أقسام: ما اتفق على جواز بيعه وقبوله للملك والمالية كالدار والعبد. وما اتفق على منع بيعه وقبوله للمالية، إما لعدم اعتباره شرعا كالمحرمات من الميتة وغيرها، أو لعدم القيمة فيه عرفا كالنظر إلى السماء، والتوجه تلقاء الهواء ... وغير ذلك. وما اختلف فيه هل هو من القسم الأول أو الثاني" ثم ذكر من أمثلته بيع المصحف وإجارته وتعليم القرآن والفقه ونحوهما (¬3). * المال في اصطلاح الشافعية: قال الشافعي: "ولا يقع اسم مال إلا على ما له قيمة يباع بها، وتكون إذا ¬

استهلكها مستهلك أدى قيمتها وإن قلت" (¬1). وقال السيوطي: "قال الشافعي: لا يقع اسم مال إلا على ماله قيمة يباع بها، وتلزم متلفه، وإن قلت، وما لا يطرحه الناس، مثل الفلس وما أشبه ذلك" (¬2). فقوله: (ما له قيمة بين الناس): أخرج ما ليس له قيمة فلا يعد مالًا. قال في الإقناع: "ولا يصح بيع ما لا منفعة فيه؛ لأنه لا يعد مالًا، فأخذ المال في مقابلته ممتنع، للنهي عن إضاعة المال ... " (¬3). قال الغزالي: "وما لا منفعة له ثلاثة أقسام: أحدها: أن تسقط المنفعة للقلة، كالحبة من الحنطة ... فمن أتلفه فلا شيء عليه إذ لا قيمة له، وقال القفال: عليه مثله إن كان من ذوات الأمثال ... الثاني: أن تسقط منفعته لخسته، كحشرات الأرض من الخنافس والعقارب ... الثالث: ما سقطت منفعته شرعاً كالمعازف ... " (¬4). ¬

المال في اصطلاح الحنابلة

وقول السيوطي: "وتلزم متلفه" أخرج الكلب ونحوه مما له منفعة مباحة مقيدة بالحاجة أو الضرورة، فإذا أتلفه أحد لم تلزمه قيمته، وسوف يأتي إن شاء الله تعالى ذكر خلاف العلماء في بيع الكلب (¬1). * المال في اصطلاح الحنابلة: عرفه البهوتي بقوله: "والمال عين مباحة النفع بلا حاجة" (¬2). وينتقد هذا التعريف بإخراجه المنافع والديون من المالية؛ لأن المنفعة والدين ليست عينا، والمذهب الحنبلي يعتبر المنفعة والدين مالاً كما سيأتي تحريره في فصل مستقل إن شاء الله تعالى. وعرفه بعضهم: "المال شرعا: ما يباح نفعه مطلقا في كل الأحوال ... ¬

ويباح اقتناؤه بلا حاجة" (¬1). فخرج بقوله: (ما يباح نفعه) ما لا نفع فيه كالحشرات. وما فيه نفع محرم كالخمر. وما لا يباح نفعه لنجاسته كالميتة. وخرج بقوله: (يباح نفعه في كل الأحوال) جلد ميتة دبغ فإن الحنابلة لا يجيزون الانتفاع به إلا في اليابسات فقط؛ وقد فصلت مذهبهم في كتاب أحكام الطهارة، وبينت الراجح. وخرج بقوله: (يباح اقتناؤه بلا حاجة) ما أبيح بقيد الحاجة فلا يعتبر مالًا كالكلب، وكذلك ما أبيح الانتفاع به بقيد الضرورة كأكل الميتة من باب أولى. ¬

المبحث الثاني في اشتراط إباحة الانتفاع

المبحث الثاني في اشتراط إباحة الانتفاع كل ما لا ينتفع به فليس بمال، سواء كان ذلك لتحريمه كالخمر، أو لقلته كحبة الأرز، أو لخسته كبعض الحشرات (¬1). وقال ابن عبد البر: كل ما تملك وتمول فهو مال (¬2). [م - 9] يشترط الجمهور في المال أن يكون الانتفاع به مباحًا، فالشيء إذا لم يكن مما يباح الانتفاع به شرعًا فليس بمال أصلاً. وأما الحنفية فلا يشترطون في المالية إباحة الانتفاع، وهذا الذي دفعهم إلى تقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم، ليخرجوا ما لا يحل الانتفاع به من الأموال عن أن يكون محلًا للعقد، نظرًا لعدم تقومه. يقول ابن عابدين في حاشيته: "المال أعم من المتقوم (¬3) لأن المال ما يمكن ادخاره، ولو غير مباح كالخمر، والمتقوم ما يمكن ادخاره مع الإباحة، فالخمر مال لا متقوم ... " (¬4). وقال أيضًا: "فما يباح بلا تمول لا يكون مالاً كحبة حنطة، وما يتمول بلا إباحة انتفاع لا يكون متقومًا كالخمر، وإذا عدم الأمران لم يثبت واحد منهما كالدم .. " (¬5). وقول الجمهور هو الصواب. ¬

المبحث الثالث في اشتراط الادخار في المال

المبحث الثالث في اشتراط الادخار في المال [م - 10] هذا هو الخلاف الثاني بين الحنفية والجمهور: فالحنفية يشترطون الادخار في المال، فالذي لا يمكن ادخاره لا يصلح أن يكون مالا، وقد سبق نقل كلامهم عند تعريف المال. وهذا الشرط أخرج منافع الأعيان فلا تعتبر مالًا عندهم، كما أخرج الديون المتعلقة بالذمة حال تعلقها؛ لأنها أوصاف، وليست أعيانا، فإذا قبضها صارت مالا لتحولها من وصف إلى عين، ولإمكان ادخارها حينئذ. بل ذهب الحنفية إلى عدم القطع في السرقة إلا في مال يمكن ادخاره. يقول السرخسي: "ولا قطع على سارق الخبز واللحم والفاكهة والرمان والعنب والبقول والرياحين والحناء والوسمة سواء سرق من شجره أو من غير شجره عندنا .... " (¬1). وعلل ذلك بقوله: "لأن في مالية هذه الأشياء نقصانا؛ لأن المالية بالتمول، وذلك بالصيانة والادخار لوقت الحاجة، ولا يتأتى ذلك فيما يتسارع إليه الفساد فيتمكن النقصان في ماليتها، وفي النقصان شبهة العدم ... " (¬2). بينما الجمهور لا يشترطون الادخار في المال، بل يرون مالية المنافع والديون والحقوق كما سيأتي إن شاء الله تعالى. ¬

المبحث الرابع في اشتراط الطهارة في المال

المبحث الرابع في اشتراط الطهارة في المال [م - 11] وهذا هو الخلاف الثالث بين الحنفية والجمهور في حقيقة المال، وذلك اختلافهم في اشتراط الطهارة في المال، أو بعبارة أخرى هل يعتبر النجس مالًا؟ فالحنفية علقوا جواز بيع النجس على جريان الانتفاع، فما جرى الانتفاع به بين المسلمين، واعتادوا تموله من غير نكير جاز بيعه وإن كان نجسًا، وما لم تجر العادة بتموله لم يجز بيعه، وفي الجملة هم يقسمون النجس إلى ثلاثة أقسام: الأول: نجس العين الذي لم يجر العمل على الانتفاع به، فهذا لا يجوز بيعه، وإذا قال الحنفية عن شيء: إنه نجس العين فمعنى ذلك أن نجاسته نجاسة مغلظة غالبًا. قال القدوري: "وإنما معنى قولنا: نجس العين: ما تغلظت نجاسته" (¬1)، وهذا يعني أنهم لا يطلقون كلمة نجس العين على كل نجس في الغالب. قال في الهداية: "ولا يجوز بيع شعر الخنزير؛ لأنه نجس العين ... " (¬2). ¬

فهذا الكلام في نجس العين الذي لم يجر العمل على الانتفاع به، وكانت نجاسته مغلظة. الثاني: ما كانت نجاسته غير مغلظة، وجرى الانتفاع به من غير نكير فيجوز بيعه، وإن كان نجسًا. وهذا مثل السرجين النجس. وجاء في تبيين الحقائق: "كره بيع العذرة لا السرقين، وقال الشافعي رحمه الله: لا يجوز بيع السرقين أيضًا؛ لأنه نجس العين ... ولنا: أن المسلمين تمولوا السرقين، وانتفعوا يه في سائر البلدان والأعصار من غير نكير، فإنهم يلقونه في الأراضي لاستكثار الريع بخلاف العذرة؛ لأن العادة لم تجر بالانتفاع بها ... " (¬1). ¬

فهنا نص على أنهم حكموا عادة الناس بالانتفاع والتمول، ولم ينظروا إلى طهارة العين. وقال القدوري: "قال أصحابنا: يجوز بيع السرجين. وقال الشافعي: لا يجوز ذلك. لنا أن الناس يتبايعونه للزرع، وفي سائر الأزمان من غير نكير ... لأن الناس استخفوا نجاسته بدلالة أنهم لا يتجنبونه في الطرق كتجنب النجاسات، ويطينون به السطوح، ومتى خفت نجاسته جاز بيعه، كالثوب النجس ... وإنما معنى قولنا: نجس العين ما تغلظت نجاسته، ولا نسلم أن السرجين مغلظ النجاسة، فالوصف غير مسلم ... ولهذا قال أصحابنا: لا يجوز استعمال العذرة والدم في الأراضي حتى يغلب التراب عليها، ويجوز استعمال السرجين من غير أن يخالطه شيء" (¬1). الثالث: ما كانت نجاسته عن مجاورة كالدهن والثوب النجس, فهذا يجوز بيعه. جاء في المبسوط: "مسألة الدهن إذا اختلط به ودك الميتة، أو شحم الخنزير وهي تنقسم ثلاثة أقسام: فإن كان الغالب ودك الميتة لم يجز الانتفاع بشيء منه، لا بأكل ولا بغيره من وجوه الانتفاع؛ لأن الحكم للغالب، وباعتبار الغالب هذا محرم العين غير منتفع به، فكان الكل ودك الميتة ... وكذلك إن كانا متساويين؛ لأن عند المساواة يغلب الحرام، فكان هذا كالأول. فأما إذا كان الغالب هو الزيت، فليس له أن يتناول شيئاً منه في حال الاختيار؛ لأن ودك الميتة وإن كان مغلوبا مستهلكا حكما، فهو موجود في هذا ¬

المحل حقيقة، وقد تعذر تمييز الحلال من الحرام، ولا يمكنه أن يتناول جزءًا من الحلال إلا بتناول جزء من الحرام، وهو ممنوع شرعاً من تناول الحرام، ويجوز له أن ينتفع به من حيث الاستصباح، ودبغ الجلود بها؛ فإن الغالب هو الحلال، فالانتفاع إنما يلاقي الحلال مقصودًا ... وكذلك يجوز بيعه مع بيان العيب عندنا؛ ولا يجوز عند الشافعي رحمه الله تعالى؛ لأنه نجس العين كالخمر، ولكنا نقول: النجاسة للجار، لا لعين الزيت، فهو كالثوب النجس يجوز بيعه، وإن كان لا تجوز الصلاة فيه" (¬1). فهنا الحنفية أجازوا بيع الزيت المتنجس والانتفاع به في غير الأكل بشرط أن يكون الزيت متنجسًا لا نجسًا، وأن يكون الزيت الطاهر هو الغالب، ففرقوا في الحكم بين بيع نجس العين مما لم يجر الانتفاع به كالخنزير فلا يجوز بيعه، ولا الانتفاع به، وبين نجس جرى الانتفاع به من غير نكير، فأجازوا بيعه والانتفاع به في غير الأكل كالسرجين، ومثله الزيت الطاهر تقع فيه النجاسة فتنجسه، ويكون الزيت هو الغالب فيجوز بيعه والانتفاع به. وأجاز الحنابلة في قول في المذهب بيع النجس إذا كان مشتملًا على نفع (¬2)، ¬

وهو اختيار ابن حزم (¬1)، وابن القاسم من المالكية (¬2). وقيل: نجس العين لا يجوز بيعه، وكذا المتنجس الذي لا يمكن تطهيره، وهو مذهب الجمهور، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬3). ¬

واستدلوا بما ثبت من الأحاديث الصحيحة في النهي عن بيع الميتة، والخنزير، والخمر، والدم، والكلب، فهذه الأعيان نجسة، وقاسوا عليها سائر الأعيان النجسة. وسوف يأتي في كتاب موانع البيع حكم بيع هذه الأعيان إن شاء الله، وما ورد فيها من الأحاديث الصحيحة، كما سيأتي في شروط المعقود عليه خلاف أهل العلم في طهارة المعقود عليه، مع ذكر الأدلة ومناقشتها، فانظره هناك، وإنما اقتضى هنا التنبيه في خلاف الحنفية مع الجمهور حول حقيقة المال. هذه المسائل تقريبًا التي خالف فيها الحنفية جمهور الفقهاء فيما يتعلق بحقيقة المال. ¬

المبحث الخامس في عناصر المالية

المبحث الخامس في عناصر المالية من خلال التعريفات السابقة في المال، ومن خلال دراسة الفروق بين مذهب الحنفية ومذهب الجمهور نستطيع أن نتبين عناصر المالية على القول الصحيح فيما يلي: الأول: أن يأذن الشارع بتملكه، فما نهى الشرع عن تملكه، أو كان الشيء بطبيعته لا يقبل الملكية فلا يعتبر مالاً. قال ابن عبد البر رحمه الله: المعروف من كلام العرب أن كل ما تملك وتمول فهو مال". ثم قال أبو عمر: "وهذا أبين من أن يحتاج فيه إلى استشهاد .... لأن العلم محيط، واللسان شاهد في أن ما تملك وتمول يسمى مالاً .. " (¬1). وفي القاموس: "المال ما ملكته من كل شيء" (¬2). وفي اللسان: "المال معروف: ما ملكته من جميع الأشياء" (¬3). فما لا يقبل الملكية لا يمكن أن يكون مالًا كالصحة والشرف والشجاعة والذكاء والهواء في الجو، والماء في البحر، والشمس والنجوم. الثاني: أن يكون مشتملا على منفعة مباحة شرعاً واعتاد الناس تمولها (¬4). ¬

فقولنا: (أن يكون مشتملًا على منفعة) لا بد من اشتمال العين على منفعة وإن قَلَّت، والمنفعة قد تقوم في مكان دون آخر، وفي عصر دون عصر، فالماء العذب في وسط البحر نفيس جدًا لقلة المياه العذبة فيه، وإذا استغنى الناس عن شيء، ولم يعد الناس محتاجين إليه فقد ماليته لفقد منفعته، فالمنفعة تحددها حاجة الناس إلى تبادلها وبذل المال في تحصيلها. واشتراط المنفعة في العين يخرج ما لا نفع فيه، فلا يعتبر مالاً. وقولنا: (منفعة مباحة) يخرج ما فيه منفعة محرمة، فإنه لا يعتبر مالاً كالخمر والخنزير ونحوهما. وقولنا: (واعتاد الناس تمولها). هذا قيد ثالث في المنفعة، فقد تكون العين مشتملة على منفعة، وهذه المنفعة مباحة، ولكن الناس هجروا هذه المنفعة، ولم يعتادوا تمولها، فإنه والحالة هذه تفقد هذه العين ماليتها. ¬

فلو كنا في بلد تعارف أهله على عدم أكل حوايا الذبيحة ورأسها وأطرافها لم تكن هذه الأشياء مالًا عندهم، وإن كانت هذه الأعيان فيها منافع مباحة. وبناء عليه فإذا ترك الناس تمول بعض الأعيان فقدت ماليتها، فإذا رجع الناس إلى تمولها أصبحت مالاً. قال ابن عابدين: "والمالية تثبت بتمول الناس كافة أو بعضهم" (¬1). وقال في المبسوط "وإنما تنبني المالية على التمول" (¬2). وهذا فيه حصر ثبوت المالية على التمول. وقال أيضًا: "وإنما تعرف مالية الشيء بالتمول" (¬3). وقال أيضًا: "والمقصود بالمال التمول ... " (¬4). وعلل الكاساني من الحنفية عدم القطع في سرقة المصحف؛ بأنه يدخر لا للتمول، بل للقراءة، والوقوف على ما يتعلق به مصلحة الدين والدنيا والعمل به (¬5). وقال ابن نجيم: "فما يكون مباح الانتفاع بدون تمول الناس لا يكون مالاً كحبة حنطة" (¬6). وفي أسنى المطالب "وكل متمول مال ... " (¬7). ¬

وقال المرداوي في الإنصاف: "لا ربا في الماء مطلقاً على الصحيح من المذهب؛ لإباحته أصلًا، وعدم تموله عادة" (¬1). وقال في موضع آخر: "إن لم يتمول عادة كماء وكلأ محرز فلا قطع -يعني على سارقه- في إحدى الروايتين" (¬2). وقال في كشاف القناع: "ويلزمه قبول الماء إذا بذل له هبة؛ لسهولة المنة فيه، لعدم تموله عادة" (¬3). وقال ابن قدامة في شروط القطع في السرقة: "أن يكون المسروق مما يتمول عادة؛ لأن القطع شرع لصيانة الأموال، فلا يجب في غيرها ... " (¬4). والنصوص في هذا كثيرة كلها تصرح أن التمول مرده إلى العادة والعرف. ومن خلال هذه النصوص مع ما تقدم يتبين أن مالية الشيء متوقفة على إذن الشارع وحاجة الناس العرفية إلى تدواله، فإثبات المالية لعين ما، لا يقال: إن طريقه شرعي فقط، ولا عرفي فقط، بل مركب من الأمرين معاً، فما نهى الشارع عن بيعه فقد ماليته، وإذا هجر الناس الانتفاع بعين، ولم يعتادوا تدوالها فقدت ماليتها، كالنفط كان في عصر من العصور لا ينتفع به، وبعد اكتشاف دوره في الطاقة والصناعة كان من الأموال النفيسة. وإذا عرفنا عناصر المالية نستطيع أن نخلص إلى تعريف للمال على القول الصحيح، وأرجو أن يكون جامعًا، فأقول: ¬

المال: ما يمكن تملكه، وكان ذا منفعة مباحة مطلقًا، واعتاد الناس أو بعضهم تموله. وقولي: منفعة مباحة مطلقًا ليخرج بذلك ما كانت منفعة مباحة بقيد الحاجة كاقتناء الكلب، أو بقيد الضرورة كتناول الميتة. ونختم هذا الفصل ببعض الضوابط والقواعد: المال لا يثبت إلا بالتمول، والتمول مرده إلى العرف والعادة بشرط ألا ينهى الشارع عن تموله. أو بعبارة أخرى: ما اعتاد الناس تموله، ولم ينه الشارع عنه، فهو مال. وما ترك الناس تموله فقد ماليته. قد تكون العين مالاً عند أناس، وليست مالاً عند آخرين بحسب قيام التمول من عدمه.

الفصل الثاني في مالية المنافع

الفصل الثاني في مالية المنافع المبحث الأولى في تعريف المنفعة * تعريف المنفعة: المنفعة في اللغة تشمل كل ما يمكن استفادته من الأعيان عرضًا كان مثل سكنى الدار وأجرتها، وركوب السيارة والدواب، ولبس الثياب وقراءة الكتب، أو عينًا: مثل ثمر الأشجار، وحليب الأنعام ونحوها (¬1). إلا أن المقصود بالمنافع هنا ما هو أخص من التعريف اللغوي: فالمقصود المنافع المعنوية (الأعراض) وليست الأعيان، ويتضح ذلك بتعريف المنفعة اصطلاحًا. * تعريف المنفعة اصطلاحًا: قال السرخسي: "المنفعة عرض يقوم بالعين" (¬2). وعرفها ابن عرفة: "ما لا يمكن الإشارة إليه حسًا دون إضافة، يمكن استيفاؤه، غير جزء مما أضيف إليه. قال الشارح قوله: (ما لا يمكن) أي الشيء الذي لا يمكن الإشارة إليه، فخرج بذلك الأعيان. ¬

وقوله: (حسًّا) احترز مما يمكن الإشارة إليه حسًّا من الأعيان بنفسه كالثوب والدابة، فإنهما ليسا بمنفعة. قوله: (دون إضافة) معمول لإشارة وهو قيد في الإشارة، ومعناه: ما لا يشار إليه حسًّا إلا بقيد إلاضافة، ولا يمكن عقلًا إلا ذلك، مثل ركوب الدابة، ولبس الثوب، بخلاف الثوب والدابة، فإنهما يمكن الإشارة إليهما حسًّا من غير إضافة، فركوب الدابة منفعة، والدابة ليست كذلك. قوله: (يمكن استيفاؤه) أخرج به العلم والقدرة؛ لأنهما لا يمكن استيفاؤهما , ولا تمكن الإشارة إليهما حسًّا إلا بإضافتهما، تقول: هذا علم زيد. قوله: (غير جزء مما أضيف إليه) أخرج به نفس نصف العبد ونصف الدار مشاعًا؛ لأنه يصدق عليه، وهو مشاع لا تمكن الإشارة إليه إلا مضافًا ويمكن أخذ المنفعة منه، لكنه جزء مما أضيف إليه، وليس ركوب الدابة وما شابهه كذلك" (¬1). وعرفها في المطلع: "المنفعة والمنافع: الانتفاع بالأعيان كسكنى الدار، وركوب الدواب، واستخدام العبيد" (¬2). وفي مجلة مجمع الفقه الإِسلامي: المنفعة كل ما يقوم بالأعيان من أعراض ... (¬3). وفي الموسوعة الكويتية: "المنفعة في الاصطلاح هي: الفائدة التي تحصل ¬

باستعمال العين، فكما أن المنفعة تستحصل من الدار بسكناها، تستحصل من الدابة بركوبها" (¬1). ... ¬

المبحث الثاني خلاف العلماء في مالية المنافع

المبحث الثاني خلاف العلماء في مالية المنافع قال ابن قدامة: ما زالت عنه المنفعة زال عنه التقويم. لا يصح بيع ما لا نفع فيه (¬1). جاء في حاشية ابن عابدين: الأصل أن المنافع تجري مجرى الأعيان (¬2). كل ما تعورف على تداوله من أعيان ومنافع مباحة مطلقاً يعتبر محلًا صالحاً للتعاقد عليه، ككل مال متقوم (¬3). بذل المال لا يجوز إلا لمنفعة في الدين أو في الدنيا، هذا أصل متفق عليه (¬4). [م - 12] سبق لنا تعريف المال، ومن خلال التعريف السابق يتبين لنا أن العلماء متفقون على مالية الأعيان، مختلفون في مالية المنافع والحقوق. فقيل: المنفعة ملك، وليست مالًا، وهو مذهب الحنفية (¬5). ¬

ثمرة الخلاف

وقيل: المنافع من الأموال، وهو مذهب الجمهور، وهو الصحيح (¬1). * ثمرة الخلاف: تظهر ثمرة الخلاف في بعض الأبواب كالضمان والإجارة: فيرى الحنفية أن المنافع لا تضمن بالغصب والإتلاف خلافًا للجمهور، فمن غصب داراً، فسكنها سنين لم تجب عليه أجرتها، وعند الجمهور تلزمه (¬2). كما يرى الحنفية أن المستأجر إذا مات قبل انتهاء مدة الإيجار فإن العقد ينتهي بموته؛ لأن المنفعة ليست مالًا حتى تورث خلافًا للجمهور الذين يجعلون الورثة يحلون محل مورثهم حتى تنتهي مدة الايجار، والله أعلم (¬3). ¬

دليل الحنفية على عدم اعتبار المالية في المنافع

* دليل الحنفية على عدم اعتبار المالية في المنافع: الدليل الأول: المنافع قبل وجودها معدومة، والمعدوم لا يطلق عليه اسم مال، وبعد كسبها تتلاشى وتفنى، فلا يمكن إحرازها. ويناقش: كون المنافع معدومة قبل وجودها لا ينفي عنها المالية إذا وجدت، كالعين المستأجرة إذا تلفت قبل تمام المدة، تلفت فيما بقي من مال المؤجر، وفيما مضى من مال المستأجر، وهذا لا ينفي عنها المالية. وأما كونها بعد كسبها تتلاشى، فهذا ليس بشيء، فإن من الأعيان ما يكون الانتفاع بعينه يذهب به بالكلية، ومع ذلك لم ينف عنه المالية، فما بالك بمنافع تتجدد. الدليل الثاني: صفة المالية للشيء لا تثبت إلا بالتمول، والتمول صيانة الشيء وإحرازه، والمنافع لا يمكن تمولها؛ لأنه لا يمكن إحرازها. ويناقش: بأن هذا استدلال بموضع النزاع، فنحن لا نسلم أن مالية الشيء لا تثبت إلا بصيانة الشيء وإحرازه، والتمول ليس معناه صيانة الشيء وإحرازه، بل معنى قولك: تمول الشيء، أي اتخذه مالاً. ¬

الدليل الثالث

قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: خذه فتموله، أو تصدق به. وتمولت واستملت: أي كثر مالك. الدليل الثالث: المنافع ليست أموالًا متقومة بنفسها؛ لأن التقوم يستدير سابقة الإحراز، وما لا بقاء له لا يمكن إحرازه، وغير المحرز لا يعتبر مالًا متقومًا كالصيد في الفلاة، وإنما تتقوم المنافع بالعقد الشرعي للضرورة (¬1). * دليل الجمهور على أن المنافع من الأموال. الدليل الأول: (ح-4) ما رواه البخاري من طريق مالك، عن أبي حازم، عن سهل بن سعد قال جاءت امرأة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت يا رسول الله إني قد وهبت لك من نفسي فقال رجل زوجنيها قال: قد زوجناكها بما معك من القرآن. ورواه مسلم، واللفظ للبخاري (¬2). وجه الاستدلال: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (زوجناكها بما معك من القرآن) فالباء في قوله (بما معك) للعوض، فإذا جعل التعليم عوضًا في النكاح دل على أنه مال، ولو لم يكن التعليم مالاً لم يصح جعله صداقًا؛ لأن الله تعالى قال: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسَافِحِينَ} [النساء: 24]، ففي الآية دليل على أن ما لا يسمى مالًا لا يكون مهرًا. ¬

اعتراض على وجه الاستدلال

* اعتراض على وجه الاستدلال اعترض على وجه الاستدلال باعتراضين: الأول: أن الآية ليس فيها دليل؛ لأن الآية إن كانت من باب الإجارة فهي لا تصح لعدم تحديد المدة؛ لأن التعليم لا يعلم مقدار وقته، فقد يتعلم في زمان يسير، وقد يحتاج إلى زمان طويل، وإن كانت من باب الجعالة وهي في مثل هذا، مع عدم تحديد المدة لا تصح أيضًا، بل يجب أن يعتقد أنه لما تعذر الصداق بالعجز جعل عليه السلام حفظه للقرآن فضيلة توجب تزويجه، وأخر الصداق في ذمته تفويضًا، وعليه فتكون الباء في قوله (بما معك) بمعنى اللام، أي زوجناكها لما معك من القرآن، ونظيره قصة أبي طلحة مع أم سليم. (ح- 5) وذلك فيما أخرجه النسائي وصححه من طريق جعفر ابن سليمان، عن ثابت، عن أنس، قال: خطب أبو طلحة أم سليم، فقالت: والله ما مثلك يرد، ولكنك كافر، وأنا مسلمة، ولا يحل لي أن أتزوجك، فإن تسلم فذاك مهري، لا أسألك غيره، فأسلم، فكان ذلك مهرها. والإِسلام لا يكون صداقًا بل تفويضًا. ورد هذا الاعتراض: ليس في الحديث ما يدل على أنه جعل الصداق دينًا في ذمته، وإنما النص على أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - زوجها بما معه من القرآن، والأصل أن الباء للعوض، ودعوى أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - زوجها إياه بمهر في الذمة تعطيل للنص المحفوظ، وإحالة على أمر لم يحفظ من النص. وأما الجواب عن دعوى الجهالة في مدة الإيجار فإن الجهالة في مدة الإيجار يسيرة خاصة مع تحديد السور المراد تعلمها، فهذا العقد في استئجار الحمام

الاعتراض الثاني

يكون على الماء، وعلى مقدار مدة اللبث في الحمام، وهما مجهولان، والإجارة لا تصح إلا بشرط معرفة العين المستهلكة من الماء، ومدة اللبث في الحمام، ومع كون العقد مشتملًا على جهالتين: جهالة المدة، وجهالة المعقود عليه، ومع ذلك صح دخول الحمام بأجرة والغرر ليس كله منهييًا عنه، بل هناك غرر متفق على قبوله، كالغرر اليسير، وغرر مجمع على النهي عنه كالغرر الكثير، وغرر مختلف فيه، هل يدخل في الغرر اليسير، فيقبل، أو في الغرر الكثير، فيمنع، وعقد التعليم مع تحديد السور المراد تعلمها من الغرر اليسير المقبول إن شاء الله تعالى. يقول ابن عابدين: "الناس في سائر الأمصار يدفعون أجرة الحمام، وإن لم يعلم مقدار ما يستعمل من الماء، ولا مقدار القعود، فدل إجماعهم على جواز ذلك، وإن كان القياس يأباه لوروده على إتلاف العين مع الجهالة" (¬1). الاعتراض الثاني: قالوا: إن تعليم القرآن قربة أخروية، ومنفعة بضع المرأة عرض دنيوي، والمعاوضة على القرب بعرض من الدنيا لا يجوز، قال تعالى: {مَنْ كَانَ يُرِيدُ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا نُوَفِّ إِلَيْهِمْ أَعْمَالَهُمْ فِيهَا وَهُمْ فِيهَا لَا يُبْخَسُونَ (15) أُولَئِكَ الَّذِينَ لَيْسَ لَهُمْ فِي الْآخِرَةِ إِلَّا النَّارُ وَحَبِطَ مَا صَنَعُوا فِيهَا وَبَاطِلٌ مَا كَانُوا يَعْمَلُونَ (16)} [هود: 15، 16]. ويجاب عن هذا: بأن تعليم القرآن مركب من أمرين، القيام بالتعليم، وكونه من القرآن، فالتعليم بحد ذاته منفعة دنيوية. هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن المحذور أن ¬

الدليل الثاني

يكون قصد الإنسان في أمور الآخرة الدنيا فقط، وأما أن يكون الباعث على الأمر الأخروي مجموع الأمرين: الدنيا والآخرة فلا يقدح في هذا. قال تعالى: {وَمَنْ يَتَّقِ اللَّهَ يَجْعَلْ لَهُ مَخْرَجًا (2) وَيَرْزُقْهُ مِنْ حَيْثُ لَا يَحْتَسِبُ} [الطلاق: 2, 3]. وقال تعالى: {فَقُلْتُ اسْتَغْفِرُوا رَبَّكُمْ إِنَّهُ كَانَ غَفَّارًا (10) يُرْسِلِ السَّمَاءَ عَلَيْكُمْ مِدْرَارًا (11) وَيُمْدِدْكُمْ بِأَمْوَالٍ وَبَنِينَ وَيَجْعَلْ لَكُمْ جَنَّاتٍ وَيَجْعَلْ لَكُمْ أَنْهَارًا} [نوح:10: 12]. فحض تعالى على الاستغفار بذكر بعض الفوائد الدنيوية. وأقر الرسول - صلى الله عليه وسلم - أخذ العوض على الرقية بالحديث الصحيح (¬1). مع أن الرقية عبادة. وقال الرسول - صلى الله عليه وسلم -: "من قتل قتيلًا له عليه بينة فله سلبه" (¬2) ولو كان هذا يقدح في الإخلاص لم يحض الرسول - صلى الله عليه وسلم - صحابته على الجهاد بذكر المغنم. وقال - صلى الله عليه وسلم -: "تابعوا بين الحج والعمرة فإنهما ينفيان الفقر والذنوب كما ينفي الكبير خبث الحديث" (¬3). الدليل الثاني: آجر شعيب موسى على أن ينكحه إحدى ابنتيه، والإجارة منفعة، قال تعالى في قصة موسى: {إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ} [القصص: 27]. ¬

الدليل الثالث

فصح بذل المنفعة صداقًا للمرأة، وصح أن المنفعة مال وإلا لما صح جعله مهرًا. الدليل الثالث: الأعيان لا تكون مالاً إلا إذا ثبت أن لها منفعة؛ لأن الأعيان لا تقصد لذاتها، وإنما تقصد لمنافعها، فالمنافع هي الأصل في ثبوت المالية للأعيان، وإنما تعرف قيمة العين بحجم منفعتها، وإذا قلت منفعة العين أو انعدمت طرح الناس التمسك بالعين، وانتفت عنها المالية كما عرفنا سابقًا أن من شروط المال أن يكون مشتملًا على منفعة مباحة، وإذا كانت المنافع بهذه المثابة، فيستحيل ألا تكون متقومة بنفسها، فثبت بذلك ماليتها. الدليل الرابع: لو لم تكن المنافع أموالًا لما بذلت الأموال في تحصيلها؛ ولما بني عليها كثير من العقود كعقد الإجارة وعقد الاستصناع. ويمكن أن يجاب عن قول أصحاب القول الأول بأن قولكم: إن الإجارة على خلاف القياس دعوى في محل النزاع، بل لا يوجد في أحكام الشرع ما هو على خلاف القياس، وقد بينت ذلك في كتابي أحكام الطهارة في كتاب التيمم. * الراجح من الخلاف: الراجح أن المال كما يشمل الأعيان فإنه يشمل المنافع التي لها قيمة بين الناس واعتاد الناس الاعتياض عنها وتمولها. ***

الفصل الثالث في مالية الديون

الفصل الثالث في مالية الديون المبحث الأول في تعريف الدين قال ابن مفلح الدين لا يثبت إلا في الذمم (¬1). قال في الحاوي: جميع الديون تقضى من جميع الأموال (¬2). وفيه أيضًا: كل حق ثابت في الذمة لا يبطل يتلف المال كالدين والقرض (¬3). تعريف الدين (¬4): * الدين في اصطلاح الفقهاء: عرفه ابن عابدين بقوله: "الدين: ما وجب في الذمة بعقد أو استهلاك، وما صار في ذمته دينًا باستقراضه" (¬5). ¬

فقولنا: (ما وجب في الذمة) الذمة: وصف يصير به الإنسان أهلًا لما له، وما عليه، فيكون أهلًا للتملك، كما يكون أهلًا لتحمل دفع ثمن ما يملك (¬1). هذا هو تعريف الحنفية للذمة، فهو وصف قدر الشارع وافترض وجوده في الشخص إيذانًا بصلاحيته لأن تكون له حقوق، وعليه واجبات. وخالفهم آخرون، فلم يروا أن الذمة وصف مقدر، وإنما الذمة: هي النفس والذات، فإذا قيل: ثبت المال في ذمة فلان، وتعلق بذمته، وبرئت ذمته، وشغلت ذمته، فالمراد بذمته: ذاته، ونفسه؛ لأن الذمة في اللغة: العهد والأمانة، ومحلها: النفس، فسمي محلها باسمها (¬2). كما أن التعريف جعل الدين يشمل ثلاثة أمور: الأمر الأول: ما وجب بعقد كالمعاوضة عن طريق البيع والشراء والإجارة. الأمر الثاني: ما ثبت عن طريق الاستهلاك كالإتلاف مثلًا. الأمر الثالث: ما ثبت عن طريق القرض. فالدين أعم من القرض، فكل قرض دين، وليس العكس. وقال ابن نجيم: الدين "لزوم حق في الذمة" (¬3). وهذا أحسنها؛ لأنه يشمل كل ما يشغل ذمة الإنسان، سواء أكان حقًا لله، أم للعبد. ودَيْن الله: حقوقه التي ثبتت في الذمة، ولا مطالب لها من جهة العباد، كالنذور والكفارات، وصدقة الفطر ... (¬4). ¬

توصيف الدين

* توصيف الدين: يطلق الفقهاء كلمة (الدين) في مقابل كلمة (العين). فإذا كانت العين من الأموال هي ذاتًا يمكن الإشارة إليها بالتعيين، وترى بالعين، فإن الدين وصف، وليس عينًا، ويثبت في الذمة، ولا يمكن الإشارة إليه. فإذا اشتريت سيارة بسيارة، فقد اشتريت عينًا بعين. وإذا اشتريت سيارة بدراهم غير معينة، أو معينة على القول بأن الدراهم لا تتعين بالتعيين، فقد اشتريت عينًا بدين، حتى ولو كانت الدراهم حالة فإنها تسمى دينًا؛ لأن الدين قد يكون حالًا، وقد يكون مؤجلًا، والفرق بينهما: أن المعين إذا تلف فقد فات، وغير المعين (الدين) إذا تلف مال الإنسان لم يفت؛ لأن تعلقه بالذمة، وليس بعين المال فتشغل ذمته بدفع مثله. جاء في مجلة الأحكام العدلية: "الدين ما يثبت في الذمة، كمقدار من الدراهم في ذمة رجل، ومقدار منها ليس بحاضر، والمقدار المعين من الدراهم أو من صبرة الحنطة الحاضرتين قبل الإفراز، فكلها من قبيل الدين" (¬1). فجعل شراء المقدار المعين بكيل من صبرة الحنطة قبل كيلها من قبيل الدين، ولو كانت حاضرة. فتقسيم المال إلى دين وعين إنما هو تقسيم باعتبار متعلقه، فالمال إما أن يتعلق بالذمة، وهو ما يسمى بالدين. ¬

والفرق بين الدين والعين من وجوه

أو لا يتعلق بالذمة، فيسمى بالعين. وأقرب مثال يوضح ذلك: أن الزكاة لما كانت متعلقة بعين المال، وليست بالذمة وجبت في مال الصبي والمجنون، مع أن ذمتهما ليست محلًا للتكليف. قال - صلى الله عليه وسلم -: فإن هم أجابوك لذلك فأعلمهم أن الله افترض عليهم صدقة في أموالهم (¬1). * والفرق بين الدين والعين من وجوه: الأول: المال المعين إذا تلف بغير تعد ولا تفريط فقد فات، أما المال الثابت في الذمة فإنه لا يبطل بتلف مال صاحبه. الثاني: من عليه دين فله قضاؤه من أي ماله شاء، فالدين يمكن وفاؤه بدفع مثله، وإن لم يدفع عينه. بخلاف العين فإن الحق يتعلق بذاتها, لا بأمثالها. الثالث: الحوالة، والمقاصة لا تجري إلا في الديون؛ لأن الأعيان إنما تستوفى بذاتها, لا بأمثالها. فائدة: إذا تزاحم حقان في محل: أحدهما متعلق بذمة من هو عليه، والآخر متعلق بعين من هي له، قدم الحق المتعلق بالعين على الآخر؛ لأنه يفوت بفواتها، بخلاف الحق الآخر (¬2). (ح-6) لحديث أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من أدرك ماله بعينه عند رجل أو إنسان قد أفلس، فهو أحق به من غيره. متفق عليه (¬3). ¬

المبحث الثاني خلاف العلماء في مالية الديون

المبحث الثاني خلاف العلماء في مالية الديون قال ابن رجب: الواجبات المالية منقسمة إلى دين وعين (¬1). وقال ابن الهمام: الدين مال حكمًا لا حقيقة (¬2). [م - 13] عرفنا فيما سبق الخلاف في مالية المنافع، ونريد أن نعرف الآن خلاف العلماء في مالية الديون، فهل يعتبر ما ثبت في ذمة الإنسان مالًا حال كونه في الذمة؟ وللجواب على هذا نقول: "لا خلاف بين الفقهاء في أن الحق الواجب في الذمة إذا لم يكن ماليًّا، فإنه لا يعتبر مالًا؛ ولا يترتب عليه شيء من أحكامه" (¬3). وأما إذا كان الدين الشاغل للذمة ماليًا، فقد اختلف الفقهاء في اعتباره مالًا حقيقة حال كونه دينًا على قولين: * القول الأول: الدين لا يعتبر مالًا حقيقة، وإنما يعتبر مالًا حكمًا باعتبار أنه يتحول إلى المال بالاستيفاء، وهو مذهب الحنفية (¬4)، والقديم من قولي الشافعي ¬

القول الثاني

عليه رحمه الله (¬1). * القول الثاني: الدين يعتبر من الأموال، وهو أحد القولين في مذهب الشافعية، ومذهب الحنابلة (¬2). ¬

تعليل من قال: الدين لا يعتبر مالا

* تعليل من قال: الدين لا يعتبر مالاً: التعليل الأول: عللوا ذلك: بأن الدين إنما هو وصف في الذمة، لا يتصور قبضه حقيقة (¬1) وقد تكلف الحنفية رحمهم الله في تصوير كيفية استيفاء الدين، لاعتقادهم بأن الدين لا يمكن قبضه حقيقة، وإنما يكون بطريق المقاصة عند أبي حنيفة (¬2). ويناقش: بأن الدين كونه وصفًا في الذمة فهذا من حيث تعلقه، فهو إما أن يتعلق ¬

التعليل الثاني

بالذمة، وهو الدين أو يتعلق بشيء معين، وهو العين، وحقيقتهما واحدة؛ لأن متعلق الشيء غير الشيء. التعليل الثاني: المال هو ما يتمول، وتمول ما في الذمة لا يتحقق. ويناقش: بأن عدم تموله ليس عائدًا إلى حقيقة المال، وإنما لوجود مانع، كما أن المرهون لا يمكن تموله، ولا يخرجه ذلك عن المالية. التعليل الثالث: المال ما يتوصل به إلى قضاء الحوائج، وما في الذمة باعتبار حاله غير صالح لذلك، بل باعتبار مآله، وهو القبض، والمقبوض عين (¬1). والجواب عنه كالجواب عن الدليل السابق. * دليل الجمهور على اعتبار الديون من الأموال: الدليل الأول: الدين مال حقيقة، ينتقل بالإرث، والهبة، والوصية، وهذا شأن الأموال، ويثبت بالدين حكم اليسار لصاحبه، وتلزمه نفقة الموسرين وكفارتهم، ولا تحل له الصدقة، وتجب عليه زكاة الدين إذا كان دينه على ملئ غير مماطل على الصحيح، وهذا كله دليل على أن الدين مال من الأموال. الدليل الثاني: قد أثبتنا في المسألة السابقة أن المنفعة مال، مع عدم القدرة على حيازتها ¬

الدليل الثالث

وادخارها، فكذلك الدين فإنه مال، وإن كان متعلقًا بالذمة. الدليل الثالث: أكثر أموال التجار هي ديون، فلو لم نعتبرها مالاً لتضرر الفقراء لعدم وجوب الزكاة فيها؛ لأن الزكاة لا تجب إلا في ما يعتبر مالًا، وهذا إضرار كبير بمصلحة الفقراء دون دليل. الدليل الرابع: الديون في حقيقتها إما أعيان أو منافع، وتعلقها بالذمة لا يغير شيئًا من ماهيتها لا من قريب ولا من بعيد، وإنما له تعلق في أبواب أخرى كباب الضمان مثلًا، فما تعلق بالذمة وجب رد مثله ولو تلف مال المدين، وما كان تعلقه بالعين، ثم تلف لم يضمن إلا ما كان فيه تعد أو تفريط (¬1)، كما أن ما تعلق بالذمة يمكن الوفاء من أي ماله شاء، ولا يتعلق الوفاء بمال بعينه، بخلاف ما تعلق بالعين فإنه يجب رد نفس العين (¬2)، فتحديد المتعلق إنما هو لهذه المصلحة وأمثالها، وهذا لا ينفي المالية. ¬

الدليل الخامس

الدليل الخامس: يجوز أن يكون صداق المرأة دينًا في ذمة زوجها, ولو كان الدين لا يعتبر مالًا لما صح كونه صداقًا؛ لأن الصداق شرط في صحة النكاح قال تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ} [النساء: 24]. الدليل السادس: عرف الفقهاء المال كما تقدم في باب تعريف البيع، بأنه مبادلة مال بمال، وقد يثبت الثمن وحده في ذمة المشتري، وقد يثبت المبيع وحده في ذمة البائع كما في السلم، وقد يثبت الثمن والمبيع في ذمتيهما: كما لو اشترى خمسة آصع موصوفة بدينار ولم يعينه، فيكون من باب بيع الدين بالدين فيجوز بشرط قبض أحد العوضين قبل التفرق (¬1). فهل نقول عن هذه الصور بأنها ليست بيعًا؛ لأن أحد العوضين دين، والدين ليس بمال، ولم يقل أحد من أهل العلم بأن هذا لا يسمى بيعًا ما دام الثمن في ذمة المشتري، بل يرى الحنفية أن الدراهم والدنانير لا تتعين بالتعين، وإنما تجب في الذمة (¬2). * الخلاصة: بعد استعراض الخلاف والأدلة أجد أن القول الراجح قول الجمهور، وهو أن الدين مال حقيقة، وليس حكمًا. وأما قول الحنفية بأن الدين ليس بمال ما دام في الذمة حتى يقبض فلعلهم ¬

أرادوا أن يطردوا قولهم بأن المال لا بد له من الادخار، وأن المال وهو في الذمة لا يمكن ادخاره، وبالتالي لا يكون مالاً، ولو أنهم قالوا: إن الدين إن كان عن عين فهو مال، وإن كان عن منفعة لم يكن مالاً لاطَّرَد قولهم دون اللجوء إلى عدم اعتبار الدين مالاً في الزكاة والكفارات، واعتباره مالًا في النكاح، فإن هذا نوع من التناقض، والله أعلم.

الفصل الرابع في مالية الحقوق

الفصل الرابع في مالية الحقوق المبحث الأول: في تعريف الحق * تعريف الحق اصطلاحًا (¬1): يقول الشيخ مصطفى الزرقاء: "لم أر للحق بمفهومه العام تعريفًا صحيحًا ¬

جامعًا لأنواعه كلها لدى فقهاء الشريعة أو القانون" (¬1). ¬

وقال الشيخ علي الخفيف رحمه الله: "لا يختلف استعمال الحق عند الفقهاء عن استعماله اللغوي ... " (¬1). قلت: ومن ذلك ما نقله ابن نجيم عن البناية: حيث عرف الحق بقوله: الحق ما يستحقه الرجل ... (¬2). وهذا التعريف غير جامع، لعدم دخول حق الله فيه، كما أنه يلزم منه الدور، فمعرفة ما يستحقه الرجل متوقفة على معرفة الحق، ومعرفة الحق متوقفة على معرفة الاستحقاق، وهكذا. ونقل ابن نجيم عن شرح المنار للسيد نكركار: أن الحق هو الشيء الموجود من كل وجه، ولا ريب في وجوده، ومنه قوله عليه السلام: ... العين حق (¬3). ونقل ابن نجيم أيضًا عن شرح البخاري للكرماني، حيث قال: الحق حقيقة هو الله تعالى بجميع صفاته؛ لأنه الموجود حقيقة بمعنى لم يسبق بعدم، ولم يلحقه عدم، وإطلاق الحق على غيره مجاز، ولذا ورد في الحديث اللهم أنت ¬

تعريف الحق بمعناه العام

الحق، ووعدك الحق، وقولك الحق" بالتعريف في الثلاثة ثم قال: ولقاؤك حق، والجنة حق، والنار حق، والساعة حق بالتنكير (¬1). اهـ والحق في المعنى الاصطلاحي له معنيان: أ- معنى عام. ب- ومعنى خاص. * تعريف الحق بمعناه العام: قال الشيخ علي الخفيف الحق "يطلق في الفقه الإِسلامي على كل عين أو مصلحة تكون لك بمقتضى الشرع سلطة المطالبة بها، أو منعها عن غيرك، أو بذلها له في بعض الأحيان، أو التنازل عنها كذلك، فيطلق على الأعيان المملوكة، فتقول: هذا الكتاب حقي، ويطلق على الملك نفسه، فتقول: ملكية هذا الكتاب حق من حقوقي، ويطلق على المنافع أو المصالح على وجه عام، فتقول: سكنى هذا الدار حق للموصى له بمنفعتها ... والحضانة حق للأم، والولاية على النفس وعلى المال حق للأب، والشفعة حق للشريك، ولفلان حق المرور في هذا الطريق أو حق العلو على هذا البناء، وهكذا". وهو بهذا المعنى يطلق على الأعيان والمنافع والمصالح المادية وغير المادية، فهو أعم من المال؛ لأن المال يطلق على ما يتموله الناس فقط كما سبق، والحق بمعناه العام يطلق على ما يتقوم ويتمول، ويطلق على غيره مما لا يتقوم أو يتمول. وجميع هذه الإطلاقات لم تخرج عن المعنى اللغوي للحق الذي سبق بيانه (¬2). ¬

أقسام الحق بمعناه العام

* أقسام الحق بمعناه العام: إذا عرفنا الحق بمعناه العام، نستطيع أن نقول: إن الحق بمعناه العام، ينقسم إلى قسمين: ¬

تعريف الحقوق العينية

حق مالي: وهو ما يتعلق بالمال، كملكية الأعيان أو الديون أو المنافع. وحق غير مالي: كحق الولي في التصرف على الصغير بتعليمه وتأديبه. والحق المالي ينقسم إلى ثلاثة أقسام: حقوق عينية، وحقوق شخصية، وحقوق معنوية. * تعريف الحقوق العينية: الحق العيني: سلطة مباشرة يقررها الشرع لشخص ما على عين مالية معينة يملك صاحبها أن يباشر حق التصرف بهذه العين بيعًا واستعمالًا واستغلالًا واستهلاكًا واحتباسًا دون وساطة أحد، ولذا لا يرى في الحق العيني سوى عنصرين بارزين هما: صاحب الحق، ومحل الحق. وأهم الحقوق العينية هو حق الملكية (¬1). ¬

تعريف الحقوق الشخصية

* تعريف الحقوق الشخصية: عرفه الزرقاء رحمه الله: "مطلب يقره الشرع لشخص على آخر. وهذا الحق يكون متعلقه: تارة قيامًا بفعل ذي قيمة لمصلحة صاحب الحق. وتارة امتناعًا عن فعل مناف لمصلحته. وذلك كحق كل من المتبايعين على الآخر، فإن أحدهما يستحق على الآخر أداء الثمن، والآخر يستحق تسليم المبيع، وكل من هذين الحقين فعل، وكذا حق المودع على الوديع في أن لا يستعمل الوديعة، وهذا امتناع عن فعل" (¬1). وقيل في تعريف الحق الشخصي: هي الالتزامات التي تقوم بين الأفراد، وهي عبارة عن الحقوق التي تقوم بين شخصين معينين أو أكثر، ومحلها قيام المدين بعمل إيجابي أو سلبي مطلوب منه، مثل إقامة بناء، أو نقل بضاعة أو امتناع عن إقامة حائط أو رفعه. وبهذا تتميز الحقوق العينية عن الحقوق الشخصية كل التميز: فالحق العيني: سلطة لشخص على شيء. فمحل الحق العيني بجميع أنواعه: سلطة تنصب مباشرة على عين معينة ¬

تعريف الحقوق المعنوية

بالذات دون حاجة إلى توسط شخص آخر، في حين أن الحق الشخصي ليس سلطة وإنما رابطة والتزام قائم بين طرفين. ومحل الحق العيني مال معين مادي، ومحل الحق الشخصي فعل خارجي (¬1). * تعريف الحقوق المعنوية: عرف الشيخ علي الخفيف هذه الحقوق، فقال: "سلطة على شيء غير مادي، هو ثمرة فكر صاحب الحق أو خياله أو نشاطه، كحق المؤلف فيما ابتدعه من أفكار علمية، وحق الفنان في مبتكراته الفنية، وحق المخترع في مخترعاته الصناعية، وهكذا" (¬2). وقد اتفق القانونيون على اعتبار الحقوق المعنوية من الحقوق المالية، ولكنهم مختلفون، هل تعتبر هذه الحقوق من الحقوق المالية العينية، أم أنها حقوق مالية مستقلة بالإضافة إلى الحقوق العينية والشخصية؟ فذهب بعض القانونيين إلى أن الحقوق المالية تنقسم إلى حقوق عينية، وحقوق شخصية، وحقوق معنوية. * وجه كون الحقوق المعنوية قسمًا ثالثًا: أن الحق العيني سلطة يعطيها القانون لشخص معين على شيء مادي معين، فالحق العيني بناء على هذا القول يشترط أن يكون محله عينًا مادية قائمة بذاتها، بخلاف الحقوق المعنوية فإن محلها شيء غير مادي. ¬

الحق بالمعنى الخاص

وذهب قانونيون آخرون إلى أن الحق المعنوي حق من الحقوق العينية، وأن الشيء الذي تنصب عليه السلطة في الحق العيني أعم من أن يكون ماديا أو معنويا (¬1). وإلى هذا ذهب الدكتور فتحي الدريني في كتابه (حق الابتكار في الفقه الإِسلامي) معللاً ذلك بأن "الحق العيني في الفقه الإِسلامي لا يشترط فيه أن يكون محله عينا مادية، بل يجوز أن يكون منفعة أو معنى، إذ المنظور في الحق العيني: هو العلاقة المباشرة التي يقرها الشرع بين صاحب الحق ومحله، خلافا لما استقر عليه الفقه الوضعي من اشتراط كون محل الحق ماديا حتى يعتبر عينيا، وبذلك يشمل الحق العيني في الشريعة الحقوق المالية وغير المالية" (¬2). والمقصود في هذا العنوان أعني (مالية الحقوق) هي الحقوق المعنوية خاصة، وأما الحقوق العينية فهي إما أعيان لا خلاف في ماليتها، وإما منافع وقد فصلت الخلاف في مالية المنافع، وأما الحقوق الشخصية فقد سبق الكلام عليها عند الكلام على مالية الديون، ولذا أفردت في هذا الفصل كلام أهل العلم في مالية الحقوق المعنوية. * الحق بالمعنى الخاص: انتهينا من الكلام على الحق بالمعنى العام، وبينا أقسامه، وتعريف كل قسم وقد يستعمل الفقهاء الحق في مقابلة الأعيان والمنافع المملوكة، وعند ذلك لا يريدون به ذلك المعنى العام الذي سبق بيانه، وإنما يريدون تلك المصالح الاعتبارية الشرعية التي لا وجود لها إلا باعتبار الشرع وفرضه كحق الشفعة، ¬

وحق الخيار ... وحق الكفاءة في الزواج، وحق الطلاق، وحق القصاص، وحق الحضانة والولاية وما إلى ذلك (¬1). "ويستعمل الحق بالمعنى الخاص أيضًا فيما يثبت للعقار من منافع كحقوق الارتفاق، مثل: حق الشرب، وحق المسيل، وحق المرور وغيرها" (¬2). ويدخل في هذه الحقوق أيضًا الحقوق المعنوية، من ذلك الاسم التجاري والعنوان التجاري، والتأليف والاختراع أو الابتكار، وهي حقوق خاصة لأصحابها أصبح لها في العرف المعاصر قيمة مالية معتبرة لتمول الناس لها. وبهذا التعريف للحق نجد أن الجمهور يجعلون الحق بمعناه الخاص في مقابلة الأعيان. والحنفية يجعلون الحق في مقابلة الأموال، ويقولون: إن الحق ليس بمال. ونستطيع أن نقسم الحق بمعناه الخاص إلى قسمين: حق غير مالي: وهي حقوق لا تُقوم بالمال، ولا تقبل التعامل بها، أو التنازل عنها, ولا نقلها من شخص لآخر، كحق الولاية، وحق حرية التنقل، وحق الحضانة ونحوها. وحق مالي: وهي الحقوق التي تُقوم بالمال، وتقبل التنازل عنها، والانتقال من شخص لآخر، كحق المرور وحق المسيل وحق الشرب. وبهذا نكون قد وقفنا على معرفة الحق بمعناه العام، وبمعناه الخاص، وعن أقسام الحق إلى حق مالي، وحق غير مالي، وأن الحق المالي ينقسم: إلى حقوق عينية، وحقوق شخصية، وحقوق معنوية. ¬

المبحث الثاني في مالية الحقوق المعنوية (الابتكار)

المبحث الثاني في مالية الحقوق المعنوية (الابتكار) قال ابن تيمية: حقوق الآدميين تقبل من المعاوضة والبدل ما لا يقبلها حقوق الله تعالى، ولا تمنع المعاوضة في حق الآدمي إلا أن يكون في ذلك ظلم لغيره، أو يكون في ذلك حق لله، أو يكون من حقوق الله (¬1). [ن- 1] الحقوق الفكرية (¬2)، أو الحقوق المعنوية أول من أقرها واعترف بها، ونظمها هو القانون الفرنسي، ثم انتقلت بفعل التأثر إلى القوانين العربية. فإذا جاء الفقيه المسلم ليناقش هذه الحقوق في ظل هيمنة القوانين العربية ¬

المتأثرة تأثرا كاملاً بالقوانين الغربية فإنه إما أن تكون مرجعيته في بحثه مستمدة من الفقه الإِسلامي، والذي لن يجد هذا الأمر محسومًا خاصة من خلال الفقه الإِسلامي القديم. وإما أن تكون المرجعية في ذلك إلى القوانين العربية المستمدة من القوانين الغربية، وهذه القوانين نشأت في بيئة النظام الرأسمالي، وإطلاق سلطان الإرادة، والحرية الفردية. فإذا حاول الفقيه تخريج هذا الحق على أحد الحقوق المقررة في الشريعة الإِسلامية فإن اجتهاده سيكون من قبيل النازلة الفقهية؛ لأن هذا الحق لم يكن معترفا به في العصور الإِسلامية السابقة، وسيكون على الفقيه أن يقدم الحجة المقنعة في عدم اعتبار هذه الحقوق حقوقا مالية مع قيام السبب طيلة هذه القرون من عصر الدولة الإِسلامية. ولن تكون هذه الحقوق الفكرية مهما قيل عنها بمنزلة الحقوق التي جاء النص الشرعي باعتبارها وذلك كحق الشفعة، وحق الخيار، وحق الطلاق، وحق القصاص، وحق الحضانة والولاية، وحقوق العاقدين وغيرها من الحقوق المالية وغير المالية المنصوص عليها. فإذا رجع الفقيه المسلم إلى تراثه في تعريف المال ليرى هل هذه الحقوق تدخل في مسمى المال؟ وبالتالي يصح أن تكون هذه الحقوق محلاً للمعاوضة؛ لأن ما ليس بمال لا يجوز بذل المال لتحصيله والمعاوضة عليه، وجدنا هناك خلافا بين مذهب الحنفية وبين مذهب جمهور الفقهاء في بيان حقيقة المال. فمذهب الحنفية يرى أن المال لا يقع إلا على شيء مادي يمكن حيازته وادخاره، وهذا الشرط عندهم أخرج منافع الأعيان؛ لأنها أعراض لا يمكن حيازتها وادخارها فالسيارة مال؛ لأنها شيء مادي محسوس يمكن حيازته وادخاره، بينما ركوب السيارة ليس مال عند الحنفية؛ لأنه لا يمكن حيازته وادخاره، وقس على ذلك سكنى الدار ونحوها.

فالحنفية يرون أن هذه المنافع ملك، وليست مالا (¬1). وليس هذا هو الخلاف الوحيد بين الحنفية والجمهور في حقيقة المال، ولكن هذا هو الخلاف الذي يعنينا في مسألتنا هذه. فإذا كانت الحقوق الفكرية كما يقول الشيخ علي الخفيف: "سلطة على شيء غير مادي، هو ثمرة فكر صاحب الحق، أو خياله، أو نشاطه، كحق المؤلف فيما ابتدعه من أفكار علمية، وحق الفنان في مبتكراته الفنية، وحق المخترع في مخترعاته الصناعية، وهكذا". فإذا كانت الحقوق الفكرية تقع على شيء غير مادي لا يمكن حيازتها وادخارها فإن الخلاف في ماليتها يجب أن يجري عليها كما جرى الخلاف في مالية المنافع بين الفقهاء المتقدمين. والحق أن مذهب الحنفية مذهب ضعيف جدا، وغير معمول به في عصرنا، وقد دلت الأدلة الكثيرة على أن المنافع من الأموال، وقد سبق تفصيل ذلك في بحث سابق. وإذا ثبت أن المنافع من قبيل الأموال، فإن إثبات المالية لها لا بد من توفر شرطين: الإذن بالتملك. وجريان التمول. قال ابن عبد البر رحمه الله: "المعروف من كلام العرب أن كل ما تملك وتمول فهو مال" (¬2). فأشار ابن عبد البر إلى الأمرين معا: التملك والتمول. فالشرط الأول لمالية الشيء هو الإذن بالتملك. بمعنى ألا ينهى الشارع عن ¬

تملكه، فما نهى الشارع عن تملكه، أو كان الشيء بطبيعته لا يقبل الملكية فلا يعتبر مالًا. فالأول: كالميتة والخمر، والدم، والخنزير، والأصنام. فقد نهى الشارع عن بيعها كما في حديث جابر المتفق عليه (¬1)، وبالتالي لا تعتبر مالًا بالاجماع. والثاني: كالهواء، وحق التنقل، وحق إبداء الرأي، فإن هذه الحقوق لا تقبل الملكية فلا تعتبر مالًا. فإذا نظرنا إلى الحقوق الفكرية فإنه لا يوجد نهي من الشارع ينهى عن تملكها، فالاسم التجاري، والعلامة التجارية وحق المؤلف والمخترع لا يوجد نص من الشارع ينهى عن تملكها، أو عدم إضافتها إلى أصحابها، أو جواز التعدي عليها. الشرط الثاني لمالية الشيء: هو جريان التمول بين الناس، فلا يكفي كون الشارع لم ينه عن تملك هذه العين أن تكون مالاً حتى يجري تمولها بين الناس، ويعتاد الناس ذلك، وتصبح لها قيمة مالية عندهم. وهذا الشرط متوفر أيضًا في الحقوق الفكرية، فإن الناس في عصرنا اعتادوا تمول مثل هذه الأشياء، وبذل المال فيها، والمعاوضة عليها. إذا تقرر هذا نستطيع أن نقول: إن حقيقة المال يشمل الحقوق الفكرية باعتبارها من قبيل المنافع. هذا الاستدلال على الحقوق الفكرية (المعنوية) على سبيل الإجمال، وسوف نتناول هذه الحقوق على سبيل التفصيل في المباحث التالية، أسأل الله وحده عونه وتوفيقه. ¬

الفرع الأول مالية العلامة والاسم التجاري

الفرع الأول مالية العلامة والاسم التجاري المسألة الأولى في تعريف الاسم والعلامة التجارية * تعريف الاسم التجاري: " الاسم التجاري: هو تسمية يستخدمها التاجر علامة تميز منشأته التجارية عن نظائرها؛ وليعرف المتعاملون معه نوعًا خاصًا من السلع وحسن المعاملة والخدمة". * تعريف العلامة التجارية: العلامة التجارية: "هي إشارة مادية يضعها التاجر أو المنتج على سلعة ليسهل تمييزها عن السلع الأخرى من ذات الصنف، ويمكن أن تكون اسمًا يتخذ شكلًا معينًا، أو إمضاء، أو كلمة، أو حروفًا، أو أرقامًا، أو رسومًا، أو غير ذلك (¬1). * الفرق بين الاسم التجاري والعلامة التجارية: الاسم التجاري يميز المنشاة التجارية ذاتها عن نظائرها (فهو علامة توضع على المصنع أو المنشأة). وأما العلامة التجارية يستخدم لتمييز البضائع والمنتجات (فهو علامة توضع على البضائع). ¬

فالطريقة الأولى

وقد يستخدم التاجر الاسم للمنشأة في تكوين العلامة التجارية التي يضعها على المنتجات وبذلك يقوم الاسم التجاري بوظيفة في تكوين العلامة التجارية (¬1). فالعلامة التجارية والاسم التجاري رغم الفارق بينهما إلا أن لهما ارتباطًا وثيقًا بالمحل التجاري كعلامات مميزة له. [ن- 2] إذا عرفنا الاسم التجاري والعلامة التجارية، فهل يعتبر هذا الاسم التجاري أو العلامة التجارية مالاً يمكن بيعه، والمعاوضة عليه؟ قبل الجواب عليه ينبغي أن نبين أن هناك طريقتين في بيع الاسم التجاري، أحدهما لا ينبغي أن يكون فيه خلاف في جواز بيعه، واعتباره مالاً حتى على قول من يرى أن المنافع ليست من قبيل الأموال: فالطريقة الأولى: أن تتعهد الشركة المنتجة ببيع الخبرة لشركة أخرى، وذلك بأن تقوم بدور التدريب والإرشاد لتصنيع البضاعة، والكشف عن أسرارها ومزاياها حتى تكون منتجات الشركتين بنفس الجودة والإتقان، فهذا العقد في الحقيقة منصب على نقل الخبرة الصناعية، وإنما دخل الاسم التجاري تبعًا، فهذا عقد صحيح لا ينبغي الخلاف عليه؛ لأن نقل الخبرة بالتدريب مقابل ثمن يتفق عليه، لا حرج فيه شرعًا، وإنما ينتقل الاسم التجاري تبعًا لانتقال الخبرة، نظرًا لما هو قائم بينهما من التلازم المستمر. ¬

الطريقة الثانية

الطريقة الثانية: أن يبيع التاجر الاسم التجاري دون أي التزام بتقديم خبرة، أو الكشف عن أسرار الصناعة، وإنما يطلب المشتري الاسم التجاري ليضعه على بضاعته ليحقق رواجا لسلعته تحت هذا الاسم مقابل مبلغ من المال، فيستفيد المشتري من شهرة الاسم وثقة الناس به (¬1). وهذا النوع من البيع هو الذي يمكن أن يجري فيه خلاف حسب قواعد الفقهاء المتقدمين، ويكون بيعه من قبيل بيع الحقوق والمنافع، وإن لم يكن هذا النوع من الحقوق معروفا في عصر الفقهاء المتقدمين، وإنما انتشر في العصر الحديث، والله أعلم. ... ¬

المسألة الثانية خلاف العلماء في مالية العلامة والاسم التجارى

المسألة الثانية خلاف العلماء في مالية العلامة والاسم التجارى ما جاز الانتفاع به جاز شراؤه وبيعه إلا ما خص بالدليل (¬1). بذل المال لا يجوز إلا لمنفعة في الدين أو الدنيا، وهذا أصل متفق عليه (¬2). [ن-3] ما حكم بيع الاسم التجاري إذا لم يصاحبه التزام من البائع بنقل الخبرة أو الكشف عن أسرار الصنعة، وإنما كان البيع للاسم التجاري فقط؟ في هذا خلاف بين أهل العلم يرجع إلى الخلاف القديم في تعريف المال، والاختلاف فيه على قولين: * القول الأول: لا يعتبر مالا، ولا يجوز أخذ العوض عليه، ويمكن تخريج هذا القول على مذهب الحنفية القائلين بعدم مالية المنافع (¬3). * القول الثاني: يعتبر مالا، وهو مقتضى مذهب جماهير العلماء، والذين يعتبرون المنافع من الأموال (¬4). ¬

تعليل من قال: إن الاسم التجاري لا يعتبر مالا

وقد ذهب عامة العلماء المعاصرين على اعتبار الاسم التجاري حقاً ماليا، وذا قيمة مالية، ودلالة تجارية معينة (¬1). وبه صدر قرار المجمع الفقهي الإسلامي (¬2). * تعليل من قال: إن الاسم التجاري لا يعتبر مالاً: التعليل الأول: الاسم التجاري من الحقوق المعنوية، والحقوق المعنوية لا تدخل في مسمى المال عند الحنفية كسائر المنافع العرضية؛ لأن الشيء لا يكون مالاً حتى يمكن حيازته وادخاره، وهذا من خصائص الأعيان، وعليه فالمنافع كسكنى الدار، والحقوق المعنوية ومنها الاسم التجاري لا تعتبر مالا. ويجاب من وجهين: الوجه الأول: لا نسلم أن المال لا يطلق إلا على ما يمكن حيازته وادخاره، وقد سبق الجواب عن هذا الدليل في معرض الكلام على مالية المنافع فأغنى عن إعادته هنا. الوجه الثاني: يرى بعض الباحثين أن الاسم التجاري وإن كان حقاً مجردا غير ثابت في عين قائمة، ولكنه بعد التسجيل الحكومي الذي يتطلب بهذا كبيرا، تحصل له بعد ذلك صفة نظامية تمثلها شهادات مكتوبة بيد حاملها، وفي دفاتر الحكومة، أشبه ¬

التعليل الثاني

الحق المستقر في العين، والتحق في عرف التجار بالأعيان، ولا شك أن للعرف مجالًا في إدراج بعض الأشياء في الأعيان؛ لأن المالية كما يقول ابن عابدين رحمه الله: تثبت بتمول الناس، وهذا مثل القوة الكهربائية أو الغاز التي لم تكن في الأزمان السالفة تعد من الأموال والأعيان المتقومة؛ لأنها ليست عينًا قائمة في ذاتها؛ ولم يكن إحرازها في الوسعة البشرية ولكنها صارت الآن من أعز الأموال المتقومة التي لا شبهة في جواز بيعها وشرائها، وذلك لنفعها البالغ، ولإمكان إحرازها؛ ولتعارف الناس بماليتها وتقومها (¬1). ويقول القره داغي: "فالاسم التجاري وإن كان في ظاهره أمرًا معنويًا، لكنه في حقيقته له واقع ملموس، وقيمة ذاتية مستقلة عن السلع التي تمثلها ... " (¬2). التعليل الثاني: أن بيع الاسم التجاري مجردًا من نقل الخبرة يحمل غشا وتدليسًا للجمهور، وذلك لأن المزايا التي تتمتع بها السلعة الأصلية إنما هي ثمرة جهود أصحابها ونشاطهم الفكري أو الصناعي، فإذا نقل الرمز التجاري من بضاعة إلى أخرى انطوى ذلك على غش وتدليس وخداع للجمهور الذي اشترى البضاعة الجديدة على أنها نفس البضاعة الأصلية. ويجاب عن ذلك: بأننا نشترط في بيع الاسم التجاري أن لا يترتب على هذا البيع غرر، فبيع الاسم التجاري يلزم منه بيع مضمونه فيما يدل عليه من جودة وإتقان ومواصفات ¬

للسلع، فإن انفصلت الجودة والإتقان عن ذات الاسم التجاري كان ذلك تدليسًا وغشًا لما يوقعه من توهم الجودة، وهذا البيع لا يجوز، ولكن ما المانع إذا انتقل الاسم التجاري مع ما يدل عليه من جودة بضائعه وثبات صفاته المعهودة لدى المتعاملين معه، فإن تغير صاحب الاسم التجاري لا يغير من الأمر شيئًا، فقد انفصل الاسم بمزاياه وشهرته إلى غير صاحبه الأول، فلا يترتب على هذا تدليس أو تغرير. فلا فرق بين بيع الاسم التجاري وما يستوعبه من سلع وملحقات، أو بيع الاسم التجاري منفردا مع اشتراط أن ينشئ المشتري مضمونًا جديدًا من السلع لهذا الاسم بذات المواصفات والجودة المعهودة من ذي قبل، فإن لم يمكنه ذلك فيجب على المشتري أن يعلن أن الاسم التجاري لم يعد يمثل ما بداخله، وأن البضاعة قد تغيرت من حيث المواصفات والأنواع، فإن فعل ذلك ارتفع الغرر، ولذلك تجد المشتري للاسم التجاري أحياناً يبين بلد التصنيع ليرتفع بذلك الغرر (¬1). وفي أحيان كثيرة تعلن الشركة التي اشترت الاسم بأنها اشترت حق الترخيص من الشركة المالكة، فيزول اللبس على الجمهور ويعرف المستهلك الفرق بين البضاعة الأصلية، والبضاعة المقلدة. وقد أشار فضيلة الشيخ محمَّد تقي العثماني إلى هذا الشرط بقوله: "يستلزم هذا البيع الالتباس أو الخديعة في حق المستهلكين، وذلك بأن يقع الإعلان من قبل المشتري أن منتج هذه البضاعة غير المنتج السابق، وإنما يستعمل هذا الاسم، أو العلامة بعد شرائهما بنية أنه سيحاول بقدر الإمكان أن يكون إنتاجه بمستوى الإنتاج السابق أو أحسن منه. ¬

تعليلات الجمهور على جواز بيع الاسم التجاري

وأما بغير هذا الإعلان، فإن انتقال الاسم أو العلامة التجارية إلى منتج آخر يسبب اللبس والخديعة للمستهلكين، واللبس والخديعة حرام، لا يجوز بحال، والله سبحانه وتعالى أعلم" (¬1). * تعليلات الجمهور على جواز بيع الاسم التجاري: التعليل الأول: الاسم التجاري له قيمة مالية معتبرة، لأمور منها: (أ) الأموال والأوقات والجهود التي بذلت في تحقيق السمعة الطيبة للاسم التجاري، فالتاجر الذي نجح في إيجاد اسم تجاري له سمعة وشهرة قد بذل جهدًا ذهنيًّا وأموالًا ووقتًا ليس بالقليل حتى بني هذا الاسم وأنزله منزلة مقبولة لدى جمهور الناس. (ب) العائد المالي الذي يحققه هذا الاسم، فلا يستطيع أحد أن ينكر إن الاسم التجاري ذا السمعة الطيبة يعود على صاحبه بالأرباح الطائلة. وإذا كان الاسم التجاري رديء السمعة يهبط بقيمة السلعة، فإن الاسم التجاري ذا السمعة الجيدة يرفع من قيمة السلعة، ويحقق لها رواجًا وانتشارًا، فدل ذلك على أن له قيمة مالية معتبرة. (ج) قدرة الاسم التجاري على تمييز البضائع الجيدة من البضائع المقلدة والمزيفة. كل ذلك جعل للاسم التجاري قيمة مالية، وجعل لصاحبه الحق في الانتفاع بهذا الاسم، والتصرف فيه، واستعماله، واستغلاله، ومن ذلك بيعه. ¬

التعليل الثاني

التعليل الثاني: كل الأدلة التي سقناها في فصل سابق واستدل بها الجمهور على مالية المنافع تساق هنا باعتبار أن الاسم التجاري مشتمل على منفعة، وإذا كان الاسم التجاري له منفعة تعود على صاحبه، وتعود على المجتمع فقد قامت الأدلة على أن المنافع أموال، وأن مالك المنفعة يجوز له أن يتصرف فيها بيعًا واستعمالًا واستغلالًا. التعليل الثالث: إذا كانت المنفعة تعتبر أساسًا للقيمة والمالية، ولو كانت ترفيهية يسيرة الشأن، كما في تغريد بلبل أو تصويت ببغاء، فما بالك بمنفعة الاسم التجاري والتي تعود بالأموال الطائلة على صاحبها، كما لو كان يحمل سمعة عالمية طيبة. * الراجح من القولين: بعد استعراض الأدلة أجد أن الراجح القول بمالية الاسم التجاري، وأن له قيمة معتبرة، وأن لصاحبه الحق في التصرف فيه بيعًا، واستعمالًا، واستغلالًا بشرطه، وهو ألا يتضمن غررًا أو تدليسًا على الجمهور، والله أعلم. وقد صدر قرار من مجمع الفقه الإِسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الخامس بالكويت، هذا نصه: بعد الاطلاع على البحوث المقدمة من الأعضاء والخبراء في موضوع الحقوق المعنوية واستماعه للمناقشات التي دارت حوله، قرر: أولاً: الاسم التجاري والعنوان التجاري والعلامة التجارية والتأليف والاختراع أو الابتكار هي حقوق خاصة لأصحابها أصبح لها في العرف

المعاصر قيمة مالية معتبرة لتولي الناس لها، وهذه الحقوق يعتد بها شرعا، فلا يجوز الاعتداء عليها. ثانيًا: يجوز التصرف في الاسم التجاري أو العنوان التجاري أو العلامة التجارية، ونقل أي منها بعوض مالي إذا انتفى الغرر والتدليس والغش باعتبار أن ذلك أصبح حقاً ماليا ... (¬1). ¬

الفرع الثاني في مالية حق المؤلف

الفرع الثاني في مالية حق المؤلف هذا قسم من الحقوق المعنوية، وهو حق المؤلف. وقد قيل في تعريفه: "حق الإنسان في إبداع شيء علمي أو أدبي أو فني، سواء بالجمع والاختيار، أو إحداث شيء لم يسبق إليه، أو إكمال ناقص، أو تصحيح خطأ، أو تفسير وتفصيل، أو تلخيص أو تهذيب، أو ترتيب مختلط" (¬1). وهذا الحق نوعان: الأول: حق أدبي لا يقبل المعاوضة، ولا يدخل في مسمى المال، ويشمل أربعة أمور: حق المؤلف في تقرير نشر مؤلفه، وحقه في نسبة مصنفه إليه، وحقه في دفع الاعتداء على مصنفة، وحقه في سحب مصنفه من التداول وحرقه متى ما رأى أن هناك خطأ علميًا ارتكبه. النوع الثاني: حق مالي يقبل المعاوضة، وهو حق صاحبه في اختصاصه بالمنفعة المالية التي تمكنه من استعماله واستغلاله وبيعه، وهذا هو مقصود البحث. [ن- 4] وقد اختلف الفقهاء في توصيف هذا الحق: فذهب بعضهم إلى أن حق المؤلف ليس حقًا ماليا (¬2). ¬

وذهب آخرون إلى أنه حق مالي (¬1). واختلف القائلون بأنه حق مالي: هل هذا يعني أنه من حقوق الملكية، أو من حقوق الاحتكار. فذهب بعض القانونيين إلى أنه من أقدس حقوق الملكية. وعلل ذلك: إذا كانت الملكية تطلق على استحواذ الإنسان على أشياء. مادية قد لا تكون من نتاج عقله ولا من صنع يده, فإن أطلاق الملكية على نتاج ذهن الإنسان وتفكيره أولى، فهي تتصل بالصميم من نفسه، وتظهر فيها شخصيته، واعتزازه بها، وحرصه عليها، أكثر من حرصه على ملكية أمور مادية لم يكن من نتاجه، ولا من عمل فكره. وذهب آخرون إلى أنه ليس من حقوق الملكية، وإن كان له حق في الجزاء المالي على عمله، ولكن هذا الجزاء ليس هو الملكية التي تتنافى طبيعتها مع طبيعة الفكر، بل هو الحق المالي للمؤلف أو المخترع في احتكاره، واستثمار فكره لمدة معقولة. فالملكية: حق استئثار مؤبد، في حين أن حق المؤلف أو المخترع حق استغلال مؤقت. والملكية تؤتي ثمارها بالاستحواذ عليها، والاستئثار بها. أما الفكر فعلى النقيض من ذلك إنما يؤتي ثماره بالانتشار، وليس ¬

بالاستئثار، وبالانتقال من شخص إلى آخر بحيث يمتد إلى أكبر مجموع ممكن من الناس. وإذا كان صاحب الفكر هو الذي ابتدع نتاج فكره، فالإنسانية شريكة له من وجهين: وجه تقضي به المصلحة العامة، إذ لا تتقدم الإنسانية إلا بفضل انتشار الفكر. ووجه آخر يرجع إلى أن صاحب الفكر مدين على نحو ما لأهل العلم قبله، ففكره ليس إلا حلقة في سلسلة تسبقها حلقات، فهو إذا كان قد أعان من جاء بعده، فقد استعان بمن سبقه، ومقتضى ذلك ألا يكون حق المؤلف حقًا مؤبدًا كما هو شأن الملكية المادية (¬1). ويظهر ذلك جليًّا في البحوث الشرعية، فإن جل مادة هذه البحوث مأخوذة من التراث، من كتاب الله، ومن سنة رسوله - صلى الله عليه وسلم -، ومن أقوال الصحابة وفقهاء هذه الأمة، وهذا التراث ليس ملكاً للباحث حتى يدعي أن ذلك من حقوق الملكية. لهذا يرى بعض الباحثين أن أقصى مدة لاستغلال الورثة للحق الناشئ عن الإنتاج الفكري هي ستون عامًا من تاريخ وفاة مورثهم، وذلك قياسًا على أقصى مدة للانتفاع عرفها الفقه، وهي الانتفاع بحق الحكر، وهو حق القرار على الأرض الموقوفة للغرس، أو البناء بطريق الإجازة الطويلة باعتبار أن أصل هذا القياس هو كون الإنتاج الفكري نسبي الابتكارة لاعتماده على تراث السلف، وهو حق عام للأمة بمثابة الموقوف على جهة عامة (¬2). ¬

وهذا الكلام يمكن تعقبه، بأن يقال: إن قولكم: (الملكية تؤتي ثمارها بالاستحواذ عليها، والاستئثار بها، وأما الفكر فلا يؤتي ثماره إلا بالانتشار، وليس بالاستئثار). فيقال: إن الاستئثار المقصود في الملك في الفقه الإِسلامي ليس معناه احتواء الشيء من قبل المالك، وإنما معناه أن يختص به دون غيره، فلا يعترض عليه أحد في التصرف فيه، والتصرف في الأشياء حسب طبيعتها, لذلك تختلف طبيعة التصرف في الشريعة من نوع إلى آخر (¬1). وأما قولكم بأن حق المؤلف ليس حقًا مؤبدًا، والملكية تعني الاستئثار المؤبد. فيقال: "الشريعة أيضًا لا تشترط التأبيد لتحقق معنى الملك، بل إن طبيعة ملك المنفعة مثلًا تقتضي أن يكون مؤقتًا، كما في ملك منفعة العين المستأجرة، وملك منفعة العين الموصى بمنفعتها دون رقبتها، فإذا كان لا بد أن يتأقت الحق المعنوي بمدة معينة بحجة أن صاحب الحق المعنوي قد استفاد من جهد غيره، فهو ليس جهدًا خالصًا له، كما أن جهده ضروري لتقدم البشرية ورقيها، ومقتضى ذلك ألا يكون حقه حقًا مؤبدًا، فإن هذا التوقيت لا يخرجه عن الملك في الشريعة" (¬2). ... ¬

دليل القائلين بأن حق المؤلف ليس حقا ماليا

* دليل القائلين بأن حق المؤلف ليس حقاً ماليًا: الدليل الأول: أن حق المؤلف حق معنوي، وليس عينًا, ولا يجوز الاعتياض عن الحقوق المعنوية المجردة. ويجاب: بأن دعوى أن الحقوق المجردة لا يجوز الاعتياض عنها بمال ليس محل إجماع، وإن سلم هذا فلا يسلم أن حق المؤلف من الحقوق المجردة كحق الشفعة وحق الخيار، وحق إبداء الرأي وحق الشورى وحق التنقل، وحق التعاقد بالعقود المشروعة، وغيرها من الحقوق المجردة التي لا تقوم بمحل، ولا تتقرر في ذات، وإنما ثبتت لدفع الضرر، بخلاف حق المؤلف الذي ثبت أصالة لصاحبه، وليس فقط لدفع الضرر عنه، وكان استحقاقه قائمًا على بذل جهد فكري، ووقت زمني، وما كان كذلك جاز أخذ العوض عليه. الدليل الثاني: أن حق المؤلف حق معنوي، والمالية لا تثبت إلا لما يمكن حيازته وادخاره. ويجاب: بأن حصر المال فيما يمكن حيازته وادخاره ليس مسلمًا، بل المال كل ما له قيمة شرعية، وأمكن الانتفاع به انتفاعًا مباحًا، وقد قدمنا في فصل سابق الأدلة على أن المنافع من الأموال، وأن الأموال ليست محصورة في الأعيان فقط. الدليل الثالث: أن التأليف كان موجودًا في عصور الإِسلام المختلفة، ولم يطالب المصنفون

لهذه الكتب بحقوق مالية، ولو كانت مالاً لوجد من يطالب بها، فدل على أنها ليست مالاً، ولم يعرف هذا الحق في الشرع، وإنما مصدر هذا الحق هو القانون، وهناك فارق كبير بين أن يقر بهذا الحق الشرع، وبين أن يقر به القانون الوضعي، والذي نشأ في بيئة النظام الرأسمالي، والذي لا يدخل في حسابه أن أحدًا يبذل جهده في التأليف لا يبتغي إلا وجه الله والدار الآخرة. ويجاب عن ذلك: لا نسلم أن مصدر هذا الحق هو القانون، وأن الشرع لم يتعرض له، فهناك نصوص شرعية كثيرة تدل على أن أخذ الأجر على التأليف سائغ شرعًا، كالإذن بأخذ الأجر على الرقية، وجعل التعليم مهرًا في النكاح، وأخذ الأجر على التحديث، وقد أوردناها في أدلة القائلين بالجواز فانظرها هناك، وعلى التسليم بأن مصدر هذا الحق هو القانون، فإن هذا لا يعني أن هذا الحق لا تقره قواعد الشرع. وأما كون هذا الحق لم يقم في المجتمع الإِسلامي رغم نشاط حركة التأليف في القديم فله أسباب كثيرة جدًا، ذكرها بعض المحققين في هذا الشأن، منها: السبب الأول: قد بينا في فصل سابق أن التمول مرده إلى العادة والعرف، فإذا اعتاد الناس تمول شيء صار مالاً، وإذا ترك الناس تمول بعض الأعيان فقدت ماليتها. قال ابن عابدين: "والمالية تثبت بتمول الناس كافة أو بعضهم" (¬1). وقال في المبسوط "وإنما تنبني المالية على التمول" (¬2). ¬

ومن أبرز الأمثلة على ذلك دود القز، فقد مر عهد طويل في بعض البلاد، والناس لا يرون لدود القز أي جدوى، إذ لم يكونوا يقبلون عليه بأي محاولة استفادة، إما لجهلهم بما فيه من المزية المعروفة، وإما لجهلهم بسبل الوصول إلى هذه المزية فيه، ومن ثم فلم يكن التعامل به مشروعا فلما تبدلت الأحوال وتنبه الناس إلى ما فيه من مزية وتمرسوا بسبل استخراج الحرير منه تغير الحكم، فأصبح التعامل به مشروعًا، بل أصبح مصدرا من مصادر الثروة والتجارة" (¬1). وإذا ثبت أن التمول مرده إلى العادة والعرف، فلقد أصبح العرف في هذا الزمن في بلاد الناس كافة تعتبر حق المؤلف حقًّا ماليًا، لا يجوز الاعتداء عليه. السبب الثاني: أن الكتاب مهما عظمت فائدته المعنوية، ومهما كان محل رغية عالية من جماهير الناس، فإن القيمة المالية التي يمكن أن تقدر تلك الفائدة بها تذوب وتختفي إزاء قيمة الجهد الكبير الذي كان الناس يبذلونه في سبيل رصد هذه الفائدة وتسجيلها، بحيث تبدو قيمة النسخ مساوية أو أغلى من قيمة المضمون العلمي أو الفكري للكتاب ... ولهذه المسائل نظائر معروفة في حياتنا اليوم، وهو أننا كثيراً ما نتأكد من وجود معادن ثمينة داخل بقعة من الأرض التي في حوزتنا، غير أن السعي إلى استخراج هذه المعادن وتصفيتها يتطلب من الجهد والتكاليف ما قد يربو ثمنه على قيمة تلك المعادن ووجوه الاستفادة منها .. ولا ريب أن قيمة تلك المعادن تضمحل وتذوب إزاء الجهود والصعوبات التي تقف في طريق استخراجها، ¬

الدليل الرابع

وعندئذٍ يصح أن يقال: إن هذه المعادن لا تنطوي حكما على أي قيمة مالية حية ... فكذلك الشأن في الكتاب في الزمن الماضي. أما اليوم وقد ظهرت الآلات الطابعة التي تقذف الواحدة منها عشرات النسخ من الكتاب في الدقيقة الواحدة فلم يعد يكلف إخراج النسخة الواحدة إلا مبلغًا زهيدا من المال، هو في مجموعه قيمة الورق ونفقات الآلة ... وأمام ضمور كلفة استخراج النسخة الواحدة تبرز قيمة المضمون العلمي له، تلك القيمة التي ظلت خفية أو ضامرة بسبب ضخامة القيمة التي كان يستحقها استخراج النسخة الواحدة منه (¬1). الدليل الرابع: إذا كان العلم من فروض الكفاية، وكان قربة وطاعة فكيف يجوز أخذ العوض على ما هو واجب، ويراد به وجه الله والدار الآخرة. وقد قال تعالى: {مَنْ كَانَ يُرِيدُ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا نُوَفِّ إِلَيْهِمْ أَعْمَالَهُمْ فِيهَا وَهُمْ فِيهَا لَا يُبْخَسُونَ (15) أُولَئِكَ الَّذِينَ لَيْسَ لَهُمْ فِي الْآخِرَةِ إِلَّا النَّارُ وَحَبِطَ مَا صَنَعُوا فِيهَا وَبَاطِلٌ مَا كَانُوا يَعْمَلُونَ} [هود: 16]. فالتأليف الشرعي من أفضل القرب التي يتقرب بها العبد إلى ربه، وإذا كان ذلك كذلك فإن أساس العبادة ولبها هو إخلاصها لله، وتنزيهها عن شوائب الشرك بحظوظ النفس. قال تعالى: {قُلِ اللَّهَ أَعْبُدُ مُخْلِصًا لَهُ دِينِي} [الزمر: 14]. ويجاب: هذا الدليل مركب من دليلين، ويجاب عن كل واحد بمفرده، ¬

أما القول بأن الواجب لا يجوز أخذ العوض عليه. فيقال: لا مانع من أخذ المال على ما هو واجب على الإنسان، وذلك لأن التأليف اليوم حرفة ومهنة، فكيف يقوم الإنسان بمعاشه، ومعاش من يعوله إذا لم يكن لما بذله من جهد مضن وشاق ووقت كثير أي مردود مالي، بل إن الجهد البدني أخف بكثير من الجهد الذهني، فقد تأخذ مسألة فقهية من طالب علم أيامًا كثيرة، وهو يصرف الجهد والوقت في البحث عنها ليقدمها للقراء، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن الإمامة العظمى، وهي من أعظم فروض الكفاية في الأمة، إذا اختير شخص ليكون إمامًا للأمة وخليفة لها أجرى له بيت المال رزقًا على عمله، يعول نفسه وولده، وهذا إمام الصلاة والمؤذن والقاضي، ومعلم القرآن والحديث والفقه يجري لهم أرزاق من بيت المال، فالمؤلف مثلهم، فإذا لم يجر له هذا المال من بيت مال المسلمين فما المانع أن يأخذ هذا الحق من منفعة كتبه مستغنيًا بذلك عن هبات الحكام وعطاياهم، والتي ربما قد تكون ثمنًا لدينه، وقد تحمله على أن يتقاعس عن القيام بواجبه. وأما الجواب عن أخذ العوض الدنيوي عما يراد به الدار الآخرة، فلا حرج فيه شرعا، وإنما الحرج لو كان الباعث على التأليف هو الدنيا وحدها، وأما إذا كان الباعث هو الرغبة في الأجر، أو كان الباعث أمرًا مشتركًا (الدين والدنيا) فلا يقدح هذا في إخلاص المرء ودينه. كما قدمنا في قول الرسول - صلى الله عليه وسلم -: "من قتل قتيلًا فله سلبه" (¬1). وقوله - صلى الله عليه وسلم -: "إن أحق ما أخذتم عليه أجرًا كتاب الله" (¬2). ¬

الدليل الخامس

وأذن الرسول - صلى الله عليه وسلم - في أخذ الأجرة من الرقية، وهي عبادة. وهذا الجهاد من حقوق الله تعالى، وهو من أعظم القربات، ومع ذلك فقد جعل للمجاهدين حقًا في أربعة أخماس الغنائم، وقد اعتبرت هذه الغنيمة معونة من الله - صلى الله عليه وسلم - للمجاهدين، ومكافأة لهم لتمكينهم من الاستمرار في الجهاد، وعدم الانقطاع عنه، وإهمال حقوق المؤلف أدعى لترك التأليف لعدم تمحض حق الله تعالى في التأليف كتمحضه في الجهاد في سبيل الله والأدلة في هذا كثيرة، وقد سبق ذكر مزيد منها عند الكلام على مالية المنافع. الدليل الخامس: أن في هذا السلوك كتمانًا للعلم، وقد توعد الشارع على من يكتم العلم. وبجاب عن هذا: بأن هناك فرقًا بين كتم العلم عن الناس، وبين بذله لهم بعوض مالي، والوعيد إنما هو في كتمه وحبسه عنهم. الدليل السادس: أن من باع كتابًا إلى آخر فقد ملك المشتري ذلك الكتاب، ومقتضى الملك أن يتصرف فيه كيف يشاء، فيجوز له أن يقوم بطباعته، وليس للبائع أن يحجر عليه أي نوع من أنواع التصرف من استعماله وبيعه واستغلاله (¬1). والجواب على ذلك: بأن يقال: هناك فرق واضح بين تمليك الانتفاع وبين ملك المنفعة. فتمليك الانتفاع: حق شخصي يباشره صاحبه بنفسه فقط، وليس له أن يمكن ¬

دليل من قال: إن حق المؤلف حق مالي.

غيره من تلك المنفعة، فالنكاح مثلًا من باب تمليك الانتفاع لا تمليك المنفعة، إذ ليس له أن يمكن غيره من تلك المنفعة. ومثله حق الجلوس في الطرقات والمساجد وإجراء الماء في أرض غيره إن احتاج إليه دون الإضرار به. وتمليك المنفعة أعم وأشمل، فهو يعطي صاحبه حق التصرف في المنفعة تصرف الملاك في أملاكهم ضمن حدود العقد الذي ملك به المنفعة، فيحق له تمليك المنفعة التي ملكها لغيره بأجرة أو هبة أو عارية، ولا يقيد في تصرفه إلا بشيء واحد، وهو المماثلة لما ملكه من المنفعة في وجه الانتفاع. فمن اشترى كتابًا فهو قد ملك الانتفاع بهذا الكتاب فقط (الوعاء المادي أصالة، وما قد تضمنه تبعًا) ولم يملك منفعته (مادة الكتاب)، ولهذا لو تلف الكتاب الذي اشتراه ليس له الحق في نسخة أخرى؛ لأن حقه تعلق في هذا الغلاف بعينه، وبه يتبين أن عقد الشراء لم يقع في الأصل على جوهر الحق الذي هو ملك للمؤلف، وإنما وقع العقد على نسخة من الكتاب ينتفع بها قراءة، وهبة، ولم ينتزع حق تلك الأفكار من مبدعها الذي لا تزال تنسب إليه شرعًا، ولم يجعل المشتري من نفسه بدلاً من المؤلف أو المبتكر، فليس للمشتري الحق في غير النسخة التي اشتراها, وليس له أن ينسخ عليها نسخًا أخرى، وهذا واضح بين. دليل من قال: إن حق المؤلف حق مالي. الدليل الأول: (ح-7) ما رواه مسلم من طريق العلاء، عن أبيه، عن أبي هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا مات الإنسان انقطع عنه عمله إلا من ثلاثة: إلا من

وجه الاستدلال

صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له (¬1). وجه الاستدلال: أثبت الحديث أن العلم من عمل الإنسان، لقوله (انقطع عمله) وعمل الإنسان له قيمة مالية، كما أثبت الحديث المنفعة للعلم بقوله (أو علم ينتفع به) وهو إثبات لقيمته المالية أيضًا، وقد ذكر الحديث أن منفعة العلم كما تكون في حياة صاحبه، تكون بعد وفاته. (ح-8) وروى مسلم أيضًا من طريق أبي معاوية، عن عاصم، عن عبد الله ابن الحارث، وعن أبي عثمان النهدي، عن زيد بن أرقم، قال: لا أقول لكم إلا كما كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول، كان يقول: اللهم إني أعوذ بك من العجز، والكسل، والجبن، والبخل، والهرم، وعذاب القبر، اللهم آت نفسي تقواها، وزكها أنت خير من زكاها، أنت وليها ومولاها، اللهم إني أعوذ بك من علم لا ينفع ... الحديث (¬2). فتعوذ الرسول - صلى الله عليه وسلم - من العلم الذي لا ينفع، وإذا ثبتت المنفعة للعلم، وهو أمر لا يمكن أن يكابر فيه أحد، فقد ذكرت في مسألة سابقة الأدلة على أن المنافع أموال معتبرة شرعا، وأن المقصود من الأعيان إنما هي منافعها، وأن العين إذا فقدت منفعتها فقدت ماليتها، وبقدر ما تزداد المنفعة تزداد القيمة، وكل هذا دليل على أن حق المؤلف منفعة مالية. الدليل الثاني: القول بجواز الاعتياض عن حق المؤلف لا يعارض نصًا, ولا إجماعًا, ولا ¬

الدليل الثالث

قياسًا صحيحًا, ولا قول صحابي فيما أعلم، ولا قاعدة شرعية، بل إن ذلك موافق لقواعد الشريعة، وجريان العمل في العصر الحاضر دون أن ينكر ذلك أحد من العلماء المعاصرين. وقد أفتى المجمع الفقهي في رابطة العالم الإِسلامي بقرار نصه: "حقوق التأليف والاختراع أو الابتكار مصونة شرعًا, ولأصحابها حق التصرف فيها, ولا يجوز الاعتداء عليها" (¬1). الدليل الثالث: الأحكام الشرعية جاءت لتحقيق المصالح ودرء المفاسد، وحفظ حقوق المؤلفين فيه مصلحة كبيرة تعود على العلم، وعلى المجتمع، وعلى المؤلف، وذلك لأن حفظ حقوق المؤلفين فيه تشجيع للمفكرين والعلماء، وسبب في زيادة الإنتاج والبحث العلمي وشحذ الهمم على الإبداع، وإهمال حقوق المؤلفين قد يتسبب في انصراف الناس عن البحث إلى تحصيل المعاش المفروض عليهم تحصيله، وهذا يؤدي إلى فساد عظيم وحرمان الأمة من مصلحة راجحة، وقاعدة سد الذرائع تقتضي اعتبار المالية لهذه الحقوق لما يؤدي إليه إبطالها من مفاسد وخيمة، وتعطيل جزء من المصالح العامة، وهي معتبرة من حقوق الله تعالى، وهي واجبة التحقيق، ولا يمكن إسقاطها، ويلزم حماية هذا الحق، وسد جميع السبل المفضية إلى إبطاله وتضييعه. الدليل الرابع: تمكين الناشرين والموزعين من حقوقهم المالية دون المؤلف وإثراؤهم على ¬

وقد اعترض بعضهم على هذا بقوله

حساب المؤلف دون أن يكون له نصيب فيما قام به من جهد، وتكلفه من مشقة، ليس من العدل والإنصاف، حيث إن المؤلف قد حبس نفسه ووقف حياته على هذا العمل، وقد لا يكون له مصدر للمعاش سواه. وقد أنكر الشيخ وهبة الزحيلي على من أنكر هذا الحق، قائلًا وفقه الله: "لا أدري وجود شر أو غبن أو جور أعظم من هذا: أن يستثمر الطابع أو الناشر حق المؤلف، ويربح على حسابه أموالًا طائلة، ويحرم المؤلف المسكين الذي كاد عقله أن يتفجر، وفكره يعيا، وأعصابه تتلف من عناء إنجاز المصنف، والذي كلفه جهودًا طويلة وشاقة، فسهر ليله، وأتعب عينيه، وشغل نهاره كله بالتأليف، ثم يقال له: قدم هذا العمل لغيرك مجانًا!! إن هذا لهو الإفك المبين والخطأ الواضح" (¬1). وقد اعترض بعضهم على هذا بقوله: لا يعتبر مصنف المؤلف الشرعي مغبونًا ومحرومًا إذا اختار ما وعد الله، وما يرجوه منه على دراهم معدودة يأخذها من الناشر، وقد يكون الله أغناه عنها بما أنعم عليه من كفاية. ويجاب عن هذا: بأن أخذ العوض لا يعني قطع الأجر، ولا القدح في الإخلاص كما ذكرنا ذلك في الآيات القرآنية، والأحاديث النبوية السابقة، وإنما الذي يقدح لو كان الباعث على التأليف هو الكسب الدنيوي فقط، وأما إذا كان الباعث على العمل الدار الآخر، والكسب الدنيوي لم يكن ذلك قادحًا في النية. ¬

الدليل الخامس

الدليل الخامس: إذا كانت المنفعة الناشئة عن خدمة بعض الحيوانات مهما كانت بسيطة كتغريد العصافير، وأصوات الببغاوات تعتبر مالاً محترمًا لأصحابها، وكذلك الديدان المعدة للصيد تعتبر مالًا نظراً لمنفعتها في جعلها طعمًا في الشرك، فأولى ثم أولى أن تكون المنفعة الناشئة عن التأليف مالاً محترمًا يجب صونه لصاحبه، وذلك لوجود البون الشاسع بين المنفعتين. الدليل السادس: إذا جاز جعل تعليم القرآن عوضًا تستحل به الأبضاع، كما في قوله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث المتفق عليه: (زوجناكها بما معك من القرآن) فمن باب أولى أخذ العوض على نشر علومه. الدليل السابع: قال - صلى الله عليه وسلم -: "إن أحق ما أخذتم عليه أجرًا كتاب الله" (¬1). وجه الاستدلال: إذا جاز العوض في القرآن، ففي السنة من باب أولى، وإذا جاز في الوحيين فما تفرع عنهما من الاستنباط والمفهوم وتقعيد القواعد، وتأصيل الأصول لهو أولى بالجواز. الراجح من الأقوال: بعد استعراض الأدلة أجد أن القول الراجح هو من يقول: إن حق المؤلف حق مالي يجب صونه والدفاع عنه، وهذا الحق من حقوق ¬

الحكرة أكثر من كونه من حقوق الملكية، فيجب أن يستمر هذا الحق مدة معينة، ثم يصبح من حق الأمة، وهذه المدة هي محل اجتهاد، ويترك تقديرها في كل بلد إسلامي لأهل العلم، أو القضاة الشرعيين. وأما القوانين الوضعية فهي وإن كانت تعتبره حقًا ماليًا، إلا أنها في مدة استغلال هذا الحق مختلفة فيما بينها وأقصى مدة ذهب إليها القانونيون هي خمسون سنة (¬1). ¬

الفرع الثالث في مالية براءة الاختراع

الفرع الثالث في مالية براءة الاختراع المسألة الأولى في تعريف براءة الاختراع تعريف براءة الاختراع: هو سند، أو وثيقة، أو شهادة بالبراءة تشهد أن المخترع لم يسبق إليه، وأنه بريء من التقليد، أو التزوير، أو الانتحال، وأنه في أمان من الاعتداء على حقه حين أذاعه وأعلنه. فهو يشبه حق المؤلف إلا أن المؤلف يتعلق بالأعمال الأدبية والفنية، وأما حق براءة الاختراع فيتعلق بالأعمال الصناعية، كابتكار مذياع، أو اكتشاف دواء مرض معين (¬1). وتعطي هذه الشهادة صاحبها حق التصرف في الاختراع بجميع الطرق الممكنة والمباحة شرعاً من استغلال أو بيع أو نحوهما. ويشترط لمنح براءة الاختراع شروط أربعة: الشرط الأول: أن ينطوي الاختراع على ابتكار. وهذا هو الأساس الذي تقوم عليه حماية حق المخترع، فلولا هذا الابتكار الذي ينطوي عليه الاختراع لما استحق الحماية، فحق المخترع إنما هو ثمرة من ¬

ثمار فكر الإنسان وابتكاراته، ولا يشترط في الابتكار أن يكون ابتداعا رائعا، بل يكفي أي قدر من الابتكار، أيا كانت قيمته. الشرط الثاني: أن يكون الابتكار جديدا. أي ليس تكرارا لابتكار سابق, لأنه إذا كان الابتكار قد سبق إليه لم تكن البراءة في محلها؛ لأن البراءة تعني الشهادة بأن المخترع لم يسبق إليه، وإن كان القانون يقصد يكون الابتكار جديدا أن أحدا لم يسبقه بالتعريف بالمخترع، فلو سبقه أحد بابتكار هذا المخترع، ولم يسجله كان للمتأخر أن يطلب براءة باختراعه باعتبار أنه قد سبق غيره بطلب البراءة. الشرط الثالث: أن يكون الاختراع قابلا للاستغلال التجاري. لأن براءة الاختراع تعطي صاحبه وحده حق استغلاله اقتصاديا، وهذا هو المقصود الأعظم من براءة الاختراع، وتحميه من أن يعتدي على حقه أحد من الناس. الشرط الرابع: ألا يكون في الاختراع ما يخالف الشرع، ويعبر عنه القانون بألا يخالف الآداب العامة. فلا يجوز أن تمنح براءة اختراع لآلة تصنع الخمور مثلا, ولا لآلة للعب القمار، ولا لغيرها من المحرمات التي قد نص الشرع على تحريمها، وأجمع أهل العلم على أنها من الأمور المحرمة (¬1). ... ¬

المسألة الثانية خلاف العلماء في مالية براءة الاختراع

المسألة الثانية خلاف العلماء في مالية براءة الاختراع [ن- 5] الخلاف فيه كالخلاف في حق المؤلف، والأدلة هي الأدلة إلا أن الفرق بينهما كما قدمنا أن حق المؤلف يتعلق بالأعمال الأدبية والفنية، وحق براءة الاختراع يتعلق بالأمور الصناعية، والجامع بينهما أن كلا الحقين ثمرة من ثمرات الفكر والابتكار، وما رجحناه هناك نرجحه هنا: وأن براءة الاختراع حق مالي وملك لصاحبه، له حق حيازته، والاستئثار به. كما أن له حق أدبي فيه وذلك في نسبة المخترع إليه دون غيره، وحمايته من التقليد والغش والانتحال. وله حق في استغلال الاختراع، وينتقل هذا الحق إلى ورثة المخترع مدة مؤقتة، يقدرها القضاة الشرعيون في كل بلد، وتحديدها خاضع للاجتهاد. والقول بعدم مالية براءة الاختراع، وإعطاء غيره ليستغله دون الرجوع إلى صاحبه يفضي إلى انقطاع الناس عن العمل على إنتاج ابتكارات جديدة تخدم المجتمع في كل نواحي الحياة المدنية والعسكرية. ويجب على الدول الإِسلامية أن تعنى بإقامة مراكز للبحوث تشجع على البحث يتم من خلالها الوصول إلى أدوية جديدة لأمراض مستعصية، وكذلك صناعات عسكرية تحمي المسلمين وبلادهم من شر الاعتداء عليهم، وتمكنهم من نشر الدعوة إلى الله، وكل ما يخدم الإنسان في حياته اليومية، وهذا الجانب قد قصر فيه المسلمون كثيراً، وكان من عواقبه أن كانت أمة محمد في ذيل الأمم، وهي خير أمة أخرجت للناس، فالله المستعان.

وبهذا التقرير نعرف أن الحقوق الفكرية هي حقوق مالية يجب المحافظة عليها، وصونها تشجيعًا للباحث، وخدمة للبحث العلمي، ولن تتطور البحوث ويتوجه الناس لها، وهي حقوق منتهكة، يستفيد منها غير أهلها، كما أن على الإعلام أن ينشر هذه الثقافة بين عامة المواطنين ليكون هناك وعي لدى كافة الناس في أهمية المحافظة على هذه الحقوق الفكرية خدمة للعلم وأهله، وخدمة للمجتمع ليكون مجتمعًا منتجًا لا مستهلكًا, وليكون هناك وازع أخلاقي يردع الناس من الاعتداء على تلك الحقوق، وبلادنا كغيرها من البلاد النامية تعاني نقصًا من التشريعات الضرورية التي تحمي هذه الحقوق، ومن سوء تطبيق تلك القرارات إن وجدت، والتساهل غير المبرر في تطبيقها مع أن خسائرها قد تبلغ مليارات الريالات، فالله المستعان.

المبحث الثالث في مالية حقوق الارتفاق

المبحث الثالث في مالية حقوق الارتفاق الفرع الأول في تعريف الارتفاق تعريف الارتفاق في الاصطلاح (¬1): ذكر الفقهاء حقوق الارتفاق، ولم يصطلحوا على تعريف له، وأول من استعمل مصطلح حقوق الارتفاق، ووضع تعريفًا له هو محمد قدري باشا في كتابه مرشد الحيران، حيث عرفه: بأنه: حق مقرر على عقار لمنفعة عقار آخر لشخص آخر (¬2). ¬

الفرق بين حق الارتفاق وحق الانتفاع الشخصي

وقيل: هو "حق الانتفاع العيني الثابت لعقار على عقار آخر بقطع النظر عن شخص المالك" (¬1). ويلحظ على هذا التعريف بأنه غير جامع، فحق الشفة يعتبر من حقوق الارتفاق، وهو ليس خاصا بعقار. ولذا عرفه بعض الباحثين: بأنه حق متقرر على عقار لمنفعة عقار آخر، مالكهما مختلف، أو لمنفعة شخص بغير إجارة، أو إعارة، أو وقف، أو وصية (¬2). الفرق بين حق الارتفاق وحق الانتفاع الشخصي: أهم فرق بين هذين الحقين: أن حق الارتفاق إنما يكون مقررا لعقار كحق الشرب الثابت لأرض على مجرى يكون لها مهما تغير مالكها أو المنتفع بها، فينتفع به على أنه للأرض، بصرف النظر عن المالك بخلاف حق الانتفاع الموصى له بمنفعة أرض، فإنه خاص بشخصه، وينتفع به على أنه من حقوقه الشخصية، ولذا لا ينتفع به سواه، وإذا مات انتهى بذلك حقه. فإذا عرفنا هذا تبين لنا أن حق الارتفاق حق لازم بالنسبة لمالك العقار المرتفق به، فلا يملك أن يبطله بخلاف حق الانتفاع الشخصي فإنه قد يكون غير لازم، كما في المستعير فإن المعير يملك إبطاله (¬3). ¬

يقول الدكتور محمد يوسف موسى: "حق الارتفاق: هو النوع الثالث من أنواع الملك الخاص، وهو حق الانتفاع العيني الثابت لعقار على عقار آخر، بقطع النظر عن شخص المالك، فإن حق سقي أرض من مجرى ماء معين، أو صرف الماء الزائد عن حاجتها في مصرف معروف، أو المرور إليها من طريق هو جزء من أرض أخرى كل هذه الحقوق مرتبة لتلك الأرض على تلك المحال، سواء أكانت مملوكة ملكاً عاما أم خاصا، ومن أجل ذلك قلنا: بأن تلك حقوق عينية ما دامت متابعة للعين نفسها, لا لشخص المالك، فهي دائمة وليست مؤقتة بحياة مالك العقار. اهـ" (¬1). ويقول الشيخ مصطفى الزرقاء رحمه الله تعالى: "حق الارتفاق في نظر الفقهاء من قبيل ملك المنفعة، وهي منفعة بين عقارين متابعة لهما على الدوام مهما انتقلت ملكيتها، وإن مالك هذه المنفعة هو مالك العقار المنتفع، ومن هنا تتجلى عينية هذا الحق" (¬2). ¬

الفرع الثاني أنواع حقوق الارتفاق

الفرع الثاني أنواع حقوق الارتفاق الحقوق التي تكلم عنها الفقهاء والتي وجدت من قبل هي: الأول: حق الشرب وحق الشفة (¬1): وقد عرفه الفقهاء بأنه: النصيب من الماء لسقي الزرع والشجر، أو نوبة الانتفاع بالماء سقيا للشجر أو الزرع. وقد شمل التعريف معنيين من الحق: أحدهما: النصيب المستحق من الماء كما لو كانت القسمة على مقدار معين من الماء، وهو ما نص عليه بقوله: (بأنه النصيب من الماء لسقي الزرع ...). الثاني: زمن الانتفاع به كما لو كانت القسمة بالزمن، وهو ما نص عليه بقوله: (أو نوبة الانتفاع بالماء ...). ويلحق بهذا الحق: حق الشفة، وهو حق شرب الإنسان والدواب والاستعمال المنزلي، وسمي بذلك؛ لأن شرب الإنسان يكون بتناول الشفة لإيصاله إلى الجوف (¬2). ¬

الثاني: حق المجرى

الثاني: حق المجرى (¬1): يراد به في الاصطلاح: حق إجراء الماء المستحق من أرض إلى أرض أخرى لسقي ما بها من شجر أو زرع (¬2). وهذا الحق تابع لحق الشرب؛ لأن الشرب وهو النصيب من الماء لسقي الأشجار لا يمكن استيفاؤه إلا إذا كان له مجرى يمر به إلى الأرض المراد سقيها، فيكون حق المجرى: هو أن يكون لعقار حق مرور الماء الصالح لسقي زرعه أو شجره على عقار آخر مالكه غير المالك الأول. وقد وقع خلاف بين الفقهاء في ثبوت هذا الحق، وليس هذا الفصل مخصصا لبيان ثبوت هذا الحق من عدمه، فإن هذا له باب آخر، وإنما الكلام في هذا الفصل مخصص لمالية هذا الحق على القول بثبوته, لأن الكلام في تعريف المال، وكونه شاملا للأعيان والديون والمنافع والحقوق، ومن الحقوق حقوق الارتفاق (¬3). ¬

الثالث: حق المسيل

الثالث: حق المسيل (¬1): لم يعن الفقهاء بتعريف حق المسيل، وإن كانوا قد تعرضوا لأحكامه، وقد عرفه بعضهم بأنه: حق صرف الماء غير الصالح، أو الزائد عن الحاجة في ملك الغير حتى يصل إلى مستودع أو مصرف عام (¬2). الفرق بين حق المجرى وحق المسيل: أن المجرى يكون لجلب الماء الصالح للاستعمال، وأما المسيل: فيكون لتصريف المياه غير الصالحة، أو الزائدة عن الحاجة، والتخلص منها. الرابع: حق المرور (¬3): أن يكون لشخص حق المرور في أرض شخص آخر (¬4) ¬

الخامس: حق التعلي

الخامس: حق التعلي (¬1): هو أن يكون لإنسان الحق في أن يعلو بناؤه بناء غيره على وجه الاستقرار والدوام، بقي أو تهدم كل منهما. ويتحقق ذلك في دار لها سفل وعلو، ويكون مالك السفل غير مالك العلو، ويكون للعلو حق القرار والبقاء على ذلك السفل دون أن يتملك سقفه. كما يتحقق ذلك في دار مكونة من ثلاث طبقات فأكثر، يبيعها مالكها لثلاثة أشخاص فأكثر، لكل شخص طبقة من طبقاتها، فيكون للأعلى حق التعلي والقرار على من يليه، ولمن يليه حق التعلي والقرار على من يليه، وهكذا إلى اْرضها (¬2). السادس: حق الجوار (¬3): يراد بالجوار هنا الجوار الجانبي، وهو الناشئ عن الملاصقة بالحدود؛ لأن الجار العلوي داخل في حق التعلي كما سبق (¬4). ويرى أبو زهرة أن حق الجوار لا يدخل في حق الارتفاق؛ لأن حق الارتفاق: تكليف وعبء على عقار لمنفعة عقار آخر، وهو من نوع الشركة في العين التي تعلق بها الارتفاق، فإذا كان لعقار حق الشرب من مجرى يجري في عقار آخر كان بين صاحبي العقارين شركة في حق الشرب. ¬

أما حقوق الجار فتقوم على منع الضرر بالجار ضررا بينا فاحشا في سبيل انتفاع الشخص بملكه، فهي تقييد لانتفاع الشخص بملكه بقيد أن لا يضر بجاره. وبعبارة موجزة، أن الفرق بينهما: أن حق الارتفاق: حق إيجابي متعلق بالعقار. وأما حق الجوار فحق سلبي ليس إلا منعا للضرر (¬1). ¬

الفرع الثالث خلاف العلماء في إحداث حقوق ارتفاق جديدة

الفرع الثالث خلاف العلماء في إحداث حقوق ارتفاق جديدة [م - 14] سبق لنا أن ذكرنا ستة أنواع من حقوق الارتفاق، وهي حق الشرب، وحق المجرى، وحق المسيل، وحق المرور، وحق التعلي، وحق الجوار، ولم يتعارف قديمًا على غير هذه الحقوق، فهل يحق إنشاء حقوق ارتفاق أخرى سوى ما ذكر، في هذا خلاف بين العلماء، فيرى الحنفية أنه لا يجوز لمالك عقار أن ينشئ على عقاره حقوق ارتفاق أخرى؛ لأن في إنشائها تقييدًا للملكية التامة، والأصل فيها أنها لا تقبل التقييد، وما قيدت بتلك الحقوق إلا استثناء، ولا يتوسع في الاستثناء. ولأن المنافع والحقوق ليست بأموال عندهم فلا يصح أن تكون محلًا للمعاوضة استقلالاً، أما إذا دخل هذا الحق في العقد تبرعًا، فإن هذا التبرع يعتبر إعارة، وهي لا تفيد التزامًا، فيصح له أن يرجع في إعارته، مع أن حقوق الارتفاق ثابتة دائمة لا يملك معطيها الرجوع فيها. ويرى بعض العلماء، ومنهم المالكلية أن المالك حر فيما ينشئ على عقاره من حقوق لعقار غيره، وأن الحقوق لم تكن محصورة فيما سبق ذكره، فإذا كان لشخص قطعة أرض معدة للبناء بجوار داره، فباعها، واشترط على المشتري أن لا يقيم بناء ملاصقًا لبنائه، أو أن يبني بارتفاع معين لا يتجاوزه، وقبل المشتري، تم العقد، وصح الشرط (¬1). ¬

وهذا يتمشى مع مذهب الحنابلة الذين يجيزون الشروط كلها إلا شرطًا خالف نصا، أو خالف مقتضى العقد، وقد سبق لنا الكلام على خلاف العلماء في إحداث شروط جديدة، وما هو الأصل في الشروط، والحمد لله، فليرجع إليه من شاء.

الفرع الرابع اختلاف الفقهاء في مالية حقوق الارتفاق

الفرع الرابع اختلاف الفقهاء في مالية حقوق الارتفاق ليست حقوق الارتفاق على حكم واحد في مذاهب أهل العلم، فقد تجد في المذهب الواحد من يعتبر بعض هذه الحقوق حقا ماليا يجوز الاعتياض عنه، بينما يمنع بيع حق آخر لعلة عنده أوجبت التفريق، فالحنفية الذين يمنعون من بيع حقوق الارتفاق بمفردها، ويرون أن المنافع ليست أموالًا يرون جواز بيع حق المرور. والحنابلة مثلا يمنعون بيع حق الشرب، كما يرون أن للجار أن يضع خشبة على جدار جاره، وليس له أن يمنعه من ذلك، فضلاً عن أن يطالبه بعوض مالي مقابل ذلك، بينما ذكروا في حق آخر حكما مختلفا، فجاء في الروض المربع: "وإن صالحه على أن يجري على أرضه أو سطحه ماء معلوما صح لدعاء الحاجة إليه، فإن كان بعوض مع بقاء ملكه فإجارة، وإلا فبيع" (¬1). ولما كان ذلك كذلك، وطلبا لأن يكون البحث دقيقا رأيت أن أعرض هذه الحقوق حقا حقا، وأحرر الخلاف فيها ليقف طالب العلم على حكم كل مسألة بانفرادها، أسأل الله وحده عونه وتوفيقه. ¬

المسألة الأولى في بيع حق الشرب

المسألة الأولى في بيع حق الشرب حقوق الآدميين تقبل من المعاوضة والبدل ما لا يقبله حقوق الله تعالى، ولا تمنع المعاوضة في حق الآدمي إلا أن يكون في ذلك ظلم لغيره، أو يكون في ذلك حق لله، أو يكون من حقوق الله (¬1). حقوق الأشياء معتبرة بأصولها. [م - 15] اتفق الفقهاء على جواز بيعه تبعًا للأرض، واختلفوا في بيعه منفردا. فقيل: لا يجوز بيعه، وبهذا قال جمهور الحنفية (¬2)، وأحد الوجهين في مذهب الشافعية (¬3)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬4). على خلاف بينهم في وجه المنع: فالحنفية يرون المانع من بيع حق الشرب كونه من الحقوق، والحقوق لا تحتمل الإفراد بالبيع، ويصح بيعه تبعًا للأرض ¬

يقول الكاساني: "الحقوق لا تحتمل الإفراد بالبيع والشراء" (¬1). ويقول أيضًا: "ولو باع الأرض مع الشرب جاز تبعًا للأرض، ويجوز أن يجعل الشيء تبعًا لغيره، وإن كان لا يجعله مقصودًا بنفسه" (¬2). وقال في مجلة الأحكام العدلية: يصح بيع ... حق الشرب والمسيل تبعًا للأرض، والماء تبعًا لقنواته" (¬3). وقال سليم في شرح المجلة: "وإذا باع أرضًا مع شرب أرض أخرى جاز، ولكن لا يجوز بيع حق المرور، وحق الشرب، وحق التسييل، ولا هبتها قصدًا؛ لأن الحقوق بانفرادها لا يجوز بيعها ... " (¬4). واستدلوا لعدم ماليتها بتعذر إمكانية حيازتها؛ لأن من شرط المال أن يكون قابلًا لحيازته وادخاره كما مر معنا في الخلاف في مالية المنافع. ¬

وجه هذا القول

وأما المانع عند الحنابلة فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع فضل الماء (¬1)، وقال - صلى الله عليه وسلم -: الناس شركاء في ثلاث، الماء والكلأ والنار (¬2)، ليس المانع عندهم كون هذا من قبيل بيع المنافع, فالمنافع يجوز المعاوضة عليها، وهي من أقسام المال، وليس المانع عندهم أيضًا كون هذا البيع من بيع الحقوق، فالحقوق المالية عندهم يجوز بيعها، والمعاضة عليها. وقد تكلمنا بشيء من التفصيل عن النهي عن بيع فضل الماء، فانظره في باب موانع البيع. وقيل: يجوز بيعه، وبهذا قال مشايخ بلخ من الحنفية (¬3)، وهو مذهب المالكية (¬4)، وأحد الوجهين عند الشافعية (¬5)، وقول في مذهب الحنابلة (¬6). وجه هذا القول: تعليل مشايخ بلخ: بأن الشرب حظ من الماء، يضمن بالإتلاف، وله قسط من الثمن، فجاز بيعه. وتعليل غيرهم: بأن حق الشرب ملك للبائع، ومن ملك شيئا كان له حق التصرف فيه، ببيع أو هبة أو غيرهما، والأصل أن مال المسلم لا يحل إلا بطيب ¬

القول الراجح

نفس منه، وقد انعقد الإجماع على ذلك، فأشبه ثمرة شجرته، ولبن شاته، ونحو ذلك. القول الراجح: أن اختصاص الإنسان بالشرب يعني تقديمه على غيره، ولا يعني أنه ملكه قبل حيازته، فما حازه جاز له بيعه، وما فضل عن حاجته، وكان ذلك قبل حيازته لم يجز له بيعه، ولا منع الناس منه إلا أن يتضرر، وقد بحثت هذه المسألة، ولله الحمد في موانع البيع، فمن أراد الاستزادة من الأدلة فليرجع إلى المسألة في موانع البيع.

المسألة الثانية: في حق المجرى

المسألة الثانية: في حق المجرى كل ما تعورف تداوله من اْعيان ومنافع وحقوق يعتبر محلًا صالحًا للتعاقد عليه ككل مال متقوم (¬1). وهو أصح من قول الحنفية: الحقوق لا تحتمل الإفراد بالبيع (¬2). [م - 16] اختلف الفقهاء في المجرى، هل يجب بذله بلا عوض، أو يجوز أخذ المعاوضة عليه. فذهب الحنفية (¬3)، والشافعي في أحد قوليه (¬4)، ورواية عن أحمد إلى أنه لا يجوز المعاوضة على المجرى بانفراده (¬5). إلا أن الحنيفة يمنعون المعاوضة عليها؛ لأن الحقوق لا يجوز إفرادها بالبيع، ولأن المنافع وحدها ليست مالا؛ لأن المال عندهم ما يمكن تموله وادخاره، يقول الكاساني: "الحقوق لا تحتمل الإفراد بالبيع والشراء" (¬6). ¬

بينما الشافعي والرواية الثانية عن أحمد، والتي رجحها ابن تيمية يرون أن المانع من المعاوضة عليها؛ ليس لأنها ليست مالاً، وإنما لأن المرافق يجب بذلها مجانًا إذا لم يكن على صاحبها ضرر في بذلها، وهو أقوى من تعليل الحنفية؛ لأن المنافع على الصحيح تعتبر مالاً يقع عليها البيع كما تقدم في بحث مالية المنافع. (ث- 1) واستدلوا بما رواه مالك في الموطأ عن عمرو بن يحيى المازني، عن أبيه، أن الضحاك بن خليفة ساق خليجًا له من العريض، فأراد أن يمر به في أرض محمد بن مسلمة، فأبى محمد، فقال له الضحاك: لم تمنعني، وهو لك منفعة، تشرب به أولا وآخرًا, ولا يضرك؟ فأبى محمد، فكلم فيه الضحاك عمر ابن الخطاب، فدعا عمر بن الخطاب محمد بن مسلمة، فأمره أن يخلي سبيله، فقال محمد: لا. فقال عمر: لم تمنع أخاك ما ينفعه، وهو لك نافع، تسقي به أولًا وآخرًا، وهو لا يضرك؟ فقال محمد: لا والله، فقال عمر: والله ليمرن به ولو على بطنك، فأمره عمر أن يمر به، ففعل الضحاك (¬1). وأجيب عنه: الأول: أنه مرسل، يحيى المازني لم يدرك عمر، والمرسل من قبيل الضعيف، وقد صحح إسناده الحافظ ابن حجر - رحمه الله - في الفتح (¬2). الثاني: على فرض أنه صحيح، فإنه حكم لعمر موقوف عليه، خالفه فيه صحابي جليل، وهو محمد بن مسلمة، وهو من كبار الصحابة، وممن شهد بدرًا, ولو كان يعلم أن ذلك قضاء الله، وقضاء رسوله - صلى الله عليه وسلم - لم يمتنع عن ذلك، ¬

ولكن ربما رآه أنه على الندب، وإذا وجد الخلاف بين الصحابة في ذلك وجب النظر في ترجيح أحد القولين، كيف والعمومات الشرعية قطعية الدلالة كلها تدل على حرمة مال المسلم إلا بطيب نفس منه. الثالث: أن الحديث على الندب، وليس على الوجوب, كما قال تعالى في مكاتبة العبد: {فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} [النور: 33]، والأمر بمكاتبة العبد على الندب. قال ابن عبد البر: "لم يختلف علماء السلف أن ذلك على الندب، لا على الإيجاب -يعني: مكاتبة العبد- فكذلك هنا" (¬1). وقال مالك: "لم أسمع أن أحدًا من الأئمة أكره رجلاً على أن يكاتب عبدًا" (¬2). وقال الباجي تعليقًا على قول مالك: "يريد أنه لم يكن تلك في السلف، وما روي عن عمر أنه أمر أنسًا أن يعتق عبده سيرين، فأبى فضربه عمر بالدرة، وقال: كاتبه فقال أنس: لا أكاتبه فتلا عمر {فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} [النور: 33]، فكاتبه أنس، فليس فيه دليل على اللزوم، والجبر، ولو كان لعمر أن يجبر على ذلك أنسا لحكم بذلك عليه، واستغنى عن أن يضربه بالدرة، ويتلو عليه القرآن بالأمر بذلك، وإنما ضربه بالدَّرة لما ندبه إلى الخير، وإلى ما رآه صلاحًا له في دينه ودنياه، فامتنع من ذلك، فأدبه لامتناعه، وتلا عليه القرآن بالأمر بذلك والندب إليه، وقد أمر محمد بن مسلمة أن يبيح لجاره ¬

إمرار النهر على أرضه، وقال: والله ليمرن به ولو على بطنك على وجه التحكم عليه فيما هو صلاح له في دينه ودنياه، وعلم أن محمد بن مسلمة لا يراجعه إذا عزم عليه في ذلك" (¬1). القول الثاني: ذهب الجمهور من المالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة في المشهور (¬4)، إلى جواز أخذ العوض عليها منفردة. واشترط الشافعية فيما إذا كان العقد بيعًا معرفة أمرين: أحدهما: معرفة موضع المجرى. والثاني: معرفة الطول والعرض، والعمق. ووافقهم الحنابلة إن كان ذلك بعوض مع بقاء ملك البائع؛ لأن العقد إجارة لبقاء ملك الرقبة لصاحب الأرض، أما لو كان البيع على موضع المجرى فلا يشترط معرفة العمق حينئذ؛ لأن من ملك الموضع كان له إلى تخوم الأرض، فلا حاجة لاشتراط معرفة ذلك. واستدلوا على جواز المعاوضة عليه بأدلة منها: ¬

الدليل الأول

الدليل الأول: قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. فمن أخذ مال الغير بدون رضاه فقد أكل ماله بالباطل الدليل الثاني: جميع الأدلة التي سقتها على مالية المنافع تصلح دليلا على مالية هذه الحقوق. وهذا الاستدلال يصلح الاحتجاج به على الحنفية الذي لا يرون المنفعة مالا, وليس بحجة على الحنابلة، الذين يرون أن المنفعة مال، ويرون في الوقت نفسه وجوب بذل المرفق إذا احتاج له الجار، ولم يكن في ذلك ضرر على المالك. الدليل الثالث: (ح- 9) ما رواه البخاري من طريق ابن سيرين، عن عبد الرحمن ابن أبي بكرة عن أبيه مرفوعا، وفيه: إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم بينكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في شهركم هذا، في بلدكم هذا، ليبلغ الشاهد الغائب فإن الشاهد عسى أن يبلغ من هو أوعى له منه. ورواه مسلم (¬1). وأجيب عن هذا الحديث وأمثاله: بأن مال المسلم حرام على وجه التمليك والاستهلاك، وليس المرفق من ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بينهما في الحكم، فغير جائز أن يجمع بين ما فرق ¬

رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقد أوجب أحدهما كما في غرز الخشبة على جدار الجار، ومنع من الآخر وهو التعدي على ملك الغير بغير حق.

المسألة الثالثة في المعاوضة على حق المسيل

المسألة الثالثة في المعاوضة على حق المسيل [م - 17] اختلف العلماء في المعاوضة على حق المسيل منفردا: فقيل: لا يجوز ذلك، سواء كان ذلك على سطح، أو على الأرض، وهذا مذهب الحنفية. وقيل. يجوز، سوء كان ذلك ببيع، أم بإجارة، وسواء كان المسيل على السطح أم على الأرض، وهو مذهب المالكية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). والخلاف فيها بين الحنفية والجمهور راجع للخلاف في مالية المنافع. فالحنفية يرون أن المنافع لا يجوز إفرادها بالبيع إلا تبعًا للعين, لأنها ليست مالاً؛ لأن المالية لا تثبت إلا بالتمول، وتمول الشيء يعني إحرازه وادخاره، والمنفعة لا يمكن صيانتها وادخارها. والجمهور لا يوافقونهم على أن المنافع ليست من الأموال، بل إن المالية تدور على المنفعة، فأينما وجدت المنفعة المباحة مطلقا وجدت المالية، وإذا فقدت المنفعة فقدت المالية. وسبق لنا تحرير أدلة كل قول، ومناقشتها بني مالية المنافع، فارجع إليها إن شئت. ¬

المسألة الرابعة في بيع حق المرور

المسألة الرابعة في بيع حق المرور [م - 18] اختلف العلماء في بيع حق المرور. فقيل: يجوز، وبه قال جماهير أهل العلم (¬1)، ورواية في مذهب الحنفية (¬2)، وعليها الفتوى (¬3). وجه الفرق عند الحنفية بين حق المرور وبين سائر حقوق الارتفاق: أن الفرق بين حق المرور وحق المسيل: أن حق المرور متعلق بمحل معلوم، وهو الطريق، وهو معلوم الطول والعرض، فيجوز بيعه، وأما حق التسييل، فإن كان على الأرض، فمجهول لجهالة محله الذي يأخذه الماء؛ لأن مقدار ما يشغله الماء من الأرض مختلف، ويختلف بقلة الماء وكثرته. وهو مجهول، وإن كان على السطح فهو نظير حق التعلي، وحق التعلي ليس متعلقا بما هو مال، بل بالهواء (¬4). ¬

كما أن الفرق بين حق المرور وحق التعلي أن حق المرور حق يتعلق برقبة الأرض، وهي عين مال، فما يتعلق به يكون له حكم العين، وأما حق التعلي فحق يتعلق بالهواء، وهو ليس بعين مال (¬1). وقيل: لا يجوز بيع حق المرور، وهو رواية ثانية في مذهب الحنفية (¬2). بناء على أصلهم في أن الحقوق لا تفرد بالبيع، وأن المنافع ليست مالا. وقد سبق مناقشة هذا الدليل فيما تقدم ذكره في بيع حق الشرب والمجرى والمسيل، فانظره هناك. والراجح: هو ما ذهب إليه جمهور أهل العلم من جواز بيع المنفعة كممر في دار، سواء كان ذلك على وجه التأبيد ليكون بيعا، أو كان مؤقتا كما لو كان العقد عقد إجارة، والله أعلم. ¬

المسألة الخامسة في بيع حق التعلي

المسألة الخامسة في بيع حق التعلي [م - 19] اختلف العلماء في بيع حق التعلي. فقيل: لا يجوز، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، وقول المزني من الشافعية (¬2)، واختيار ابن حزم (¬3). وقيل: بل يجوز، وهو مذهب الجمهور (¬4)، بشرط أن يبين في العقد كل ما يرفع الجهالة والغرر، بحيث يبين قدر الارتفاع، ومتانته، ومادة البناء، ونحو ذلك. وجه قول الحنفية: أن حق التعلي ليس بمال؛ لأن المال ما يمكن إحرازه وقبضه، والهواء لا يمكن إحرازه وقبضه. ¬

وجه قول الجمهور

ويناقش: بأن البيع ليس لمادة الهواء، وإنما لسطح البناء من أجل الانتفاع به، والبناء عليه، وهو مال، يمكن الانتفاع به، واستغلاله. وجه قول الجمهور: أنه بيع عين يجوز الانتفاع به، فجاز إفراده بالبيع، وهو الصواب.

المسألة السادسة: في حق الجوار

المسألة السادسة: في حق الجوار [م - 20] اختلف الفقهاء في وضع الجار خشبةً على جدار جاره إذا اضطر إلى ذلك ولم يكن في ذلك ضرر على الجار. فذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والجديد من قول الشافعي (¬3)، وقول في مذهب الحنابلة (¬4)، إلى أن الجار ليس له أن يضع خشبة على جدار جاره إلا بإذنه، وإن امتنع لم يجبر، وله أن يأخذ عوضًا ماليًا عن استخدام جداره. وذهب الشافعي في أحد قوليه (¬5)، والحنابلة في المشهور عندهم (¬6)، وأهل الحديث (¬7)، إلى أنه لا يحق للجار أن يمنع جاره من ذلك. دليل من قال: له أن يأخذ عوضًا ماليًا عن استخدام الجدار: الدليل الأول: قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. ¬

الدليل الثاني

فمن أخذ مال الغير بدون رضاه فقد أكل ماله بالباطل. الدليل الثاني: جميع الأدلة التي سقتها على مالية المنافع تصلح دليلا على مالية هذه الحقوق. الدليل الثالث: تحريم مال المسلم إلا بطيب نفس منه. (ح- 10) لما رواه البخاري من طريق ابن سيرين، عن عبد الرحمن ابن أبي بكرة عن أبيه مرفوعا، وفيه: إن دماءكم وأموالكم وأعراضكم بينكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في شهركم هذا، في بلدكم هذا، ليبلغ الشاهد الغائب فإن الشاهد عسى أن يبلغ من هو أوعى له منه. ورواه مسلم (¬1). وأجيب عن هذا الحديث وأمثاله: بأن مال المسلم حرام على وجه التمليك والاستهلاك، وليس المرفق من ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بينهما في الحكم، فغير جائز أن يجمع بين ما فرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقد أوجب أحدهما كما في غرز الخشبة على جدار الجار، ومنع من الآخر وهو التعدي على ملك الغير بغير حق (¬2). دليل من قال: لا يحق للجار أن يمنع جاره من ذلك (ح- 11) واستدلوا بما رواه البخاري من طريق ابن شهاب، عن الأعرج عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يمنع جار جاره أن يغرز خشبه في ¬

جواب الجمهور عن هذا الحديث

جداره. ثم يقول أبو هريرة: ما لي أراكم عنها معرضين، والله لأرمين بها بين أكتافكم (¬1). جواب الجمهور عن هذا الحديث: بأن المسألة محمولة على الندب، والنهي في قوله (لا يمنع جار جاره) محمول على الكراهة وليس على التحريم. قال ابن رشد: "النهي إنما يحمل على التحريم أو الوجوب إذا لم تقترن به قرينة تدل على أن المراد به الكراهية أو الندب، ومن الدليل على أن المراد به كراهة المنع، والندب إلى الإذن: هو أنه إذن في حق الإذن؛ لأن الحائط ماله وملكه، وقد قال الرسول - صلى الله عليه وسلم -: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس" وهذا عموم، فلا يخصص مثله غرز الخشب في الجدار إلا بيقين في النهي عن المنع؛ لأن النهي قد يراد به الكراهة وقد يراد به التحريم، ولو كان من حق الجار أن يغرز خشبة في جدار جاره لقال الرسول - صلى الله عليه وسلم -: ليس للجار أن يمنع جاره خشبة يغرزها في جداره، ولما قال: "لا يمنع أحدكم جاره أن يغرز خشبة على جداره" إذ ليس من حق الكلام أن يقال للرجل فيما يفعله لغيره: لا تفعله إلا فيما له أن يفعله به، ألا ترى أنك تقول للرجل: لا تضرب عبدك، إذ له أن يضربه، ولا تقل له: ولا تضرب أباك، إذ ليس له أن يضربه ... " (¬2). واستدل بعض المالكية بأن الأمر على الندب بقرينة أخرى. قال: "قول أَبِي هريرة (ما لي أراكم عنها معرضين) دليل بأن العمل كان في ذلك العصر على خلاف ما ذهب إليه أبو هريرة، قال: لأنه لو كان على الوجوب ¬

رأي الباحث في المعاوضة على حقوق الارتفاق

لما جهل الصحابة تأويله، ولرضوا عن أبي هريرة حين حدثهم به، فلولا أن الحكم قد تقرر عندهم بخلافه لما جاز عليهم جهل هذه الفريضة، فدل على أنهم حملوا الأمر في ذلك على الاستحباب. وتعقبه ابن حجر، قائلاً: "وما أدري من أين له أن المعرضين كانوا صحابة، وأنهم كانوا عددًا لا يجهل مثلهم الحكم، ولم لا يجوز أن يكون الذي خاطبهم أبو هريرة بذلك كانوا غير فقهاء، بل ذلك هو المتعين، وإلا لو كانوا صحابة أو فقهاء ما واجههم بذلك" (¬1). رأي الباحث في المعاوضة على حقوق الارتفاق: يمكن لنا أن نخرج بقول وسط، فنقول: إن حق الارتفاق حق مالي يجوز الاعتياض عنه بالمال خاصة لمن أراد أن يتملكه بإتلاف أو استهلاك، وأما الانتفاع فهو أخف من التملك ويتجوز فيه ما لا يتجوز في غيره، خاصة إذا كان ينتفع به بلا ضرر، فيمكن لنا أن نقول: إن ما ورد فيه نص بوجوب بذله للجار بلا عوض يجب بذله، وما لم يرد فيه نص فالأولى بذله, لأن الله ذم من يمنع الماعون، بقوله تعالى: {وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ} [الماعون: 7]، فإن لم يفعل لم يجبر؛ لأن الأصل احترام حق الملكية الخاصة، وعدم الانتفاع بشيء منه بغير إذن مالكه. وقول الحنفية قول ضعيف؛ لأننا قد قدمنا أن المالية ليس من شرطها الحيازة، ولو سلم لكانت حيازة المنفعة حاصلة بحيازة العين، ولأن المال هو ما تمول عرفًا، وقد اعتاد الناس على تمول مثل ذلك، ولهذه الأشياء قيمة في الشرع فما المانع من اعتبار ماليتها، والمقصود من الأعيان إنما هو منافعها دون أعيانها، والله أعلم. ¬

الفصل الخامس في تقسيم الأموال وأثره الفقهي

الفصل الخامس في تقسيم الأموال وأثره الفقهي بعد أن عرفنا المال بأنواعه، من أعيان، ومنافع، وديون، وحقوق، نأتي إلى تقسيم الفقهاء للمال وأثره من الناحية الفقهية، فقد قسم الفقهاء المال إلى عدة أقسام باعتبارات مختلفة، وسوف أشير إلى أهم هذه التقسيمات، فمن ذلك: تقسم المال إلى مثلي وقيمي. تقسيم الحنفية المال إلى متقوم وغير متقوم. تقسيم المال إلى عقار ومنقول. تقسيم المال إلى عام وخاص. تقسيم المال إلى أصول وثمار. تقسيم المال إلى حلال وحرام ومختلط. تقسيم المال إلى مال ظاهر ومال باطن. تقسيم المال إلى مالٍ يقبل القسمة ومالٍ لا يقبل القسمة. تقسيم المال إلى مستهلك ومستعمل. تقسيم المال إلى مملوك وغير مملوك. فهذا إحدى عشرة قسمةً مختلفة، ويمكن للباحث أن يحدث تقسيمات أخرى بحسب ما يلحظ من الفروق بين الأموال المختلفة، وسوف نتعرض إلى أهم هذه الأقسام مما لها تعلق في باب المعاملات إن شاء الله تعالى في المباحث التالية:

المبحث الأول في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي

المبحث الأول في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي ينقسم المال باعتبار تماثل آحاده أو أجزائه أو عدم تماثلها إلى قسمين: أ- مثلي. ب- قيمي. تعريف المثلي والقيمي في الاصطلاح: المثلي هو: " كل ما يوجد له مثل في الأسواق بلا تفاوت يعتد به" (¬1). كالمكيل والموزون، والعدديات المتقاربة مثل الجوز والبيض؛ لأنه وإن وجد تفاوت في الكبر والصغر بين أفراد البيض والجوز وآحادهما، فذلك التفاوت لا يوجب اختلافاً في الثمن، ويباع الكبير منهما بمثل ما يباع به الصغير. والقيمي: " ما لا يوجد له مثل في السوق، أو يوجد لكن مع التفاوت المعتد به" (¬2). واعتمد هذا التعريف صاحب مجلة الأحكام الشرعية الحنبلي (¬3). وذكر الباجي في المنتقى: أن الأعيان نوعان: نوع تختلف صفاته كالخيل والإبل والبقر والغنم وسائر الحيوان والثياب والعروض، فإن هذا لا يكاد جملة منه تتفق آحادها، فهذا مثال للقيمي. ¬

وأما المصنوعات فقسمها الحنفية إلى قسمين

ونوع لا تختلف صفاته على الوجه الذي ذكرناه كالجوز، والبيض، فهذا تتفق صفات آحاده، كما تتفق قيمه، فهذا هو المثلي (¬1). وأما المصنوعات فقسمها الحنفية إلى قسمين: النوع الأول: التي لا تختلف باختلاف الصنعة كالدراهم والدنانير، فالريالات والجنيهات المصنوعة في زماننا المتداولة بين الناس هي وإن كانت من المصنوعات إلا أنها غير مختلفة باختلاف الصنعة؛ لأنها لم تكن من مصنوعات اليد بل هي تصاغ بقالب ولذلك فالجنيه ... الذي هو بمائة قرش مثل للجنيه الآخر بذات القيمة، كما أن الريال ذا العشرين قرشا مثل للريال الآخر ذي العشرين قرشا. كذلك الجوخ الذي من جنس واحد والأقمشة التي هي من مصنوعات معمل واحد من هذا القبيل ... النوع الثاني: المصنوعات التي تختلف باختلاف الصنعة، كأباريق النحاس والقدور، والأسورة، ومع أن الفضة هي من المثليات، فكون الأسورة المعمولة منها قيمية هو بسبب الصنعة; لأن الصانع يصنع الأسورة بصور مختلفة، ولذلك فالأسورة المصنوعة من عشرين درهما فضة أو ذهبا ليست مثلا للأسورة الأخرى المعمولة عن عشرين درهما فضة أو ذهبا" (¬2). وسوف يأتي إن شاء الله تعالى بحث خاص مقارن عن الكلام عن المثلي والقيمي، عند الكلام على أحكام المبيع، بلغنا الله ذلك بحوله وقوته. ¬

فرع الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي

فرع الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي يترتب على تقسيم المال إلى مثلي وقيمي أمور منها: الأول: في باب الضمان [م - 12] إذا تلف الشيء في يد من عليه ضمانه. فقيل: عليه رد مثله إن كان مثليا، أو قيمته إن كان متقوما. وهذا مذهب الحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة. وقيل: يجب رد المثل مطلقاً، اختاره العنبري من الحنابلة. وقال ابن حزم: يجب رد المثل مطلقاً، فإن عدم المثل فالمضمون مخير بين أن يمهله حتى يوجد المثل، وبين أن يأخذ القيمة. وقيل: يضمن المثلي وغيره مطلقاً بالقيمة، اختاره بعض الفقهاء. وسوف يأتي إن شاء الله تعالى العزو إلى هذه المذاهب مع أدلتها، وبيان الراجح في باب تلف المبيع، وكيفية الضمان في المجلد الثالث من هذه المجموعة. الثاني: في استقراض المال [م - 22] إذا كان المال مثليًا صح أن يكون دينا في الذمة بالاتفاق, لأنه ينضبط بالصفة، كما جاء في الحديث: "من أسلف فليسلف في قيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم، على خلاف بين العلماء في بعض الأموال هل هي مثلية أو غير مثلية كالخلاف في الحيوان؟ وأما المال القيمي، فهل يثبت دينًا في الذمة؟

الثالث: من الفروق المترتبة على تقسيم المال إلى مثلي وقيمي

اختلف العلماء في هذه المسألة. فقيل: المال القيمي لا يثبت دينا في الذمة، وهو مذهب الجمهور، وأصح القولين في مذهب الشافعية. وقيل: يجوز قرض كل شيء إلا الجواري، وهو قول في مذهب المالكية. وقيل: يجوز قرض غير المثلي، ويرد بدلا منه قيمته، وهو قول في مذهب الشافعية، ووجه في مذهب الحنابلة، وهو الراجح. وقد ذكرت أدلة هذه المسألة مع العزو إلى كتب المذاهب، ولله الحمد في باب أحكام المعقود عليه. الثالث: من الفروق المترتبة على تقسيم المال إلى مثلي وقيمي [م - 23] المال المشترك إذا كان مثليا كالمكيل والموزون والمعدود المتقارب تدخله قسمة الإجبار: أي يجبر الشريك على القسمة، ويتولاها القاضي. قال المرداوي في الإنصاف: "إذا طلب أحدهما قسمه وأبى الآخر أجبر عليه بلا نزاع" (¬1). وأما المال القيمي، فإن كان مما يمكن قسمه بلا ضرر، ولا يحتاج إلى رد عوض، كالأرض الواسعة، والقرى والبساتين والدور الكبار والدكاكين الواسعة فإنه يقسم قسمة إجبار كالمال المثلي. ¬

الرابع: من الفروق المترتبة على تقسيم المال إلى قيمي ومثلي

وإن كان مما لا يمكن قسمه، إلا بضرر كنقص القيمة، أو برد عوض من أحدهما على الآخر لم يجبر أحدهما على القسمة. وسوف يأتي مزيد بحث لهذه المسألة إن شاء الله تعالى في بابها، وإنما أردت هنا الإشارة إلى الآثار المترتبة على تقسيم المال إلى مثلي وقيمى، ولم أقصد تحرير قسمة المال المشترك بين الشركاء، وكيف يقسم، والله أعلم. الرابع: من الفروق المترتبة على تقسيم المال إلى قيمي ومثلي [م - 24] إذا كان أحد المبيعين مثليًا والآخر قيميًا وأردنا تحديد المبيع من الثمن. فالحنفية يرون أن المثلي هو الثمن لثبوته دينًا في الذمة، ولكونه لا يتعين بالتعيين، وأن القيمي هو المبيع. يقول الكاساني في بدائع الصنائع: "المبيع والثمن على أصل أصحابنا من الأسماء المتباينة الواقعة على معان مختلفة، فالمبيع في الأصل اسم لما يتعين بالتعيين، والثمن في الأصل ما لا يتعين بالتعيين، وإن احتمل تغير هذا الأصل بعارض ... والثمن في اللغة اسم لما في الذمة، هكذا نقل عن الفراء وهو إمام في اللغة؛ ولأن أحدهما يسمى ثمنا والآخر مبيعًا في عرف اللغة والشرع، واختلاف الأسامي دليل اختلاف المعاني في الأصل إلا أنه يستعمل أحدهما مكان صاحبه توسعًا; لأن كل واحد منهما يقابل صاحبه فيطلق اسم أحدهما على الآخر لوجود معنى المقابلة كما يسمى جزاء السيئة سيئة، وجزاء الاعتداء اعتداء. (فأما) الحقيقة فما ذكرنا ...... ثم الدراهم والدنانير عندنا أثمان على كل حال أي شيء كان في مقابلتها، وسواء دخله حرف الباء فيهما أو فيما يقابلهما لأنهما لا تتعين بالتعيين بحال فكانت أثمانًا على كل حال.

وأما ما سواهما من الأموال فإن كان مما لا مثل له من العدديات المتفاوتة والذرعيات فهو مبيع على كل حال لأنها تتعين بالتعيين، بل لا يجوز بيعها إلا عينا، إلا الثياب الموصوفة المؤجلة سلما فإنها تثبت دينا في الذمة مبيعة بطريق السلم استحسانا بخلاف القياس لحاجة الناس إلى السلم فيها .... " (¬1). فتبين من قوله: (أن الثمن اسم لما في الذمة) دليل على أنه لا يتعين بالتعيين: وهو نص على كونه مثليا. وقوله: (وأما ما سواهما من الأموال فإن كان مما لا مثل له من العدديات المتفاوتة، والذرعيات فهو مبيع على كل حال) دليل على أن المبيع يتعين بالتعيين، وهو نص على كونه قيميا. وللحنفية تفريعات كثيرة في معرفة الثمن والمثمن سيأتي تحريرها إن شاء الله تعالى في مسألة مستقلة مقابلا ذلك كله مع قول الجمهور وبيان الراجح، في أحكام المعقود عليه، وإنما اقتضى الإشارة هنا إلى الآثار المترتبة على تقسيم المال إلى مثلي وقيمي، والله أعلم. ¬

المبحث الثاني في تقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم

المبحث الثاني في تقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم قال السرخسي: ما يكون متقومًا شرعًا فالاعتياض عنه جائز (¬1). قال الماوردي: ما لا قيمة له لا تصح المعاوضة عليه (¬2). وقال السرخسي أيضًا: إتلاف ما ليس بمتقوم لا يوجب الضمان (¬3). سبق لنا أن الجمهور يشترطون في المال أن يكون الانتفاع به مباحًا، فالشيء إذا لم يكن مما يباح الانتفاع به شرعًا فليس بمال أصلاً. جاء في شرح الرصاع على حدود ابن عرفة: "إن المعتبر في التقويم إنما هو مراعاة المنفعة التي أذن الشارع فيها، وما لا يؤذن فيه فلا عبرة به، فلا تعتبر قيمته؛ لأن المعدوم شرعًا كالمعدوم حسًا" (¬4). بينما الحنفية لا يشترطون في المالية إباحة الانتفاع، وهذا الذي دفعهم إلى تقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم، ليخرجوا ما لا يحل الانتفاع به من الأموال من أن يكون محلًا للعقد، نظرًا لعدم تقومه. فالمال المتقوم عند الحنفية: هو ما يباح الانتفاع به شرعًا في حال السعة والاختيار. والمال غير المتقوم: هو ما لا يباح الانتفاع به في حال الاختيار، كالخمر ¬

والخنزير، فهو مال غير متقوم بالنسبة للمسلم، وأما في حق الذمي، فهي مال متقوم؛ لأنه لا يعتقد حرمتها، ويتمولها (¬1). فإذا أتلف مسلم خمرا فإن كانت لذمي ضمنها المتلف، وإن كانت لمسلم لم يضمنها؛ لأنها ليست متقومة في حق المسلم (¬2). يقول ابن عابدين في حاشيته: "المال أعم من المتقوم (¬3) لأن المال ما يمكن ادخاره، ولو غير مباح كالخمر، والمتقوم ما يمكن ادخاره مع الإباحة، فالخمر مال لا متقوم ... " (¬4). وقال أيضًا: "فما يباح بلا تمول لا يكون مالا كحبة حنطة، وما يتمول بلا إباحة انتفاع لا يكون متقوما كالخمر، وإذا عدم الأمران لم يثبت واحد منهما كالدم ... " (¬5). والراجح ما ذهب إليه الجمهور، وكيف يقال عن الخمر بأنه مال، والحنفية يعرفون المال بأنه ما يمكن تموله، وهل يمكننا تمول الخمر والخنزير، ويعرفون المال بأنه ما خلق لمصالح الآدمي، ويمكن ادخاره وقت الحاجة، ولا أعرف مصلحة في الخمر بعد تحريمها وقد أمرنا باجتنابها، وهو أبلغ من النهي عن شربها، في قوله تعالى: {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُون} [المائدة: 90]، فالاجتناب: أن أكون في جانب، والخمرة ¬

في جانب آخر، وهذا يقطع التمول في الخمر من أي وجه من الوجوه، ويقطع ادخاره لوقت الحاجة. وقد يطلق الحنفية غير متقوم، ويقصدون به غير المحرز من المباحات، كالسمك في الماء، والطير في الهواء، والأشجار في البراري، ومثله الذهب في مناجمه، والفضة في معادنها، فلو أتلفه متلف لم يضمنه؛ لأنه لا حماية له قبل حيازته. جاء في مجلة الأحكام العدلية: "المال المتقوم يستعمل في معنيين: الأول: ما يباح الانتفاع به. والثاني: بمعنى المال المحرز، فالسمك في البحر غير متقوم؛ فإذا اصطيد صار متقومًا بالإحراز" (¬1). فالمعنى الأول: هو معنى المال الشرعي. والثاني: معناه العرفي. فلحم الخروف المذبوح مثلا بما أن أكله وتناوله مباح، فهو من هذه الجهة مال، ومتقوم أيضًا، أما لحم غير المذبوح كالمخنوق خنقًا، فبما أن أكله وتناوله حرام وممنوع، فمن هذه الجهة يعد غير متقوم، وإن عده البعض مالاً (¬2). ... ¬

الفرع الأول الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم

الفرع الأول الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم قال ابن قدامة: ما لا مثل له تجب قيمته (¬1). [م - 25] إذا أتلف المال المتقوم ضمن متلفه لمالكه مثله إن كان مثليا، أو قميته إن كان قيميا. وأما غير المتقوم فلا ضمان على متلفه، فلو أتلف مسلم لمسلم خمرا أو خنزيرا فلا ضمان عليه. وأما إذا أتلف مسلم لذمي خنزيرا أو أراق خمرا، فهل يضمنه متلفه باعتبار أن الخمر مال متقوم عند الذمي، أو لا يضمنه باعتبار أنه غير متقوم عند المتلف، في هذه المسألة خلاف بين العلماء: فقيل: عليه الضمان، وهو مذهب الحنفية (¬2)، والمالكية (¬3). وقيل: لا ضمان عليه، وهو مذهب الشافعية (¬4)، والحنابلة (¬5)، ورجحه ابن حزم (¬6). ¬

وسيأتي تحرير هذه المسألة إن شاء الله تعالى في أحكام إتلاف المبيع، فانظره هناك غير مأمور. ***

المبحث الثالث تقسيم المال باعتبار ثبوته أو تحويله

المبحث الثالث تقسيم المال باعتبار ثبوته أو تحويله قسم الفقهاء المال بالنظر إلى إمكان نقله وتحويله إلى عقار ومنقول. تعريف العقار: جاء في مجلة الأحكام العدلية: العقار: غير المنقول: ما لا يمكن نقله من محل لآخر كالدور، والأراضي مما يسمى بالعقار. والمنقول: هو الشيء الذي يمكن نقله من محل إلى آخر، ويشمل النقود والعروض والحيوانات والمكيلات والموزونات (¬1). وفي مجلة الأحكام الشرعية: "العقار هو الأرض وحدها، أو ما اتصل بها للقرار، كالدور والبساتين. والمنقول: هو الشيء الذي يمكن نقله من محل إلى آخر" (¬2). [م - 26] فالفقهاء متفقون على أن ما لا يمكن نقله وتحويله من مكان إلى آخر يسمى عقارا، وأن ما يمكن نقله وتحويله من مكان إلى آخر مع بقاء صورته وهيئته منقول. واختلفوا فيما يمكن نقله مع تغيير صورته عند النقل كالبناء والشجر، هل هو عقار أو منقول؟ فذهب الحنفية إلى اعتباره من المنقولات إلا إذا كانا تابعين للأرض فيسري ¬

عليهما حكم العقار بالتبعية (¬1). وذهب الجمهور إلى اعتبار ذلك من العقار (¬2). والراجح -والله أعلم- قول الجمهور، وهو أن العقار يشمل الأرض وما اتصل بها من بناء أو شجر. قال في مختار الصحاح: العقار بالفتح مخففًا: الأرض والضياع والنخل (¬3). وفي اللسان: العقار بالفتح: الضيعة، والنخل الأرض (¬4). ¬

فرع الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى عقار ومنقول

فرع الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى عقار ومنقول يظهر أثر تقسيم المال إلى عقار ومنقول في بعض أبواب الفقه كباب الشفعة، وباب الوقف. أولاً: في باب الشفعة [م - 27] اتفق الفقهاء في ثبوت الشفعة في عقار يمكن قسمته ونحوه من البساتين. قال ابن المنذر: "لا اختلاف بين أهل العلم في إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم فيما يباع من أرض أو دار أو حائط" (¬1). ولم يختلف الفقهاء فيما أعلم في ثبوت الشفعة في البناء والغرس تبعًا للأرض (¬2). ومستندهم: (ح- 12) ما رواه مسلم من طريق ابن جريج، عن أبي الزبير، عن جابر قال: قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالشفعة في كل شركة لم تقسم ربعة أو حائط، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإذا باع ولم يوذنه فهو أحق به (¬3). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: أن لفظ (ربعة) يتناول الأبنية، ولفظ (حائط) يتناول الأشجار. واختلف الفقهاء في ثبوت الشفعة في المنقول فيما لم يقسم، كما لو باع أحد الشريكين نصيبه في حيوان أو ثمرة، فهل للشريك أن يأخذ نصيب شريكه بالشفعة؟ فقيل: لا شفعة في المنقولات، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3)، وقول في مذهب المالكية (¬4). وقيل: فيه الشفعة، وهو ورواية عن أحمد (¬5)، ونسب إلى ابن أبي مليكة، وعطاء وفقهاء مكة (¬6)، واختاره ابن حزم (¬7)، وابن عقيل من الحنابلة، ورجحه ¬

ثانيا: تأثير تقسيم المال إلى عقار ومنقول في باب الوقف

ابن تيمية (¬1)، وابن القيم (¬2). وقيل: بثبوت الشفعة في ثمرة تجنى مع بقاء أصلها، وما كانت ثمرته تجنى وليس له بقاء فلا شفعة فيه وهو قول في مذهب المالكية (¬3). وقيل: تثبت الشفعة في الحيوانات دون غيرها من المنقولات، وهو رواية عن أحمد (¬4). وسوف نأتي إن شاء الله تعالى على ذكر أدلة هذه الأقوال، والراجح منها في كتاب الشفعة، بلغنا الله ذلك بمنه وعونه وتوفيقه. ثانيا: تأثير تقسيم المال إلى عقار ومنقول في باب الوقف سبق لنا تأثير تقسيم المال إلى عقار ومنقول في باب الشفعة، وفي هذا الفصل نبين أثر تقسيم المال إلى عقار ومنقول في باب الوقف، [م - 28] فقد أجمع الفقهاء بأن العقار يصح وقفه. ¬

قال المرداوي: وقف غير المنقول يصح بلا نزاع (¬1). كما أجمعوا على صحة وقف المنقول تبعًا للعقار، قال الزيلعي: "وقف المنقول تبعًا للعقار جائز بالإجماع" (¬2). واختلفوا في المال المنقول، فقيل: لا يصح وقفه، وهذا قول أبي حنيفة (¬3)، ورواية عن أحمد (¬4). ¬

وقيل: بل لا فرق بين العقار والمنقول في باب الوقف، والجميع يصح وقفه، وهذا مذهب المالكية (¬1) , والشافعية (¬2)، والمشهور في مذهب الحنابلة (¬3). وقيل: يصح وقف السلاح والكراع من المنقولات، وهذا مذهب أبي يوسف من الحنفية (¬4). وقيل: يصح وقف ما جرى العرف بوقفه، وهذا رأي محمد بن الحسن من الحنفية (¬5). وسوف نذكر إن شاء الله تعالى أدلة هذه الأقوال مع بيان الراجح في باب الوقف، أسأل الله أن يبلغنا ذلك بحوله وتوفيقه. ¬

ثالثا: تأثير تقسيم المال إلى عقار ومنقول في باب التصرف في المبيع

ثالثًا: تأثير تقسيم المال إلى عقار ومنقول في باب التصرف في المبيع [م - 29] يفرق بعض الفقهاء في باب التصرف في المبيع قبل القبض بين العقار والمنقول. فقيل: يجوز بيع العقار قبل القبض في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى، ولا يجوز بيع المنقول حتى يقبض (¬1). وقيل: لا يجوز التصرف في المبيع قبل القبض مطلقًا عقارًا كان أو منقولاً، وهو قول محمد بن الحسن، وزفر من الحنفية (¬2)، ومذهب الشافعية، ورواية عن أحمد (¬3)، وهو قول الثوري، ورجحه ابن تيمية وابن القيم (¬4). وقيل: لا يجوز بيع الطعام المكيل أو الموزون قبل قبضه، وهذا هو المشهور من مذهب المالكية (¬5). ¬

رابعا: تأثير تقسيم المال إلى عقار ومنقول في حقوق الارتفاق

وقيل: لا يجوز بيع المكيل أو الموزون أو المعدود أو المذروع، وكذا ما اشتري بصفة أو رؤية متقدمة قبل قبضه، وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬1). وقيل: لا يجوز بيع الطعام الربوي فقط قبل قبضه، وأما غير الربوي من الطعام فيجوز بيعه قبل قبضه، وهو رواية عن مالك (¬2). وسوف نأتي على ذكر أدلة هذه الأقوال إن شاء الله تعالى في باب التصرف في المبيع، عند ذكر أحكام المبيع من هذا الكتاب، فانظره هناك مشكورا. رابعًا: تأثير تقسيم المال إلى عقار ومنقول في حقوق الارتفاق سبق لنا مناقشة مالية الحقوق، ومنها حقوق الارتفاق، وعرفنا حقوق الارتفاق بأنه: حق مقرر على عقار لمنفعة عقار آخر مملوك لمن لا يملك العقار الأول (¬3). ومن خلال تعريفها يتبين أن حقوق الارتفاق هي حقوق تتعلق بالعقار وحده، ولا تتعلق بالمنقول. ¬

فيمكن أن نقول من فوائد تقسيم المال إلى عقار ومنقول، اختصاص العقار بحقوق الارتفاق والجوار دون غيره من الأموال المنقولة. وللتوسع أكثر في حقوق الارتفاق يراجع الفصل الخاص بمالية حقوق الارتفاق، وقد سبق ذكره في هذا المجلد والله أعلم.

المبحث الرابع في تقسيم المال إلى عام وخاص

المبحث الرابع في تقسيم المال إلى عام وخاص قسم الفقهاء المال إلى عام وخاص: فالمال العام: هو كل مال استحقه المسلمون، ولم يتعين مالكه منهم، وذلك كالزكاة والفيء، وخمس الغنائم المنقولة، وخمس الخارج من الأرض ... ونحوها (¬1). والمال الخاص: هو المال الذي يملكه شخص معين، أو أشخاص محصورون (¬2). والأصل في التفريق بين المال العام والخاص: (ح-13) ما رواه أحمد، قال: حدثنا وكيع، حدثنا ثور الشامي، عن حريز ابن عثمان، عن أبي خداش، عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الناس شركاء في ثلاث: في الماء والكلأ والنار (¬3). [إسناده صحيح] (¬4). ¬

فيؤخذ من هذا الحديث أن ما تعلقت به حاجة الجماعة في الانتفاع به في أشياء معينة، فإنه لا يجوز أن تقع تحت التملك الفردي، وإنما تحجر أعيانها، وتباح منافعها، وذلك كما في الأنهار الكبيرة والطرق والجسور والأراضي المتروكة حول القرى لتستعمل من قبل أهلها للرعي والحصاد وغيرها. قال أبو يوسف: "الفرات ودجلة لجميع المسلمين، فهم فيه شركاء" (¬1). وفي البحر الرائق: "لا يملك الإِمام أن يقطع ما لا غنى للمسلمين عنه، كالملح والآبار يستسقي منها الناس" (¬2). وقال ابن القيم: "الماء خلقه الله في الأصل مشتركا بين العباد والبهائم، وجعله سقيا لهم" (¬3). وقال ابن قدامة: "ما تعلق بمصالح القرية كفنائها، ومرعى ماشيتها، ¬

الفرق بين المال العام والخاص

ومحتطبها، وطرقها، ومسيل مائها, لا يملك بالإحياء، ولا نعلم فيه خلافًا بين أهل العلم" (¬1). وقال أيضًا: "وما كانا الشوارع والطرقات والرحاب وبين العمران، فليس لأحد إحياؤه ... لأن ذلك يشترك فيه المسمون، وتتعلق به مصلحتهم، فأشبه مساجدهم" (¬2). الفرق بين المال العام والخاص: [م - 30] من أحكام المال الخاص: جواز التصرف فيه بأصالة أو بوكالة أو ولاية، ويقطع سارقه بشرطه. يقابله المال العام: كبيت مال المسلمين، والموقوف على المسلمين عامة، وكل ما كان نفعه للمسلمين عامة. فهل يقطع السارق من بيت المال؟ فيه خلاف. فقيل: لا قطع مطلقاً، وهو مذهب الحنفية، والحنابلة (¬3)، وبه يقول الحكم ابن عتيبة - رحمه الله - (¬4)، وإبراهيم النخعي (¬5). ¬

وقيل: يقطع مطلقاً، وهو مذهب المالكية (¬1)، واختيار ابن حزم (¬2)، واختاره حماد بن أبي سليمان (¬3). وقيل: إن سرق من بيت مال المسلمين، وهو مسلم، فإن فرز المال لطائفة ليس هو منهم قطع لانتفاء الشبهة، وإن لم يفرز فلا قطع، وهو المشهور من مذهب الشافعية (¬4)، والله أعلم وبحث هذه المسألة يأتي في باب الحدود إن شاء الله تعالى. ¬

المبحث الخامس في تقسيم المال إلى أصول وثمار

المبحث الخامس في تقسيم المال إلى أصول وثمار الأصول: جمع أصل، وهو ما يبنى عليه غيره، والمراد به عند الفقهاء: الأرض، والدور، والبساتين. والثمار: جمع ثمر، كجبال وجبل، وواحد الثمر: ثمرة (¬1). وكثير من الفقهاء في باب المعاملات يفرد بابًا باسم (بيع الأصول والثمار) ويذكر ما يتبع الأصول في البيع وما لا يتبعها، كما يتكلمون أحيانًا متى يجوز بيع الثمرة دون الأصل، ومتى يجوز بيعها مع أصلها، ومتى يجوز بيع الأصل دون الثمرة (¬2). وقد تكلمنا والحمد لله على فضله عن هذا المبحث عند الكلام على شمول المبيع، وما يدخل فيه، فانظره هناك مشكورًا. ¬

الباب الثاني في حكم البيع وبيان أركانه

الباب الثاني في حكم البيع وبيان أركانه الفصل الأول: في حكم البيع بعد أن عرفنا البيع، وأنه مبادلة مال بمال، وأخذنا تصورا شاملا عن تعريف المال، وأقسامه، والأثر الفقهي لهذه الأقسام نأتي في هذا الفصل في بيان حكمه؛ لأن الحكم على الشيء يجب أن يكون بعد معرفته، وتصوره. [م - 31] وقد اتفق الفقهاء على جواز البيع في الجملة، "قال ابن عبد السلام: كما أن حقيقته معلومة لكل الناس، فحكمه من الإباحة معلوم من الدين بالضرورة، فالاستدلال المذكور على ذلك في الكتب والمجالس إنما هو على طريق التبرك بذكر الآيات والأحاديث مع تمرين الطلبة على الاستدلال" (¬1). وقد دل على جوازه الكتاب والسنة، والإجماع، والمعقول. أما الكتاب، فقدل الله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. وقوله تعالى: {وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ} [البقرة: 282]. وقوله تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وقوله تعالى: {لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ} [البقرة: 198]. ¬

وأما السنة فأحاديث كثيرة، من بيعه - صلى الله عليه وسلم -، وشرائه، وإذنه في البيع، ووقوعه بحضرته. (ح- 14) ومن هذه الأحاديث: ما رواه مسلم من طريق أبي الأشعث، عن عبادة بن الصامت مرفوعًا، وفيه: فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يداً بيد (¬1). (ح- 15) ومنها ما رواه البخاري ومسلم من طريق شعبة، عن قتادة، عن صالح أبي الخليل، عن عبد الله بن الحارث رفعه، إلى حكيم بن حزام - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: البيعان بالخيار ما لم يتفرقا، أو قال: حتى يتفرقا. فإن صدقا وبينا بورك لهما في بيعهما، وإن كتما وكذبا محقت بركة بيعهما (¬2). وقال ابن قدامة: "أجمع المسلمون على جواز البيع في الجملة" (¬3). وأما المعقول فقال ابن قدامة: "والحكمة تقتضيه -يعني تقتضي جوازه- لأن حاجة الإنسان تتعلق بما في يد صاحبه، وصاحبه لا يبذله بغير عوض، ففي شرع البيع وتجويزه شرع طريق إلى وصول كل واحد منهما إلى غرضه، ودفع حاجته" (¬4). ومع أن قولنا: إن البيع جائز في الجملة، فقد يعرض للبيع الأحكام الخمسة: فقد يكون محرمًا، كما في البيوع المنهي عنها، كبيع الميتة، والدم، والخنزير، والخمر. وقد يكون واجبًا، كما لو كان البيع على من اضطر إلى شراء طعام أو شراب ¬

لإنقاذ مهجة، وبعضهم اعتبر الواجب هنا التمليك، وليس البيع نفسه (¬1)، ومثل له بعضهم ببيع القاضي مال المفلس بشروطه (¬2). وقد يكون مندوبا، كما في بيع الطعام زمن الغلاء، ومثله بيع الكتب النافعة مع النية الصالحة. وقد يكون مكروها، كما في البيوع المكروهة، وذلك نحو تلقي الجلب، وبعضهم يمثل في البيع والشراء ممن أكثر ماله حرام، وقد اختلط بالحلال. ¬

الفصل الثاني في أركان البيع

الفصل الثاني في أركان البيع تعريف الركن في الاصطلاح (¬1): عرفه ابن نجيم: بأن الركن، هو جزء الماهية (¬2). وعرفه بعض المالكية: ما تحقق به الماهية، ولو لم يكن جزءًا منها حقيقة (¬3). وعرفه بعض الشافعية: بأن أركان الشيء: أجزاؤه في الوجود، التي لا يحصل إلا بحصولها، داخلةً في حقيقته، محققةً لهويته (¬4). وفي الموسوعة الكويتية: الركن ما لا يتم الشيء إلا به، سواء أكان جزءا منه، أم لازمًا له (¬5). أركان البيع عند الفقهاء: [م - 32] اختلف الفقهاء في تحديد أركان البيع: ¬

وسبب الاختلاف

فقيل: أركان البيع هي الصيغة فقط (الإيجاب والقبول)، وهذا مذهب الحنفية (¬1). وقيل: أركان البيع: الصيغة (الإيجاب والقبول). والعاقدان (البائع والمشتري). والمحل (المعقود عليه من مبيع وثمن)، وهذا مذهب الجمهور (¬2). وسبب الاختلاف: أن الحنفية يرون أن الركن: هو ما يتوقف عليه وجود الشيء، وكان جزءا داخلا في حقيقته، وهذا خاص في الإيجاب والقبول، أما العاقدان والمعقود عليه فهي من لوازم العقد، وليست جزءا من حقيقة البيع، وإن كان يتوقف عليها وجوده. بينما الجمهور يرون أن الركن: ما توقف عليه وجود الشيء وتصوره عقلا، سواء أكان جزءا من حقيقته أم لم يكن، ووجود البيع يتوقف على العاقدين والمعقود عليه، وإن لم يكن هؤلاء جزءا من حقيقته. ومذهب الحنفية أجود، وأدق، والجمهور لا يطردون في تحديد الأركان، فاللوازم تارة يعتبرونها من الأركان، وتارة لا يدخلونها، فهم يجعلون الفاعل ¬

ركنا في مثل عقد البيع والنكاح، ولا يجعلونه ركنا في العبادات كالصلاة والحج، وإن كان لا يتصور قيام الحج والصلاة بدون فاعل. قال في المصباح المنير: "والفرق عسر، ويمكن أن يقال: الفرق أن الفاعل علة لفعله، والعلة غير المعلول، فالماهية معلولة، فحيث كان الفاعل متحدا استقل بإيجاد الفعل كما في العبادات، وأعطي حكم العلة العقلية، ولم يجعل ركنا، وحيث كان الفاعل متعددا لم يستقل كل واحد بإيجاد الفعل، بل يفتقر إلى غيره؛ لأن كل واحد من العاقدين غير عاقد بل العاقد اثنان، فكل واحد من المتبايعين مثلا غير مستقل، فَبَعُد بهذا الاعتبار عن شبه العلة، وأشبه جزء الماهية في افتقاره إلى ما يقومه، فناسب أن يجعل ركنًا" (¬1). ولا حاجة إلى هذا الفارق العسر كما وصفه، بل يقال: مذهب الحنفية أقوى، ومطرد في تحديد أركان الشيء من عبادات ومعاملات، ويبقى الاختلاف في تحديد الأركان ليس له تأثير قوي في البيع إلا في بعض الصور القليلة وذلك بحسب مصطلح الحنفية في التفريق بين البيع الفاسد والباطل، فالباطل: هو الذي لحق الخلل فيه ركن البيع، والفاسد ما كان مشروعا بأصله، دون وصفه، وقد سبق الكلام عليه عند الكلام على أقسام العقد، ولله الحمد. وقد سمى بعض الباحثين أركان البيع: مقومات العقد، وهذا يدخل فيه الصيغة والعاقدان ومحل العقد باتفاق، وبهذا نخرج من خلاف الحنفية مع الجمهور. وبعض الحنفية يرى أن ركن البيع عبارة عن مبادلة مال بمال، وإنْ أُطْلق على الإيجاب والقبول أو على التعاطي الذي يقوم مقامهما فذلك إنما هو من قبيل إطلاق اسم المدلول على الدال (¬2). ¬

الباب الثالث في دراسة صيغة التعاقد (أحكام الإيجاب والقبول)

الباب الثالث في دراسة صيغة التعاقد (أحكام الإيجاب والقبول) عرفنا فيما سبق أن أركان البيع الصيغة (الإيجاب والقبول)، وهذا متفق عليه بين الأئمة. وزاد الجمهور العاقدين (البائع والمشتري)، والمعقود عليه (المبيع والثمن). وسوف أتناول أركان البيع بالدراسة التفصيلية، فخصصت الباب الثالث، في أحكم الإيجاب والقبول (الصيغة). والباب الرايع، في أحكام العاقدين (البائع والمشتري). والباب الخامس في أحكام المعقود عليه (المبيع والثمن). حتى إذا وفقنا الله - سبحانه وتعالى -، وخلصنا من هذه الأبواب الثلاثة يكون القارئ قد أحاط علما بأحكام أركان البيع، من إيجاب وقبول، وعاقد، ومعقود عليه. أسأل المولى وحده، عونه وتوفيقه. كما أن دراسة أركان البيع ستتضمن إن شاء الله تعالى دراسة شروط البيع إلا أن هذه الشروط ستكون مفرقة على أركان البيع: فشروط البيع الخاصة بالصيغة سنعرضها عند الكلام على شروط الإيجاب والقبول. وشروط البيع الخاصة بالعاقدين سنعرضها عند الكلام على أحكام العاقدين. وشروط البيع الخاصة بالمعقود عليه من ثمن ومثمن سنعرضها عند التعرض لأحكام المعقود عليه. والله ولي التوفيق.

تمهيد في تعريف الإيجاب والقبول

تمهيد في تعريف الإيجاب والقبول عقد البيع لا يتم إلا إذا وجدت إرادتان: إرادة باطنة: تعرف عند الفقهاء بالقصد (النية). وإرادة ظاهرة: تعرف عندهم بالصيغة (الإيجاب والقبول). والأولى: هي الأصل، والثانية دالة عليها. فالنية وحدها لا تكفي. يقول الإمام الشافعي - رحمه الله -: "النية لا تصنع شيئاً، وليس معها كلام" (¬1). ويقول ابن عابدين: "البيع لا ينعقد بالنية" (¬2). فلا تعتبر النية وحدها شروعا في البيع، أو النكاح، أو الإجارة أو الهبة، أو الوقف، أو الوصية، أو غيرهما من أصناف المعاملات؛ لأننا لا نعلم القصد المنوي، فلا بد من دلالة قولية أو فعلية على قصد الإنسان ونيته، ولا يغني أحدهما عن الآخر (¬3). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

وهذه الدلالة الظاهرة هو ما يسمى عند الفقهاء بالإيجاب والقبول، وقد اختلف الحنفية مع الجمهور في تحديد تعريف الإيجاب (¬1)، والقبول (¬2). ¬

فقيل: الإيجاب: ما يذكر أولاً من كلام أحد المتعاقدين، ولا فرق بين أن يقع الكلام من البائع أو يقع من المشتري. والقبول: ما يذكر ثانيًا من الآخر، وهذا مذهب الحنفية (¬1). وقيل: الإيجاب: هو اللفظ الصادر من قبل البائع، كقول البائع: بعتك، أو ملكتك أو نحوهما. والقبول: هو اللفظ الصادر من المشتري، كقوله: اشتريت، أو قبلت، أو تملكت، وهذا مذهب الجمهور (¬2). وهذا الكلام خلاف اصطلاحي ليس له أثر فقهي اللهم إلا فيمن يخالف في تقدم القبول على الإيجاب في بعض الحالات، فمن جعل الكلام الأول هو الإيجاب مطلقًا سواء صدر من البائع أو المشتري لا تأتي مسألة تقدم القبول على الإيجاب في تفريعاته، ومن جعل القبول هو لفظ المشتري خاصة، تكلم في مسألة تقدم القبول على الإيجاب، كما سيأتي إن شاء الله تعالى بيان حكمه مفصلًا في مباحث مستقلة. ¬

الفصل الأول في أقسام الإيجاب والقبول

الفصل الأول في أقسام الإيجاب والقبول المبحث الأول في انقسام الإيجاب والقبول إلى صريح وكناية تنقسم ألفاظ الإيجاب والقبول إلى صريح وكناية (¬1): ويدور الصريح على معنيين لدى الفقهاء: المعنى الأول: الصريح بمعنى: الخالص، ومنه قوله في الحديث: (هذا صريح الإيمان) أي خالصه (¬2). فيكون معنى اللفظ الصريح في البيع: هو اللفظ الذي يستعمل في البيع خاصة دون غيره، كقوله: بعت، وقول المشتري: اشتريت. ¬

وهذا يوافق مذهب الشافعية. يقول السيوطي: "الصريح: اللفظ الموضوع لمعنى لا يفهم منه غيره عند الإطلاق، ويقابله الكناية" (¬1). ولذلك لا يعتبرون اللفظ صريحا إذا لم يرد في الشرع استعماله، وإن شاع استعماله في العرف. يقول الزركشي: "وأما ما لم يرد في الكتاب والسنة، ولكن شاع في العرف كقوله لزوجته: أنت علي حرام، فإنه لم يرد شرعاً الطلاق به، وشاع في العرف إرادته، فوجهان، والأصح التحاقه بالكناية" (¬2). المعنى الثاني: الصريح بمعنى البين الواضح، ومنه قوله: صرح فلان بالقول: إذا بينه وقصد الإخبار عنه. فيكون معنى اللفظ الصريح في البيع: ما يفهم منه لفظ البيع مما يستعمل فيه كثيرا وإن استعمل في غيره، مثل جعلته لك، وخذه، وتسلمه (¬3)، وهو لك، والله يربحك فيه؛ لأن هذه الألفاظ وإن استعملت في البيع وغيره إلا أنه قد كثر استعمالها في البيع وعرفت به، فصارت بينة واضحة في بابها، كالغائط الذي وضع للمطمئن من الأرض، ثم استعمل على وجه المجاز في إتيان قضاء الحاجة، فكان فيه أبين وأشهر منه فيما وضع له، وكذلك في مسألتنا مثله (¬4). ¬

وهذا هو مذهب الجمهور في تعريف الصريح من الكناية: يقول الكاساني الحنفي: "الصريح اسم لما هو ظاهر المراد، مكشوف المعنى عند السامع، من قولهم صرح فلان بالأمر: أي كشفه وأوضحه، وسمي البناء المشرف صرحا لظهوره على سائر الأبنية" (¬1). وعرف الكاساني كناية الطلاق: بأنه كل لفظ يستعمل فيه وفي غيره (¬2). وذكر القرافي المالكي في تعريف الصريح بأنه: كل لفظ يدل على معنى لا يحتمل غيره إلا على وجه البعد. والكناية: هي اللفظ المستعمل في غير موضعه لغة (¬3). وقال ابن قدامة: "الصريح في الشيء ما كان نصا فيه، لا يحتمل غيره إلا احتمالا بعيدا" (¬4). ¬

وهذا التعريف نفس تعريف القرافي. هذا هو التعريف الاصطلاحي للصريح والكناية، وبيان الخلاف بين الجمهور والشافعية. وكما قسم الفقهاء التعبير إلى صريح وكناية، قسم فقهاء القانون التعبير عن الإرادة إلى صريح، وضمني، أو مباشر وغير مباشر (¬1). ¬

الفرع الأول اللفظ الصريح هل هو عرف أو شرعي

الفرع الأول اللفظ الصريح هل هو عرف أو شرعي [م - 33] نتيجة لاختلاف الجمهور مع الشافعية في تعريف الصريح، اختلفوا فيما تثبت به الصراحة. فالجمهور يرون أن الصريح يثبت بغلبة الاستعمال في العرف. جاء في حاشية الشلبي على تبيين الحقائق: "الصريح ما كان ظاهر المراد لغلبة الاستعمال" (¬1). وفي حاشية ابن عابدين: "الصريح ما غلب في العرف استعماله" (¬2). ¬

ويقول القرافي: "إذا جاءك رجل من غير أهل إقليمك يستفتيك، لا تجره على عرف بلدك، واسأله عن عرف بلده، وأَجره عليه، وأفته به، دون عرف بلدك، والمقرر في كتبك، فهذا هو الحق الواضح، والجمود على المنقولات أبدًا ضلال في الدين، وجهل بمقاصد علماء المسلمين، والسلف الماضين، وعلى هذه القاعدة تتخرج أيمان الطلاق والعتاق، وصيغ الصرائح والكنايات، فقد يصير الصريح كناية يفتقر إلى نية، وقد يصير الكناية صريحًا مستغنيا عن النية" (¬1). ويقول في موضع آخر: "ثم الكناية تنقسم إلى ما غلب استعماله في العرف في الطلاق، فيلحق بالصريح في استغنائه عن النية ... لقيام الوضع العرفي مقام الوضع اللغوي" (¬2). ويقول ابن القيم - رحمه الله -: "فكون اللفظ صريحًا أو كناية أمر يختلف باختلاف عرف المتكلم، والمخاطب، والزمان، والمكان، فكم من لفظ صريح عند قوم، وليس بصريح عند آخرين، وفي مكان دون مكان، وزمان دون زمان، فلا يلزم من كونه صريحًا في خطاب الشارع أن يكون صريحًا عند كل متكلم، وهذا ظاهر" (¬3). بينما الشافعية يرون أن مأخذ الصريح ورود الشرع، ولذلك مر علينا قول الزركشي: "وأما ما لم يرد في الكتاب والسنة، ولكن شاع في العرف كقوله لزوجته: أنت علي حرام، فإنه لم يرد شرعًا الطلاق به، وشاع في العرف إرادته، فوجهان، والأصح التحاقه بالكناية" (¬4). ¬

والصحيح رأي الجمهور، وأن مرد الصريح والكناية إلى العرف خاصة في باب المعاملات؛ لأن المعتبر في ذلك مقاصد الناس، وما يختارون في الدلالة عليها من الألفاظ، ولم بلفظ شرعي لا يجوز تجاوزه. ¬

الفرع الثاني الفرق بين الصريح والكناية

الفرع الثاني الفرق بين الصريح والكناية جاء في موسوعة القواعد والضوابط الفقهية: الصريح إذا صادف محله لم تؤثر النية فيه (¬1). وقال الزركشي: الصريح لا يحتاج إلى نية (¬2). [م - 34] والصريح يقع عند الجمهور مطلقا، نوى أو لم ينو. يقول ابن ملك الحنفي: "الصريح يستغني عن النية، كقولك بعت، واشتريت، فإن المقصود حاصل بهما، نوى أو لم ينو، كالطلاق والعتاق" (¬3). ويقول السيوطي: "الصريح لا يحتاج إلى نية، والكناية لا تلزم إلا بنية" (¬4). والكناية إن اقترنت بها دلالة حالية، وقع بدون نية, لأنها والحالة كذلك بمنزلة الصريح، وإن لم يكن هناك دلالة حالية لا يقع لفظ الكناية إلا مقترنا بالنية (¬5). ¬

وسبب افتقار الكناية إلى النية أن الكناية تحتمل أكثر من معنى، فافتقرت إلى النية لتعيين المراد. يقول القرافي: "والنية إنما يحتاج إليها لتمييز المراد من غير المراد في اللفظ المتردد، أما ما هو صريح بوضع لغوي أو عرفي فينصرف بصراحته لما وضع له من غير احتياج إلى نية، وما لم يغلب استعماله من الكنايات فهو مجاز على أصله، والمجاز يفتقر إلى النية الناقلة عن الحقيقة إليه؛ لأنها الأصل، ولم ينسخها عرف" (¬1). [م - 35] وهل يكتفى في التعبير الصريح بمجرد صدور اللفظ، أو لا بد من قصد المعنى؟ في ذلك خلاف: قال في شرح التلويح على التوضيح: "الصريح لا يحتاج إلى النية، يعني: أن الحكم الشرعي يتعلق بنفس الكلام، أراده، أو لم يرده، حتى لو أراد أن يقول: سبحان الله، فجرى على لسانه أنت طالق، أو أنت حر، يقع الطلاق أو العتاق، نعم لو أراد في أنت طالق رفع حقيقة القيد يصدق ديانة لا قضاء" (¬2). وقيل: لا بد من قصد اللفظ، واستشكل هذا، بأننا إذا اعتبرنا القصد (النية) لم يكن هناك فرق بين الصريح والكناية. قال الزركشي: "وقد استشكل هذا بقولهم: يشترط قصد حروف الطلاق ¬

لمعنى الطلاق، وعلى هذا فلا فرق بين الصريح والكناية، وقد تكلموا في وجه الجمع بكلام كثير، وأقرب ما يقال فيه: أن معنى قولهم: (الصريح لا يحتاج إلى نية) أي: نية الإيقاع لأن اللفظ موضوع له، فاستغنى عن النية. أما قصد اللفظ فيشترط لتخرج مسألة سبق اللسان، ومن ها هنا يفترق الصريح والكناية، فالصريح يشترط فيه أمر واحد: وهو قصد اللفظ. والكناية يشترط فيها أمران: قصد اللفظ، ونية الايقاع. وينبغي أن يقال: أن يقصد حروف الطلاق للمعنى الموضوع له ليخرج أنت طالق من وثاق" (¬1). ¬

الفرع الثالث تقسيم الإشارة إلى صريح وكناية

الفرع الثالث تقسيم الإشارة إلى صريح وكناية [م - 36] انفرد الشافعية في تقسيم الإشارة إلى صريح وكناية: يقول الغزالي - رحمه الله -: "أما الإشارة فهي معتبرة من الأخرس، وتنقسم إلى صريح وكناية. فالصريح: ما يتفق الكافَّة على فهمه. والكناية: ما يفطن له بعض الناس" (¬1). فإشارة الأخرس كالبيان، تلزمه أحكامها، ويجوز نكاحه بها، وطلاقه، وعتاقه، وبيعه، وشراؤه، إلى غير ذلك من الأحكام، والدليل على ذلك أن الإشارة كانت بيانا في الشرع من القادر، فما ظنك بالعاجز، ألا ترى أنه عليه الصلاة والسلام كان أفصح العرب، ومع هذا أنبأ بالإشارة، بقوله: (الشهر هكذا). الحديث (¬2). وقوله تعالى عن مريم {فَأَشَارَتْ إِلَيْهِ قَالُوا كَيْفَ نُكَلِّمُ مَنْ كَانَ فِي الْمَهْدِ صَبِيًّا} [مريم: 29]. حيث فهم بنو إسرائيل كلام مريم من إشارتها، وأنكروا عليها كيف تطلب منهم أن يكلموا صبيا في المهد، مثله لا يتكلم عادة. ... ¬

الفرع الرابع في قول البائع هو لك بكذا

الفرع الرابع في قول البائع هو لك بكذا [م - 37] قوله: (هو لك بكذا) هل يعتبر من الصريح أحد من الكناية؟ اعتبر الشافعية: قول البائع: هو لك بكذا من الكناية (¬1). بينما صرح ابن تيمية - رحمه الله - بأن مذهب مالك وأحمد بأن دلالة الحال في الكنايات تجعلها صريحة، ويقوم مقام إظهار النية (¬2). فقدله: (هو لك بكذا) فكونه يربط الملك بذكر العوض دليل على أنه أراد البيع، ولم يرد الهبة أو أي عقد آخر، وهذا بمنزلة الصريح، كما أن من دلالة الحال كون الناس في سوق تعرض فيه البضائع للبيع، فيقول صاحب البضاعة: هو لك بكذا، فمثل هذا يجعل هذا اللفظ من قبيل اللفظ الصريح، وليس من قبيل الكنايات. ¬

الفرع الخامس عرض البضائع مع بيان أثمانها إيجاب بمنزلة الصريح

الفرع الخامس عرض البضائع مع بيان أثمانها إيجاب بمنزلة الصريح [م - 38] لا يشترط في الإيجاب أن يكون موجها إلى شخص معين بالذات، بل يصح الإيجاب ولو كان موجهًا لشخص غير معين، كالإيجاب الموجه للجمهور؛ وذلك لأن الموجب لا يعنيه شخص من يوجه إليه الإيجاب، ولا يهمه إلا أن يبيع سلعته لأي شخص يتقدم لشرائها بالثمن الذي حدده لها. ومن صوره: عرض البضائع مع بيان أثمانها إيجاب بمنزلة الصريح، وإن لم يكن موجها لشخص بذاته. وقوف عربات الركوب ونحوها في الأماكن المعدة لذلك يلحق بالصريح (¬1). ومنه ما يعرض في بعض الأسواق من نشرات شهرية تحمل أسعارًا مخفضة لبضائع محددة، ويكون الإيجاب فيها محددا تارة بالمدة، فيقال: العرض سار من تاريخ كذا، إلى تاريخ كذا، وتارة يقال: العرض سار إلى نفاذ الكمية، فهذا إيجاب صريح مكتوب. فإن كان العرض مطلقا غير محدد بالزمن فليس على التاجر أن يكون مقيدا بالثمن المكتوب في الإعلان، أو في النشرة إذا مضى بين صدور هذه الكتابة ¬

ووصول قبول العميل وقت يمكن أن تتغير فيه الأسعار، أو كانت هناك ظروف خاصة اقتضت تغير الأسعار تغيرا فجائيا سريعا (¬1). ومنه الإيجاب بطريق الإعلانات والنشر المتعامل بها إذا قامت دلائل تفيد قطعاً أن المراد به الإيجاب، وأما عند الشك فلا تعتبر إيجابا، وإنما تعتبر دعوة إلى التفاوض (¬2). ¬

الفرع السادس صلاحية الكنايات لإنشاء العقود وغيرها

الفرع السادس صلاحية الكنايات لإنشاء العقود وغيرها [م - 39] إذا عرفنا الفرق بين الصريح والكناية، فلا إشكال بأن الألفاظ الصريحة ينعقد بها البيع، ولكن السؤال المتبادر، ما مدى صلاحية ألفاظ الكناية لإنشاء العقود المالية، فهل يتوقف انعقادها على الألفاظ الصريحة فقط، أو يمكن أن تنعقد بالكناية أيضًا؟ في هذا خلاف بين الفقهاء: فقيل: تصلح الكنايات لإنشاء الطلاق والخلع ونحوهما, وهذا مذهب الجمهور. والعقود المالية من بيع ونحوه مقيس عليهما (¬1)، وذلك لأن الفقهاء جعلوا أحكام الصريح والكناية في باب الطلاق أصلاً (¬2)، ولا يعني هذا اختصاصه بالحكم، بل غيره من التصرفات مقيس عليه. يقول ابن ملك الحنفي: "الصريح يستغني عن النية، كقولك بعت، ¬

واشتريت, فإن المقصود حاصل بهما، نوى أو لم ينو، كالطلاق والعتاق" (¬1). ويقول الرملي الشافعي في باب البيع: "لا بد من قصد اللفظ لمعناه، كما في نظيره الطلاق" (¬2). ويقول الباجي المالكي: "ليس للإيجاب والقبول لفظ معين وكل لفظ أو إشارة فهم منه الإيجاب والقبول لزم به البيع وسائر العقود إلا أن في الألفاظ ما هو صريح لا يحتمل التأويل مثل أن يقول البائع بعتك هذا الثوب بدينار فيقول المبتاع قد قبلت أو يقول المبتاع قد ابتعت منك هذا الثوب بدينار فيقول البائع قد بعته منك فهذا يلزم به العقد المتبايعين، وأما الألفاظ المحتملة فلا يلزم البيع بها بمجردها حتى يقترن بها عرف أو عادة أو ما يدل على البيع .. " (¬3). وفي إعانة الطالبين: "صرح بالصيغة بقوله: بإيجاب وقبول ... ثم هي على قسمين: صريح وكناية. والأول: مما دل على التمليك أو التملك دلالة ظاهرة، مما اشتهر، وكرر على ألسنة حملة الشرع، كبعتك، وملكتك ... والثاني: ما احتمل البيع وغيره، كجعلته لك، وخذه، وتسلمه ... " (¬4). كما صرح الفقهاء بأن ألفاظ القذف تنقسم إلى صريح وكناية (¬5). ¬

وقسم الفقهاء ألفاظ العتق إلى صريح وكناية مما يدل على أن التقسيم ليس خاصا في باب الطلاق (¬1). وعللوا ذلك بأن العتق إزالة ملك، فانقسم إلى صريح وكناية، ومقتضى التعليل إلحاق البيع به بالحكم بجامع أن كلا منهما إزالة ملك (¬2). كما أن الوقف إزالة لملك الواقف، وقد قسموا ألفاظه أيضاً إلى صريح وكناية (¬3). وذكر ابن مفلح في الفروع بأن جميع العقود والشروط، إطلاق الاسم فيها يتناول المنجز والمعلق، والصريح والكناية، ونسب ذلك لابن تيمية (¬4). وذهب ابن حزم - رحمه الله - إلى أن لفظ الكناية لا يقع به بيع ولا طلاق (¬5). يقول ابن حزم: ولا يجوز البيع إلا بلفظ البيع، أو بلفظ الشراء، أو بلفظ يعبر به عن سائر اللغات عن البيع ... (¬6). ¬

دليل الجمهور على أن الكنايات معمول بها في العقود

دليل الجمهور على أن الكنايات معمول بها في العقود: (ح-16) ما رواه البخاري من طريق الأوزاعي، قال: سألت الزهري أي أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - استعاذت منه، قال: أخبرني عروة عن عائشة - رضي الله عنها - أن ابنة الجون لما أدخلت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ودنا منها قالت: أعوذ بالله منك فقال لها: لقد عذت بعظيم، الحقي بأهلك (¬1). (ح-17) وروى البخاري من طريق ابن شهاب، عن عبد الرحمن بن عبد الله بن كعب بن مالك، أن عبد الله بن كعب بن مالك -وكان قائد كعب من بنيه حين عمي- قال: سمعت كعب بن مالك يحدث حين تخلف عن قصة تبوك، وفي الحديث: حتى إذا مضت أربعون ليلة من الخمسين إذا رسول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأتيني، فقال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرك أن تعتزل امرأتك. فقلت: أطلقها أم ماذا أفعل؟ قال: لا بل اعتزلها, ولا تقربها، وأرسل إلى صاحبي مثل ذلك، فقلت لامرأتي: الحقي بأهلك فتكوني عندهم حتى يقضي الله في هذا الأمر (¬2). وجه الاستدلال من الحديثين: لفظ: "الحقي بأهلك" استعملها الرسول - صلى الله عليه وسلم - في الطلاق، واستعملها كعب في الاعتزال، وليس في الطلاق، وهذا دليل على أن اللفظ ليس صريحا، وإنما هو من قبيل الكناية، فإن نوى به الطلاق وقع، وإن نوى به شيئًا آخر لم يقع، والله أعلم. الدليل الثاني: (ث-2) ما رواه البخاري من طريق سعيد بن جبير. ¬

الدليل الثالث

قال ابن عباس في حديث طويل، وفيه: جاء إبراهيم بعدما تزوج إسماعيل، فسأل امرأته عنه .... وفي الحديث، فقال إسماعيل: هل جاءكم من أحد، قالت: نعم، جاءنا شيخ كذا وكذا، فسألنا عنك، فأخبرته, وسألني كيف عيشنا، فأخبرته أنا في جهد وشدة، قال: فهل أوصاك بشيء؟ قالت: نعم، أمرني أن أقرأ عليك السلام، ويقول: غير عتبة بابك. قال: ذاك أبي، وقد أمرني أن أفارقك، الحقي بأهلك، فطلقها ... الحديث (¬1). وجه الاستدلال منه كالاستدلال من الحديث السابق. الدليل الثالث: عقود المعاوضات مبنية على الرضا، فإذا تحقق حصل المقصود، والكناية إذا صاحبتها النية دلت على المراد، حيث تقوم النية بتعيين أحد الاحتمالين أو الاحتمالات الواردة. دليل ابن حزم على عدم اعتبار ألفاظ الكناية في العقود استدل ابن حزم بقوله تعالى: {وَعَلَّمَ آدَمَ الْأَسْمَاءَ كُلَّهَا} [البقرة: 31]. وقال تعالى: {إِنْ هِيَ إِلَّا أَسْمَاءٌ سَمَّيْتُمُوهَا أَنْتُمْ وَآبَاؤُكُمْ} [النجم: 23]. فأخذ من الآيتين أن الأسماء توقيفية، لا سيما أحكام الشريعة التي لا يجوز فيها الأحداث، ولا تعلم إلا بالنصوص، وقد قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. فصرح باسم البيع، فمتى أخذ مال بغير الاسم الذي أباح الله تعالى به أخذه كان باطلاً بنص القرآن، قال تعالى: {وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ} [البقرة: 188]. ¬

ولا خلاف بين المسلمين من أن رجلاً لو قال لرجل أقرضني هذا الدينار، وأقضيك ديناراً إلى شهر، أو لم يحد وقتا فإنه حسن وأجر وبر. وعندنا إن قضاه دينارين، أو نصف دينار فقط, ورضي كلاهما فحسن. ولو قال: بعني هذا الدينار بدينار إلى شهر، أو لم يسم أجلا، فإنه ربا وإثم وحرام، وكبيرة من الكبائر، والعمل واحد، وإنما فرق بينهما الاسم فقط (¬1). وهذا القول من ابن حزم لا شك أنه من أضعف الأقوال، وهو يتسق مع جمود الظاهرية، لكنه مخالف للنصوص، ولعمل الناس من لدن الصحابة إلى يومنا هذا، وقياس البيع على القرض قياس مع الفارق، والذي فرق بينهما المعنى، وليس ظاهر الأسماء، فعقد البيع يقصد به المعاوضة والربح، وعقد القرض يقصد به الإرفاق والإحسان، ولذلك اغتفر فيه ما لا يغتفر في البيع، وقوله: إن البيع مثل الربا والذي فرق بينهما هو الاسم فقط مخالف للمنصوص والمعقول، فالله يقول على لسان أهل الجاهلية {ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا} [البقرة: 275]، فأي فرق بين هذا القول وبين قول ابن حزم عفى الله عنه، فقال الله - صلى الله عليه وسلم -: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} [البقرة: 275]، ولو كان الربا والبيع في المعنى واحداً، لكان حكمهما واحداً أيضًا، فإن الله لا يفرق بين متماثلين، ولا يجمع بين متفرقين إلا لحكمة بالغة، فلما فرق بين البيع وبين الربا علم أن هناك فرقا بينهما ولابد، ولذلك اعتبر الشرع الربا من الظلم البين، {وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُءُوسُ أَمْوَالِكُمْ لَا تَظْلِمُونَ وَلَا تُظْلَمُونَ} [البقرة: 279]. إذا خلصنا أن ألفاظ البيع منها ما هو صريح وكناية، فاعلم أن صيغ الصريح والكناية التي وردت في كلام الفقهاء، هي الماضي والمضارع والأمر، والاستفهام، ولفظة (نعم) والجملة الإسمية، وسيأتي تفصيلها إن شاء الله تعالى. ¬

المبحث الثاني في اتقسام الصيغة إلي قولية وفعلية

المبحث الثاني في اتقسام الصيغة إلي قولية وفعلية يقول الباجي: "كل لفظ أو إشارة فهم منه الإيجاب والقبول لزم به البيع وسائر العقود ... " (¬1). [م - 40] ذهب الجمهور إلى أن الإيجاب والقبول يطلق على الصيغة القولية فقط، مثل: بعني هذا بعشرة، فتقول: قبلت، وأن المعاطاة ونحوها من إشارة أو كتابة لا يطلق عليها إيجابا ولا قبولا (¬2). وقيل: إن الإيجاب والقبول اسم لكل تعاقد بين طرفين، فإن إثباته يسمى ¬

إيجابا، والتزامه يسمى قبولا. وهو مذهب المالكية (¬1)، واختيار ابن تيمية (¬2). وهو الصواب الموافق للغة، وأما قصر الجمهور الإيجاب والقبول على الصيغة القولية فهو تخصيص عرفي من لدن هؤلاء الفقهاء، وليس تخصيصا شرعيا، يقول الكاساني في بدائع الصنائع: "أما القول، فهو المسمى بالإيجاب والقبول في عرف الفقهاء ... " (¬3). وجاء في النكت على المحرر: "قال الشيخ تقي الدين (ابن تيمية): عبارة أصحابنا وغيرهم تقتضي أن المعاطاة ونحوها ليست من الإيجاب والقبول، وهذا تخصيص عرفي، فالصواب الاصطلاح الموافق للغة وكلام المتقدمين: أن لفظ الإيجاب والقبول يشتمل على صور العقد قولية أو فعلية" (¬4). ¬

لأن الإيجاب والقبول حقيقته هو كناية عن إرادة المتعاقدين، والتعبير عن هذه الإرادة يأخذ صورا مختلفة، فقد يكون باللفظ، أو بالكتابة، أو بالإشارة المعبرة عن الإرادة، أو بتبني موقفاً لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على المقصود، كما هو الشأن في سيارات الأجرة التي تقف في مكان مخصوص تنتظر الركاب. يقول الباجي: "كل لفظ أو إشارة فهم منه الإيجاب والقبول لزم به البيع وسائر العقود ... " (¬1). فجعل اللفظ والإشارة معبرة عن الإيجاب والقبول الذي هو إرادة المتعاقدين، ولم يجعل اللفظ نفسه هو الإيجاب والقبول حتى يقال باختصاص الإيجاب والقبول بالصيغة القولية. ويقول الحطاب في مواهب الجليل: "ما يدل على الرضا من البائع، ويسمى الإيجاب، وما يدل على الرضا من المشتري، ويسمى القبول, سواء كان الدال قولا ... أو كان فعلا كالمعاطاة" (¬2). وما دام إطلاق الإيجاب والقبول على الصيغة اللفظية اصطلاحا عرفيا, وليس تخصيصا شرعيا، فالمسألة سهلة المأخذ، فالاصطلاح بين أهل الاختصاص لا مشاحة فيه، وإنما اقتضى الأمر التنبيه عليه. ¬

المبحث الثالث في بيان الصيغ القولية

المبحث الثالث في بيان الصيغ القولية الفرع الأول الإيجاب والقبول بصيغة الماضي المسألة الأولى في صيغة الماضي المجرد من الاستفهام [م - 41] صيغة الماضي المجردة من الاستفهام ينعقد بها العقد باتفاق الفقهاء، حكاه غير واحد من الفقهاء كالدسوقي، والصاوي، والخطيب، وابن قدامة، وغيرهم، لا سيما إذا لم يتقدم القبول على الإيجاب، كقول البائع (بعت) وقول المشتري (اشتريت). قال الدسوقي: "الماضي ينعقد به البيع اتفافا, ولا عبرة بقول من أتى به، أنه لم يرد البيع أو الشراء، ولو حلف" (¬1). وقال الصاوي: "الماضي لما كان دالا على الرضا من غير احتمال، انعقد البيع به من غير نزاع" (¬2). وقال في مغني المحتاج: "ولو قال: اشتريت هذا منك بكذا، فقال: بعتك، انعقد إجماعا" (¬3). ¬

واعتبروا صيغة الماضي من اللفظ الصريح: فقد صرح الحنفية إلى أن صيغة الماضي لا تحتاج إلى نية (¬1). وهذا شأن الألفاظ الصريحة. وقال الحطاب المالكي: "في الألفاظ ما هو صريح، مثل بعتك بكذا، فيقول: قبلت" (¬2). وسبب الاعتداد بالماضي مطلقاً دلالة صيغته على الحال، فالفعل الماضي يدل على تحقق الوقوع، وذلك أنسب في الدلالة على إنشاء العقد حيث يدل على أن صاحبه قد تخطى مرحلة التفكير والتردد، والمفاوضة والمساومة إلى مرحلة الجزم والقطع والبت والحسم. فإن قيل: إن الماضي بعت واشتريت صيغ للإخبار عن الماضي، فهو خبر، وليس إنشاء وإحداثا. قيل: وإن كانت صيغة الماضي صيغة إخبارية إلا أن المراد به الإنشاء قطعاً، لأن الرجل إذا قال: بعتك بكذا لو كان يقصد الأخبار لكان كاذبًا حيث لم يقع بيع ولا شراء، فالإنشاء هو المتبادر إلى الذهن، والنكتة في هذا أن الماضي إذا سيق للإنشاء يكون من باب التوكيد على تحقق الفعل، وكون الفعل في إيجاده وتحقق وقوعه واقع كالماضي، وهو مستعمل في كتاب الله تعالى، قال تعالى: {وَنُفِخَ فِي الصُّورِ} [الكهف: 99]. وقال تعالى: {أَتَى أَمْرُ اللَّهِ فَلَا تَسْتَعْجِلُوهُ} [النحل: 1]، فعبر عن النفخ بالصور بصيغة الماضي للتوكيد على أن ذلك واقع لا محالة. ¬

ولذلك لا تجد في نفسك أن رجلاً لو قال لامرأته: (أنت طالق) أنه يحسن تصديقه أو تكذيبه، باعتبار الصيغة خبرية، وإنما يدرك بالضرورة أن الجملة إنشائية. فالعرف يقتضي أن يكون الماضي تعبيرا صريحا عن الإنشاء وإحداث العقد. يقول الكاساني: "هذه الصيغة وإن كانت للماضي وضعا لكنها جعلت إيجابا للحال في عرف أهل اللغة والشرع، والعرف قاض على الوضع" (¬1). ¬

المسألة الثانية في صيغة الماضي في المقرون بالاستفهام

المسألة الثانية في صيغة الماضي في المقرون بالاستفهام [م - 42] إذا جاء الماضي مقرونا بالاستفهام، كان يقول المشتري: هل تبيعني هذا بعشرة؟ فقال البائع: بعتك. فهل يقع البيع؟ صرح الحنفية والحنابلة بأن البيع لا يقع، وحكوا في ذلك الاتفاق. قال الكاساني: "ولا ينعقد -يعني البيع- بصيغة الاستفهام بالاتفاق، بأن يقول المشتري للبائع: .... أبعته مني بكذا؟ فقال البائع: بعت، لا ينعقد ما لم يقل المشتري: اشتريت" قال الكاساني: "لآن هذه الصيغة وإن كانت للماضي وضعًا لكنها جعلت إيجابًا للحال في عرف أهل اللغة والشرع، والعرف قاض على الوضع" (¬1). ويقول ابن قدامة في الكافي: "وإن أتى بلفظ الاستفهام، فقال: أبعتني ثوبك، فقال: بعتك، لم يصح متقدما ولا متأخرًا -يعني تقدم القبول أو تأخر- لأنه ليس بقبول ولا استدعاء" (¬2). وذكر في المغني بأنه لا يعلم خلافا في هذا (¬3). وزاد في الإنصاف: حتى يقول بعد ذلك: ابتعت، أو قبلت، أو اشتريت (¬4). ¬

فإن كانت المسألة إجماعًا كما حكوا فالقول مسلم للإجماع، ولعلهم أجمعوا على ذلك, لأن العرف في زمنهم كان لا يقبل مثل ذلك إيجابًا, وليس مرد الاتفاق إلى الصيغة، وإن كان الإجماع لا يصح فالقول بالمنع مطلقًا حتى لو كان هناك عرف متبع قول ضعيف (¬1)، وسيأتي في آخر البحث بعد أن نحرر مذاهب أهل العلم في ألفاظ الإيجاب والقبول بأن القول الراجح أن البيع ليس له لفظ خاص، وأن الحقيقة العرفية مقدمة على الحقيقة اللغوية، بل ومقدم على الحقيقة الشرعية لو وجدت في مثل هذه الأبواب؛ لأن المتبع هو ما يفهمه المتعاقدان مما تعارفا عليه، وكان معبرًا عن إرادتهما بوضوح لا لبس فيه ولا إشكال، بأي لفظ كان من ماض أو مضارع أو أمر، أو جملة اسميه أو معاطاة، أو غير ذلك، وسواء تقدمه استفهام أو لم يتقدمه، إذا كشف ذلك بوضوح عن إرادة المتعاقدين، فقد تم البيع، والله أعلم. ولذالك قد تجد صيغة الماضي صالحة لإنشاء بعض العقود، وغير صالحة لإنشاء عقود أخرى, والصيغة هي الصيغة، ومرد ذلك إلى العرف. ¬

يقول القرافي: "إن الشهادة تقع بالمضارع دون الماضي واسم الفاعل، فيقول الشاهد: أشهد بكذا عندك ... ولو قال: شهدت بكذا ... لم يقبل منه، والبيع يصح بالماضي دون المضارع عكس الشهادة، فلو قال: أبيعك بكذا، أو قال: أبايعك بكذا، لم ينعقد البيع عند من يعتمد على مراعاة الألفاظ كالشافعي ... " ثم بين القرافي سبب ذلك "وسبب هذه الفروق بين الأبواب النقل العرفي من الخبر إلى الإنشاء، فأي شيء نقلته العادة لمعنى صار صريحًا في العادة لذلك المعنى بالوضع العرفي، فيعتمد عليه الحاكم لصراحته، ويستغني المفتي عن طلب النية معه لصراحته بالوضع ... " (¬1). ... ¬

الفرع الثاني في الإيجاب والقبول بصيغة المضارع

الفرع الثاني في الإيجاب والقبول بصيغة المضارع [م - 43] العقود تحتاج إلى صيغة تدل على إرادة إنشاء العقد في الحال، ولذا لم يختلف الفقهاء في دلالة الفعل الماضي على الرضا لكون صيغته متمحضة للحال. وكذا لم يختلفوا بأن المضارع المقرون بالسين أو سوف، مثل قوله: سأبيع، أو سوف أبيع أن ذلك لا يصلح لإنشاء العقود؛ لأن صيغته متمحضة للاستقبال، فلا تفيد إلا مجرد الوعد بالعقد (¬1). وأما المضارع غير المقترن بالسين وسوف فإنه يحتمل الحال ويحتمل الاستقبال، وقد اختلف النحاة في كونه حقيقة فيهما، أو في أحدهما، أو مشتركا على أقوال ليس هذا مجال ذكرها، ولما كانت صيغة المضارع تحتمل الأمرين (الحال والاستقبال) اختلف الفقهاء هل يصح الإيجاب والقبول بها؟ فقيل: ينعقد البيع بصيغة المضارع مع نية الحال، أو وجود قرينة تدل على الحال، نحو قوله: أبيعك الآن. ¬

دليل من قال: يصح الإيجاب بالفعل المضارع مع النية أو القرينة.

وهذا رأي جمهور الحنفية (¬1)، وجمهور الشافعية (¬2). وقيل: إن الإيجاب والقبول يصح بالفعل المضارع، ويلزم به، لكن لو قال: إنه لم يرد البيع، حلف، ولم يلزمه، فإن أبى أن يحلف لزمه. وهذا مذهب المالكية (¬3). وقيل: لا يصح الإيجاب والقبول بالفعل المضارع، اختاره بعض المتقدمين من الحنفية (¬4)، وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬5). دليل من قال: يصح الإيجاب بالفعل المضارع مع النية أو القرينة. المطلوب أن تدل الصيغة على الحال، فإن تمحض للمستقبل كما لو دخل على المضارع حرف السين أو سوف، كقوله: سأبيعك، أو سوف أبيعك لم ينعقد؛ لأن لفظ المستقبل إن كان من جانب البائع كان عدة لا بيعا، وإن كان من جانب المشتري كان مساومة، وكل ذلك لا يعتبر إيجابا. وإن تمحض المضارع للحال كان إيجابا صالحاً، كما لو وجدت نية الحال، أو قرينة لفظية، أو عرف. ¬

دليل المالكية على انعقاد البيع بالمضارع إلا إن ادعى أنه لم يرد البيع.

فاعتبار الحال بالنية، يقول الكاساني: "اعتبرنا النية هاهنا، وإن كانت صيغة أفعل للحال هو الصحيح؛ لأنه غلب استعمالها للاستقبال إما حقيقة أو مجازا، فوقعت الحاجة إلى التعيين بالنية" (¬1). وأما اعتبار القرينة اللفظية كقولك: أبيعك الآن؛ لأن النية إذا كانت معتبرة في الدلالة على الحال، كان التصريح بها لفظًا أولى بالاعتبار (¬2). وأما دلالة العرف على الحال، فيقول ابن نجيم في البحر الرائق "في القنية إنما يحتاج إلى نية إذا لم يكن أهل البلد يستعملون المضارع للحال، لا للوعد والاستقبال، فإن كان كذلك كأهل خوارزم لا يحتاج إليها" (¬3). دليل المالكية على انعقاد البيع بالمضارع إلا إن ادعى أنه لم يرد البيع. ذكروا أن صيغة المضارع ليست حقيقة في نقل الملكية لتطرق الاحتمالات إليها، فليست إيجابًا باتًا, ولذلك إذا ادعى أنه لم يرد البيع قبل قوله مع اليمين، فإن كانت هناك قرينة كالمساومة عمل بها, ولم يقبل قوله، بخلاف الماضي فإنها لما كانت لا يتطرق إليها الاحتمالات انعقد بها البيع حتى لو ادعى أنه لم يرد البيع، والله أعلم. دليل من قال: لا ينعقد بالمضارع مطلقًا. اعتبر الحنابلة أن المضارع من قبيل الوعد، يقول صاحب كشاف القناع: "لو قال البائع بعتك بكذا، فقال المشتري: أنا آخذه بذلك، لم يصح: أي لم ينعقد البيع؛ لأن ذلك وعد بأخذه" (¬4). ¬

ويناقش

ويناقش: بأن الحنابلة أجازوا كما سيأتي انعقاد البيع بصيغة الأمر؛ لدلالة العرف، فلماذا لا يجيزون المضارع للعلة نفسها، بل إن المضارع أولى بالقبول، فإن المضارع يدل على الحال، والأمر إنما يدل على الاستقبال. ولذلك جاء في شرح الخرشي: "المضارع دلالته على البيع والشراء أقوى من دلالة الآمر؛ لأنه يدل على الحال، بخلاف الأمر فإنه لا يدل عليه اتفاقًا" (¬1). الراجح: سيأتي في آخر بحوث ألفاظ الإيجاب والقبول تحرير القول الراجح إن شاء الله تعالى، وأن البيع ليس له لفظ معين، وينعقد بكل ما يعبر عن إرادة المتعاقدين، ويدل على تحقق الرضا المطلوب من كل منهما. ¬

الفرع الثالث في الإيجاب والقبول بصيغة الأمر

الفرع الثالث في الإيجاب والقبول بصيغة الأمر [م - 44] اختلف الفقهاء في انعقاد البيع بصيغة الأمر، كما لو قال البائع: اشتر مني هذا بعشرة، فقبل المشتري، أو قال المشتري: بعني هذا بكذا، فقال البائع: بعتك. فقيل: لا ينعقد البيع بصيغة الأمر، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، ووجه في مذهب الشافعية (¬2)، وقول في مذهب الحنابلة (¬3). وقيل: ينعقد البيع بفعل الأمر، وهذا مذهب المالكية (¬4)، والأظهر عند الشافعية (¬5)، والقول المشهور في مذهب الحنابلة (¬6). واختلف المالكية، هل صيغة الأمر من الصريح فلا تحتاج إلى نية كالماضي، أو أنها من ألفاظ الكناية، فتحتاج إلى نية، أو قرينة، فلو ادعى المتلفظ بصيغة الأمر أنه لم يرد إنشاء العقد صدق في دعواه إذا حلف؛ لأن الصيغة كنائية، قولان في مذهب المالكية، والمعتمد الأول (¬7). ¬

دليل من قال: لا ينعقد.

دليل من قال: لا ينعقد. الدليل الأول: قالوا: إن قوله: بعني سوم، وأمر بالبيع، وليس بإيقاع للعقد، والأمر بالبيع ليس ببيع. الدليل الثاني: إنشاء العقد يحتاج إلى صيغة تدل على الحال، كالماضي، والمضارع مصحوبًا بنية الحال، وأما صيغة الأمر فهي متمحضة للاستقبال، فلا تصلح الصيغة أن تكون دالة على إنشاء العقد. دليل من قال: ينعقد البيع. الدليل الأول: ليس في الشرع ما يدل على اشتراط صيغة مخصوصة، بل علق الأمر على وجود الرضا من الطرفين. الدليل الثاني: القياس على النكاح، فإذا كان النكاح ينعقد بصيغة الأمر، كما لو قال الخاطب: زوجنيها، فقال: زوجتك (¬1)، فكذلك في البيوع من باب أولى؛ لأن الاحتياط في النكاح أشد منه في البيوع. (ح-18) فقد روى البخاري من طريق مالك، عن أبي حازم، عن سهل بن سعد قال جاءت امرأة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت يا رسول الله إني قد وهبت لك ¬

الدليل الثالث

من نفسي فقال رجل زوجنيها قال: قد زوجناكها بما معك من القرآن. ورواه مسلم، واللفظ للبخاري (¬1). الدليل الثالث: (ح-19) ما روى البخاري من طريق عامر قال: حدثني جابر بن عبد الله - صلى الله عليه وسلم - أن كان على جمل له قد أعيا، فمر النبي - صلى الله عليه وسلم -، فضربه، فدعا له، فسار سيرًا بسير ليس يسير مثله، ثم قال: بعنية بأوقية فبعته ... الحديث (¬2). الدليل الرابع: (ح-20) ما رواه البخاري من طريق سفيان، حدثنا عمرو، عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فكنت على بكر صعب لعمر، فكان يغلبني فيتقدم أمام القوم فيزجره عمر ويرده، ثم يتقدم فيزجره عمر ويرده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: بعنيه. قال هو لك يا رسول الله. قال: بعنيه، فباعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد الله بن عمر تصنع به ما شئت (¬3). وجه الاستدلال: صدور الإيجاب من الرسول - صلى الله عليه وسلم - بلفظ الأمر، وانعقاد البيع بذلك. الراجح: أن البيع ينعقد بلفظ الأمر, وبكل لفظ دل على حصول الرضا من الطرفين، وعبر عن إرادتهما، وسيأتي في آخر البحث إن شاء الله تعالى أدلة القول الراجح، هل يشترط للبيع لفظ معين. ¬

الفرع الرابع في الإيجاب والقبول بالجملة الاسمية

الفرع الرابع في الإيجاب والقبول بالجملة الاسمية [م - 45] إذا تضمنت الجملة الاسمية فعلاً أخذت حكم هذا الفعل، فجملة (أنا أشتري) حكمها حكم (أشتري). وقد مثل الدردير المالكي للفعل المضارع بكلمة "أنا أشتريها بكذا" (¬1). وإذا لم تتضمن فعلاً فقد تأخذ الجملة حكم الصريح إذا دلت على الرضا من غير احتمال، وقد تأخذ حكم الكناية إذا كانت تحتمل البيع وغيره (¬2). وقد ذهب جماهير أهل العلم إلى انعقاد البيع في الجملة الاسمية من حيث الجملة، ما دامت تدل على المقصود، وإن اختلفوا في بعض الصيغ منها. فينعقد البيع عند الحنفية بقول البائع: هو لك بألف، فيقول المشتري: قبلت، ولا ينعقد عندهم باسم الفاعل، كما لو قال: أنا مشتر هذا بألف، فقال: قبلت، وعللوا ذلك بجريان المساومة فيه (¬3). ¬

وأما المالكية، فقد قال خليل: "ينعقد البيع بما يدل على الرضا" (¬1). قال الدسوقي تعليقًا في حاشيته: "بما يدل أي: عرفًا، سواء دل على الرضا لغة أيضًا، أو لا، فالأول: كبعت، واشتريت، وغيره من الأقوال. والثاني: كالكتابة والإشارة، والمعاطاة" (¬2). وجاء في حاشية الصاوي: "وحاصله أن المطلوب في انعقاد البيع ما يدل على الرضا عرفًا، وإن كان محتملًا لذلك لغة ... " (¬3). وجاء في مواهب الجليل: "لو قلت له: أخذت منك غنمك هذه كل شاة بدرهم، فقال ذلك لك، فقد لزمك البيع" (¬4). كما ينعقد البيع عند الشافعية بقولك: هذا مبيع منك بكذا، أو أنا بائعه بكذا، واعتبروا ذلك من الألفاظ الصريحة (¬5). وصححوا البيع بقولك: هو لك بكذا، واعتبروا ذلك من ألفاظ الكناية، كما تقدم عند الكلام على الكنايات (¬6). وفي مذهب الحنابلة: "ولو قال المشتري: بعني كذا، فقال: بارك الله لك فيه، أو هو مبارك عليك ... صح البيع للدلالة على المقصود" (¬7). جاء في الإنصاف: "اختار الشيخ تقي الدين ابن تيمية صحة البيع بكل ما عده ¬

الناس بيعًا ... " (¬1). وقد جاء في السنة ما يدل على صلاحية الجملة الاسمية: (ح- 21) فقد روى البخاري من طريق سفيان، حدثنا عمرو، عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فكنت على بكر صعب لعمر، فكان يغلبني فيتقدم أمام القوم فيزجره عمر ويرده، ثم يتقدم فيزجره عمر ويرده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: بعنيه. قال هو لك يا رسول الله. قال: بعنيه، فباعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد الله بن عمر تصنع به ما شئت (¬2). فقوله - صلى الله عليه وسلم -: (هو لك) جملة اسمية، وقد صح عقد الهبة بها، فدل ذلك على صلاحيتها لإنشاء العقود. ¬

الفرع الخامس في الإيجاب والقبول بكلمة نعم

الفرع الخامس في الإيجاب والقبول بكلمة نعم قال البغوي: ألفاظ العقود على عادات الناس (¬1). [م - 46] تأتي كلمة نعم جوابًا على الاستفهام المثبت، قال تعالى: {فَهَلْ وَجَدْتُمْ مَا وَعَدَ رَبُّكُمْ حَقًّا قَالُوا نَعَمْ} [الأعراف: 44]. فإذا وقعت كلمة (نعم) إيجابًا أو قبولاً، فهل ينعقد بها البيع، اختلف الفقهاء في هذا على أربعة أقوال: الأول: الصحة مطلقًا. الثاني: عدم الصحة مطلقًا. وهذا قولان متقابلان. الثالث: يصح أن تكون كلمة (نعم) إيجابًا من البائع والمشتري، وأما في القبول فلا تصح إلا من البائع دون المشتري. الرابع: التفريق بين أن تكون كلمة (نعم) خطابًا بين المتعاقدين مباشرة، فيصح، وبين أن تكون جوبًا للسمسار، ففيها قولان. وهذا التفصيل عند الشافعية، وقول في مذهب الحنابلة. هذا ملخص الأقوال، وإليك التفصيل مع الأدلة: القول الأول: قيل: يصح أن تقع كلمة (نعم) إيجابًا من البائع والمشتري، وأما في القبول فلا تصح إلا من البائع دون المشتري، وهذا مذهب الحنفية (¬2). ¬

وجهه

وجهه: أن لفظ (نعم) بعد الاستفهام لا تكون إلا إيجابا؛ لأن الاستفهام لا يصح أن يكون إيجابا عند الحنفية. جاء في البحر الرائق: "ولو قال: أتبيعني عبدك هذا بألف؟ فقال نعم، فقال: أخذته، فهو بيع لازم، فوقعت كلمة نعم إيجابا، وكذا تقع قبولا فيما لو قال: اشتريت منك هذا بألف، فقال نعم" (¬1). وإنما كان قول البائع (نعم) في الصورة الأولى هو الإيجاب, لأن قول المشتري: أتبيعني عبدك جاء في صورة استفهام، والاستفهام لا يصلح إسجابا عند الحنفية، فلو لو يقل (أخذته) لم ينعقد البيع. وقد ناقشت صيغة الاستفهام، ومدى صلاحيتها في إنشاء العقود، بينما في الصورة الثانية كان قول البائع (نعم) هو القبول؛ لأن كلام المشتري لم يكن في صورة استفهام. القول الثاني: قيل: تصح كلمة نعم في إنشاء العقود، وتقع في الإيجاب والقبول. وهذا مذهب المالكية، وقول عند الشافعية، وقول عند الحنابلة. جاء في مواهب الجليل: "إذا قال المشتري: أتبيع سلعتك بكذا؟ فقال له البائع: نعم .... فقال: المشتري ما أردت الشراء فهو كمسألة السوم" (¬2). ومسألة السوم قال فيها الحطاب في الكتاب نفسه: "معنى المسألة: أن من أوقف سلعته في السوق للسوم، فقال له شخص: بكم تبيعها؟ فقال: صاحب السلعة بمائة مثلا، فقال المشتري: أخذتها بها، فقال صاحب السلعة: ما أردت ¬

وجه القول بالصحة

البيع، وإنما أردت اختبار ثمنها، أو كنت لاعبا ونحو ذلك، فإنه يحلف أنه ما أراد إيجاب البيع، فإن حلف لم يلزمه البيع، وإن لم يحلف لزمه" (¬1). فمعنى هذا أن كلمة نعم ينعقد بها البيع، إلا أنها لما كانت محتملة، لم ينعقد بها البيع إذا حلف البائع بأنه لم يرد البيع، أما إذا لم يحلف فالبيع نافذ. وقال السيوطي: "تقدم أن (نعم) كناية في قبول النكاح، فلا ينعقد به، وفي قبول البيع، فينعقد على الأصح، وينعقد به البيع في جواب الاستفهام جزما، وكأنه صريح (¬2). فقوله (على الأصح) إشارة إلى القول الآخر في المذهب. وجه القول بالصحة: أن كلمة (نعم) جواب صريح، فإذا قال البائع للمشتري: نعم بعد سؤاله: أبعت سلعتك لي؟ فإن معنى الكلام: نعم بعتك، ولذلك لما قال الله تعالى: {فَهَلْ وَجَدْتُمْ مَا وَعَدَ رَبُّكُمْ حَقًّا قَالُوا نَعَمْ} [الأعراف: 44]، أي وجدنا ذلك، فكان ذلك إقرارا منهم بوجدان ما وعدهم ربهم. وإذا كان الإنسان يؤخذ بالإقرار في كلمة (نعم)، فلو قيل لرجل: عليك ألف درهم، فقال: نعم، أخذ بإقراره، ففي البيوع من باب أولى. القول الثالث: قيل: لا تصح لفظ (نعم) لا في إيجاب، ولا قبول، وهو قول عند الشافعية (¬3). ¬

وجه عدم الانعقاد

وجه عدم الانعقاد: إذا قال المشتري: اشتريت منك هذا بكذا، فقال البائع: نعم، أو قال البائع: بعتك هذا، فيقول المشتري نعم، أن صيغة (نعم) في المثالين لم يسبقها التماس، فلا تكون جوابا. القول الرابع: يصح إن كان ذلك الخطاب بين المتعاقدين مباشرة، فإن كان بواسطة سمسار، ففيه قولان، أصحهما عند الشافعية الصحة، وهو قول في مذهب الحنابلة. جاء في المجموع: "إذا قال السمسار المتوسط بينهما للبائع: بعت بكذا؟ فقال: نعم أو بعت، وقال للمشتري: اشتريت بكذا؟ فقال: نعم، أو اشتريت، فوجهان حكاهما الرافعي (أصحهما) عند الرافعي وغيره الانعقاد لوجود الصيغة والتراضي (والثاني) لا ينعقد لعدم تخاطبهما وبهذا قطع المتولي" (¬1). وقال في المبدع: "قال الخاطب للولي: أزوجت؟ قال: نعم. وللمتزوج: أقبلت؟ قال: نعم. صح، ذكره الخرقي، ويحتمل ألا يصح" (¬2). والصحيح الصحة, لأن مخاطبة الوسيط قائمة مقام مخاطبة المالك؛ لأنه وكيله. وسوف يأتي في آخر ألفاظ البيع أن الراجح أن العقد ينعقد بكل ما يدل على الرضا، وسوف نسوق أدلة هذا القول في آخر البحث دفعا للتكرار. ¬

المبحث الرابع في بيان الصيغة الفعلية

المبحث الرابع في بيان الصيغة الفعلية الفرع الأول: في بيع المعاطاة المسألة الأولى في تعريف بيع المعاطاة وصوره تعريفه: المعاطاة في البيع في اصطلاح الفقهاء (¬1): هي أن يأخذ المشتري المبيع، ويدفع الثمن للبائع، أو يعطي البائع المبيع للراغب في الشراء، فيدفع الآخر الثمن، وذلك عن تراض منهما من غير إشارة ولا تكلم. صور بيع المعاطاة: هناك صورتان في بيع المعاطاة: ¬

الصورة الأولى

الصورة الأولى: أن يتم التعاطي من غير تكلم ولا إشارة من كلا الطرفين، وهذه الصورة لا نزاع فيها أنها من قبيل المعاطاة عند من يقول بجواز بيع المعاطاة، وسيأتي تحرير الخلاف في بيع المعاطاة إن شاء الله تعالى. الصورة الثانية: أن يتم التعاطي بتكلم أحد الطرفين، ويتم التسليم من قبل الطرف الآخر بلا كلام. [م - 47] وهذه الصورة قد اختلف الفقهاء في اعتبارها من بيع المعطاة، فالحنفية لم يعتبروها من بيع المعاطاة (¬1). وذهب المالكية (¬2)، والحنابلة (¬3)، وبعض الحنفية، والنووي من الشافعية (¬4)، إلى اعتبارها من المعاطاة. واختار بعض الحنفية أن المعاطاة من جانب واحد يكون بإعطاء المبيع خاصة، دون الثمن (¬5). ¬

وجه قول الحنفية

وجه قول الحنفية: أن حقيقة التعاطي وضع الثمن وأخذ المثمن عن تراض منهما من غير لفظ، وهو يفيد أنه لا بد من الإعطاء من الجانبين لأنه من المعاطاة، وهي مفاعلة، فتقتضي حصولها من الجانبين كالمضاربة والمقاسمة والمخاصمة (¬1). وقد يقال: إن المعاطاة ليست من الجانبين: بل الإعطاء من جانب والأخذ من جانب آخر. وجه قول الجمهور: يمكن أن يقال: الإيجاب والقبول ركنا البيع، فإذا استغني عن القول في أحدهما مع أن لزوم البيع متوقف عليه، صدق عليه أنه من بيع المعاطاة. ¬

المسألة الثانية خلاف العلماء في صحة بيع المعاطاة

المسألة الثانية خلاف العلماء في صحة بيع المعاطاة قال ابن تيمية: البيع لا يفتقر إلى صيغة بل يثبت ذلك بالمعاطاة (¬1). جاء في مجلة الأحكام العدلية: إمضاء البيع يكون بالقول والفعل الدال على الرضا (¬2). [م - 48] اختلف الفقهاء في صحة البيع بالتعاطي: فقيل: يجوز مطلقا. وهو مذهب الحنفية (¬3)، والمالكية (¬4) , والحنابلة (¬5) , واختاره بعض الشافعية (¬6). ¬

دليل من قال: يجوز البيع بالمعاطاة.

وقيل: لا يجوز مطلقًا. وهو مذهب الشافعية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة، واختاره ابن حزم من الظاهرية (¬2). وقيل: يجوز في المحقرات دون الأشياء النفيسة، اختاره بعض الحنفية (¬3)، وبعض الشافعية (¬4)، وبعض الحنابلة (¬5). دليل من قال: يجوز البيع بالمعاطاة. الدليل الأول: الأصل في العقود الإباحة إلا بدليل من كتاب أو سنة أو إجماع، ولا دليل مع القائلين بتحريم بيع المعاطاة. الدليل الثاني: البيع مما تعم به البلوى، فلو كان الإيجاب والقبول شرطًا في صحته لبينه ¬

الدليل الثالث

النبي - صلى الله عليه وسلم - بياناً عاما, ولم يخف حكمه، ولو بينه لنقل نقلا شائعا لكثرة وقوع البيع بينهم، ولأن عدم البيان يفضي إلى الوقوع في العقود الفاسدة، وأكل المال بالباطل، فلما لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا عن أحد من أصحابه اشتراط الإيجاب والقبول، علمنا أنه ليس بشرط. الدليل الثالث: أن الله - سبحانه وتعالى - أحل البيع، ولم يبين كيفيته، فوجب الرجوع فيه إلى العرف، كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق، وهكذا كل شيء ليس له حد في الشرع، وليس له حد في اللغة فالمرجع فيه إلى العرف. الدليل الرابع: عندما جاء الإِسلام كان البيع موجودا بين الناس، معلوما عندهم، وإنما علق عليه الشارع أحكاما، وأبقاه على ما كان، فلا يجوز تغييره بالرأي والتحكم، وما زال المسلمون يتبايعون في أسواقهم بالمعاطاة في كل عصر، ولم ينقل إنكاره قبل هؤلاء المخالفين، فدل على صحة ذلك البيع. الدليل الخامس: شرط صحة البيع وجود التراضي بين المتعاقدين، فإذا وجد ما يدل على التراضي من قرينة حالية أو فعلية قام مقام الألفاظ، وأجزأ ذلك، لعدم التعبد فيه. الدليل السادس: يقول الكاساني. البيع في اللغة والشرع اسم للمبادلة، وهي مبادلة شيء مرغوب بشيء مرغوب، وحقيقة المبادلة بالتعاطي وهو الأخذ والإعطاء، وإنما

دليل من قال: لا يجيز بيع المعاطاة.

قول البيع والشراء دليل عليهما، والدليل عليه قوله - عز وجل -: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]، والتجارة عبارة عن جعل الشيء للغير ببدل وهو تفسير التعاطي. وقال - سبحانه وتعالى - {أُولَئِكَ الَّذِينَ اشْتَرَوُا الضَّلَالَةَ بِالْهُدَى فَمَا رَبِحَتْ تِجَارَتُهُمْ وَمَا كَانُوا مُهْتَدِينَ} [البقرة: 16]، أطلق - سبحانه وتعالى - اسم التجارة على تبادل ليس فيه قول البيع. وقال الله - عز وجل - إن الله {اشْتَرَى مِنَ الْمُؤْمِنِينَ أَنْفُسَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ بِأَنَّ لَهُمُ الْجَنَّةَ} [التوبة: 111]، سمى - سبحانه وتعالى - مبادلة الجنة بالقتال في سبيل الله -تعالى- اشتراء وبيعًا، لقوله تعالى في آخر الآية {فَاسْتَبْشِرُوا بِبَيْعِكُمُ الَّذِي بَايَعْتُمْ بِهِ} [التوبة: 111]، وإن لم يوجد لفظ البيع، وإذا ثبت أن حقيقة المبادلة بالتعاطي وهو الأخذ والإعطاء ..... كان التعاطي في كل ذلك بيعا، فكان جائزًا (¬1). دليل من قال: لا يجيز بيع المعاطاة. الدليل الأول: الرضا شرط في صحة جميع التصرفات، ففي البيع قال تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وفي التبرع قال تعالى: {فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا} [النساء: 4]. والرضا عمل قلبي، لا يعلمه إلا الله، فهو أمر خفي فلا بد من لفظ يدل عليه، ويناط به الحكم، سواء كان مما يستقل به الإنسان كالطلاق والعتاق والعفو والإبراء، أو من غيره مما لا يستقل به وحده كالبيع والإجارة والنكاح ونحوها. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: القياس على عقد النكاح، فإنه لا ينعقد إلا باللفظ (¬1)، وقد اتفقوا على اشتراط الصيغ فيه، حتى لا يعلم أنه وجد لأحد من العلماء قول بالمعاطاة البتة، وإنما اختلفوا هل ينعقد بغير لفظ التزويج والنكاح أو لا ينعقد إلا بخصوص لفظهما (¬2). وأجيب: بأن هناك فرقا بين عقد النكاح والبيع، فالشهادة في النكاح آكد منها في البيع، ولأن الأصل في السلع الإباحة حتى تملك، والأصل في الفروج التحريم حتى يعقد عليهن بملك أو نكاح، ولأن الحاجة عامة في البيع؛ حيث لا غنى للإنسان عن مأكول ومشروب ولباس بحيث لا يخلو مكلف غالبا من بيع أو شراء بخلاف النكاح إلى غيره من الفروقات (¬3). الدليل الثالث: المعاطاة قد يراد بها البيع، وقد يراد بها الهبة، وقد يراد بها الإجارة، وقد يراد بها الرهن، وقد يدعي شخص أنه لم يرد به العقد مطلقا، وعليه فلا يصلح أن يكون الإعطاء سببا في التملك لكونه جنسًا يشمل أنواعا مختلفة من العقود، وكل عقد يختلف آثاره عن العقد الآخر، فلا بد للبيع أن يكون بالقول الدال على تحديد كل عقد بعينه، وإلا أدى ذلك إلى وقوع النزاع بين المتعاقدين، وعدم معرفة الرضا الكامل الذي أناط الله به الجواز. ¬

وأجيب

وأجيب: إذا احتملت المعاطاة غير البيع لم ينعقد بها البيع، وإنما الكلام فيما إذا كانت المعاطاة لا تحتمل إلا البيع، كما لو كانت البضاعة قد كتب عليها ثمنها، فجاء المشتري وأخذ السلعة من المكان المخصص للبيع، والتي تعرض فيه البضائع في السوق المخصص لذلك، ودفع المشتري الثمن، وأخذه صاحب البضاعة، ولم يعترض البائع على أخذ البضاعة بعد أخذه ثمنها، فإن احتمال التبرع هنا، أو الإجارة بعيد كل البعد. الدليل الرابع: استدل ابن حزم على وجوب لفظ البيع أو الشراء أو التجارة، بقوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. وقال تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. لا يؤخذ مال بغير الاسم الذي أباحه الله به أخذه، وقد قال تعالى: {وَعَلَّمَ آدَمَ الْأَسْمَاءَ كُلَّهَا} [البقرة: 31]، فصح أن الأسماء كلها توقيفية، لا سيما أسماء أحكام الشريعة التي لا يجوز الإحداث فيها, ولا تعلم إلا بالنصوص ... (¬1). دليل من فرق بين المحقرات والأشياء النفيسة. بيع المعاطاة في المحقرات يشبه أن يكون معتادًا لدى الناس من عصر الصحابة إلى يومنا هذا, ولو كان الناس يكلفون الإيجاب والقبول مع الخباز والبقال والقصاب للحقهم بذلك حرج ومشقة، والحرج منتف عن هذه الملة. ¬

ونوقش هذا القول

ونوقش هذا القول: بأن تحديد الأشياء المحقرة من غيرها أمر يعسر ضبطه، ويختلف الناس فيه، ولذلك اختلف الناس في ضابط الحقير من النفيس: فقيل: المرجع في ذلك إلى عرف الناس وعاداتهم، فما عدوه من المحقرات، وعدوه بيعًا، فهو بيع. وهذا لا ينضبط، فإن الناس قد يعتادون بيع المعاطاة في الأشياء النفيسة أيضًا. وحكى الرافعي وجهًا أن المحقر ما كان دون نصاب السرقة. قال النووي: وهذا شاذ ضعيف (¬1). وذكر بعضهم أن معرفة ضابط بين الحقير والنفيس عن طريق التقدير غير ممكن، ولكن الأمور لها طرفان واضحان: أحدهما: شراء البقل وقليل من الفواكه، واللحم والخبر، فهذا لا يخفى أن مثل هذا يعتبر من المحقرات التي لا يعتاد فيها إلا المعاطاة، وطالب الإيجاب والقبول يعد مستقصيا، ويعتبر متكلفًا، ويستثقل، ويتهم بأنه يقيم وزنًا لأمر حقير. الطرف الثاني: مثل السيارات والعقارات والجواهر النفيسة، فطلب الإيجاب والقبول لبيع مثل هذه الأشياء لا يعتبر متكلفًا. وبينهما أوساط متشابهة يشك فيها، هي محل شبهة، فحق ذي الورع أن يميل فيها إلى الاحتياط، ولا ياع الإيجاب والقبول. ¬

والراجح

وجميع ضوابط الشرع فيما يعلم بالعادة تنقسم إلى أطراف واضحة، وأوساط مشكلة (¬1). والراجح: أن بيع المعاطاة يجوز مطلقًا، في النفيس والحقير، فالمطلوب هو الرضا، وبأي شيء تحقق فقد حصل المطلوب، سواء كان باللفظ أو بالكتابة أو بالإشارة، أو بقرينة الحال كالمعاطاة، والله أعلم. ¬

مطلب على القول بأن بيع المعاطاة لا يصح فما حكم المقبوض فيها

مطلب على القول بأن بيع المعاطاة لا يصح فما حكم المقبوض فيها [م - 49] الذين يمنعون بيع المعاطاة هم الشافعية، فهذه المسألة لا تأتي إلا على مذهبهم رحمهم الله، وفيها عندهم ثلاثة أوجه: أصحها: أن له حكم المقبوض بعقد فاسد، فيطالب كل واحد رد ما قبضه إن كان باقيا، وإلا فرد بدله. وقد تكلمنا في أول الكتاب في حكم المقبوض بعقد فاسد، والاختلاف فيه بين الفقهاء، فليراجعه من يحتاج إليه. الوجه الثاني: أن هذه إباحة لازمة لا يجوز الرجوع فيها. الوجه الثالث: أن العوضين يستردان، فإن تلفا فلا مطالبة لأحدهما، ويسقط عنهما الضمان (¬1). ... ¬

المسألة الثالثة في الإيجاب والقبول عن طريق الإشارة

المسألة الثالثة في الإيجاب والقبول عن طريق الإشارة قال الباجي: "كل لفظ أو إشارة فهم منه الإيجاب والقبول لزم به البيع وسائر العقود" (¬1). قال السيوطي: "إذا اجتمعت الإشارة والعبارة واختلف موجبهما غلبت الإشارة" (¬2). والبيع بالإشارة يعتبر من البيع بالمعاطاة, لأن الإشارة ليست كلامًا في وضع الشارع. قال تعالى: {فَأَشَارَتْ إِلَيْهِ} [مريم: 29]، مع قوله سبحانه: {إِنِّي نَذَرْتُ لِلرَّحْمَنِ صَوْمًا فَلَنْ أُكَلِّمَ الْيَوْمَ إِنْسِيًّا} [مريم: 26]. إذا علم هذا، فقد تواضع عموم الناس على دلالة بعض الإشارات حتى ولو كانت صادرة من غير الأخرس، وذلك كهز الرأس عموديًا دليلًا على القبول، وهزه أفقيًا دليلًا على الرفض، كما أن الإشارة في بعض الأحيان تكون حتمية للتفاهم، فلو أن البائع عبر عن إرادته بالنطق وحده، وكان إيجابه موجهًا إلى شخص أصم، ولم يكن نطقه مصحوبًا بإشارات يفهمها الأصم لم يكن لإيجابه أي أثر على الإطلاق. والسؤال، إذا كان التعبير عن الإيجاب أو عن القبول أو عنهما معا عن طريق الإشارة المفهومة، هل ينعقد البيع، أو يشترط اللفظ لانعقاد البيع؟ ¬

وللجواب على ذلك نقول

وللجواب على ذلك نقول: [م - 50] أما الإشارة من الأخرس الأصلي العاجز عن الكتابة، فلم أقف على خلاف بين الفقهاء في قبول إشارته، وانعقاد البيع بها إذا كانت دالة على مراده. قال النووي: "قال أصحابنا: يصح بيع الأخرس وشراؤه بالإشارة المفهومة، وبالكتابة بلا خلاف للضرورة، قال أصحابنا: ويصح بها جميع عقوده" (¬1). وجاء في الموسوعة الكويتية: "اتفق الفقهاء على أن إشارة الأخرس المعهودة والمفهومة معتبرة شرعا، فينعقد بها جميع العقود، كالبيع، والإجارة، والرهن والنكاح ونحوها" (¬2). [م - 51] واختلفوا في إشارة الأخرس لعارض، والأخرس القادر على الكتابة، والإشارة من غير الأخرس على النحو التالي: فقيل: لا يجوز التعاقد بالإشارة من غير الأخرس، وهذا مذهب الحنفية (¬3)، ¬

والشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2). وأما من اعتقل لسانه فهل يلحق بالأخرس، فقيل: نعم، وهو مذهب الشافعية (¬3)، وقول في مذهب الحنابلة (¬4). وقيل: لا يعتد بإشارته حتى يمتد به ذلك، ويقع اليأس من قدرته على الكلام، وهذا مذهب الحنفية (¬5)، وقول عند الشافعية (¬6). وقيل: يجوز التعاقد بالإشارة مطلقًا, ولو من غير الأخرس إيجابًا وقبولًا إذا كانت مفهومة، وهذا مذهب المالكية (¬7)، .................... ¬

تعليل من قال: لا تعتبر الإشارة إلا من أخرس.

واختيار ابن تيمية (¬1)، وابن القيم (¬2). وقيل: لا يعتد بالإشارة من الأخرس إلا إذا كان عاجزًا عن الكتابة، اختاره بعض الحنفية (¬3)، والمتولي من الشافعية (¬4)، وهو وجه في مذهب الحنابلة (¬5). تعليل من قال: لا تعتبر الإشارة إلا من أخرس. التعليل الأول: الإشارة لا تسمى كلامًا, ولذلك لم تحنث مريم عليها الصلاة والسلام عندما ¬

ويناقش

نذرت عدم الكلام مع تعبيرها بالإشارة، ولو كانت كلاما لما قامت بالإشارة، وإذا لم تكن كلاما لا يمكن أن تكون الإشارة تعبيرا عن الرضا إلا للعاجز عن الكلام. ويناقش: بأن التعبير عن الإرادة غير محصور في الكلام، ولذلك يقع البيع بالمعاطاة عند الحنفية والحنابلة مع القدرة على الكلام. التعليل الثاني: الإشارة لا تخلو من احتمال، وتحول الملكية وغيرها من الآثار المترتبة على البيع لا يمكن أن يثبت بما فيه احتمال إلا مع الضرورة، ولا ضرورة للقادر على النطق. ويناقش: بأن المقصود بالإشارة المفهومة الواضحة المعبرة عن المراد، وسيأتي في أدلة القائلين بصحة الإيجاب والقبول بالإشارة أن الإشارة قبلت ليس في البيع والشراء، بل وفي باب الجنايات والإقرارات ونحوهما، وهما أبلغ. التعليل الثالث: الإشارة لا تقوم مقام العبارة إلا عند الضرورة، وذلك أن الإشارة لا يتبين بها حروف منظومة، فيبقى مجرد قصد الإيقاع، وقصد الإيقاع ليس إيقاعًا, ولذلك كان القادر على النطق لو أشار لم يقع شيء من التصرفات بإشارته (¬1). ¬

التعليل الرابع

التعليل الرابع: من لزمته القراءة في العبادة، مع القدرة عليها لم تقم الإشارة مقام النطق، فكذلك سائر المعاملات. ويناقش: بأن هناك فرقا بين العبادة والعادة، فالمقصود في العبادة قيام القارئ بالنطق بالعبارة، وهذا لم يتحقق بخلاف العادة فإن العبارة ليست مقصودة لذاتها. التعليل الخامس: لو لم نجعل إشارة الأخرس كعبارة الناطق لأدى ذلك إلى أن يموت الأخرس جوعا, ولا يوجد ضرورة في حق الناطق. تعليل من قال: لا تقبل الإشارة من معتقل اللسان. الإشارة إنما تقوم مقام العبارة إذا صارت معهودة، وذلك في الأخرس دون معتقل اللسان، ولذلك قلنا: إذا امتد به ذلك، وصارت له إشارة معلومة كان بمنزلة الأخرس الأصلي (¬1). تعليل من قال: لا فرق بين الأخرس الأصلي ومعتقل اللسان. إذا عجز عن الكلام لم يكن هناك فرق بين الأخرس ومعتقل اللسان، فالواجب اللفظ مع القدرة عليه، فإذا عجز قامت الإشارة مقام العبارة، كما أنه لا فرق بين الوحشي الأصلي والمتوحش في حق الذكاة. ¬

دليل من قال: تقبل الإشارة المفهومة مطلقا من الأخرس وغيره.

دليل من قال: تقبل الإشارة المفهومة مطلقًا من الأخرس وغيره. الدليل الأول: من الكتاب قوله تعالى: {فَإِمَّا تَرَيِنَّ مِنَ الْبَشَرِ أَحَدًا فَقُولِي إِنِّي نَذَرْتُ لِلرَّحْمَنِ صَوْمًا فَلَنْ أُكَلِّمَ الْيَوْمَ إِنْسِيًّا} [مريم: 26]، مع قوله {فَأَشَارَتْ إِلَيْهِ قَالُوا كَيْفَ نُكَلِّمُ مَنْ كَانَ فِي الْمَهْدِ صَبِيًّا} [مريم: 29]. وجه الاستدلال: سمى الله - سبحانه وتعالى - الإشارة قولاً، بقوله تعالى: {فَقُولِي إِنِّي نَذَرْتُ لِلرَّحْمَنِ صَوْمًا فَلَنْ أُكَلِّمَ الْيَوْمَ إِنْسِيًّا} [مريم: 26]، أي قولي ذلك بالإشارة، فلو كان المراد قول اللسان لأفسدت نذرها. قال ابن كثير: "المراد بهذا القول الإِشارة إليه بذلك، لا أن المراد به القول اللفظي لئلا ينافي فلن أكلم اليوم إنسيا" (¬1). هذا من جهة، ومن جهة أخرى فقد فهم القوم إشارة مريم، وأجابوها بقولهم: كيف نكلم من كان في المهد صبيًا, ولم يعترضوا عليها بأنهم لم يفهموا ما تريده منهم. فنزلت الإشارة منزلة الكلام حتى من القادر على النطق. الدليل الثاني: (ح-22) ما رواه أحمد، قال: حدثنا يزيد، أخبرنا المسعودي، عن عون، عن أخيه عبيد الله بن عبد الله بن عتبة، عن أبي هريرة أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - بجارية سوداء أعجمية، فقال: يا رسول الله، إن علي عتق رقبة مؤمنة، فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أين الله؟ فأشارت إلى السماء بإصبعها السبابة. فقال لها: من ¬

أنا؟ فأشارت بإصبعها إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإلى السماء: أي أنت رسول الله، فقال: أعتقها (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: قال الشنقيطي "جعل إشارتها كنطقها في الأيمان الذي هو أصل الديانات، وهو الذي يعصم به الدم والمال، وتستحق به الجنة، وينجى به من النار" (¬1). الدليل الثالث: (ح-23) ما رواه البخاري، قال: حدثنا آدم حدثنا شعبة، حدثنا الأسود ابن قيس، حدثنا سعيد بن عمرو، أنه سمع ابن عمر - رضي الله عنهما -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: إنا ¬

وجه الاستدلال

أمة أمية لا نكتب ولا نحسب، الشهر هكذا وهكذا. يعني مرة تسعة وعشرين ومرة ثلاثين. رواه البخاري (¬1). وجه الاستدلال: نزل الرسول - صلى الله عليه وسلم - إشارته بأصبعه الشريفة منزلة نطقه، ودلت إشارته إلى أن الشهر قد يكون تسعة وعشرين يوما، وقد يكون ثلاثين. الدليل الرابع: (ح-24) ما رواه البخاري من طريق ابن وهب، قال: أخبرني عمرو، عن سعيد بن الحارث الأنصاري، عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهم - قال: اشتكى سعد بن عبادة شكوى له، فأتاه النبي - صلى الله عليه وسلم - يعوده مع عبد الرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص وعبد الله ابن مسعود - رضي الله عنهم -، فلما دخل عليه فوجده في غاشية أهله، فقال: قد قضى؟ قالوا: لا يا رسول الله، فبكى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فلما رأى القوم بكاء النبي - صلى الله عليه وسلم - بكوا فقال: ألا تسمعون، إن الله لا يعذب بدمع العين، ولا بحزن القلب، ولكن يعذب بهذا، وأشار إلى لسانه، أو يرحم .... الحديث (¬2). فاستخدم الرسول - صلى الله عليه وسلم - إشارته في معرض التبليغ للأمة، وكانت مفهومة حيث حصل بها البلاغ مع قدرته على النطق. الدليل الخامس: (ح-25) ما رواه البخاري حدثنا موسى بن إسماعيل حدثنا أبو عوانة حدثنا عثمان هو ابن موهب، قال: أخبرني عبد الله بن أبي قتادة أن أباه أخبره أن ¬

وجه الستدلال

رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج حاجًا، فخوجوا معه، فصرف طائفة منهم -فيهم أبو قتادة -فقال: خذوا ساحل البحر حتى نلتقي، فأخذوا ساحل البحر، فلما انصرفوا أحرموا كلهم إلا أبو قتادة لم يحرم ... وفي الحديث: قالوا: يا رسول الله، إنا كنا أحرمنا، وقد كان أبو قتادة لم يحرم، فرأينا حمر وحش، فحمل عليها أبو قتادة، فعقر منها أتانًا، فنزلنا، فأكلنا من لحمها، ثم قلنا: أنأكل لحم صيد، ونحن محرمون، فحملنا ما بقي من لحمها. قال: أمنكم أحد أمره أن يحمل عليها، أو أشار إليها؟ قالوا: لا. قال: فكلوا ما بقي من لحمها (¬1). وجه الستدلال: قوله: (أو أشار إليها) حيث جعل الإشارة إلى الصيد وهو محرم في حكم من قام بالصيد حال الإحرام في تحريم الأكل. الدليل السادس: (ح-26) ما رواه البخاري، قال: حدثنا محمد بن بشار، حدثنا محمد ابن جعفر، حدثنا، شعبة، عن هشام بن زيد، عن أنس - رضي الله عنهم - أن يهوديًا قتل جارية على أوضاح لها، فقتلها بحجر، فجيء بها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، وبها رمق، فقال: أقتلك فلان؟ فأشارت برأسها أن لا، ثم قال الثانية: فأشارت برأسها أن لا، ثم سألها الثالثة، فأشارت برأسها أن نعم، فقتله النبي - صلى الله عليه وسلم - بحجرين (¬2). والأحاديث في استعمال الإشارة في الخطاب النبوي كثيرة جدًا، وهي في مقام البلاغ، ولم يدع أحد أن الإشارة ليست مفهومة، ولا يحصل بها البلاغ الواجب. ¬

الدليل السابع

الدليل السابع: لا يوجد نص صريح على اشتراط لفظ معين في عقد البيع، وإنما المطلوب ما يدل على الرضا بين الطرفين، من قول أو فعل أو إشارة، ومناط ذلك العرف الذي يحكم بأن هذا اللفظ أو الإشارة أو الفعل يدل على الرضا أو لا، فإذا كان الأمر كذلك فالعرف جار بين المسلمين على أن الإشارة المفهومة يحصل منها الرضا. الراجح: مذهب المالكية هو أرجح الأقوال وأقواها، وأسلمها من المعارضة، ولأن الإشارة المبينة عن إرادة صاحبها تقوم مقام نطقه، وسيأتي ذكر أدلة أخرى للقول الراجح زيادة على ما ذكره المالكية في آخر بحث ألفاظ الإيجاب والقبول إن شاء الله تعالى.

الفرع الثاني في الإيجاب والقبول عن طريق الكتابة

الفرع الثاني في الإيجاب والقبول عن طريق الكتابة قال الزيلعي: "الكتاب كالخطاب" (¬1). وعند الحنفية: أن الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر (¬2). وقال السرخسي: الكتاب أحد اللسانين (¬3). وقال أيضًا: "الكتاب قد يزور، والخط يشبه الخط ... " (¬4). والكتابة أعم من اللفظ ومن الإشارة، وذلك أن جميع المعلومات إنما تعرف بالدلالة عليها بأحد أمور ثلاثة: ب (الإشارة واللفظ والخط). والإشارة تتوقف على المشاهد. واللفظ يتوقف على حضور المخاطب، وسماعه. وأما الخط فلا يتوقف على شيء، فهو أعمها نفعًا، وأشرفها, ولاشك أنه بالخط والقراءة ظهرت خاصة النوع الإنساني، وامتاز الإنسان عن سائر الحيوان، وضبطت الأقوال، وحفظت العلوم، وانتقلت من زمان إلى زمان (¬5)، فلولا الله - سبحانه وتعالى - ثم الكتابة لم نتمكن من قراءة كتاب الله - سبحانه وتعالى -، وسنة رسوله - صلى الله عليه وسلم -، ولكنا نسمع بالعلماء ولا نشاهد آثارهم، وإنما بقيت دعوة الأنبياء والرسل والمصلحين في العالم حية في قلوب الناس بفضل ما كتب من آثارهم وعلومهم. ¬

[م - 52] والذي يخصنا هنا في هذا الباب، ما مدى دلالة الكتابة على الرضا في العقود؟ فلو كان التعبير عن الإيجاب عن طريق الكتابة بأي شكل من أشكالها، أو كان التعبير عن القبول عن طريق الكتابة، فهل ينعقد البيع؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم. فقيل: ينعقد البيع بالكتابة مطلقاً. وهذا مذهب المالكية (¬1)، ووجه في مذهب الشافعية (¬2). وقيل: لا ينعقد البيع بها مطلقاً، وهو أحد الوجهين في مذهب الشافعية، ورجحه الشيرازي (¬3). ¬

دليل من قال: ينعقد البيع بالكتابة مطلقا.

وقيل: ينعقد البيع بالكتابة بالنسبة للغائب فقط دون الحاضر، وهو ظاهر مذهب الحنفية (¬1)، ووجه في مذهب الشافعية (¬2)، وظاهر مذهب الحنابلة (¬3). دليل من قال: ينعقد البيع بالكتابة مطلقا. الدليل الأول: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - مأمورًا بتبليغ رسالته، فحصل ذلك بالقول تارة، وبالكتابة تارة، وبالرسول ثالثا، وقامت الحجة على الجميع، حيث كان التبليغ بالكتاب والرسول كالتبليغ بالخطاب، فدل على أن الكتاب يقوم مقام قول الكاتب. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: إذا كانت الكتابة وسيلة لإثبات الحقوق، {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} [البقرة: 282]، فما كان وسيلة لإثبات الحق جاز أن يكون صالحاً لانعقاده. الدليل الثالث: القياس على كتاب القاضي حيث يقوم كتاب القاضي مقام لفظه في إثبات الديون والحقوق. الدليل الرابع: المطلوب في ألفاظ البيع ما يدل على الرضا, وليس لهذا الأمر شكل معين، والكتابة لا شك أنها تعبر عن إرادة صاحبها، فإذا علم الرضا انعقد البيع سواء كان باللفظ أو بالإشارة أو بالكتابة أو بغيرها مما تعارف عليه الناس. الدليل الخامس: المعاملات اليوم بين الناس توسعت، وأصبحت تعتمد على الاستيراد والتصدير، وبين المصدر والمستهلك مسافات بعيدة جداً، وقد يتعذر اشتراط اللفظ، فلا تقوم مصالح السوق، ومصالح الناس إلا بقبول الكتابة. تعليل من قال: لا ينعقد البيع بالكتابة. التعليل الأول: الأصل أن التعبير يكون باللفظ وحده، وإنما قبلنا الإشارة في حق الأخرس للضرورة لعجزه عن النطق، فأما القادر على النطق فلا يقبل منه التعبير بالكتابة كما لا يقبل منه التعبير بالإشارة.

ويناقش هذا

ويناقش هذا: القول بأن القادر على النطق لا يقبل منه الكتابة، هذه دعوى في محل النزاع، فتحتاج إلى دليل، فأين النص من الشارع الذي ينهى القادر على النطق من عقد البيع عن طريق الكتابة. التعليل الثاني: انعقاد البيوع على وقت النبي - صلى الله عليه وسلم - جاءت عن طريق الألفاظ، ولم يشتهر في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم - انعقاد البيوع عن طريق الكتابة مع إمكان ذلك، فيجب الوقوف عند حد اللفظ فقط. ويناقش هذا: بأن البيع ليس من قبيل العبادات التي يحتاج الأمر فيها إلى توقيف، وإنما من قبيل العادات والمباحات، فالأصل فيها الحل إلا ما ود النهي عنه، ولم يأت نهي من الشارع ينهى عن عقد البيع عن طريق الكتابة. التعليل الثالث: الكتابة يتطرق إليها الاحتمالات، فقد يكتب اللفظ ويريد به تجربة القلم، أو تحسين الخط، كما يدخل الخط التزوير والتقليد، وما تطرق إليه الاحتمال وجا الانتقال إلى غيره مما لا يتطرق إليه الاحتمال، والله أعلم. ويناقش: بأن هذه الاحتمالات بعيدة، وعلى التنزل فإننا نقول بقبول الكتابة إذا لم يتطرق إليها احتمال، فيوجد اليوم طرق كثيرة لحماية الخط من التزوير، ولو كان هذا الاحتمال وجيها لما تعامل الناس اليوم بالشيكات، وهي تحمل مبالغ كثيرة جدا، وتعتمد على توقيع صاحبها مع إمكان التزوير والتقليد فيه.

دليل من فرق بين الحاضر والغائب.

دليل من فرق بين الحاضر والغائب. قالوا: الأصل انعقاد البيع باللفظ، واحتيج إلى الكتابة مع عدم حضور المتعاقدين، فيرخص للغائب دون الحاضر القادر على النطق، حيث لا يوجد مانع من المشافهة والمخاطبة. ويناقش هذا: بأن يقال: إما أن تصلح الكتابة في التعبير عن إرادة المتعاقدين، وحصول الرضا الذي هو شرط لانعقاد البيع، أو لا تصلح، فإن كشفت الكتابة وأفصحت عن إرادة المتعاقدين وعن حصول الرضا المطلوب لانعقاد البيع لم يكن لاشتراط الحضور معنى، بل إن عقد البيع عن طريق اللفظ إذا خلا من الإشهاد يستطيع المتعاقد أن يدعي أنه ما قال ذلك، أو يدعي أنه قال قولًا غير ما يدعيه المشتري, ولا يستطيع أن يدعي مثل ذلك في الكتابة. القول الراجح: ما ذهب إليه المالكية هو القول الصحيح، لقوة أدلته وسلامتها من الاعتراض، وسيأتي في آخر البحث ما يدعم هذا إن شاء الله تعالى.

مسألة زمان العقد ومكانه في بيع المكاتبة والمراسلة

مسألة زمان العقد ومكانه في بيع المكاتبة والمراسلة البيع بالمكاتبة أو بالمراسلة أو بالهاتف، يجب أن نبحث عن أمرين هامين: وهما: زمان العقد ومكانه. ما يميز العقد بين المتعاقدين الحاضرين وبين الغائبين، هو وجود فاصل من الزمن بين صدور القبول، وعلم الموجب به، ففي التعاقد بين حاضرين يعلم الموجب بالقبول في الوقت الذي يصدر فيه، وأما في التعاقد بين الغائبين فإن الإيجاب يصدر، ثم تمضي فترة من الزمن هي المدة اللازمة لوصول القبول إلى علم الموجب، ومن ثم يختلف وقت صدور القبول عن وقت العلم به. وهذا يجعلنا نسأل عن زمان انعقاد العقد ومكانه في حال البيع بالمكاتبة أو بالمراسلة، فما دام أن هناك فترة من الزمن تفصل ما بين صدور القبول والعلم به، فيجب التساؤل: متى يتم العقد؟ هل هو وقت صدور القبول، أو هو وقت علم الموجب به؟ هل نقول إن العقد قد تم في الزمان والمكان الذي صدر فيهما القبول. وتسمى عند فقهاء القانون نظرية الإعلان. أي إن العقد قد تم بمكان وزمان إعلان القبول. أو نقول: إن العقد قد تم في الزمان والمكان اللذين وصل فيهما القبول إلى علم الموجب. وتسمى عند فقهاء القانون بنظرية العلم. أي: إن العقد قد تم في وقت ومكان علم الموجب بالقبول. وهل يختلف الحكم في المسألتين؟

أولا: للمشتري ثمر البيع ونماؤه المتصل والمنفصل منذ انعقاد العقد

الجواب نعم، ينبني على هذا الخلاف أحكام شرعية ومالية مؤثرة بين القولين، من ذلك. أولاً: للمشتري ثمر البيع ونماؤه المتصل والمنفصل منذ انعقاد العقد ففي هذه الحال، إذا قيل: العقد قد انعقد منذ صدور القبول يختلف الحكم فيما لو قيل: العقد ينعقد عند علم الموجب بالقبول. ثانيًا: في هلاك المبيع قبل القبض وبعد العقد معلوم أن بعض السلع إذا هلكت تكون من ضمان المشتري، وبعضها من ضمان البائع، وقد ناقشت هذه المسألة بشيء من التفصيل فيما تقدم. فنحتاج إلى معرفة وقت انعقاد العقد لكي نعرف هل فات المبيع على المشتري أو على البائع؟ فإذا هلك المبيع بعد صدور القبول فطبقًا لنظرية الإعلان يكون من ضمان المشتري. وطبقًا لنظرية العلم فإنه يفوت على البائع. ثالثًا: في وقت رجوع الموجب عن إيجابه، والقابل عن قبوله إذا صدر القبول من القابل وقام من مجلسه، أو اشتغل بأجنبي فطبقًا لنظرية الإعلان لم يكن للموجب الرجوع عن إيجابه، ولا القابل عن قبوله. أما إذا قلنا بنظرية العلم، فلو عدل القابل عن قبوله قبل أن يصل القبول إلى الموجب فله ذلك، كما له أن يلغي إرسال القبول بعد صدوره، وله أن يسحب القبول من البريد أو من الرسول قبل وصوله، كما يمكنه أن يستخدم وسيلة أسرع من البريد ليبلغ عدوله عن القبول قبل وصول القبول إلى علم الموجب، فإذا عدل لم يتم العقد، وإذا حدد الموجب وقتًا لإيجابه، فاءن الإيجاب يسقط بانتهاء

رابعا: إذا مات القابل أو فقد أهليته

هذه المهلة، فلو تأخر وصول القبول إلى الموجب بسبب خارج عن إرادة القابل بعد الوقت الذي حدده، فإن العقد لا يتم طبقا لنظرية العلم، ويتم طبقا لنظرية الإعلان. رابعًا: إذا مات القابل أو فقد أهليته إذا مات القابل أو فقد أهليته بعد صدور القبول، وقبل وصوله إلى الموجب، فإن العقد لا يتم طبقا لنظرية العلم، ويتم طبقا لنظرية الإعلان. إذا عرفنا ذلك، فما هو الاتجاه الفقهي؟ هل ينعقد البيع بصدور القبول، أو ببلوغ القبول للموجب: [م - 53] في المسألة قولان: القول الأول: ظاهر كلام الفقهاء أن العقد ينعقد بصدور القبول، ولا يشترط علم الموجب (¬1). ¬

القول الثاني

القول الثاني: سماع كل من المتعاقدين كلام الآخر شرط لانعقاد البيع، وهذا يعني أن البيع ينعقد حتى يسمع الموجب قبول المشتري، وهو قول في مذهب الحنفية (¬1). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

ونوقش هذا

. . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

حجة من يقول: يلزم البيع بصدور القبول.

حجة من يقول: يلزم البيع بصدور القبول. الدليل الأول: يقول الشيخ علي قره داغي: "لا يوجد نص في جميع المذاهب التي اطلعنا على آرائهم ما يدل على اشتراط علم الموجب بالقبول في التعاقد بين الغائبين ليتم العقد، بل بالعكس وجدنا نصوصهم تتظاهر على تثبيت هذه القاعدة، وهي أن العقد يتم بركنيه، وهما الإيجاب والقبول، فإذا توفر فقد تم العقد، وأما اشتراط علم الموجب بعد تحققهما فهذا اعتراف ضمني بعدم كفاية الإيجاب والقبول في انعقاد العقد، وترتيب الأثر" (¬1). الدليل الثاني: أن في اشتراط علم الموجب للقبول فيه تأخير كبير لآثار العقد لا يتفق مع متطلبات العصر الحديث من سرعة إنهاء المعاملات، كما أن ذلك يؤدي إلى ¬

الدليل الثالث

زعزعة الثقة وعدم اطمئنان القابل من فعالية قبوله، حيث إن للموجب الحق في رفض التعاقد بعد القبول وقبل وصوله إلى علمه. الدليل الثالث: أن الموجب حينما بعث بإيجابه إلى الآخر عن طريق الكتابة أو الرسول، فقد تصور العقد والمعقود عليه، وانتهى من كل شيء من جانبه، فالأمر موكول إلى الآخر، فإذا قبله فقد تم العقد، فما الجدوى في تأخير انعقاد العقد إلى حين علم الموجب؟ (¬1). الدليل الرابع: " إذا كنتم تقولون: إن الوقوف عند وقت صدور القبول في التعاقد ما بين الغائبين يلقي الموجب في حيرة، فهو لا يعلم متى تم العقد، ولكن هذا القول مردود بأن الوقوف عند وقت العلم بالقبول هو أيضاً من شأنه أن يوقع القابل في حيرة، إذ هو لا يدري متى وصل القبول إلى علم الموجب، فلا يعلم متى تم العقد، ونرى من ذلك أن اعتبار وقت صدور القبول من شأنه أن لا يطمئن الموجب واعتبار وقت العلم بالقبول من شأنه أن لا يطمئن القابل، فلا ميزة لقول على آخر من حيث اطمئنان المتعاقدين" (¬2). ويناقش هذا: بأن هناك فرقا بين البائع والمشتري، فالبائع لو قلنا بنظرية الإعلان تبقى يده معلقة من التصرف في المبيع في الوقت الذي لا يعلم هل قبل القابل أم لا، فيكون في ذلك ضرر بين عليه في حالة ما إذا كان القابل قد رفض الشراء، أما ¬

حجة من يقول: يشترط العلم بالقبول.

المشتري فإن الثمن غالباً ما يكون وجوبه في ذمته، فله حق التصرف في عين ماله، فالأخذ بنظرية إعلان القبول هو من باب تحقيق مصلحة له، لا أكثر، وإذا اجتمع دفع المفسدة وجلب المصلحة كان دفع المفسدة مقدما على جلب المصلحة. حجة من يقول: يشترط العلم بالقبول. الدليل الأول: يذكر الحنفية في شروط انعقاد البيع سماع كل من المتعاقدين لصاحبه في البيع بين الحاضرين، حتى نقل بعضهم أن السماع شرط لانعقاد البيع بالإجماع، وهذا يدل على أنه شرط في البيع بين الغائبين كذلك. جاء في البحر الرائق: "إذا قبل المشتري فلم يسمعه البائع لم ينعقد، فسماع المتعاقدين كلاهما في البيع شرط للانعقاد إجماعا، فإن سمع أهل المجلس كلام المشتري والبائع يقول لم أسمع ولا وقر في أذنه لم يصدق قضاء" (¬1). وجاء في الفتاوى الهندية في معرض الكلام على شروط انعقاد البيع: "ومنها سماع المتعاقدين كلامهما، وهو شرط انعقاد البيع بالإجماع ... " (¬2). وجاء في مجمع الأنهر: "وفي المحيط سماع المتعاقدين الإيجاب والقبول شرط الانعقاد" (¬3). وفي شرح مجلة الأحكام: "يشترط في انعقاد البيع ... سماع كل من المتعاقدين كلام الآخر" (¬4). ¬

الدليل الثاني

وفي مذهب الشافعية جاء في الفتاوى الفقهية الكبرى لابن حجر الهيتمي: "وسئل: بما لفظه تبايعا، وبينهما حائل يمنع رؤية الأشخاص لأسماع الأصوات هل يصح أو لا؟ فأجاب بقوله: نعم يصح؛ لأنهم لم يشترطوا إلا سماع كل كلام صاحبه، بل صرحوا بصحة بيع الأعمى وشرائه لما رآه قبل العمى ولنفسه، وبصحة تبايع الغائبين، نعم إن كان وراء الحائل جماعة اشترط تسمية المشتري حتى يتميز منهم" (¬1). الدليل الثاني: في قواعد المذهب الحنفي كانوا يقيسون الكتابة على اللفظ، ولذلك كان من قواعد الحنفية: "الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر". فما ثبت للأصل ثبت للفرع، فإذا كنا نشترط السماع في اللفظ، فلنثبت اشتراط العلم القائم مقام السماع للكتابة. الدليل الثالث: اشتراط السماع ليس مطلوبا لذاته، وإنما هو وسيلة للعلم بالرضا الذي هو شرط، فليس في القرآن ولا في السنة إناطة العقود بالكلام، ولا بالنطق، وإنما الذي جاء فيهما إناطة العقود بالتراضي، وقد أجمع الفقهاء على أن العلة الحقيقية هي الرضا, ولكن لما كان أمرا خفيًا لا يطلع عليه أقيم مقامه ما يدل عليه من سبب ظاهر، كاللفظ وغيره، فإذا كان سبب العدول عن الرضا النفسي إلى ما يدل عليه هو الاطلاع، وإذا كان الكلام الذي لا يسمع يستوي مع الرضا النفسي في عدم الاطلاع عليه، كان لا بد من السماع حتى يمكن الاطلاع عليه. ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: إذا كان سماع القابل للإيجاب أمراً لا يصح أن ينازع فيه, لأن من وجه إليه الإيجاب لا يمكن أن يرضى إلا إذا علم بالإيجاب؛ لأن الرضا لا يكون بدون علم، فكذلك يجب سماع القبول؛ لأن الإعلان عن الرضا لا فائدة منه إلا بالاطلاع عليه، فإذا لم يسمع القبول فإنه يستوي حينئذ بالرضا المستكن في النفس الذي أجمعوا على عدم تأثيره في عقود المبادلات المالية، فإذا سمع الموجب فقد تحقق السماع والعلم (¬1). الدليل الخامس: إذا لم نشترط علم الموجب للقبول، فقد يحرم الموجب من فرصة التعاقد مع قابل آخر قد يعرض ثمنا أفضل، لظنه أن المشتري يحتمل أن يكون قد قبل عرضه، وقد يعتقد مع تأخر وصول القبول أن إيجابه مرفوض، فيتعاقد مع شخص آخر ظنا منه بأن إيجابه لم يقبل، فيكون عرضة لضياع مصلحته أو مصلحة القابل، وكل ذلك يدل على عيب في الاكتفاء بنظرية الإعلان فقط. مناقشة كل من النظريتين: بالنظر إلى أدلة كل قول يتكشف لنا عيوب القول المقابل: فالعيوب التي تتوجه إلى نظرية العلم: منها أن في اشتراط علم الموجب للقبول تأخيرا كبيرًا لآثار العقد لا يتفق مع متطلبات العصر الحديث من سرعة إنهاء المعاملات، كما أن ذلك يؤدي إلى ¬

والعيوب التي تتوجه إلى نظرية الإعلان

زعزعة الثقة وعدم اطمئنان القابل من فعالية قبوله، حيث إن للموجب الحق في رفض التعاقد بعد القبول وقبل وصوله إلى علمه. والعيوب التي تتوجه إلى نظرية الإعلان: تكاد السلع في أيامنا تتعرض في كثير من الأحيان إلى ارتفاع حاد، أو هبوط مفاجئ، ومع تهاون الناس في التزاماتهم الشرعية، وقلة الأمانة لدى كثير من المتعاملين في السوق، وكثرة الحيل في المعاملات المالية فإنهم سوف يسعون في حالة هبوط السلع إلى عدم لزوم البيع, وفي حالة ارتفاع السلع سيكون الموقف بالعكس، فإذا تم تبني نظرية إعلان القبول فإن إثبات وقت صدور القبول يشكل صعوبة كبيرة إلى درجة أنه قد يستحيل الإثبات في غالب الأحيان، فالقابل يسعه أن يغير مضمون القبول أو يبطله ما لم يرسله إلى الموجب. كما أن الموجب الذي ليس على علم بذلك قد يعتبر إيجابه ساقطا، وقد يتعاقد مع شخص آخر ظنا منه بأن إيجابه لم يقبله المرسل إليه، وفي مقابل ذلك يكون القابل في هذه الفترة على ثقة من انعقاد العقد، وينظم أموره حسب ذلك (¬1). ولوجود عيوب في نظرية الإعلان والقبول تفرعت قيود على هاتين النظريتين مما نتج عنه نظريتان أخريان، أعطيتا مصطلاحات خاصة، منها: الأولى: نظرية تصدير القبول (نظرية الإرسال) القرق بين نظرية إعلان القبول، ونظرية تصدير القبول. أن نظرية الإعلان تقول: إذا قبل من وجه إليه الإيجاب تم العقد دون حاجة ¬

وأما نظرية تصدير القبول

إلى تأخير ذلك إلى وقت لاحق، ويعيب هذه النظرية أن الموجب ستمضي عليه فترة عدم استقرار، لا يعلم فيها إذا كان العقد قد انعقد أم لا. وأما نظرية تصدير القبول: فهي تتفق مع النظرية الأولى في أساسها, ولكنها تختلف عنها في اشتراط أن يكون القبول نهائيا، والقبول لا يكون نهائيا في رأي أصحابها إلا إذا استحال على القابل الرجوع فيه، وهذا لا يتأتى إلا إذا صَدَّر القبول فعلا بالبريد أو البرق؛ لأنه قبل تصديره يكون في استطاعة القابل الرجوع فيه بإهمال تصدير الكتاب الذي يتضمنه أو بإعدامه، وهو ما قد يحدث لو تغيرت الظروف، وأصبحت الصفقة غير مربحة له (¬1). الثانية: نظرية استلام القبول (نظرية التسليم) هذه النظرية تقول بانعقاد العقد عندما يتسلم المرسل (الموجب) جواب الطرف القابل، ولو قبل الاطلاع على مضمونه. وتخالف نظرية العلم بالقبول بأن العقد في القول باشتراط العلم بالقبول لا ينعقد إلا بعد إلاطلاع على مضمون الخطاب، فلو أقام الدليل على أنه لم يعلم بالقبول بالرغم من وصوله لم ينعقد العقد (¬2). ¬

الراجح من هذه الأقوال

وقد تبنى اتفاق فيينا نظوية استلام القبول في مادتيه (23) و (24): يقول الشيخ إبراهيم كافى: "نشير هنا إلى موقف اتفاق فيينا في هذه القضية -ذلك الاتفاق الذي يعتبر ممثلًا لأخر ما توصل إليه معظم الحقوقيين في العالم في هذا المضمار- وهو الانحياز إلى نظرية استلام القبول" (¬1). الراجح من هذه الأقوال: هذه المسألة كما يقول عنها الشيخ الدكتور إبراهيم كافي بعد أن قدم بحثًا مميزًا في هذا الموضوع، يقول: "لا يمكن أن ننكر أن الموضوع يحتمل أكثر من وجه، ويوقع المرء في حيوة لا محالة" (¬2). وإذا كانت هذه المسألة من الصعوبة بمكان لعدم وجود أثر يقطع النزاع، فتبقى المسألة محل نظر واجتهاد وتلمس للحكم الشرعي بما يحفظ مصلحة البائع والمشتري، وبما يوافق القواعد العامة للشريعة، فالترجيح مني في مثل هذه الحال سيكون مجرد ميل واستحسان لقول على آخر، لا أكثر، فإذا رأينا أن ¬

الأصل عدم وقوع البيع حتى نتيقن أو يغلب على الظن وقوعه، وأن الأصل بقاء ما كان على ما كان، وأن القبول لا فائدة منه إلا بعد الاطلاع عليه. وأن القول بنظرية الإعلان سوف يتضرر البائع دون المشتري، فالمشتري يده مطلقة في الثمن، بينما البائع لا يمكنه التصرف في المبيع حتى يعلم بالرفض، وقد يتأخر وصول هذا العلم كثيرًا، ويترتب على ذلك أضرار كبيرة، فأرى أن القول باشتراط العلم بالقبول أرفق بالبائع، وأكثر رعاية لمصالحه، هو أولى بالمراعاة من المشتري؛ لأن البيع إخراج للمبيع من ملكه، فيجب أن تكون الإرادة المفروضة مطابقة لمصلحة البائع عند عدم الاتفاق، كما أن الراجح فيما لو اختلف المتبايعان في عين المبيع فالقول ما يقول رب السلعة أو يتتاركان، فراعى هنا مصلحة البائع؛ لأن في ذلك إخراجًا للمبيع من ملكه بغير رضاه، فكذلك هنا نراعي مصلحة البائع، ونقول لا بد من علمه بالقبول لينتج للعقد أثره المترتب عليه، على أن استلام القبول قرينة على الاطلاع عليه إلا أن يثبت عكسه من سفر أو مرض لم يتمكن بسببه من الاطلاع. وإذا كانت القاعدة الشرعية أن دفع المفسدة مقدم على جلب المصلحة، فإن القول باشتراط العلم بالقبول فيه دفع للمفسدة الواقعة على البائع، بينما الأخذ بنظرية الإعلان فيه جلب مصلحة للمشتري، في الوقت الذي قد يتضرر البائع، فإن قيل: تأخير القبول قد يلحق ضررًا بالمشتري. قيل في الجواب عن ذلك الأصل عدم وقوع الشراء، والثمن غالبًا ما يكون متعلقًا في الذمة، فلا أحد يملك أن يقيد يده من التصرف، بخلاف البائع فإن القول بالاكتفاء بالقبول يكف يد البائع عن التصرف في المبيع إلى حين يعلم هل قبل أو رفض المشتري، وفي ذلك ضرر بين، وإن كنت أنصح في مثل هذه العقود أن يشترط البائع أن يكون

الإيجاب موقتًا بوقت إذا لم يصل إليه القبول في خلاله يكون في حل من إيجابه، كما هو مذهب المالكية فهذا يحل الإشكال من أساسه، ولا يجعل البائع معلقاً لا يتمكن أن يستغل المبيع انتظارًا لقبول قد يقع وقد لا يقع، وقد يفوت عليه عروضًا كثيرة ربما تكون أهم من العرض الذي قدمه للمشتري. وقد استعرض مجمع الفقه الإِسلامي هذه المسألة وقدمت خلال دورته بحوث قيمة ناقشت هذه المسألة بإسهاب، واختلفت آراء أصحاب البحوث فيها كحال مسائل الخلاف، وكان قرار المجلس قد أخذ بنظرية الإعلان، وإليك نص القرار. إن مجلس مجمع الفقه الإِسلامي المنعقد في دورة مؤتمره السادس بجدة في المملكة العربية السعودية من 17 إلى 23 شعبان 1410 هـ الموافق 14 - 20 آذار (مارس) 1990 م بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة، ونظرًا إلى التطور الكبير الذي حصل في وسائل الاتصال وجريان العمل بها في إبرام العقود، لسرعة إنجاز المعاملات المالية والتصرفات، وباستحضار ما تعرض له الفقهاء بشأن إبرام العقود بالخطاب والكتابة وبالإشارة وبالرسول ... قرر: 1 - إذا تم التعاقد بين غائبين لا يجمعهما مكان واحد، ولا يرى أحدهما الآخر معاينة، ولا يسمع كلامه، وكانت وسيلة الاتصال بينهما الكتابة أو الرسالة، أو السفارة (الرسول) وينطبق ذلك على البرق والتلكس والفاكس، وشاشات الحاسب الآلي (الكمبيوتر) ففي هذه الحالة ينعقد العقد عند وصول الإيجاب إلى الموجه إليه وقبوله. 2 - إذا تم التعاقد بين طرفين في وقت واحد، وهما في مكانين متباعدين، وينطبق هذا على الهاتف واللاسلكي، فإن التعاقد بينهما يعتبر تعاقدًا بين

حاضرين، وتطبق على هذه الحالة الأحكام الأصلية المقررة لدى الفقهاء المشار إليها في الديباجة. 3 - إذا أصدر العارض بهذه الوسائل إيجابًا محدد المدة يكون ملزمًا بالبقاء على إيجابه خلال تلك المدة، وليس له الرجوع عنه. 4 - إن القواعد السابقة لا تشمل النكاح لاشتراط الإشهاد فيه، ولا الصرف لاشتراط التقابض، ولا السلم لاشتراط تعجيل رأس المال. 5 - ما يتعلق باحتمال التزييف أو التزوير أو الغلط يرجع فيه إلى القواعد للإثبات (¬1). ¬

المبحث الخامس الإيجاب والقبول بالوسائل الحديثة

المبحث الخامس الإيجاب والقبول بالوسائل الحديثة قال ابن تيمية: "كل ما عده الناس بيعًا وإجارة فهو بيع وإجارة، وإن اختلف اصطلاح الناس في الألفاظ والأفعال ... وليس لذلك حد مستمر، لا في شرع، ولا في لغة" (¬1). وذكر المالكية بأن البيع ينعقد بما دل على الرضا من قول، أو إشارة، أو كتابة من الجانبين، أو معاطاة (¬2). والإيجاب والقبول بالوسائل الحديثة مركب من صيغة لفظية وفعلية، ولذا أدرجتها في الصيغ الفعلية، وإن كانت تقبل أن تدرج في الصيغة اللفظية. والمقصود بالوسائل الحديثة: الهاتف، والبرق، والتلكس، والفاكس ونحوها. هذه الوسائل ليست على شكل واحد، فبعضها يأخذ حكم الكتابة، وبعضها يأخذ حكم اللفظ. فهي إن عبرت هذه الوسائل عن ملفوظ فهي في حكم الكلام، وذلك مثل البيع عن طريق الهاتف والراديو، ونحوها. ¬

ويبقى البيع بالهاتف.

وإن عبرت هذه الوسائل عن مكتوب فهي في حكم الكتابة، فالبرق مثل الكتاب، إلا أن الكتاب يصل إلى المرسل إليه بخط يده، في حين أن البرق تعبير عما كتبه، أو تلفظ به، والفاكس يقدم صورة عما كتبه الموجب، وقد سبق لنا مناقشة حكم البيع عن طريق الكتابة، وتوصلنا أن الكتاب في حكم الخطاب، فأغنى عن إعادته هنا. ويبقى البيع بالهاتف. [ن- 5] فالبيع عن طريق الهاتف أصبح يمارس اليوم على نطاق واسع في محيط التعامل بين المشتغلين بأمور التجارة، ولذا يجب بسط الكلام فيه، خاصة أن الفقهاء قديمًا لم يتعرضوا لحكمه لعدم وجود الهاتف في عصرهم، ولكن يوجد من عموم كلامهم ما يستدل به على حكم البيع بالهاتف. فقد صرح الحنفية والشافعية من أن المتعاقدين لا يشترط فيهما قرب المكان ولا رؤية بعضهما في صحة العقد. فهذا ابن نجيم في البحر الرائق يصحح البيع، ولو كان بين البائع والمشتري نهر عظيم تجري فيه السفن، ثم قال: "وقد تقرر رأي في أمثال هذه الصورة على أنه إن كان البعد بحال يوجب التباس ما يقول كل واحد منهما لصاحبه يمنع، وإلا فلا، فعلى هذا الستر بينهما الذي لا يمنع الفهم والسماع لا يمنع" (¬1). وجاء في الفتاوى الهندية: "والبعد إن كان بحال يوجب الالتباس بقول كل واحد منهما يمنع، إلا فلا" (¬2). جاء في المجموع: "لو تناديا، وهما متباعدان، وتبايعا صح البيع" (¬3) ¬

ويقول الشيخ أحمد إبراهيم. "وأما العقد بالتلفون فالذي يظهر أنه كالعقد مشافهة، مهما طالت الشقة بينهما، ويعتبر العاقدان كأنهما في مجلس واحد، إذ المعنى المفهوم من اتحاد المجلس أن يسمع أحدهما كلام الآخر، ويتبينه، وهذا حاصل في الكلام بالتلفون، كما هو مشاهد لنا، غاية الأمر أنه يحتمل الكذب، وتصنع صوت الغير، لكن هذا قد يحصل في الرسالة والكتابة أيضاً" (¬1). ويقول الأستاذ علي الخفيف: "إذا استعملا التلفون بالتعاقد كانا كحاضرين، فيدوم مجلس العقد ما دامت محادثتهما في شأنه، فإذا انتقلا منه إلى حديث في موضوع آخر انتهى مجلس العقد، وبطل بذلك الإيجاب" (¬2). وقد تبين لنا في بحث ألفاظ الإيجاب والقبول أن الشرع يعتبر الرضا هو الأساس في صحة العقود، لهذا أجاز الفقهاء التعاقد بالرسالة والكتابة وبالإشارة والمعاطاة، بل أجاز البيع بكل ما يدل على الرضا عرفًا، فكل ما عده الناس بيعًا فهو بيع، ومنه البيع عن طريق الهاتف. يقول الحطاب: "واحتج المالكية بما تقدم من أن الأفعال، وإن انتفت منها الدلالة الوضعية، ففيها دلالة عرفية، وهي كافية، إذ المقصود من التجارة إنما هو أخذ ما في يد غيرك بدفع عوض عن طيب نفس منكما، فتكفي دلالة العرف في ذلك على طيب النفس والرضا بقول أو فعل" (¬3). واختار النووي والمتولي والبغوي من الشافعية، وابن تيمية من الحنابلة انعقاد ¬

المسألة الأولى: اتحاد مجلس الإيجاب والقبول

البيع بكل ما يعده الناس بيعًا (¬1). وفي القانون المدني المصري: "يعتبر التعاقد بالتلفون أو بأية طريقة مماثلة كأنه تم بين حاضرين فيما يتعلق بالزمان، وبين غائبين فيما يتعلق بالمكان" (¬2). والذي قد يحتاج إلى توضيح في البيع بالهاتف ونحوه، الكلام في مسائل منها: المسألة الأولى: اتحاد مجلس الإيجاب والقبول يذكر الفقهاء لصيغة العقد شروطًا من أهمها شرطان: الأول: موافقة القبول للإيجاب، وسيأتي الكلام عليه بشيء من التفصيل إن شاء الله تعالى. الثاني: اتصال القبول يالإيجاب، ويشترط لاتصال القبول بالإيجاب ثلاثة شروط: - أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد. - ألا يصدر من أحد العاقدين ما يدل على إعراضه. - ألا يرجع الموجب عن إيجابه قبل صدور القبول. فما الذي يقصده الفقهاء بقولهم: اتحاد مجلس العقد، أو أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد؟ ليس المراد من اتحاد المجلس المطلوب في كل عقد كون المتعاقدين في ¬

المسألة الثانية

مكان واحد؛ لأنه قد يكون مكان أحدهما غير مكان الآخر كما مو علينا في البيع عن طريق المكاتبة أو المراسلة، وإنما المراد باتحاد المجلس: الوقت الذي يكون فيه المتعاقدان مشتغلين فيه بالتعاقد. فمجلس العقد: هو الحال التي يكون فيها المتعاقدان مقبلين على التفاوض في العقد، ما لم يفصل بين الإيجاب والقبول فاصل أجنبى يعتبر إبطالًا للإيجاب، كرجوع الموجب عن إيجابه قبل القبول، أو إعراض القابل عن هذا الإيجاب باشتغاله بشيء آخر غير العقد، فإذا لم يوجد شيء من ذلك صح القبول الصادر منه مهما طال الوقت. وبناء عليه يكون اتحاد المجلس في العقد عق طريق الهاتف: هو زمن الاتصال، فما دامت المحادثة في شأن العقد قائمة اعتبر المجلس قائمًا، وإذا انتقلا إلى حديث آخر اعتبر المجلس منتهيًا (¬1). المسألة الثانية: هل يثبت خيار ما يسمى (خيار المجلس) في البيع بالهاتف عند القائلين به، وهما الشافعية والحنابلة، وإذا قلنا بثبوته فكيف نكيفه؟ قال النووي: "لو تناديا، وهما متباعدان، وتبايعا صح البيع، وأما الخيار: فقال إمام الحرمين: يحتمل أن يقال: لا خيار لهما؛ لأن التفرق الطارئ يقطع الخيار، فالمقارن يمنع ثبوته. قال: ويحتمل أن يقال: يثبت ما داما في موضعهما، فإذا فارق أحدهما موضعه بطل خياره، وهل يبطل خيار الآخر أم يدوم إلى أن يفارق مكانه، فيه ¬

احتمالان للإمام، وقطع المتولي بأن الخيار يثبت لهما ما داما في موضعهما، فإذا فارق أحدهما موضعه، ووصل إلى موضع لو كان صاحبه معه في الموضع عد تفرقا، حصل التفرق، وسقط الخيار، هذا كلامه، والأصح في الجملة ثبوت الخيار، وأنه يحصل التفرق بمفارقة أحدهما موضعه، وينقطع بذلك خيارهما جميعًا. وسواء في صورة المسألة كانا متباعدين في صحراء، أو ساحة، أو كانا في بيتين من دار، أو في صحن، وصفة، صرح به المتولي، والله أعلم" (¬1). وفي بيع الهاتف اختلف الفقهاء المعاصرون في ثبوت خيار المجلس في الهاتف. فقيل: لا يوجد خيار مجلس في الهاتف؛ لأن قوله: "البيعان بالخيار ما لم يتفرقا" إذا حملنا التقرق على تفرق الأبدان، وهو الصحيح، فإن الأبدان قد تفرقا بهما، فأحدهما في المشرق، والآخر في المغرب، فقضية خيار المجلس ينبغي ألا يحدث لأن الوسائل الحديثة أحدثت لنا طريقة أو وضعًا غير موجود في حديث الخيار، ولا يدل عليه الحديث إلا بتمحص وتكلف وقياسات لا يدل عليها الحديث، فتحقيق المناط غير متحقق في هذا". وذهب آخرون إلى أنه يمكن لنا أن نحدد مجلس العقد في بيع الهاتف. يقول الأستاذ علي الخفيف رحمه الله: "إذا استعملا التلفون بالتعاقد كانا كحاضرين، فيدوم مجلس العقد ما دامت محادثتهما في شأنه، فإذا انتقلا منه إلى حديث في موضوع آخر انتهى مجلس العقد ... " (¬2). ¬

المسألة الثالثة

وحتى نعرف القول الراجح لا بد لنا من معرفة مقصد الشارع من تشريع ما يسمى بخيار المجلس، هل قصد احترام المجلس (مكان التبايع) لذات المجلس، أو قصد أن يكون هناك فترة من الزمن بعد الإيجاب والقبول يتروى فيها كل من المتعاقدين خشية أن يكون تسرع في الصفقة، لأن البيع قد يقع فجأة من غير ترو ولا نظر، فجعل الشارع هذا الخيار ليحق له الرجوع، وإذا كان المقصود بالمفارقة هو مفارقة مكان التبايع فالمكان قائم في كل صفقة، فالحكم يتعلق بمكانهما إن كانا حاضرين، أو تعلق الحكم باتصالهما إن كانا غائبين، وليس من شرط قيامه اتحاد المكان، وقد ناقشت فيما سبق المكان في حالة البيع بالمكاتبة والمراسلة، فهنا المكان هو مكان الاتصال، فإذا انقطع الاتصال بين المتصلين فقد افترقا. المسألة الثالثة: البيع بالتلفون لا يصح فيما يشترط فيه القبض الفوري إلا إذا تم القبض بعد انتهاء المكالمة مباشرة، كأن يكون لكل واحد منهما عند الآخر وكيل بالقبض مثلًا، أو نحو ذلك، فالعقود في الأموال الربوية لا يتم فيها العقد بالهاتف إلا مع هذا الضابط.

الفصل الثاني في صدور الإيجاب والقبول من طرف واحد

الفصل الثاني في صدور الإيجاب والقبول من طرف واحد هل يمكن أن يصدر الإيجاب والقبول من شخص واحد؟ وإذا أمكن تصور ذلك، فهل يصح العقد؟ لهذه المسألة أكثر من صورة، منها الجائز، ومنها ما هو محل خلاف. [م - 54] فالصورة الجائزة، حتى حكى بعضهم الإجماع على جوازها، لها أمثلة منها: لو زوج أمته عبده الصغير، فإن للسيد أن يتولى طرفي العقد بنفسه؛ لأنه مالك لذلك بحكم الملك، لا بحكم الإذن (¬1). ومنها: الأب يشتري مال الصغير لنفسه، أو يبيع مال نفسه من الصغير (¬2). وعللوا ذلك بان الأب من طبعه الشفقة على ولده، والميل إليه، وترك حظ نفسه لحظه. وحكى القرافي الإجماع على صحة بيع الأب وشرائه من مال ولده الصغير (¬3). ¬

وأما التي هي محل خلاف، فلها صورتان: أحدهما: مسألة بيع الوكيل لنفسه، وشرائه منها، فلو وكل رجل رجلاً على شراء عقار، وكان عند الوكيل عين المطلوب، فهل له أن يبيع هذا العقار على موكله، ومثله لو وكله على بيع العقار، وهو محتاج إليه، فهل له أن يشتري هذا العقار؟ الصورة الثانية: تولي الوكيل طرفي العقد نيابة عن العاقدين، كما لو وكله شخص على بيع سلعة، ووكله آخر على شرائها. وسوف نتعرض إن شاء الله تعالى بالبحث لكل مسألة على انفرادها. أسأل الله وحده عونه وتوفيقه.

المبحث الأولى في بيع الوكيل لنفسه وشرائه منها

المبحث الأولى في بيع الوكيل لنفسه وشرائه منها [م - 55] إذا نهي الوكيل عن إجراء العقد مع نفسه فأجراه لم يصح العقد، وذلك لأن ما نهاه عنه غير داخل في إذنه، فلم يجز له كما لو لم يوكله. أما إذا أذن له بإجراء العقد مع نفسه، أو أطلق الوكالة ففي هذا خلاف بين أهل العلم. فقيل: له ذلك مطلقاً، وبه قال مالك رحمه الله (¬1)، ورواية عن الإمام أحمد (¬2). ¬

تعليل من قال: للوكيل أن يبيع على نفسه ويشتري منها مطلقا.

وقيل: لا يجوز له مطلقًا، ولو أذن له الموكل، وهو مذهب الحنفية (¬1)، وقال به أكثر الشافعية (¬2). وقيل: إن أذن له جاز، وإلا فلا، وهو قول عند الحنفية، (¬3)، والمشهور من مذهب المالكية (¬4)، واختاره بعض الشافعية (¬5)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬6). تعليل من قال: للوكيل أن يبيع على نفسه ويشتري منها مطلقًا. التعليل الأول: استدلوا بأن الوكيل ببيعه أو شرائه قد امتثل أمر الموكل، وحصل غرضه فصح كما لو كان من شخص أجنبي (¬7). ¬

ونوقش هذا

ونوقش هذا: بأن الموكل عندما وكله في البيع والشراء إنما يقصد من شخص أجنبي، ولو كان الموكل يعرف أن الوكيل سوف يتعاقد مع نفسه لباشر الموكل البيع عليه، ولم يكن هناك حاجة إلى أن ينيبه عن نفسه، وإذا كان العرف في الوكالة لا يتناول بيعه على نفسه لم يكن مفوضًا في هذا التصرف. التعليل الثاني: أن دين الرجل وأمانته تحمله على عمل الحق، وربما زاد خيرًا (¬1). ويناقش هذا: الناس متفاوتون في هذا الأمر، وربما تجد الرجل الذي ترضى سلوكه في قيامه بالواجبات المتعلقة بالبدن من صلاة وصيام وحج، وتضعف نفسه في الأمور المالية، كما أن الإنسان مجبول على محاباته لنفسه، وهو أمر مشاهد، وإنصاف الإنسان من نفسه عزيز. التعليل الثالث: لما جاز بيع الوكيل من غيره جاز من نفسه؛ قياسًا علي الأب حيث يجوز له أن يبيع على ولده من غيره، ويجوز له أن يبيع من نفسه. ونوقش هذا: لا يصح القياس على بيع الأب من مال ولده لأن الوالد مفطور على الشفقة على ابنه، فالقياس مع الفارق. ¬

تعليل من قال: ليس له ذلك مطلقا.

تعليل من قال: ليس له ذلك مطلقًا. التعليل الأول: الوكيل بمقتضى الطبيعة البشرية يستقصي لنفسه، وقد أخذ عليه بمقتضى عقد الوكالة أن يستقصي للموكل، فهذان غرضان متضادان فتمانعا. ونوقش هذا: بأن العقد لا يخرج عن صورتين: إما أن يعين الموكل للوكيل الثمن الذي يبيع به، أو لا يعين له ثمنًا، فإن عين له ثمنًا فقد زال مقصود الاستقصاء، وأن الوكيل لا يريد أكثر من هذا الثمن وقد حصل، سواء شراه الوكيل أو اشتراه غيره، وإن لم يعين له الثمن تقيد البيع والشراء بثمن المثل، كما لو باع أو اشترى من أجنبي، وهذا يدفع محاباة الوكيل لنفسه (¬1). التعليل الثاني: لا يجوز أن يتولى طرفي العقد واحد بنفسه، ويأخذ بأحدى يديه من الأخرى (¬2). فكيف يكون الشخص الواحد مسلمًا ومستلمًا، مطالِبًا ومطالَبًا. وكما أن الموكل لو وكل الوكيل ليهب من نفسه لم يصح، وإن انتفت التهمة؛ لاتحاد الموجب والقابل، فكذلك بيعه على نفسه وشراؤه منها (¬3). ويناقش: لا يوجد دليل يمنع من قيام الوكيل بنفسه بطرفي العقد، فمن قال: لا يجوز ¬

تعليل من قال: ليس له ذلك إلا أن يأذن له.

فيطالب بالدليل، وإذا جاز في المسألة المتفق عليها قيامه بطرفي العقد كما لو زوج عبده الصغير أمته، جاز له ذلك في المسائل المختلف فيها. وإذا كان الموكل مالكا للهبة بنفسه، فله الإنابة فيها؛ لأن من ملك شيئاً ملك الإنابة فيه، كما لو وكل المرأة على طلاق نفسها. تعليل من قال: ليس له ذلك إلا أن يأذن له. التعليل الأول: قالوا: إن سياق التوكيل في البيع يدل على إخراج الوكيل من جملة المشترين؛ لأن الموكل جعله بائعًا، فلا يكون مشتريًا، فنحتاج حتى يكون مشتريًا إلى إذن صريح من الموكل. التعليل الثاني: أن العرف محكم في ذلك، فمن وكل في البيع لم يدخل بيعه على نفسه، وإنما المقصود بيعه من غيره، ومن وكل في الشراء لم يدخل شراؤه من نفسه، فتحمل الوكالة على المتعارف عليه، ولذلك قلنا: نحتاج إلى إذن الموكل إذا باع أو اشترى من نفسه لحمل اللفظ على غير المتعارف عليه. التعليل الثالث: أن علة المنع من البيع والشراء من النفس وجود مظنة التهمة في محاباة النفس، وعدم رضا الموكل بهذا التصرف، وإخراج هذا التصرف من عموم لفظه وإذنه، فإذا صرح بالإذن فقد رضي هذا التصرف، وهو لو وهب له المبلغ كاملًا لم يكن هناك مانع شرعي، فإذا رضي منه أن يبيع على نفسه أو يشتري منها جاز ذلك من باب أولى.

واعترض الشافعية

واعترض الشافعية: بأن العلة ليس انتفاء التهمة فقط، وإنما هي عدم جواز اتحاد الموجب والقابل؛ لأن الإيجاب والقبول لا ينتظمان من شخص واحد، بدليل أنه لو وكله ليهب من نفسه لم يصح مع أن التهمة منتفية. ورد هذا: بأنه قد جاز إجراء الأب العقد مع نفسه في مال ولده الصغير، مع اتحاد الموجب والقابل. الراجح من الخلاف: الذي أميل إليه أن الوكيل لا يجوز له الشراء ولا البيع من نفسه إلا أن يكون هناك إذن سابق من الموكل أو إجازة لاحقة منه، أو كان الوكيل قد عين الثمن في البيع والشراء وكان يعرف ثمن السلعة (¬1)، أو كان البيع بالمزايدة، وتولى المزايدة غيره، فانتهت عليه، والذي يجعلنا نقول بأن الوكيل ليس له حق البيع والشراء من نفسه أن الوكالة بالبيع والشراء لا يدخل فيها عرفًا شراء الوكيل وبيعه من نفسه، إذ لو علم الموكل أن الوكيل سوف يتعاقد مع نفسه بيعًا أو شراء لأقدم على التعامل معه مباشرة منذ البداية دون أن ينيبه عنه، وإذا كان لفظ الوكالة لا يتناوله عرفًا لم يكن له حق التصرف، وإذا كان الوكيل يرى أنه لم يحاب نفسه فما المانع أن يطلع الوكيل على ذلك ليأخذ منه إجازة على تصرفه، وليبعد عن نفسه التهمة، وقد يطلع الموكل على تصرف الوكيل فيرفض هذا التصرف ويبطله، ويؤدي ذلك إلى فتح باب التنازع. ¬

المبحث الثاني تولي الوكيل طرفي العقد نيابة عن العاقدين

المبحث الثاني تولي الوكيل طرفي العقد نيابة عن العاقدين [م - 56] إذا وكل شخص في بيع سلعة، ووكله آخر في شرائها، فيكون الوكيل نائبًا عن البائع والمشتري في آن واحد، فما حكم هذه المسألة؟ في هذا خلاف بين أهل العلم: فقيل: لا يصح للوكيل إصدار تولي طرفي العقد نيابة عن العاقدين، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، وقول في مذهب الحنابلة (¬3). وقيل: يصح، وهو مذهب المالكية (¬4)، ووجه مرجوح في مذهب الشافعية (¬5)، وقال ابن قدامة، والمرداوي من الحنابلة: وهو قياس المذهب (¬6). وجه من قال: لا يصح للوكيل تولي صيغة العقد نيابة عن العاقدين: استدل الشافعية على عدم الجواز بأنه لا يجوز اتحاد الموجب والقابل؛ لأن ¬

واعترض

الإيجاب والقبول لا ينتظمان من شخص واحد، بدليل أنه لو وكله ليهب من نفسه لم يصح مع أن التهمة منتفية. واعترض: بأنه لا يوجد دليل يمنع من قيام الوكيل بنفسه بطرفي العقد، فمن قال: لا يجوز فيطالب بالدليل، وإذا جاز في المسألة المتفق عليها قيامه بطرفي العقد كما لو تولى الأب طرفي البيع في مال ولده، أو زوج عبده الصغير أمته، جاز له ذلك في المسائل المختلف فيها. ورد هذا: بأن الأب يتولى طرفي البيع في مال ولده وكذا الجد لقوة الولاية ولكثرة الحاجة في البيع، وعسر مراجعة السلطان، وهل يتولى الجد طرفي النكاح في حفدته، فيه وجهان مبنيان على أن العلة في البيع قوة الولاية وحدها، أم مع كثرة الحاجة إلى البيع فإن النكاح نادر (¬1). وجه من قال بالجواز: الوجه الأول: أن تصرف الوكيل عن العاقدين بناء على إذن منهما، فصح تولي العقد نيابة عنهما. الوجه الثاني: القياس على تولي الأب والجد طرفي البيع في مال ولده. ¬

وأجيب

وأجيب: بأن الولاية أقوى من الوكالة، لأنها مستمدة من الشرع، والأب والجد لهما حق الولاية على الأبناء، فلا يقاس الأضعف على الأقوى. الوجه الثالث: أن التهمة منتفية، لأن الوكيل لا يعقد العقد مع نفسه، أو مع ولده، فصحت النيابة. الراجح: القول بالجواز بشرط أن لا يوجد ما يدل على المحاباة.

الفصل الثالث الإيجاب والقبول الصوري

الفصل الثالث الإيجاب والقبول الصوري المبحث الأول: في بيع التلجئة الفرع الأول في تعريف بيع التلجئة قد يصدر الإيجاب والقبول من المتعاقدين، ولا يريدان حقيقة البيع، وإنما حملهما على ذلك الخوف من ظالم، أو الهروب من المكوس ونحوها، ويسميه الفقهاء بيع التلجئة وبيع الأمانة، ويسميه المعاصرون (العقد الصوري). تعريفه: يقول ابن عابدين: التلجئة: أن يتواضعا على إظهار البيع عند الناس لكن بلا قصده (¬1). وفي تعريفات الجرجاني: هو العقد الذي يباشره الإنسان عن ضرورة، ويصير كالمدفوع إليه، وصورته: أن يقول الرجل لغيره: أبيع داري منك بكذا في الظاهر، ولا يكون بيعًا في الحقيقة، ويشهد على ذلك، وهو نوع من الهزل (¬2). ويقول ابن قدامة: "ومعنى بيع التلجئة: أن يخاف أن يأخذ السلطان أو غيره ¬

الحكم التكليفي لبيع التلجئة

ملكه، فيواطئ رجلاً على أن يظهر أنه اشتراه منه؛ ليحتمي بذلك، ولا يريدان بيعًا حقيقيًا (¬1). الحكم التكليفي لبيع التلجئة: [م - 57] يختلف الحكم بحسب الغرض من الفعل، فإن كان الحامل على البيع الصوري حماية ماله من تسلط بعض الظلمة عليه بغير حق كان فعله مباحًا؛ لأن الإنسان من حقه أن يدافع عن ماله المعصوم، وإن كان الحامل عليه عملًا غير مشروع، كما لو كان الرجل مدينًا، فيلجأ إلى العقود الصورية ليبعد أمواله عن متناول دائنيه، بأن يتظاهر بإبرام تصرفات من شأنها إخراج هذه الأموال من ذمته، ليدعي الإعسار، وقد يخفي الطرفان عقد البيع تحت ستار عقد هبة صوري ليسقط حق الشفعة لشريكه، فهذا الفعل يكون محرمًا؛ لأنه يتضمن إسقاط حق الغير بغير حق. ¬

الفرع الثاني خلاف العلماء فى بيع التلجئة

الفرع الثاني خلاف العلماء فى بيع التلجئة قال ابن تيمية: المقاصد والاعتقادات معتبرة في التصرف والعادات (¬1). وقال أيضًا: كل لفظ بغير قصد من المتكلم ... فإنه لا يترتب عليه حكم (¬2). وخالف في ذلك الشافعية، فقالوا: إذا تعارضت النية واللفظ يغلب حكم اللفظ لقوته على حكم النية لضعفه (¬3). [م - 58] اختلف العلماء في بيع التلجئة. فقيل: البيع باطل. وهذا القول هو ظاهر الرواية عن أبي حنيفة، وهو قول أبي يوسف ومحمد (¬4)، والمشهور في مذهب الحنابلة (¬5). وقيل: البيع صحيح، رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة (¬6)، وهو مذهب الشافعية (¬7)، ووجه في مذهب الحنابلة (¬8). ¬

وقيل: البيع موقوف، إن أجازاه معاً صح، وإن رداه بطل، وإن أجازه أحدهما لم ينعقد، وهو قول في مذهب الحنفية (¬1). ¬

دليل من قال: البيع باطل.

وسبب الخلاف في هذه المسألة يرجع إلى مسألة أخرى، وهي إذا تعارضت الإرادة الباطنة والإرادة الظاهرة، فما هو المقدم منهما؟ أو بعبارة أخرى، هل المعتبر في العقود المعاني أو الألفاظ. وقد أشار النووي إلى هذا حين تكلم عن بيع التلجئة، فقال: "والصحيح صحته؛ لأن الاعتبار عندنا بظاهر العقود، لا بما ينويه العاقدان" (¬1). وسوف نفرد هذه المسألة بالبحث (أعني الاختلاف بين اللفظ والمعنى) لأهميتها بعد أن ننتهي من مسألتنا هذه. دليل من قال: البيع باطل. الدليل الأول: (ح-27) ما رواه البخاري من طريق يحيى بن سعيد الأنصاري، قال: أخبرني محمَّد ابن إبراهيم التيمي، أنه سمع علقمة بن وقاص الليثي يقول: سمعت عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - على المنبر قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها، أو إلى امرأة ينكحها، فهجرته إلى ما هاجر إليه (¬2). وجه الاستدلال: أن كلًا من البائع والمشتري لم ينويا البيع، ولم يقصداه، والقصد معتبر في العقود، فلم يقع البيع. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء:29]. فلا بد من وجود إرادة البيع عند كل من المتعاقدين ليتحقق حصول الرضا منهما، والذي هو أهم شرط في صحة العقود، فإذا فقدت الإرادة فقد الرضا، وإذا فقد الرضا بطل البيع. واعترض الشافعية: بأن عدم رضاه بوقوعه مع إيقاعه لا عبرة به، فهو كظنه أنه لا يقع، لا أثر له لخطأ ظنه. الدليل الثالث: القياس على بيع الهازل، فإذا كان بيع الهازل لا ينعقد لعدم توفر القصد، فكذلك بيع التلجئة بجامع أن كلا منهما لم يرد البيع حقيقة. واعترض الشافعية على هذا الدليل بأن الأصح عندهم انعقاد بيع الهازل. تعليل من قال: يصح بيع التلجئة. التعليل الأول: قالوا: إن هذا العقد قد توفرت فيه شروط البيع الصحيح، وتمت أركانه، فيكون بيعًا صحيحًا ولا عبرة بما اتفق عليه المتعاقدان بالسر، لأن العبرة بظاهر العقود، لا بما ينويه العاقدان" (¬1). ¬

ونوقش

ونوقش: بأن هذا البيع لم تتوفر فيه شروط البيع الصحيح، فإن من شروط البيع أن يقصد المتعاقدان حقيقة البيع ليكون البيع عن تراض منهما، وهذا ما لم يتوفر هنا، بل هو مكره على صورة العقد، وقد اتفقا على عدم نقل الملكية، وأن ملك كل واحد منهما باق على ما كان قبل العقد. التعليل الثاني: البيع قد تم بينهما خاليًا عن مقارنة مفسد فصح كما لو اتفقا على شرط فاسد، ثم عقد البيع بغير شرط فقد تم البيع، ولا عبرة بالشرط الفاسد، فالشرط يكون مفسدًا للعقد لو كان مقارنًا للعقد. وأجيب: بأننا لا نسلم بالتفريق في الشرط الفاسد بين كونه سابقًا للعقد، وبين كونه مقارنًا للعقد، وسيأتي مزيد إيضاح لهذا في باب الشروط في البيع، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. الراجح: القول بأن البيع لا يقع، وأن العبرة بما نوياه، لا بما أظهراه؛ لأن العبرة بالمعاني دون الألفاظ، وسوف نناقش إن شاء الله تعالى في المسألة التالية: هل العبرة في العقود المعاني أو الألفاظ.

مسألة في اختلاف لفظ الصيغة عن معناها

مسألة في اختلاف لفظ الصيغة عن معناها [م - 59] الأصل في ألفاظ العقود أن تكون مطابقة للمعنى المراد من العاقدين؛ لأن اللفظ هو المعبر عن المعنى القائم في نفس المتعاقدين، والأصل حمل كلام المتعاقدين على ظاهره، واللغة ما جعلت إلا لتعبر عما في النفس، ولو حملنا الكلام على غير ظاهره بدون صارف بطلت فائدة اللغة وفائدة التخاطب، وهذا مما لا خلاف فيه، ولكن الخلاف فيما لو تيقنا أن العاقد أراد معنى مخالفًا للفظ الصادر منه، فهل يغلب اللفظ، أو يغلب المعنى باعتباره هو المقصود، واللفظ مجرد دليل عليه؟ أضرب مثالاً ليتضح المقصود، لو أعار رجل شيئًا، وشرط عوضًا، فهل يعتبر العقد عارية، أو يعتبر إجارة لاشتراط العوض فيه؟ ولو قال: بعتك هذا الثوب بلا ثمن، فهل ينعقد هبة أو بيعًا؟ فإن نظرنا إلى اللفظ فإن الإيجاب صادر بلفظ البيع، وإذا نظرنا إلى المعنى، وكون التمليك بدون عوض فهو يدل على أن العقد من عقود التبرعات. ولو قال العاقد: وهبتك هذه الدابة بألف، فهل ذكر العوض يجعل العقد من عقود المعاوضات فيكون بيعًا، أو نعتبر اللفظ، ونفسد العقد؛ لأن عقود التبرعات لا عوض فيها، وهكذا إذا جاء اللفظ في العقود مخالفًا للمعنى الذي أراده العاقدان، فهل المعتبر اللفظ أو المراد المعنى؟ في هذا خلاف بين أهل العلم: فقيل: المعتبر هو المعنى الذي قصده العاقدان، واللفظ تابع للمعنى، فإذا

تعذر حمل اللفظ على مقتضاه حمل على المعنى الذي أراده العاقدان، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، وأحد الوجهين في مذهب الشافعية (¬3)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬4). ولا بد عند من قال بهذا القول في اعتبار المعنى وتقديمه على اللفظ أن يقع اتفاق العاقدين على المعنى المخالف للفظ، أو تدل عليه قرينة لفظية أو عرفية، ¬

أو حالية (¬1). وقيل: المعتبر اللفظ دون النظر إلى المعنى. وهو القول الراجح في مذهب الشافعية (¬2). ¬

دليل من قال: المعتبر المعنى

وقيل: هناك فرق بين القضاء وبين غيره، ففي القضاء العبرة بالإرادة الظاهرة إلا إذا قامت قرينة على الإرادة الباطنة، وهذا اختيار ابن القيم (¬1). دليل من قال: المعتبر المعنى: الدليل الأول: (ح-28) ما رواه البخاري من طريق يحيى بن سعيد الأنصاري، قال: أخبرني محمَّد بن إبراهيم التيمي، أنه سمع علقمة بن وقاص الليثي يقول: سمعت عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - على المنبر قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها، أو إلى امرأة ينكحها، فهجرته إلى ما هاجر إليه (¬2). الدليل الثاني: (ح-29) ما رواه البخاري من طريق هشام بن عروة، عن أبيه، عن أبي حميد الساعدي قال: استعمل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رجلا على صدقات بني سليم يدعى ابن اللتبية، فلما جاء حاسبه، قال: هذا ما لكم، وهذا هدية. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فهلا جلست في بيت أبيك وأمك حتى تأتيك هديتك -إن كنت صادقًا- ثم خطبنا فحمد الله وأثنى عليه، ثم قال: أما بعد فإني أستعمل الرجل منكم على العمل مما ولاني الله، فيأتي فيقول: هذا مالكم، وهذا هدية أهديت لي، أفلا جلس في بيت أبيه وأمه حتى تأتيه هديته، والله لا يأخذ أحد ¬

وجه الاستدلال

منكم شيئًا بغير حقه إلا لقي الله يحمله يوم القيامة، فلأعرفن أحدا منكم لقي الله يحمل بعيرا له رغاء، أو بقرة لها خوار، أو شاة تيعر ثم رفع يده حتى رئي بياض إبطه، يقول: اللهم هل بلغت، بصر عيني وسمع أذني، ورواه مسلم (¬1). وجه الاستدلال: أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - لم ينظر إلى لفظ المعطي، وإنما نظر إلى قصده ونيته، فلما كان الحال يدل على أن المعطي إنما أعطى نظراً لولاية المعطى؛ لينتفعوا منه تخفيفًا عنهم أو تقدمًا لهم على غيرهم أو لغيرها من الأسباب لم يعتبر ذلك هدية، وكان هذا الحديث أصلًا في اعتبار المقاصد ودلالات الحال في العقود (¬2). الدليل الثالث: النية تؤثر في صحة العقد وفساده، وفي حله وحرمته، وفي الثواب والعقاب، بل تؤثر حتى في الفعل الذي ليس بعقد فيصير حلالًا تارةً، وحرامًا تارة باختلاف النية والقصد، فالحيوان حلال أكله إذا ذبح لله، ويحرم إذا ذبح لغير الله، وكذلك الحلال يصيد الصيد للمحرم فيحرم عليه، ويصيده للحلال فلا يحرم على المحرم، وكذلك الرجل يشتري الجارية ينوي أن تكون لموكله فتحرم على المشتري، وينوي أنها له فتحل له، وصورة العقد واحدة، وإنما اختلفت النية والقصد، وكذلك صورة القرض وبيع الدرهم بالدرهم إلى أجل صورتهما واحدة، وهذا قربة صحيحة، وهذا معصية باطلة بالقصد، وكذلك عصر العنب بنية أن يكون خمرًا معصية ملعون فاعله على لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وعصره بنية ¬

أن يكون خلا أو دبسا جائز، وصورة الفعل واحدة، وكذلك السلاح يبيعه الرجل لمن يعرف أنه يقتل به مسلمًا حرام باطل لما فيه من الإعانة على الإثم والعدوان وإذا باعه لمن يعرف أنه يجاهد به في سبيل الله فهو طاعة وقربة، وكذلك قول الرجل لزوجه: "أنت عندي مثل أمي" ينوي بها الظهار فتحرم عليه، وينوي به أنها مثلها في الكرامة فلا تحرم عليه، وكذلك من أدى عن غيره واجبًا ينوي به الرجوع ملكه وإن نوى به التبرع لم يرجع. وهذا كما أنها أحكام الرب تعالى في العقود فهي أحكامه تعالى في العبادات والمثوبات والعقوبات؛ فقد اطردت سنته بذلك في شرعه وقدره، أما العبادات فتأثير النيات في صحتها وفسادها أظهر من أن يحتاج إلى ذكره فإن القربات كلها مبناها على النيات، ولا يكون الفعل عبادة إلا بالنية والقصد، ولهذا لو وقع في الماء ولم ينو الغسل أو دخل الحمام للتنظيف أو سبح للتبرد لم يكن غسله قربة ولا عبادة بالاتفاق، فإنه لم ينو العبادة فلم تحصل له، وإنما لامرئ ما نوى، ولو أمسك عن المفطرات عادة واشتغالا ولم ينو القربة لم يكن صائمًا، ولو دار حول البيت يلتمس شيئاً سقط منه لم يكن طائفًا، ولو أعطى الفقير هبة أو هدية ولم ينو الزكاة لم يحسب زكاة، ولو جلس في المسجد ولم ينو الاعتكاف لم يكن اعتكافا. وهذا كما أنه ثابت في الإجزاء والامتثال فهو ثابت في الثواب والعقاب؛ ولهذا لو جامع أجنبية يظنها زوجته أو أمته لم يأثم بذلك وقد يثاب بنيته، ولو جامع في ظلمة من يظنها أجنبية فبانت زوجته أو أمته أثم على ذلك بقصده ونيته للحرام، ولو أكل طعاما حرامًا يظنه حلالاً لم يأثم به، ولو أكله وهو حلال يظنه حرامًا، وقد أقدم عليه أثم بنيته، وكذلك لو قتل من يظنه مسلما معصوما فبان كافرًا حربيا أثم بنيته، والأمثلة كثيرة، وهي غير محصورة (¬1). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: " الألفاظ مقصودة لغيرها، ومعاني العقود هي التي تراد لأجلها، فإذا ألغيت، واعتبرت الألفاظ التي لا تراد لنفسها، كان هذا إلغاء لما يجب اعتباره، واعتبارًا لما قد يسوغ إلغاؤه، وكيف يقدم اعتبار اللفظ الذي قد ظهر كل الظهور أن المراد خلافه" (¬1). قال ابن القيم: " ... من عرف مراد المتكلم بدليل من الأدلة وجب اتباع مراده، والألفاظ تقصد لذاوتها، وإنما هي أدلة يستدل بها على مراد المتكلم، فإذا ظهر مراده ووضح بأي طريق كان، عمل بمقتضاه، سواء كان وبإشارة أو كتابة أو بإيماءة، أو دلالة عقلية، أو قرينة حالية، أو عادة له مطردة لا يخل بها" (¬2). الدليل الخامس: إذا كان الجهل بمعنى اللفظ يسقط حكمه، وذلك كما لو نطق الأعجمي بلفظ الكفر، أو بلفظ البيع أو الشراء، وقال: إني لا أعرف معناها، ولم أقصده، فكذلك إذا نطق العربي بلفظ، ولم يقصد معناه، بل قصد به معنى آخر، فإن اللفظ يلزمه حكمه، وإنما يلزمه المعنى الذي أراده وقصده (¬3). الدليل السادس: إذا كان السامع لا يفهم معنى الجملة إلا بحسب متعلقاتها، فكذلك اللفظ ¬

الدليل السابع

يتغير معناه بحسب ما يتعلق به، فإذا قال الإنسان: رأيت أسدًا في الغابة فالمقصود به الأسد الحقيقي، وإذا قال: رأيت أسدًا في ساحة الوغى فالمراد به الرجل الشجاع، وكلمة أسد لفظ واحد تغير معناه بحسب ما يتعلق به، فكذلك ألفاظ العقود، فإذا اشتهر لفظ في عقد، ثم أتى بعده بمتعلق يدل على عقد آخر، فإن السامع لا يفهم منه العقد الأول، بل العقد الثاني، فلا بد أن يقبل ما أراده المتكلم ودلت عليه القرينة؛ لأن المراد بالتخاطب أن يفهم المخاطب كلام المتكلم. الدليل السابع: إذا كان المرجع في عقود الناس إلى عرفهم، وعاداتهم، فما عده الناس بيعًا فهو بيع، وما عدوه إجارة فهو إجارة، وما عدوه هبة فهو هبة، قال ابن تيمية: هذا أشبه بالكتاب والسنة وأعدل (¬1). فإذا كان العرف يخالف الحقيقة اللغوية قدم العرف، وهذا تقديم للمعنى على اللفظ. ونظرًا لأهمية اعتبار العرف في معرفة قصد المتعاقدين فسوف أفرد له فصلًا خاصًا. وهناك أدلة أخرى سوف نتوسع بذكرها عند الكلام على عقد البيع، هل يتشرط فيه لفظ البيع، أو يصح بكل ما يدل عليه مما يدل على التمليك لغة أو عرفًا. دليل من قال: يقدم اللفظ. الدليل الأول: اعتبار المعنى يؤدي إلى إهمال اللفظ وهذا لا يصح، لأن ألفاظ اللغة لا ¬

ويجاب عن ذلك

يعدل بها عما وضعت له في اللغة، فيطلق اللفظ لغة على ما وضع له، فكذا ألفاظ العقود. ويجاب عن ذلك: بأن القول بأن ألفاظ اللغة لا يعدل بها عما وضعت له في اللغة، هذه دعوى في محل النزاع، فأين الدليل على ذلك، بل قد ذكرنا في أدلة القول الأول تقديم النية على اللفظ في أحكام متفرقة، وكيف كانت النية مؤثرة في التحليل والتحريم والصحة والفساد، والثواب والعقاب. الدليل الثاني: العقود تفسد باقتران شرط مفسد، ففسادها بتغير مقتضاها أولى. ويجاب: بأن الشرط مؤثر في صحة العقد، فقد يشترط ما يخالف الشرع، وقد يشترط ما ينافي مقتضى العقد، بخلاف اللفظ فلا يشترط له لفظ معين، وإنما اللفظ وسيلة لمعرفة حصول الرضا من العاقدين، فإذا تحقق الرضا بأي لفظ كان فقد حصل المقصود. الدليل الثالث: الأصل حمل الكلام على ظاهره، ولو حملنا الكلام على غير ظاهره بطلت فائدة اللغة وفائدة التخاطب. ويجاب: نعم الأصل حمل الكلام على ظاهره إلا إذا تعذر ذلك لقرينة حالية أو عرفية، فكما أن الأصل حمل الأمر على الوجوب والنهي على الكراهة إلا لقرينة

وجه من فرق بين القضاء وبين غيره

صارفة، فكذلك هنا، فنحن لم نترك ظاهر اللفظ إلا عند تعذره، وكنا بين أمرين إما أن نأخذ بهذا الظاهر والذي تيقنا أنه غير مراد للعاقدين، وبالتالي نبطل العقد، وإما أن نترك هذا الظاهر لقرينة صارفة، ونعمل بالمعنى الذي أراده العاقدان، ولاشك أن إمضاء العقود خير من إبطالها بسبب لفظ ظاهر غير مراد، وإعمال الكلام خير من إهماله. وجه من فرق بين القضاء وبين غيره: أن المتكلم بصيغ العقود إذا قصد غير معناها نحو أن يقصد بقوله: أنت طالق، أي أنها طالق من زوج سابق، لا تلزمه هذه الصيغ فيما بينه وبين الله تعالى، وأما في الحكم فإن اقترن بكلامه قرينة تدل على ذلك لم يلزمه أيضًا؛ لأن السياق والقرينة تدل على صدقه، وإن لم يقترن بكلامه قرينة أصلًا، وادعى ذلك دعوى مجردة لم تقبل منه؛ لأنها خلاف الظاهر. وهذا القول وسط بين القولين، خاصة أنه عند التنازع لابد من العمل إما بالبينة، أو بالظاهر، فإذا لم يوجد بينة أو قرينة تدل على عدم إرادة المعنى الظاهر علمنا بالظاهر، والباطن بينه وبين الله سبحانه وتعالى. والله أعلم.

الفرع الثالث الهزل في البيع

الفرع الثالث الهزل في البيع [م - 60] من البيع الصوري أن يكون المتعاقدان أو أحدهما هازلًا، ولم يقصد إنشاء العقد، فهل ينعقد بيع الهازل، أو يعتبر باطلًا لعدم قصد البيع. اختلف العلماء في هذا: فقيل: لا ينعقد بيع الهازل، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، ووجه في مذهب الشافعية (¬3)، والوجه المشهور في مذهب الحنابلة (¬4). وقيل: ينعقد، وهو قول في مذهب المالكية (¬5)، وأصح الوجهين في مذهب الشافعية (¬6)، ووجه في مذهب الحنابلة، اختاره أبو الخطاب (¬7). وقيل: يقبل إن ادعى الهزل بقرينة، وهو قول في مذهب المالكية (¬8)، وقول ¬

دليل من قال: لا ينعقد.

في مذهب الحنابلة (¬1). دليل من قال: لا ينعقد. ذكروا أن العاقد وإن تكلم بصيغة العقد إلا أنه لم يرد حكم العقد، ولم يرض به، ولا بد من إرادة العقد ليتحقق الرضا، والذي هو شرط أساسي في صحة البيع، فإذا عدم الرضا عدم العقد. دليل من قال: ينعقد بيع الهازل. الدليل الأول: الهزل لم يجعله الله عذرًا صارفًا، بل صاحبه أحق بالعقوبة، ألا ترى أن الله تعالى عذر المكره في تكلمه بالكفر إذا كان قلبه مطمئنًا بالإيمان، ولم يعذر الهازل، بل قال: {وَلَئِنْ سَأَلْتَهُمْ لَيَقُولُنَّ إِنَّمَا كُنَّا نَخُوضُ وَنَلْعَبُ قُلْ أَبِاللَّهِ وَآيَاتِهِ وَرَسُولِهِ كُنْتُمْ تَسْتَهْزِئُونَ (65) لَا تَعْتَذِرُوا قَدْ كَفَرْتُمْ بَعْدَ إِيمَانِكُمْ} [التوبة: 65]، وكذلك رفع المؤاخذة على المخطئ والناسي (¬2). الدليل الثاني: الهازل غير مأذون له في الهزل في العقود، فهو متكلم باللفظ، مريد له، ولم يصرفه عن معناه إكراه، ولا خطأ، ولا نسيان، ولا جهل (¬3). ¬

الدليل الثالث

فمن باشر سبب الحكم باختياره لزمه مسببه ومقتضاه وإن لم يرده (¬1). الدليل الثالث: عقد الهازل قد توفرت فيه شروط البيع الصحيح، وتمت أركانه، فيكون بيعًا صحيحًا، ولا عبرة بما نواه وقصده، وإنما العبرة بالإرادة الظاهرة حفاظًا على مبدأ استقرار العقود والمعاملات. وأجيب: بأننا قدمنا الأدلة في المسألة السابقة بأن العبرة بالعقود بما نواه وقصده العاقدان، وإذا تعارضت الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة قدمت الإرادة الباطنة. دليل من قال: لا بد من قرينة على أنه كان هازلاً. الهزل أمر باطن لا يعرف إلا من جهة الهازل، والأصل عدم الهزل، فإذا تكلم في إيجاب العقد أو في قبوله فالأمر محمول على الجد، وأما دعواه الهزل وأنه لم يقصد العقد فهذا أمر خفي بينه وبين الله، وأما في الظاهر فهو محمول على الصحة، ولا نقبل قوله في دعوى الهزل إلا بقرينة؛ لأنه يستلزم من قبول قوله إبطال حق العاقد الآخر، ولو فتح الباب في هذا لكان كل من يريد أن يفسخ العقد يدعي الهزل. الراجح: بعد استعراض الأقوال نجد أن الأقوال ترجع إلى قولين: ينعقد بيع الهازل، أو لا ينعقد، وأما القول بأنه لا بد من قرينة تدل على أنه أراد الهزل فهذا القول يرجع إلى القول بعدم انعقاد العقد في بيع الهازل؛ لأن هذا القول لم يطلب ¬

سوى إثبات وجود الهزل، فإذا ثبت لديه انتفى الحكم عنده، وأظن أن القائلين لا ينعقد لا يختلفون في هذا، لأن الأمر إما أن يصدقه صاحبه على دعوى الهزل، أو يكذبه، فإن صدقه أصبحت الأقوال في المسألة قولين، وإن كذبه فالأصل مع مدعي الجدة؛ لأنه هو الأصل، ولذلك الحنفية الذين يقولون بأن بيع الهازل لا ينعقد يقولون في نفس الوقت لا بد من قرينة، جاء في درر الحكام شرح مجلة الأحكام "الجد شرط في البيع، فلا ينعقد بيع الهزل؛ إذ لا رضاء في عقد يبنى على الهزل ... وعلى هذا إذا قصد بالمبايعة الهزل وجب التصريح بذلك أثناء العقد إذ لا تغني دلالة الحال عن ذلك وحدها. فعلى الهازل في بيعه أن يقول للمشتري إني بعتك هذا المال هازلًا. وإذا تواطأ متبايعان على أن العقد الذي سيجريانه بحضور الشهود يراد به الهزل فالتواطؤ الذي تقدم العقد بمنزلة التصريح بقصد الهزل أثناء العقد ويكون هذا البيع بيع هزل، فإذا اختلف المتبايعان في البيع، هل هو هزل أو جد؟ فالقول لمدعي الجد مع يمينه، فإذا وجدت قرينة تدل على قصد الهزل في البيع كأن يباع الشيء بنقص فاحش جداً فالقول إذ ذاك لمدعي الهزل، أما إذا ادعى الهزل مشتر بعد أن دفع ثمن المبيع أو بعضه فدعواه غير مسموعة" (¬1). وإذا كان الأمر كذلك، فالخلاف إنما هو في حالة قيام ما يدل على إرادة الهزل أو الاتفاق عليه بين المتعاقدين هل ينعقد العقد في مثل هذه الحالة، أو لا ينعقد؟ والذي يظهر لي أن القول الصواب مع قول من قال: لا ينعقد العقد لعدم وجود قصد البيع والرضا به، والله أعلم (¬2). ¬

وهذه المسألة ترجع إلى مسألة أصولية سابقة، وهي إذا تعارضت الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة، فمن المقدم، هل يؤخذ بما نواه العاقدان، أو بما أظهراه؟ وقد ناقشت هذه المسألة في مبحث مستقل، وبينت الراجح فيها، فإن شئت الاستزادة فأرجع إليها مشكورًا. ¬

خاتمة القول المختار في صيغة العقود

خاتمة القول المختار في صيغة العقود قال القاضي أبو الحسين الحنبلي: ينعقد البيع بكل لفظ يدل عليه عرف الناس وعادتهم، وإن لم يوجد الإيجاب والقبول (¬1). [م - 61] بعد استعراض طويل لكلام الفقهاء في صيغ البيع المختلفة اللفظية والفعلية، حيث عرضنا بالتفصيل رأي المذاهب الفقهية بالصيغة اللفظية، سواء كان اللفظ ماضيًا أو مضارعًا أو أمرًا، كما عرضنا رأي هذه المذاهب في الجملة الاسمية، وفي كلمة نعم، وعرضنا أقوال الفقهاء في صيغة البيع الفعلية من إشارة وكتابة ومعاطاة، وعن طريق الاتصال بالبرق والفاكس والهاتف والحاسب الآلي وغيرها، ولما كان القول الراجح في جميع تلك المسائل واحداً فيما يتعلق بالصيغة، رأيت أن أعرض هذا القول في آخر هذه المباحث خشية التكرار، فأقول: الصحيح أن العقود تصح بكل ما دل على مقصودها من قول أو فعل، فكل ما عده الناس بيعًا، أو إجارة، فهو بيع وإجارة، وإن اختلف اصطلاح الناس في الألفاظ والأفعال انعقد عند كل قوم بما يفهمونه بينهم من الصيغ والأفعال، وليس لذلك حد في الشرع، ولا في اللغة، بل يتنوع بتنوع اصطلاح الناس كما تتنوع لغاتهم، ولا يجب على الناس التزام نوع معين من الاصطلاح في المعاملات، فيصح بالقول كما يصح بالفعل، ويصح بالإشارة المفهومة، والكتابة وبكل ما يدل على المراد، ولهذا أدلة كثيرة ذكرها ابن تيمية رحمه الله، أذكر منها: ¬

الدليل الأول

الدليل الأول: أن الله سبحانه وتعالى اكتفى بالتراضي في البيع، في قوله تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 129]. وقال تعالى: {فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا} [النساء: 4]. فتلك الآية في جنس المعاوضات، وهذه الآية في جنس التبرعات، ولم يشترط لفظًا معينًا، ولا فعلًا معينًا، يدل على التراضي، وعلى طيب النفس، ونحن نعلم بالاضطرار من عادات الناس في أقوالهم وأفعالهم أنهم يعلمون التراضي وطيب النفس بطرق متعددة، والعلم به ضروري في غالب ما يعتاد من العقود، وهو ظاهر في بعضها، فإذا وجد تعلق الحكم به بدلالة القرآن. الدليل الثاني: أن الله سبحانه وتعالى أحل البيع، ولم يبين كيفيته، فوجب الرجوع فيه إلى العرف، كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق، وهكذا كل شيء ليس له حد في الشرع، وليس له حد في اللغة فالمرجع فيه إلى العرف. بيان ذلك: أن هذه الأسماء جاءت في كتاب الله وسنة رسوله" معلقًا بها أحكام شرعية، وكل اسم لا بد له من حد، فمنه ما يعلم حده باللغة، كالشمس والقمر، والبر والبحر، والسماء والأرض. ومنه ما يعلم بالشرع، كالمؤمن والكافر، والمنافق، وكالصلاة والزكاة، والصيام، والحج، وما لم يكن له حد في اللغة ولا في الشرع فالمرجع فيه إلى عرف الناس، كالقبض المذكور في قوله - صلى الله عليه وسلم -: "من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه". ومعلوم أن البيع والإجارة والهبة ونحوها لم يحد الشارع لها حدًا في كتاب الله، ولا سنة رسوله - صلى الله عليه وسلم -، ولا نقل عن أحد من الصحابة والتابعين

الدليل الثالث

أنه عين للعقود صفة معينة من الألفاظ أو غيرها، فإذا لم يكن لذلك حد في الشرع، ولا في اللغة، كان المرجع فيه إلى عرف الناس وعاداتهم، فما سموه بيعًا فهو بيع. الدليل الثالث: تصرفات العباد من الأقوال والأفعال نوعان: عبادات يصلح بها دينهم، وعادات يحتاجون إليها في دنياهم، فباستقراء أصول الشريعة نعلم أن العبادات التي أوجبها الله أو أحبها لا يثبت الأمر بها إلا بالشرع، وإلا دخلنا في معنى قوله تعالى: {أَمْ لَهُمْ شُرَكَاءُ شَرَعُوا لَهُمْ مِنَ الدِّينِ مَا لَمْ يَأْذَنْ بِهِ اللَّهُ} [الشورى: 21]. وأما العادات فهي ما اعتاده الناس في دنياهم مما يحتاجون إليه، والأصل فيه عدم الحضر، فلا يحضر منه إلا ما حضره الله سبحانه وتعالى، وإلا دخلنا في معنى قول الله عز وجل: {قُلْ أَرَأَيْتُمْ مَا أَنْزَلَ اللَّهُ لَكُمْ مِنْ رِزْقٍ فَجَعَلْتُمْ مِنْهُ حَرَامًا وَحَلَالًا قُلْ آللَّهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللَّهِ تَفْتَرُونَ (59)} [يونس: 59]. {قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللَّهِ الَّتِي أَخْرَجَ لِعِبَادِهِ وَالطَّيِّبَاتِ مِنَ الرِّزْقِ} [الأعراف: 32]. فالبيع والهبة والإجارة ليست من قبيل العبادات، بل هي من قبيل العادات، فالناس لهم أن يتبايعوا ويستأجروا كيف شاؤوا ما لم تحرم الشريعة، كما لهم أن يأكلوا ويشربوا كيف شاؤوا ما لم تحرم الشريعة. الدليل الرابع: البيع مما تعم به البلوى، فلو كان التزام لفظ معين شرطًا في صحته لبينه النبي - صلى الله عليه وسلم - بيانًا عامًا، ولم يخف حكمه، ولو بينه لنقل نقلاً شائعًا لكثرة وقوع البيع بينهم، ولأن عدم البيان يفضي إلى الوقوع في العقود الفاسدة، وأكل المال

بالباطل، فلما لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولا عن أحد من أصحابه اشتراط لفظ معين، علمنا أنه ليس بشرط (¬1). ¬

الفصل الرابع شروط الإيجاب والقبول

الفصل الرابع شروط الإيجاب والقبول الشرط الأول: توافق الإيجاب والقبول [م - 62] يجب أن يوافق القبول الإيجاب من جميع الوجوه، فإن خالفه بأن قبل غير ما أوجبه، أو بعض ما أوجبه، أو بغير ما أوجبه، فلا ينعقد العقد (¬1). جاء في درر الحكام: "يشترط في انعقاد البيع أن يكون القبول موافقًا للإيجاب في خمسة أشياء: أولاً: في مقدار الثمن. ثانيًا: في جنسة. ثالثًا: في المثمن. رابعًا: في صفة الثمن. ¬

خامسًا: في شرط الخيار" (¬1). فلو أوجب البائع مثلًا البيع بثمن قدره مائة، فقبل المشتري بتسعين، فهنا خالفه في الثمن. أو أوجب المؤجر بخمسين ديناراً نقدًا، فقبل المستأجر بخمسين مؤجلة، فهنا خالفه في صفة الثمن. أو أوجب البيع في الكتاب فقبل في القلم، فهنا خالفه في عين المبيع (المثمن). أو قال: بعتكه بألف، فقال اشتريته بشرط الخيار. أو جزأ الصفقة بأن أوجب البيع في السيارتين بمائة ألف، فقال المشتري: قبلت في هذه السيارة بخمسمائة. لم ينعقد العقدة؛ لأن ذلك رد للإيجاب، وليس قبولًا له. وأما في ضم الصفقة، فإن من عادة التجار ضم الرديء إلى الجيد ترويجا للرديء بواسطة الجيد فلو ثبت للمشتري ولاية التفريق لقبل في الجيد دون الرديء فيتضرر به البائع، والضرر منفي. قال النووي: "لم يصح -يعني البيع- بلا خلاف؛ لأنه لا يعد قبولًا" (¬2). وجاء في الموسوعة الكويتية: "اتفق الفقهاء على أنه لا بد لانعقاد العقد من توافق الإيجاب والقبول" (¬3). ¬

المبحث الأول في مخالفة القبول للإيجاب

المبحث الأول في مخالفة القبول للإيجاب [م - 63] ذهب الحنفية إلى أن القبول المخالف يعتبر إيجابًا جديدًا يحتاج حتى ينعقد العقد إلى قبول من الطرف الآخر (الموجب سابقًا)، فيكون القبول إيجابًا، والرضا قبولًا (¬1). وهذا بناء على أصل الحنفية أن ما يصدر أولًا هو الإيجاب، وما يصدر تاليًا هو القبول، فلما بطل الإيجاب بمخالفة القبول له تحول القبول إلى إيجاب جديد إن قبله البائع تم العقد وإلا فلا. وقال السنهوري: "على أنه يلاحظ أن القبول إذا عدل في الإيجاب تعديلاً جوهريًا فيمكن القول بأن المتعاقدين لم يتخطيا مرحلة المفاوضات في تعاقدهما، ولم ينتقلا منه إلى الإيجاب البات، وقد عرفنا أنه يجوز لكل متعاقد أن يعدل عن المفاوضات ... " (¬2). ¬

المبحث الثاني في قبول بعض الإيجاب

المبحث الثاني في قبول بعض الإيجاب [م - 64] قد يصح العقد مع أن القبول لم يتوجه لكل الإيجاب، إذا كان القبول قد طابق الإيجاب في عناصر العقد الجوهرية، وتركت بعض المسائل الفرعية. ففي البيع: طابق القبول الإيجاب في عين المبيع وثمنه. وفي عقد الإيجار: طابق القبول الإيجاب في العين المؤجرة، والأجرة، ومدة الإيجار، ولم يبق إلا بعض المسائل التفصيلية، فهنا يصح العقد ولو لم يتوجه القبول لجميع الإيجاب (¬1). يقول الشيخ الزرقاء "إذا اتفق الطرفانه المتعاقدان على المسائل الجوهرية في العقد، وعلى إرجاء الاتفاق على المسائل الفرعية فذلك كاف لاعتبار القبول مطابقًا للإيجاب، وإذا اختلفا بعد ذلك في تلك المسائل المرجأة، كلاً أو بعضًا، لا يؤثر اختلافهما في بقاء العقد، بل يعود إلى المحكمة أن تقضي فيها طبقًا لطبيعة المعاملة ولأحكام القانون والعرف والعدالة، ما لم يكونا قد ربطا انعقاد العقد بالاتفاق اللاحق على تلك المسائل" (¬2). ¬

ويمكن لنا أن نأخذ من القيود التي ذكرها الزرقاء بأن هذه الحالة يمكن تقسيمها إلى حالتين. الأولى: أن يكتفي الطرفان بالاتفاق على المسائل الجوهرية، ولم يتعرضا للمسائل التفصيلية، أو اتفقا نصًا على إرجاء الأمور التفصيلية إلى حين تنفيذ العقد. ففي هذه الحالة يعتبر العقد قد انعقد على اعتبار أن نية الطرفين قد اتجهت إلى الأخذ بالعرف أو بالقواعد الكلية للشريعة، كالقواعد الخاصة في زمان ومكان تسليم المبيع، وميعاد دفع الثمن، وكيفيته، فإن لم يكن هناك عرف رجعا إلى القاضي الشرعي ليجري العقد حسب الأصل الشرعي، أو حسب الأخذ بالظاهر، والله أعلم، وسوف يأتي إن شاء الله تعالى التفصيل في حال اختلاف المتبايعين حول الأمور التفصيلية وكيفية فض النزاع فيها، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. الثانية: أن يتم الاتفاق على المسائل الجوهرية، ويتناقش الطرفان في المسائل التفصيلية دون أن يصلا إلى اتفاق في شأنها، ويتبين أن نية الطرفين قد اتجهت إلى تعليق انعقاد العقد إلى حين الوصول إلى اتفاق في شأن هذه المسائل، فهنا لا ينعقد العقد. ¬

المبحث الثالث إذا خالف القبول الإيجاب وكان في مصلحة الموجب

المبحث الثالث إذا خالف القبول الإيجاب وكان في مصلحة الموجب [م - 65] إذا قال البائع: بعتك هذا الثوب بعشرة، فقال المشتري: قبلت بعشرين، فهنا لم يطابق القبول الإيجاب، ولكن هذه المخالفة كانت لمصلحة الموجب، فهل ينعقد العقد؟ وهل يمكن تصور وقوع مثل ذلك؟ قد يقع مثل ذلك كما لو جرى بين البائع والمشتري مساومة على قيمة سلعة، فيطلب فيها البائع ثمنًا أكثر من الثمن الذي عرضه المشتري، ولا يتفقان، ثم يفكر البائع، فيقبل الثمن الذي عرضه المشتري، ويفكر المشتري فيقبل الثمن الذي طلبه البائع. وقد يقصد المشتري نفع البائع كما لو كان قريبًا أو صديقًا. فذهب الحنفية إلى أن العقد في هذه الحالة ينعقد، ويتوقف ثبوت الزيادة على قبول الموجب في المجلس؛ لأن رضا المشتري بعشرين رضا بالعشرة وزيادة، ولكن يتوقف قبول الزيادة على قبول الموجب لأنه تمليك، ولا يدخل شيء في ملكه بغير رضاه. وكذلك إذا قال المشتري: اشتريت بعشرين، فقال البائع: بعتكه بعشرة، صح العقد بالعشرة، واعتبرت العشرة الزائدة حطًا وإبراء من البائع، فلا تحتاج إلى قبول (¬1). ¬

وذهب الشافعية إلى فساد العقد لعدم مطابقة القبول للإيجاب (¬1). كما أفسدوا العقد أيضا لو أوجب البائع بألف مكسرة، فقبل المشتري بألف صحيحة. أو أوجب البائع بألف مؤجل فقبل بألف حال. أو أوجب بألف مؤجل إلى شهرين فقبل بمؤجل إلى شهر. فكل ذلك عندهم لا ينعقد، مع العلم أن الزيادة هنا متعلقة بالصفة، وليست بالعدد. والراجح هو رأي الجمهور، ما دامت المخالفة لصالح الموجب من كل وجه؛ وذلك أن مبنى العقد على التراضي، وقد تحقق، والتوافق قد تم بالنسبة للمبلغ المتفق عليه، وما زاد فالموجب إما أن يقبله، وإما أن يرده؛ لأن الشيء لا يدخل في ملك الإنسان إلا برضاه. نعم لو كانت المخالفة إلى خير وأفضل لكن ليست من كل وجه، وإنما من وجه دون وجه لا ينعقد العقد، إلا بموافقة الطرف الآخر، وذلك كما لو أوجب ¬

البائع بعشرين دينارًا نقدًا، فقبل المشتري بأربعين نسيئة إلى شهر مثلاً، فلا ينعقد العقد، لأنه وإن كان الثمن المقبول أكثر مقدارًا، فقد تكون حاجة البائع أو رغبته في النقد العاجل، فيفوت غرضه (¬1). وقد صرح الحنفية بأن القبول المخالف يعتبر إيجابًا يحتاج إلى قبول، على مذهبهم باعتبار الإيجاب هو الصادر أولاً سواء من البائع أو المشتري، أو يعتبر قبولاً تقدم الإيجاب على مذهب الجمهور، فإن قبل البائع، تم البيع. ¬

الشرط الثاني: اتحاد مجلس العقد

الشرط الثاني: اتحاد مجلس العقد المقصود باتحاد مجلس العقد: اتحاد المجلس تارة يكون حقيقيًا بأن يكون الطرفان حاضرين معًا، فيكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد. وتارة يكون حكميًا: كما لو تفرق مجلس القبول عن مجلس الإيجاب كما في البيع عن طريق المكاتبة والمراسلة. والمراد بالمجلس: ما هو أعم من الجلوس، فقد يحصل اتحاد المجلس مع الوقوف، ومع تغير المكان كما سيأتي عند عرض أقوال الفقهاء إن شاء الله تعالى (¬1). ... ¬

المبحث الأول تحديد مجلس العقد

المبحث الأول تحديد مجلس العقد الغرض من تحديد مجلس العقد: تحديد أجل للقبول يكون للقابل فيه حق التروي، فيقبل في خلاله. وهو ما يمكن أن نطلق عليه اصطلاحًا (نظرية مجلس العقد). وتعد هذه النظرية من أهم النظريات التي سبق إليها الفقه الإسلامي، والتي تمتاز بالدقة والإتقان، ولكن يؤخذ على بعض الفقهاء أنهم غالوا في تحديد مجلس العقد تحديدًا ماديًا وشكليًا بعيدًا عن روحه ومقصوده. [م - 66] فالحنفية بالغوا في اشتراط وحدة المكان في مجلس العقد، فجعلوا التتابع، وهما يمشيان أو يركبان، ولو دابة واحدة غير منعقد لاختلاف المجلس؛ لأن القبول يقع في غير مكان الإيجاب، فالمشي يعتبر فاصلًا بين الإيجاب والقبول، وعليه فالعقد لا يعتبر مستكملًا شروطه في هذه الحالة، فلا ينعقد، ولم يعتبروا السير على السفينة مؤثرًا، وذلك أن المجلس فيها لا يتبدل بجريانها بخلاف المجلس في المشي وفي السير على الدابة فإن المجلس يتبدل فيها، فيؤثر في صحة العقدة ولأن السفينة لا يملك المتعاقدان إيقافها، بخلاف الدابة (¬1). وذهب الجمهور في تحديد مجلس العقد: بأن المجلس هو الزمن الذي يظل فيه المتعاقدان مشتغلين بالتعاقد، فإن أعرضا عن العقد واشتغلا عنه بما يقطعه عرفًا فقد انقطع المجلس، ومن الإعراض عن العقد انفضاض المجلس. ¬

جاء في البحر الرائق: "المجلس المتحد: أن لا يشتغل أحد المتعاقدين بعمل غير ما عقد له المجلس، أو ما هو دليل الإعراض عن العقد" (¬1). وقال أيضًا: "القيام -يعني عن المجلس- دليل الإعراض" (¬2). فالعبرة هو الإعراض عن العقد، سواء كان ذلك بالقيام من المجلس، أو كان ذلك بالإعراض عنه والاشتغال بغيره، ولو كان المجلس باقيًا، فلا ينبغي أن يؤثر انتقالهما من مجلس إلى مجلس آخر ما داما منشغلين بالعقد. وجاء في درر الحكام "وصورة اختلاف المجلس: أن يوجب أحدهما، فيقوم الآخر قبل القبول، أو يشتغل بعمل يوجب اختلاف المجلس" (¬3). وقال الحطاب: "وإن تراخى القبول عن الإيجاب حتى انقضى المجلس لم يلزمه البيع اتفاقًا، وكذا لو حصل فاصل يقتضي الإعراض عما كانا فيه حتى لا يكون كلامه جوابًا للكلام السابق في العرف، لم ينعقد البيع" (¬4). وقال في الإنصاف: "وإن تراخى القبول عن الإيجاب: صح، ما داما في المجلس، ولم يتشاغلا بما يقطعه. قيد الأصحاب قولهم "ولم يتشاغلا بما يقطعه" بالعرف (¬5). ومن هنا كان مجلس العقد بالمكالمة الهاتفية: هو زمن الاتصال ما في دام الكلام في شأن العقد، فإن انتقل المتحدثان إلى حديث آخر انتهى المجلس، ¬

وإن كان الاتصال ما زال جاريًا، وقد نقلت كلام الفقهاء المعاصرين في هذا الشأن في مسألة مستقلة. وبهذا يتبين أن المجلس يقصد به ما هو أعم من الجلوس فقد يحصل اتحاد المجلس مع الوقوف، ومع تغير المكان والهيئة.

المبحث الثاني الآثار المترتبة على تحديد مجلس العقد

المبحث الثاني الآثار المترتبة على تحديد مجلس العقد يترتب على القول بمجلس العقد أحكام منها: الأول: تحديد أجل للقبول يكون للقابل فيه حق التروي، فيقبل في خلاله، أو بمعنى آخر أنه يجوز أن يتراخى القبول عن الإيجاب ما دام المتعاقدان في مجلس العقد، ولم يعرضا عنه. الثاني: أن للموجب خيار الرجوع عن إيحابه إلى أن يصدر القبول أو ينفض المجلس. وسوف نتعرض لخلاف العلماء في هاتين المسألتين مسألة مسألة مع ذكر أدلة كل قول ومناقشتها، وفقنا الله إلى الصواب بمنه وكرمه.

الفرع الأول في تراخي القبول عن الإيجاب

الفرع الأول في تراخي القبول عن الإيجاب [م - 67] بينا أن الغرض من تحديد مجلس العقد: تحديد أجل للقبول يكون للقابل فيه حق التروي، فيقبل في خلاله، وهو ما يسمى بتراخي القبول عن الإيجاب، فهل يشترط أن يكون القبول متصلاً بالإيجاب، أو يجوز أن يتراخى عنه؟ اختلف الفقهاء في هذه المسألة: فذهب الجمهور من الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والحنابلة (¬3)، إلى عدم اشتراط الفورية في القبول، فلو تراخى القبول عن الإيجاب صح العقد ما داما في مجلس العقد، ولم يظهر منهما ما يدل على الإعراض عن العقد. وقيل: للبائع إلزام المشتري في بيع المزايدة خاصة، ولو انفض المجلس، وهذا مذهب المالكية (¬4). وقيل: لا يشترط اتصال القبول بالإيجاب، وينعقد العقد مهما تأخر القبول عنه، ولا يقطعه طول المدة أن يكون قبولاً له، اختاره أبو بكر بن العربي من المالكية (¬5). ¬

وذهب الشافعية إلى اشتراط اتصال القبول بالإيجاب، فلو فصل بينهما بكلمة أجنبية، أو بسكوت طويل لا يتم العقد (¬1). ¬

وجه قول الجمهور

ووافق بعض الحنفية مذهب الشافعية باشتراط الفورية إذا كان كل من المتعاقدين يمشيان (¬1). وجه قول الجمهور: الوجه الأول: الإيجاب: هو خطاب البائع للمشتري، والقبول جواب المشتري للبائع على ما عرض عليه، تفرق المجلس فاصل بين الخطابين، فلا يقع الكلام متصلاً، ففي تفرقهما انقطع الخطاب بينهما، فلا يمكن أن يبنى الكلام اللاحق للكلام السابق وإذا انقطع الخطاب فلا بد من إيجاب جديد. الوجه الثاني: قالوا: القول باعتبار المجلس قول وسط، لأننا إن قلنا: باشتراط الفورية في القبول كان في ذلك تضييق على من وجه إليه الإيجاب، وعدم إعطائه فرصة للتدبر، وقد يفاجأ بالقبول من غير توقع. فإن رفض فورًا ضاعت عليه الصفقة. ¬

الوجه الثالث

وإن قبل فورًا ربما كان في العقد ضرر عليه، فيحتاج لفترة تأمل للموازنة بين ما يغنم، وبين ما يغرم، بين ما يجب أن يدفعه، وما له أن يأخذه. وإن قلنا: يسمح له أن يتأخر في صدور القبول حتى بعد التفرق، كان في ذلك إضرار بالموجب، وذلك بإبقائه مدة طويلة دون الرد على إيجابه، ومن هنا فالقول بمجلس العقد قول وسط. وعن هذا قال الفقهاء: إن المجلس يجمع المتفرقات. يقول البابرتي: "ما وجه اختصاص خيار الرد والقبول بالمجلس، ولم لا يبطل الإيجاب عقب خلوه عن القبول؟ أولم لا يتوقف على ما وراء المجلس؟ وتقرير الجواب: أن في إبطاله قبل انقضاء المجلس عسرًا بالمشتري، وفي إبقائه فيما رواء المجلس عسرًا بالبائع، وفي التوقف على المجلس يسرًا بهما جميعًا، والمجلس جامع للمتفرقات ... فجعلت ساعاته ساعة واحدة، دفعًا للعسر، وتحقيقًا لليسر" (¬1). الوجه الثالث: علل الحنابلة بتعليل آخر، قال ابن مفلح: "وإن تراخى القبول عن الإيجاب صح ما دام في المجلس ... لأن حالة المجلس كحالة العقد، بدليل أنه يكتفى بالقبض فيه لما يشترط قبضه" (¬2). الوجه الرابع: حكى بعضهم الإجماع على أن العقد لا يلزم بعد التفرق، قال الحطاب: ¬

"والذي تحصل عندي من كلام أهل المذهب، أنه إذا أجابه في المجلس بما يقتضي الإمضاء والقبول من غير فاصل لزمه البيع اتفاقًا. وإن تراخى القبول عن الإيجاب حتى انقضى المجلس لم يلزمه البيع اتفاقًا" (¬1). والإجماع الذي حكاه الحطاب رحمه الله لا يسلم حتى في مذهب المالكية، فقد نقلت رأي ابن العربي الذي يرى أن اتصال القبول بالإيجاب ليس بشرط مطلقًا. وقد حكى الإجماع غير الحطاب، فقد حكاه ابن تيمية رحمه الله. قال في معرض كلامه عن التحزيبات المحدثة في كتاب الله: "إن هذه التحزيبات المحدثة تتضمن دائماً الوقوف على بعض الكلام المتصل بما بعده، حتى يتضمن الوقوف على المعطوف دون المعطوف عليه، فيحصل القارئ في اليوم الثاني مبتدئًا بمعطوف، كقوله: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} [النساء: 24]، وقوله: {وَمَنْ يَقْنُتْ مِنْكُنَّ لِلَّهِ وَرَسُولِهِ} [الأحزاب: 31]، وأمثال ذلك، ويتضمن الوقوف على بعض القصة دون بعض -حتى كلام المتخاطبين- حتى يحصل الابتداء في اليوم الثاني. بكلام المجيب، كقوله تعالى: {قَالَ أَلَمْ أَقُلْ إِنَّكَ لَنْ تَسْتَطِيعَ مَعِيَ صَبْرًا} [الكهف: 72]، ومثل هذا الوقوف لا يسوغ في المجلس الواحد إذا طال الفصل بينهما بأجنبي، ولهذا لو ألحق بالكلام عطف، أو استثناء، أو شرط، ونحو ذلك بعد طول الفصل بأجنبي لم يسغ باتفاق العلماء، ولو تأخر القبول عن الإيجاب بمثل ذلك بين المتخاطبين لم يسغ ذلك بلا نزاع" (¬2). ¬

وجه قول الشافعية

وجه قول الشافعية: القياس يقتضي وجوب الموالاة بين الإيجاب والقبول، كما يجب الموالاة في رد السلام، كما لو قال كلامًا وأراد أن يلحق به استثناء، أو شرطًا، أو عطفًا، وجب ألا يكون بينهما فاصل أجنبي، أو فاصل طويل، وكما تجب الموالاة بين الرضعات الخمس، وتجب الموالاة في قراءة الفاتحة، فإن السكوت الطويل يقطع موالاتها. ويرد عليهم: بأن أكثر هذه الأمور تصدر من شخص واحد كالاستثناء، والقراءة، وقد يحتمل من شخصين ما لا يحتمل من واحد، وقد يشدد في باب العبادات ما لا يشدد في غيره، بل إن الحكم يختلف باختلاف الأبواب كما ذكر السبكي، فرب باب يطلب فيه من الاتصال ما لا يطلب في غيره، وقد يغتفر من السكوت ما لا يغتفر من الكلام، ومن الكلام المتعلق بالعقد ما لا يغتفر من الأجنبي، ومن الفاصل بعذر ما لا يغتفر من غيره، فصارت مراتب، أقطعها للاتصال كلام كثير أجنبي، وأبعدها عنه سكوت يسير لعذر، وبينهما مراتب لا تخفى (¬1). توجيه ما ذكره الدسوقي: أن التقرق لا يوثر في بيع المزايدة. قال الدسوقي: "وللبائع إلزام المشتري في المزايدة، ولو طال الزمان، أو انفض المجلس، حيث لم يجر العرف بعدم إلزامه" (¬2). احتج الدسوقي بالعرف، ومعلوم أن ما تعارف عليه الناس يجري مجرى الشرط بينهم، فهو يتكلم عن مجتمع خاص جرى العرف بينهم أن ما بيع ¬

دليل ابن العربي على أن التفرق من المجلس لا يسقط الإيجاب.

بالمزايدة يلزم، ولو حصلت المفارقة في المجلس، والمعروف عرفًا كالمشروط لفظًا، فإذا كان هناك شرط وجب العمل به، وهذا الشرط تارة يوجبه عرف، وتارة يوجبه لفظ، ولا فرق، والكلام إذا لم يكن هناك عرف أو شرط. قال الحطاب: والذي "تحصل من كلام ابن رشد والمازري وابن عرفة في بيع المزايدة أن كل من زاد في السلعة فلربها أن يلزمه إياها بما زاد، إلا أن يسترد البائع سلعته، ويبيع بعدها أخرى، أو يمسكها حتى ينقطع مجلس المناداة، إلا أن يكون العرف اللزوم بعد الافتراق، أو يشترط ذلك البائع فيلزم المشتري البيع بعد الافتراق في مسألة العرف بمقدار ما جرى به العرف، وفي مسألة الشرط في الأيام المشروطة ... فإن شرط المشتري أنه لا يلزم البيع إلا ما دام في المجلس فله شرطه، ولو كان العرف بخلافه" (¬1). ولذلك الدسوقي نفسه لما حكى هذا المذهب ذكر أن العرف في مصر يخالفه، فقال: "وللبائع إلزام المشتري في المزايدة". ولو طال الزمان، أو انفض المجلس حيث لم يجر العرف بعدم إلزامه، كما عندنا بمصر من أن الرجل إذا زاد في السلعة، وأعرض عنه صاحبها، أو انفض المجلس، فإنه لا يلزمه بها ... " (¬2). دليل ابن العربي على أن التفرق من المجلس لا يسقط الإيجاب. قال ابن العربي: "والذي يقتضيه الدليل جواز تأخير الإيجاب عن القبول ما تأخر عنه، لا يقطعه طول المدة عن أن يكون قبولًا له، كما لا يمتنع أن يكون جواب الكلام بعد المدة الطويلة جوابًا له" (¬3). ¬

ويمكن أن يناقش هذا

والقياس على بيع الفضولي، حيث يقف القبول على رضا المالك على المشهور وإن طال. والقياس أيضًا على المحجور إذا باع من ماله أن لوصيه الإجازة وإن طال الأمد، ولم يحصل غير الإيجاب من المحجور مع قبول المبتاع، وإيجاب المحجور كالعدم (¬1). ويمكن أن يناقش هذا: بأن إجازة المالك في بيع الفضولي، وإجازة الوصي في بيع المحجور عليه أشبه ما يكون بالبيع بين غائبين، وليس بين حاضرين في مجلس واحد، ومعلوم أن العقد إذا كان بين غائبين أن مجلس العقد هو المجلس القابل، الذي بلغه الإيجاب، فهنا إذا علم بالإيجاب إما أن يقبل، وإما أن يسقط الإيجاب، والله أعلم. القول الراجح: هو القول الوسط، أن تراخي القبول عن الإيجاب لا يؤثر في صحة العقد ما دام المتعاقدان في المجلس، ولم يتشاغلا عن العقد بما يعتبر إعراضًا عنه عرفًا (¬2). ... ¬

الفرع الثاني في رجوع الموجب

الفرع الثاني في رجوع الموجب [م - 68]، ناقشنا في المسألة السابقة الأثر المترتب على نظرية تحديد مجلس العقد، في تأخير القبول عن الإيجاب ما دام المتعاقدان في المجلس، ولم يعرضا عن العقد، وفي هذه المسألة نناقش أثرًا آخر، وهو رجوع الموجب عن إيجابه في مجلس العقد قبل صدور القبول، فالسؤال: هل يكون الإيجاب ملزمًا قبل صدور القبول، أو يحق لمن صدر منه الإيجاب الرجوع عن إيجابه ما دام لم يقترن بالقبول؟ وقبل الإجابة على هذا السؤال، ينبغي أن نعلم أن المفاوضات لا تعتبر إيجابًا، وذلك أن الإيجاب في بعض العقود يمر بمراحل من المساومات والمفاوضات، لأن طبيعة المعاملة تحتاج إلى أناة وإمعان نظر، فما يعرض في المفاوضات لا يعتبر إيجابًا. كما أن عرض شخص التعاقد دون بيان لشروطه كأن يعرض منزلًا للبيع دون بيان لثمنه، أو بضاعة دون بيان ثمنها، فإنه في هذه الحالة لا يتعلق الأمر بإيجاب بات، وإنما بمجرد دعوة إلى التفاوض، فإذا انتهى الأمر إلى اتفاق بين الطرفين حول شروط العقد وقيمة المبيع تحول إلى إيجاب كامل قائم، فإذا ارتبط بقبول مطابق متصل تم العقد. فإذا قطع أحد الطرفين المفاوضات قبل وصول الأمر إلى إيجاب بات فلا مسؤولية عليه، وليس لأحد أن يطالبه بأن يبين سبب هذا العدول، فقد يكون السبب أنه لم ير داعياً لإتمام الصفقة، أو أنه رأى أن إتمامها ليس في مصلحته، أو أن الشخص الذي يتعامل معه لا يناسبه لسبب من الأسباب، أو أن شخصًا

آخر عرض عليه صفقة أفضل، فإذا عدل أحد الطرفين عن مفاوضاته فلا مسؤولية على من عدل، ما دام لم يصل في مفاوضته إلى حد الإيجاب الجازم (¬1)، فإذا انتهت مرحلة المفاوضات، وعرض صاحب السلعة إيجابًا جازمًا، فهل له أن يرجع عن إيجابه قبل صدور القبول من الطرف الآخر؟ [م - 69] اختلف الفقهاء في هذه المسألة: فقيل: للموجب حق الرجوع عن إيجابه قبل أن يتصل به القبول، وهذا مذهب الجمهور (¬2). ¬

بل اعتبر بعضهم لو صدر القبول مع الرجوع في وقت واحد، اعتبر الرجوع، وبطل به الإيجاب. قال ابن الهمام: "لو صادف رد البائع قبول المشتري بطل" (¬1). وقيل: ليس له حق الرجوع إذا صدر بصيغة الماضي، أو صدر بغير الماضي ¬

وجه التفريق بين صيغة الماضي وغيرها

وكان هناك قرينة أنه أراد البيع (¬1)، أما إذا كانت الصيغة بغير الماضي، ولم يكن هناك قرينة أنه أراد البيع، وادعى أنه ما أراد البيع، فيحلف، وبصدق، وهو مذهب المالكية (¬2). وجه التفريق بين صيغة الماضي وغيرها: قالوا: إن لفظ الماضي حقيقة في الدلالة على نقل الملكية، فلا يقبل معه ادعاء خلاف ذلك، وأما صيغة المضارع والأمر فليست حقيقة في نقل الملكية ¬

تعليل الجمهور

لتطرق الاحتمالات إليها، فليست إيجابًا باتًا، ولذلك قبل قوله مع اليمين، فإن كانت هناك قرينة عمل بها، كما قدمنا. وقيل: إذا حدد الموجب إيجابًا محدد المدة يكون ملزمًا بالبقاء على إيجابه خلال تلك المدة، وليس له الرجوع عنه، اختاره بعض المالكية (¬1)، ورجحه مجمع الفقه الإِسلامي (¬2). تعليل الجمهور: المانع من الرجوع عن الإيجاب لزوم إبطال حق الغير، وهو منتف ها هنا، فإيجاب أحدهما غير مفيد للحكم بدون قبول الآخر، وإذا كان كذلك كان للموجب أن يرجع عن إيجابه لخلوه عن إبطال حق الغير. تعليل المالكية: التعليل الأول: قال القرطبي: "ليس له أن يرجع حتى يسمع قبول المشتري أو رده؛ لأنه قد بذل ذلك من نفسه، وأوجبه عليها" (¬3). وبالإيجاب يثبت للمشتري حق التملك، وهو حق للمشتري، فلا يكون الرجوع خاليًا عن إبطال حق الغير. ¬

ورد هذا

ورد هذا: بأن الموجب وإن أثبت للمشتري حق التملك، فإن حقيقة الملك للبائع، والحقيقة مقدمة على الحق (¬1). يقول الشيخ أحمد إبراهيم: "وليس للطرف الآخر المشتري مثلًا أن يدعي أنه صار له حق تملك المبيع بسبب إيجاب البائع، وذلك لأن حقيقة الملك في العين لا تزال ثابتة للبائع، وهي أقوى من حق التملك، فلو لم يجز الرجوع لزم تعطيل حق الملك بحق التملك، ونظير هذا أن للأب حق التملك لمال ولده عند الحاجة، ومع هذا فللولد أن يتصرف في ماله كيف شاء، مع أن حق تملك الأب إياه متعلق به" (¬2). التعليل الثاني: ممكن أن يستدل لهم بأن نقول: إذا كان القبول يُلزِم المشتري بما صدر عنه، فالإيجاب يلزم البائع بما صدر عنه، فمن يتعاقد إنما يلتزم بالإرادة الصادرة عنه، لا بتوافق هذه الإرادة مع إرادة المتعاقد الآخر، ويترتب على ذلك أن الإيجاب وحده ملزم، فلا يستطيع من صدر عنه الإيجاب أن يعدل عنه. فالملتزم بالعقد إنما يلتزم بإرادته هو، لا بتوافق إرادته مع إرادة الطرف الآخر، فهو يوجد حقًا في ذمته لشخص آخر بمجرد إعلان إرادته، وموافقة الآخر لهذا الحق إنما هو مجرد انضمام تطلبناه؛ لأن الإنسان لا يستطيع أن يلزم غيره بشيء إلا برضاه، فلكي يكون الالتزام من الجانبين تطلب ذلك موافقة ¬

الطرف الآخر، بدلًا من كونه ملزمًا من جانب واحد، والدليل على ذلك أن الشيء إذا كان لا يتطلب موافقة الطرف الآخر صار ملزمًا ولو من جانب واحد، وهذا له نظائر في الفقه: فمن التصرفات التي تتم بإرادة منفردة في الفقه الإسلامي: الجعالة، والوصية، والوقف، والإبراء، واستعمال خيار من الخيارات كخيار الشرط، وخيار العيب، وخيار الرؤية، وأيضاً الكفالة والهبة والعارية وغير ذلك من التصرفات. ففي الجعل مثلًا يلتزم شخص بدفع مبلغ معين لمن عثر على شيء ضائع، فالواعد هنا قد التزم بإرادته المنفردة (¬1). ¬

والقول هنا بضرورة توافق الإرادتين غير ممكن إذ الدائن وقت وجود الالتزام غير معروف، وقد يكون الدائن غير موجود في الحال، ولكنه سيوجد في المستقبل، فلا يمكن الالتزام نحوه إلا بالإرادة المنفردة. هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن هناك فرقًا بين العقد والالتزام، فالعقد لا ينعقد إلا بتوافق الإرادتين، وأما الالتزام فيقوم كل طرف على إرادته هو وحده، فالإيجاب ملزم وحده في حق من صدر عنه، حتى يرفضه من وجه إليه، أو ينشغلا عنه بما يقطعه، أو يتفرقا من المجلس قبل صدور القبول، فالكلام بأنه لا بد من تطابق الإرادتين إنما هو في الكلام على انعقاد العقد بين الطرفين، ولزومه في حقهما معاً، مثله تمامًا من اعتبر الوعد بالبيع ملزمًا لصاحبه إذا صدر عنه، ولا ينعقد العقد إلا إذا صدر القبول من صاحب الحق، فقد يكون الإيجاب ملزمًا لصاحبه ولا يلزم منه انعقاد العقد، لكون صاحب الحق في التملك لم يقبل. ¬

الراجح

الراجح: إذا أخذنا بخيار المجلس، وهو قد ثبت في أحاديث متفق على صحتها، لم يكن في رجوع الموجب قبل صدور القبول إشكال، لأن حقه في الرجوع قائم حتى بعد صدور القبول، وقبل التفرق، ولكن المالكية لا يرون خيار المجلس كما سيأتي بيان مذهبهم ومناقشته عند بحث المسألة إن شاء الله، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. وأما الاشتراط بأن يكون الإيجاب ملزمًا مدة معينة فربما هذا ليس بقول مستقل، وإنما يدخل في باب الشروط في البيع، كاشتراط البائع أو المشتري ما له فيه منفعة، وسوف يأتي. قال السنهوري: " على أنه لا خلاف في الأمر إذا كان من صدر منه الإيجاب قد اتفق مع الطرف الآخر على أن يبقى ملتزمًا لإيجابه لا يعدل عنه مدة معينة فيكون التزام الموجب مستندًا إلى عقد تم بينه وبين الطرف الآخر، وهو غير العقد المزمع إبرامه، فإن هذا لا يتم إلا إذا اقترن القبول بالإيجاب" (¬1). ¬

الشرط الثالث: هل يشترط تقديم الإيجاب علي القبول

الشرط الثالث: هل يشترط تقديم الإيجاب علي القبول [م - 70] هذه المسألة لا تأتي على مذهب الحنفية؛ لأن الإيجاب عندهم ما صدر أولاً سواء كان من البائع أو المشتري، والقبول ما صدر ثانيًا من أحدهما، وإنما هذه المسألة مفروضة على مذهب الجمهور القائلين بأن الإيجاب ما صدر من البائع، والقبول: ما صدر من المشتري، فإذا تقدم القبول على الإيجاب، وكان مجردًا من الاستفهام (¬1)، فهل ينعقد البيع عندهم؟ فقيل: ينعقد البيع مطلقًا، وهذا مذهب المالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، وقول في مذهب الحنابلة (¬4). ¬

دليل من قال: ينعقد مطلقا.

وقيل: لا ينعقد مطلقًا، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬1). وقيل: إن تقدم بلفظ الماضي صح، وإن تقدم بلفظ المضارع لم يصح، وإن تقدم بلفظ الأمر، ففيه قولان، أشهرهما الصحة، وهذا ما عليه المتأخرون من الحنابلة (¬2). دليل من قال: ينعقد مطلقًا. المطلوب في البيع هو حصول الرضا من الطرفين، فالبيع ليس له صيغة معينة يجب الالتزام بها، لأنه ليس من الأمور التعبدية التي لها ألفاظ توقيفيه لا يجوز التصرف فيها، ولذلك يصح البيع حتى بدون ألفاظ كما في بيع المعاطاة. تعليل من قال: لا ينعقد مطلقًا. التعليل الأول: أن القبول رتبته التأخر، لأن القبول إنما يكون للإيجاب، فمتى وجد قبله لم يكن قبولاً. التعليل الثاني: القياس على النكاح، فالنكاح عند الحنابلة لا يجوز فيه تقدم القبول على الإيجاب، فكذلك البيع. ¬

ويجاب

ويجاب: لم يقم الدليل الصحيح على منع تقدم القبول على الإيجاب في النكاح حتى يصح قياس البيع عليه، ولو سلمنا الحكم في النكاح لم يكن القياس صحيحًا؛ لأن الاحتياط في باب النكاح أشد منه في باب البيوع. تعليل من قال: لا ينعقد إذا تقدم بلفظ المضارع. لم يقبل الحنابلة أن يكون القبول بصيغة المضارع ولو لم يتقدم على الإيجاب، فيكف إذا تقدم، يقول صاحب كشاف القناع: "لو قال البائع بعتك بكذا، فقال المشتري: أنا آخذه بذلك، لم يصح: أي لم ينعقد البيع؛ لأن ذلك وعد بأخذه" (¬1). وهذا القول ضعيف، وإذا كان الحنابلة أجازوا كما سبق انعقاد البيع بصيغة الأمر؛ لدلالة العرف، فلماذا لا يجيزون المضارع للعلة نفسها، بل إن المضارع أولى بالقبول، فإن المضارع يدل على الحال والاستقبال، والأمر إنما يدل على الاستقبال فقط. ولذلك جاء في شرح الخرشي: المضارع دلالته على البيع والشراء أقوى من دلالة الأمر؛ لأنه يدل على الحال، بخلاف الأمر فإنه لا يدل عليه اتفاقًا" (¬2). الراجح: جواز تقدم القبول على الإيجاب مطلقاً، وسبق لنا التدليل على أن البيع يقع بما يدل على الرضا بأي صيغة كانت. ¬

المبحث الأول في تقدم القبول على الإيجاب في بيع المزايدة

المبحث الأول في تقدم القبول على الإيجاب في بيع المزايدة تعريف المزايدة (¬1): المزايدة اصطلاحًا: عرف السرخسي المزايدة: أن ينادي الرجل على سلعته بنفسه، أو بنائبه، ويزيد الناس بعضهم على بعض. ... (¬2). وذكر نحوه ابن جزي في القوانين الفقهية (¬3). وعرفها النفراوي: بقوله: "أن يطلق الرجل سلعته في يد الدلال للنداء عليها، فمن أعطى فيها ثمنًا لزمه إن رضي مالكها، وله أن لا يرضى، ويطلب الزيادة، وهذا هو المعروف بين الناس اليوم" (¬4). وقوله: "فمن أعطى فيها ثمنًا لزمه" هذا بناء على مذهب المالكية في القول بعدم ثبوت خيار المجلس، وهو مرجوح كما سيأتي إن شاء الله تحريره. هذا تعريف المزايدة، أما فيما يتعلق بالإيجاب والقبول في بيع المزايدة، وكيف نحددهما في مثل هذا النوع من التعاقد؟ ¬

فالذي ينبغي أن ننبه عليه أن طرح البضاعة في سوق المزاد لا يعتبر إيجابًا، لأن هذا الطرح هو مجرد عرض للبيع خال من الثمن، وقد سبق لنا من خلال تعريف الإيجاب والقبول والذي توجهت له بالبحث في فصل مستقل أن هناك خلافًا بين الجمهور والحنفية في تعريف الإيجاب والقبول، فالحنفية يرون أن الإيجاب ما صدر أولاً، سواء كان اللفظ من البائع أو من المشتري، والقبول: ما صدر ثانيًا. وأما الجمهور فيرون أن الإيجاب هو اللفظ الصادر من البائع، والقبول هو اللفظ الصادر من المشتري (¬1). وإذا كان الحال كذلك: [م - 71] فمقتضى مذهب الحنفية أن يكون العطاء الذي يتقدم به المشتري وهو الإيجاب. وإرساء المزاد يمثل القبول فيه، وبهذا ينعقد العقد. وأما على مقتضى مذهب الجمهور فيكون الثمن المقدم من المشتري قبولًا متقدمًا على إيجابه، ويعد رسو المزاد من الإيجاب المتأخر على قبوله. فإذا عرض المشتري ثمنًا للسلعة فإن هذا يعتبر قبولًا على مذهب الجمهور، ويعتبر إيجابًا على مذهب الحنفية، فإذا وقف النداء على أعلى ثمن قدم، ورضي البائع بالبيع فإن رضي البائع يعتبر إيجابًا متأخرًا على مذهب الجمهور، وقبولًا على مذهب الحنفية، والله أعلم. وتكون هذه المسألة على قول الجمهور مبنية على جواز تقدم القبول على الإيجاب، والله أعلم. ¬

والراجح من الخلاف، أن نقول: إن الخلاف في هذه المسألة خلاف اصطلاحي ليس له أثر فقهي اللهم إلا فيمن يخالف في تقدم القبول على الإيجاب في بعض الحالات، وهذه المسألة ليست منها، لأن الأئمة الأربعة قد اتفقوا على جواز مثل هذا البيع، وحكي فيها الإجماع، وسوف أعقد فصلًا خاصًا في حكم بيع المزايدة.

المبحث الثاني سقوط الإيجاب في بيع المزايدة

المبحث الثاني سقوط الإيجاب في بيع المزايدة [م - 72] إذا عرضت البضاعة في المزاد، فعرض المشتري ثمنًا فإنه يعتبر إيجابًا منه وهذا لا إشكال فيه، ولكن إذا زاد عليه مشتر آخر، فهل يعتبر هذا الإيجاب الجديد مسقطًا لما قبله، باعتبار أن العطاء الأكثر يجعل البائع يعرض عن العطاء الأقل، والإعراض عن الإيجاب يسقطه، أو يحق للبائع أن يفضل صاحب العطاء الأقل على صاحب العطاء الأكثر؟. في هذه المسألة خلاف بين أهل العلم: فقيل: البائع غير في أن يمضيها لمن شاء ممن أعطى فيها، ولو زاد غيره عليه، وهذا مذهب المالكية. يقول ابن رشد في البيان والتحصيل: "وهو -يعني البائع- مخير في أن يمضيها لمن شاء، ممن أعطى فيها ثمنًا، وإن كان غيره قد زاد عليه" (¬1). وقيل: إذا زاد عليه غيره سقط إيجابه، وهو اختيار الأبياني من المالكية، وكان العمل عليه في أكثر البلاد. وقال الحطاب: "بيع المزايدة يلزم كل من زاد في السلعة، ولو زاد غيره عليه خلافًا للأبياني. وقد جرى العرف في مكة، وكثير من البلاد على ما قاله الأبياني" (¬2). ¬

تعليل المالكية

تعليل المالكية: لما عرض المتقدم عطاء لزمه ذلك العطاء، وليس وجود عطاء أكثر منه يعتبر إبراء له مما تقدم به. يقول ابن رشد: "لأن حق صاحب السلعة أن يقول للذي أراد أن يلزمها إياه إن أبى من التزامها، وقال له: بيع سلعتك من الذي زاد علي فيها؛ لأنك إنما طلبت الزيادة، وقد وجدتها: أنا لا أحب معاملة الذي زاد في السلعة عليك، وليس طلبي الزيادة فيها وإن وجدتها إبراء مني لك فيها" (¬1). تعليل من قال: لا يلزمه. أن العمل والعرف قد جرى في أكثر البلاد أن البيع لا يلزمه إذا زاد عليه غيره، والمعروف عرفًا كالمشروط شرطاً. الراجح: أن يقال: إن في هذا تفصيلًا: إن كان البائع هو مالك السلعة، فإن له الحق أن يبيع سلعته ممن يشاء، وذلك أن البائع قد لا يرغب في التعاقد مع صاحب العطاء الأكثر إما لأنه مماطل، أو لأنه قليل الخبرة في القيام بما تعاقدا عليه كما لو كان المطلوب عملًا معينًا، أو كان عسرًا في تعامله أو قاسيًا على الدابة كما لو كان المباع حيوانًا، أو لغير ذلك من الأعمال، وأما إذا كان البائع وكيلًا فلا يجوز له أن يمضي البيع لصاحب العطاء الأقل إلا بإذن صاحبه، وكذلك الشأن في عقود المناقصات، وما يباع في المزاد من أملاك الدولة لا يجوز أن يباع على صاحب العطاء الأقل، لأن البائع ¬

وكيل عن المسلمين ممثلين في بيت المال، وإلا حصل في هذا الأمر تلاعب لا يخفى قد تضيع فيه الأموال العامة بحجة أنه يجوز أن يرسو المزاد على صاحب العطاء الأقل (¬1). وبعد كتابة هذا النص وقفت على كلام للشيخ الزرقاء رحمه الله، يحسن أن أنقله بحروفه: قال الشيخ: "الذي يظهر في الجواب التفصيل بين حالين: فإذا كانت المزايدة جارية بطريق المزاد العلني الذي تقع فيه الزيادات متعاقبة إذ يزيد الواحد زيادة يطلع عليها سواه ويزيد عليه، فإن كل زيادة تقع تبطل ما قبلها، وتكون هي الإيجاب المنفرد الذي يصح أن يبني عليه قبول ملزم؛ لأنه العرف، ولأن انتظار البائع وتطلعه إلى زيادة جديدة إلى أن تقع هو إعراض عن الإيجاب الواقع بسابقتها، والإيجاب يبطل بالإعراض. ¬

وبهذا الحكم تتميز المزايدة عن بيع المساومة العادي بأن الإيجاب فيها يبطل بعمل شخص ثالث مزاحم غير المتبايعين، ومثل ذلك يقال في المناقصة. وأما إذا كانت المزايدة أو المناقصة جارية بطريق الظرف المختوم بأن يرسل المتزاحمون معروضاتهم في الأسعار دون أن يعلم أحدهم بما قدم الآخر، ثم تفتح هذه المعروضات فإنها تعتبر بحكم إيجابات متعددة، فيصح للطرف الآخر -أي البائع في حال المزايدة والمشتري في حال المناقصة- أن يبني قبوله على ما شاء منها، فيلزم صاحبه، ولو كان ما قد قبله هو الأقل في حال المزايدة، أو الأكثر في حال المناقصة. على أن هذا الاختيار لا يصح في المزايدات أو المناقصات التي تروجها الدوائر الرسمية من فروع الحكومة فيما تحتاج إلى بيعه وشرائه؛ لأنها لا يجوز لها أن تختار من الأسعار المعروضة إلا ما هو أوفق لمصلحة بيت المال العام، وهو السعر الأكثر في حال المزايدة، والأقل في حال المناقصة" (¬1). ¬

الفصل الخامس: مبطلات الإيجاب

الفصل الخامس: مبطلات الإيجاب المبحث الأول رجوع الموجب قبل صدور القبول [م - 73] إذا رجع الموجب عن إيجابه قبل صدور القبول، فهل يبطل الإيجاب، هذه المسألة ناقشتها بالتفصيل فيما سبق من خلال الكلام على الآثار المترتبة على تحديد مجلس العقد، وبينت أن الجمهور قد اختلفوا في هذه المسألة مع المالكية، فذهب الجمهور إلى أن للموجب حق الرجوع عن إيجابه مطلقاً قبل أن يتصل به القبول، وإذا رجع بطل الإيجاب (¬1). ¬

بل اعتبر بعضهم لو صدر القبول مع الرجوع في وقت واحد، اعتبر الرجوع، وبطل به الإيجاب. قال ابن الهمام: "لو صادف رد البائع قبول المشتري بطل" (¬1). وقيل: لا يبطل الإيجاب، وليس للموجب حق الرجوع مطلقا إذا صدر بصيغة الماضي، أو صدر بغير الماضي وكان هناك قرينة أنه أراد البيع (¬2). أما إذا كانت الصيغة بغير الماضي، ولم يكن هناك قرينة أنه أراد البيع، وادعى أنه ما أراد البيع، فيحلف، ويصدق، وهو مذهب المالكية (¬3). وقيل: إذا حدد الموجب إيجابًا محدد المدة يكون ملزمًا بالبقاء على إيجابه خلال تلك المدة، وليس له الرجوع عنه، اختاره بعض المالكية (¬4)، ورجحه مجمع الفقه الإِسلامي (¬5). وقد ذكرنا أدلة هذه الأقوال في بحث متقدم، فأغنى عن إعادته هنا. ¬

المبحث الثاني رفض الإيجاب من الطرف الآخر

المبحث الثاني رفض الإيجاب من الطرف الآخر [م - 74] يبطل الإيجاب إذا رفضه من عوض عليه، إما صراحة كأن يقول: لا أقبل، أو حكما بأن يشتغل عنه بأجنبي. كما أن أي تعديل يتضمنه القبول يعتبر رفضا للإيجاب. وقولنا: بطل الإيجاب هذا من باب التجوز لأنه من باب بطلان ما لم يتم أصلاً. جاء في درر الحكام شرح مجلة الأحكام: "إذا أوجب أحد المتبايعين البيع، فرد الثاني إيجابه، يبطل الإيجاب، فلو حصل القبول بعدئذ، فلا ينعقد البيع" (¬1). وقال أيضاً: "ومما يبطل به الإيجاب أن يرده الطرف الآخر، فلو قبل بعد ذلك، فالبيع لا ينعقد" (¬2). وقال الزركشي في المنثور في القواعد الفقهية: "إذا لم يقبل المخاطب بطل ¬

الإيجاب، فهذا بطلان ما لم يتم، لا بطلان ما تم" (¬1). وجاء في قواعد ابن رجب: "إذا لم يقبل المخاطب بطل الإيجاب" (¬2). ومثل الرد الصريح الرد الضمني، وذلك بالاشتغال عن البيع بأجنبي، فإنه دليل على الإعراض عن البيع. جاء في البحر الرائق: "المجلس المتحد: أن لا يشتغل أحد المتعاقدين بعمل غير ما عقد له المجلس، أو ما هو دليل الإعراض عن العقد" (¬3). وقال الحطاب: "وإن تراخى القبول عن الإيجاب حتى انقضى المجلس لم يلزمه البيع اتفاقًا، وكذا لو حصل فاصل يقتضي الإعراض عما كانا فيه حتى لا يكون كلامه جوابًا للكلام السابق في العرف، لم ينعقد البيع" (¬4). وقال في الإنصاف: "وإن تراخى القبول عن الإيجاب: صح، ما داما في المجلس، ولم يتشاغلا بما يقطعه. قيد الأصحاب قولهم "ولم يتشاغلا بما يقطعه" بالعرف" (¬5). كما أن أي تعديل يتضمنه القبول يعتبر رفضًا للإيجاب، وقد فصلت الكلام في هذه المسألة عند التعرض لشروط الصيغة بأنه يجب أن يوافق القبول الإيجاب من جميع الوجوه، فإن خالفه بأن قبل غير ما أوجبه، أو بعض ما أوجبه، أو بغير ما أوجبه، فلا ينعقد العقد (¬6). ¬

المبحث الثالث يبطل الإيجاب بانتهاء المجلس قبل القبول

المبحث الثالث يبطل الإيجاب بانتهاء المجلس قبل القبول [م - 75] سبق أن ذكرنا في شروط صيغة العقد اتحاد مجلس العقد، وناقشنا ما المقصود في تحديد مجلس العقد بين الحنفية والجمهور، وذكرنا أن الحنفية بالغوا في الشكل المادي لمجلس العقد، حيث جعلوا التتابع وهما يمشيان أو يركبان ولو دابة واحدة يقطع مجلس العقد؛ لاشتراطهم أن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد (¬1). بل اعتبر الحنفية لو كان من صدر منه الإيجاب جالسًا، وحين قام الطرف الآخر قال قبلت لم ينعقد البيع، فاعتبروا القيام ولو لم يفارق المجلس ينهي حالة المجلس بين المتعاقدين. جاء في درر الحكام شرح مجلة الأحكام: "إذا قال البائع للمشتري: بعتك مالي بكذا، وكانا جالسين، فقام أحدهما بطل الإيجاب، ولو لم يمش؛ لأن القيام دليل على الرجوع والإعراض" (¬2). وقال في درر الحكام شرح غرر الأحكام: "لأن القيام دليل الرجوع والدلالة تعمل عمل الصريح" (¬3). ¬

وجاء أيضًا: " إذا تبايع شخصان، وكان أحدهما داخل الدار، والآخر خارجها، وبعد أن أوجب أحدهما البيع خرج الآخر من الدار، وقال: قبلت فالإيجاب باطل والبيع لا ينعقد" (¬1). فهم يوجبون عليه أن يعلن قبوله قبل خروجه من الدار، حتى ولو كان خروجه سوف يجمعه بالطرف الآخر فإنه ينهي عندهم حالة اتحاد المجلس حال صدور الإيجاب والقبول، وهذا لا شك أنه قول فيه ضعف. بينما الجمهور كانوا أكثر توفيقًا في تحديد مجلس العقد حيث اعتبروا المجلس هو الزمن الذي يظل فيه المتعاقدان مشتغلين بالتعاقد، فإن أعرضا عن العقد واشتغلا عنه بما يقطعه عرفًا فقد انقطع المجلس، ومن الإعراض عن العقد انفضاض المجلس قبل صدور القبول. فإذا انفض المجلس قبل صدور القبول بطل الإيجاب وقد حكي الإجماع على بطلانه، قال ابن نجيم في البحر الرائق: "لو أوجب أحد المتعاقدين فلم يقبل الآخر في المجلس فإنه يبطل الإيجاب لا نعلم فيه خلافا، لا فرق في هذا بين البيع والنكاح وغيرهما من العقود" (¬2). يقول الحطاب: "وإن تراخى القبول عن الإيجاب حتى انقضى المجلس لم يلزمه البيع اتفاقًا" (¬3). ونقل الحطاب عن ابن رشد قوله: "لو قال: أبيعك سلعتي بعشرة إن شئت، فلم يقل أخذتها حتى انقضى المجلس لم يكن له شيء اتفاقًا" (¬4). ¬

وسبق لي انتقاد حكاية الإجماع حتى على مذهب المالكية، وناقشت مذهب ابن العربي في ذلك، ومع ذلك يستثنى من هذا الإجماع ثلاث مسائل: الأولى: لو قيد الإيجاب بمدة إلى ما بعد المجلس، فإن المالكية لا يبطلون الإيجاب بانتهاء المجلس، وإنما يجعلون التقييد ملزمًا إلى انتهاء هذه المدة المحددة، وسبق الكلام على هذا. الثانية: الإيجاب في بيع المزايدة. فلا يبطل الإيجاب ولو طال الزمن في بيع المزايدة على مذهب المالكية. قال الدسوقي: "وللبائع إلزام المشتري في المزايدة، ولو طال الزمان، أو انفض المجلس، حيث لم يجر العرف بعدم إلزامه" (¬1). الثالثة: إذا كان الإيجاب بكتابة إلى غائب، فهل يسقط بانتهاء المجلس؟ ظاهر عبارة الهداية على سقوط الإيجاب بانتهاء المجلس، إذ يقول: "الكتاب كالخطاب وكذا الإرسال حتى اعتبر مجلس بلوغ الكتاب وأداء الرسالة" (¬2). وقال ابن الهمام: " ... لما بلغه الكتاب وفهم ما فيه، قال: قبلت في المجلس انعقد" (¬3). واختار شيخ الإِسلام جواهر زاده أن الإيجاب إذا كان بالكتابة فقرئ في مجلس، فلم يتصل به القبول، جاز إتمام العقد بقراءته مرة أخرى في مجلس آخر يتصل به القبول، وتكون قراءته في المجلس الثاني بمثابة تكرار الإيجاب. ¬

جاء في حاشية ابن عابدين: "ذكر شيخ الإِسلام جواهز زاده في مبسوطه: الكتاب والخطاب سواء إلا في فصل واحد، وهو أنه لو كان حاضرًا، فخاطبها بالنكاح، فلم تجب في مجلس الخطاب، ثم أجابت في مجلس آخر، فإن النكاح لا يصح، وفي الكتاب إذا بلغها، وقرأت الكتاب، ولم تزوج نفسها منه في المجلس الذي قرأت الكتاب فيه، ثم زوجت نفسها في مجلس آخر بين يدي الشهود، وقد سمعوا كلامها، وما في الكتاب يصح النكاح؛ لأن الغائب إنما صار خاطبًا لها بالكتاب، والكتاب باق في المجلس الثاني بمنزلة ما لو تكرر الخطاب من الحاضر في مجلس آخر، فأما إذا كان حاضرًا، فإنما صار خاطبًا لها بالكلام، وما وجد من الكلام لا يبقى إلى المجلس الثاني ... قال ابن عابدين: وظاهر أن البيع كذلك، وهو خلاف ظاهر الهداية، فتأمل" (¬1). وظاهر كلام ابن عابدين أن القبول في المجلس الثاني متوقف على قراءة الكتاب مرة أخرى في المجلس الجديد. وقد اختلف العلماء المعاصرون في هذه المسألة على قولين: الأول: يرى أن حكم الإيجاب يظل باقيًا حتى يرفضه من وجه إليه، أو يرد ما يدل على رجوع صاحبه عنه، وأن الأمر لا يحتاج إلى قراءته في مجلس آخر، وممن اختار هذا الرأي الشيخ على الخفيف رحمه الله تعالى. يقول الشيخ: "جاء في كتاب النكاح من فتح القدير أن الإيجاب إذا كان بالكتابة فقرئ الكتاب في مجلس، فلم يتصل به قبول فيه جاز إتمام العقد بقراءته مرة أخرى في مجلس آخر يتصل به القبول فيه، وعلل ذلك بأن الغائب إنما صار مخاطبًا للمخطوبة بالكتاب، والكتاب باق في المجلس الثاني، وفي رأيي أن ¬

عقد البيع وغيره من عقود المال أولى بهذا الحكم من عقد النكاح، إذ يتساهل في البيع ونحوه بما لا يتساهل به في عقد النكاح، وعلى ذلك يجوز لمن أرسل إليه الإيجاب بالكتاب إذا قرأه، فلم يقبله في أول مجلس، أن يقرأه في مجلس آخر، ثم يقبل، ويكون مجلس العقد مجلس كل قراءة، ويؤيد ذلك ما جاء في رد المحتار: أن الإيجاب بالبيع إذا كان في كتاب مرسل إلى المشتري يتجدد بقراءة الكتاب مرة أخرى في مجلس آخر، فيصح حينئذ القبول في هذا المجلس، وإن لم يقبل في المجلس السابق، وهذا يخالف ظاهر ما جاء في الهداية. وقد يقال مع هذا: إن التلفظ ليس شرطاً في عقود المعاوضات المالية، بخلاف عقد النكاح، فلا ينعقد إلا باللفظ (¬1)، وإذن فلا داعي لقراءة الكتاب مرة أخرى، بل يعتبر وجوده وقيامه إيجابًا بالكتابة، فإذا علم مضمونه كان للمرسل إليه أن يقبل في أي وقت، وينشأ بذلك العقد لقيام الإيجاب بقيام الكتاب، وعندئذ لا يمكن إلا أن يعتبر مجلس العقد في هذه الحالة هو مجلس القبول، ويصح قبوله في كل وقت ما لم يرفض" (¬2). والكلام هذا وجيه إلا أنه يتضمن ضررًا على الموجب إذا قيل: إن للقابل أن يؤخر القبول إلى أي وقت يشاء، والضرر منتف. واختار أبو زهرة أن قياس البيع على النكاح قياس مع الفارق؛ لأن مجلس الكتاب بالنسبة للنكاح ليس مجلس وصول الكتاب، وإنما المجلس الذي يحضر فيه الشهود؛ لأن النكاح يحتاج إلى شهود على القول بأن الشهود يشترط في صحة ¬

النكاح، فتضطر المرأة إلى تأخير إعلان القبول إلى أن يتوفر لها الشهود على ذلك (¬1). وقد اختار هذا القول الدكتور محمد يوسف موسى، ونشأت إبراهيم الدريني. يقول الدكتور الدريني: "وأرجح ظاهر الهداية .. ثم علل ذلك بقوله: "الإيجاب إذا كان يبطل بالاعراض عنه، أو بمغادرة المجلس في التعاقد بين حاضرين، فإنه يجب أن يبطل بذلك إذا كان بكتابة أو برسالة؛ لأن الكتابة ليست أقوى من النطق، والرسالة ليست أقوى من الخطاب مع حاضر، ولأن الموجب يتضرر بالتأخير، وقد رأينا أنهم قرروا أن الأصل اتصال القبول بالإيجاب، ولكنهم خالفوا هذا الأصل لمصلحة القابل والموجب، فمن مصلحة القابل أن يتأخر القبول إلى آخر المجلس؛ ليتدبر أمره، ومن مصلحة الموجب ألا يتأخر القبول إلى ما وراء المجلس؛ لئلا يتضرر بالتأخير، وما أجيز استثناء من الأصل يجب أن يقدر بقدر ما أجيز من أجله لا يتعداه، وقد قالوا: إن ما أجيز للضرورة يقدر بقدرها، والمصلحة التي أجيز من أجلها مخالفة الأصل يكفي في تحققها تأخر القبول إلى آخر المجلس، فمن مصلحة الموجب ألا يتأخر القبول إلى آخر ما وراء المجلس، وعدم جواز القبول بعد المجلس ليس فيه ضرر على القابل بعد أن أعطي فرصة للتدبر إلى آخر المجلس". وخلاصة هذا أن نظرية المجلس -التي تقضي بجواز تأخير القبول إلى آخر المجلس إذا ظل الإيجاب قائمًا، وعدم جواز القبول بعد المجلس- تخالف الأصل، فلا يصح التوسع فيها، سواء في التعاقد بين حاضرين، أو بين غائبين" (¬2). ¬

المبحث الرابع بطلان الإيجاب بهلاك المعقود عليه أو تغيره قبل القبول

المبحث الرابع بطلان الإيجاب بهلاك المعقود عليه أو تغيره قبل القبول [م - 76] يبطل الإيجاب بهلاك المعقود عليه أو تغيره بزيادة أو نقص قبل صدور القبول (¬1). قال في البحر الرائق: "والحاصل أن الإيجاب يبطل بما يدل على الإعراض، وبرجوع أحدهما عنه ... وبتغيير المبيع: بقطع يد، وتخلل عصير، وزيادة بولادة، وهلاكه ... " (¬2). وقال في درر الحكام شرح مجلة الأحكام: "ومما يبطل به الإيجاب ... أن يتغير المبيع قبل القبول ... فإذا قال البائع للمشتري: بعتك هذا الدقيق، فقبل المشتري البيع بعد أن تحول الدقيق خبزًا، فالبيع لا ينعقد" (¬3). وهذه المسألة لم ينص عليها في القانون الغربي، ولا في القوانين العربية، والتي هي في الغالب منقولة عنه. يقول الدكتور نشأت إبراهيم: "أما سقوط الإيجاب في الفقه الإِسلامي بهلاك المحل، أو بتغيره، أو بزيادته قبل القبول فهو وإن لم يرد في الفقه الغربي فإن الدكتور السنهوري يرى أنه يمكن قبوله في الفقه الغربي؛ لأنه لا يخالف أصوله" (¬4). ¬

وهذا كالاعتذار من الدكتور السنهوري رحمه الله عن عجز القوانين الغربية على أن تكون شاملة لحالات قد تقع كثيراً في معاملات الناس، وليست من المسائل الشاذة ولا النادرة، والله أعلم.

المبحث الخامس تغيير الإيجاب قبل القبول بما يخالف الإيجاب الأول

المبحث الخامس تغيير الإيجاب قبل القبول بما يخالف الإيجاب الأول [م - 77] هذه المسألة لها تعلق في بحث سابق، وهو هل للبائع أن يرجع عن إيجابه قبل صدور القبول، وقد فصلنا هذه المسألة وبينا خلاف المالكية مع الجمهور، فالمالكية يرون أن الإيجاب ملزم وحده للبائع، ولا يحق له الرجوع عن إيجابه إلا أن يعرضا عن البيع أو ينفض المجلس بدون صدور القبول، بينما جماهير أهل العلم يرون أن من حق البائع الرجوع عن إيجابه قبل صدور القبول، وإذا كان يحق له الرجوع عن إيجابه ورفضه بالكلية جاز له تعديله من باب أولى. وقد ذكرنا أدلة الفريقين فأغنى عن إعادته هنا.

المبحث السادس موت العاقد أو فقد أهليته قبل صدور القبول

المبحث السادس موت العاقد أو فقد أهليته قبل صدور القبول [م - 78] موت أحد المتبايعين أو فقد أهليته بجنون أو إغماء قبل صدور القبول، هل يبطل الإيجاب؟ مثاله: لو أوجب البائع ثم مات قبل صدور القبول من المشتري، هل يبطل إيجابه؟ أو مات المشتري قبل صدور القبول منه، هل يبطل الإيجاب، أو يكون للورثة حق القبول كما لو كان الوارث حاضرًا في المجلس، في هذه المسألة خلاف بين أهل العلم. فقيل: يبطل الإيجاب، وهو قول أكثر أهل العلم. جاء في بدائع الصنائع: "إذا أوجب البيع ثم مات المشتري قبل القبول، أو أوجب الهبة ثم مات الموهب له قبل القبول ... يبطل الإيجاب". وعلل ذلك ب "أن القبول أحد ركني العقد، وقد فات بالموت، فيبطل الركن الآخر" (¬1). ¬

وقيل: يقوم وارثه مقامه إذا كان حاضرًا، نص عليه القرافي من المالكية في الذخيرة، وهو أحد الوجهين في مذهب الشافعية، اختاره الدارمي. قال القرافي في الذخيرة: "وخيار الإقالة والقبول: إذا أوجب البيع لزيد، فلورثته خيار القبول أو الرد" (¬1). قال النووي: "ولو مات المشتري بعد الإيجاب وقبل القبول، ووارثه حاضر فقبل، فوجهان: الصحيح: لا يصح البيع؛ لعدم الإيجاب والقبول من المتعاقدين. والثاني: الصحة، وبه قال الدارمي؛ لأن الوارث كالميت، ولهذا يقوم مقامه ¬

والراجح من الخلاف

في خيار المجلس على الصحيح المنصوص، والله أعلم" (¬1). وفرق بعض الشافعية بين الوارث وبين الموكل، فقبل من الثاني ولم يقبل من الأول. جاء في أسنى المطالب: "ولو مات المشتري بعد الإيجاب بحضرة وارثه لم يقبل وارثه، ولا يقبل وكيله، بل ولا موكله كما جزم به المصنف في شرح الإرشاد وهو مقتضى كلام الأصحاب. وخالف بعضهم فقال بالصحة في الموكل" (¬2). والراجح من الخلاف: بعد استعراض الأقوال في المسألة فقد رجح الشيخ مصطفى الزرقاء رحمه الله القول ببطلان الإيجاب بالموت أو فقد الأهلية. قال الشيخ: "رجوع الموجب عن إيجابه قبل أن يقبل الطرف الآخر مبطل للإيجاب، فلا يعتبر القبول بعده، وكذا وفاة الموجب أو زوال أهليته قبل القبول، وهذا قد يكثر في حالات التعاقد بالكتابة بين الغائبين فقد يرسل شخص كتابًا يتضمن إيجاب العقد من طرفه، ثم يموت أو يجن وصول الكتاب، فلا يعتبر عندئذ قبول المرسل إليه عندما يصل إليه الكتاب ويقرؤه؛ لانهدام الإيجاب المبني عليه بوفاة الموجب قبل وقوع القبول" (¬3). ¬

كما رجح الدكتور نشأت الدريني بأن الإيجاب يسقط بموت الموجب أو فقده ¬

أهليته إذا كان الإيجاب غير ملزم، ولا يسقط إذا كان الإيجاب ملزمًا كما لو قيد الإيجاب بمدة معينة، يقول الدكتور: "ولما كان القول الصحيح في الفقه الإِسلامي هو عدم الإلزام بالإيجاب وحده إذا كان غير مقيد بمدة، وكان قول المالكية -الذي أرجحه- هو الإلزام بالإيجاب إذا قيد بمدة، فإني أرجح سقوط الإيجاب بموت الموجب، أو فقده أهليته إذا كان الإيجاب غير ملزم، وبقاءه إذا كان ملزمًا؛ لأنه إذا كان غير ملزم فلا نتأكد من إصرار الموجب على الإيجاب لاحتمال رجوعه لو بقي على أهليته قبل قبول الآخر، أما إذا كان ملزمًا فلا حق له في الرجوع لو بقي على أهليته، فيبقى الإيجاب، ويجوز أن يتصل به القبول؛ لأني لا أرى وجهًا قويًا حينئذ لتاثير الموت أو فقد الأهلية" (¬1). وهذا القول وسط بين القولين: بين من يقول: لا يسقط الإيجاب بالموت مطلقاً، وبين من يقول: يسقط الإيجاب بالموت مطلقاً، وهذا القول وسط بينهما، وذلك إن كان الإيجاب ملزمًا لصاحبه كما لو ضرب له مدة معينة فإنه لا يسقط بالموت ولا بفقد الأهلية ما دام أن القبول قد صدر خلال تلك المدة المعينة، وأما إذا كان الإيجاب غير ملزم كما لو كان لصاحبه الحق أن يرجع عن إيجابه متى شاء، فإن الموت وكذا فقد الأهلية يسقط الإيجاب، والله أعلم. ¬

الباب الرابع في الشروط المتعلقة بالعاقدين

الباب الرابع في الشروط المتعلقة بالعاقدين تناولنا فيما سبق الركن الأول من أركان البيع: وهو الإيجاب والقبول (الصيغة)، وبينا أحكامه وشروطه. وفي هذا الباب سوف نتناول إن شاء الله الركن الثاني للبيع، وهو العاقد، وهو الذي يباشر الإيجاب أو القبول في العقد؛ لأن الإيجاب والقبول لا يمكن تصور وجودهما من غير عاقد، والمقصود بالعاقد في عقد البيع: البائع والمشتري، ومن ينوب منابهما. ولما كان العاقد يشترط فيه شروط لا بد من توفرها حتى يكون البيع صحيحًا؛ فليس كل عاقد صالحًا لإبرام العقود، خصصنا هذا الباب لذكر الأحكام والشروط المتعلقة بالعاقدين (البائع والمشتري) نسأل الله سبحانه وتعالى العون والتوفيق.

الشرط الأول في توفر الأهلية في العاقد

الشرط الأول في توفر الأهلية في العاقد المبحث الأول في تعريف الأهلية تعريف الأهلية (¬1): الأهلية في الاصطلاح: عبارة عن صلاحيته لوجوب الحقوق المشروعة له وعليه، وهي الأمانة التي أخبر الله عز وجل بحمل الإنسان إياها بقوله: {وَحَمَلَهَا الْإِنْسَانُ} [الأحزاب: 72]. وهي ضربان: أهلية الوجوب: أي صلاحيته لوجوب الحقوق المشروعة له وعليه. فكل إنسان صالح لأن تكون له حقوق، وعليه واجبات، وتثبت له هذه الأهلية من وقت ميلاده، بل من وقت كونه جنينًا إلى وقت موته، فإذا انعدمت أهلية الوجوب انعدمت الشخصية معها، وذلك كالجنين يولد ميتًا. ¬

وقد أجمع الفقهاء على ثبوت هذه الأهلية للإنسان منذ ولادته، حتى يكون صالحاً لوجوب الحقوق له وعليه، فيثبت له ملك النكاح بتزويج الولي إياه، ويجب عليه المهر بعقد الولي (¬1). الضرب الثاني: أهلية الأداء: أي صلاحيته لصدور الفعل منه على وجه يعتد به شرعاً. وهذا هو الذي يعنينا في هذا الباب، فإذا أطلقنا الأهلية فالمقصود بها أهلية الأداء. وأهلية الأداء قد تكون كاملة، وقد تكون ناقصة، وقد تكون معدومة. ¬

ومن هذه العلامات

فالكاملة هي في حق البالغ الحر الرشيد غير المحجور عليه، فمن اتصف بهذه الصفات تحققت له أهلية الأداء الكاملة، ويكون حرًا طليقًا في تصرفاته إلا بما نهى عنه الشرع أو قيده. وتكون الأهلية ناقصة في حق الصبي، والمميز، والسفيه، والعبد. وتكون معدومة في حق الصبي غير المميز، والمجنون ونحوهما. ونريد أن نتوقف عند بيان الأهلية الكاملة. فقلنا الأهلية الكاملة: هي في حق المكلف الحر الرشيد. والمكلف: هو البالغ العاقل. فقيد العاقل: أخرج المجنون والسكران، والمعتوه. وقيد الحرية: أخرج العبد. وقيد البلوغ: أخرج الصبى. وللبلوغ علامات طبيعية منها ما هو محل وفاق، ومنها ما هو محل خلاف، ومنها ما هو مشترك بين الذكر والأنثى، ومنها ما هو خاص بأحدهما. ومن هذه العلامات: الأولى: الاحتلام. والمقصود به خروج المني من الرجل أو المرأة بلا علة، يقظة، أو منامًا. قال تعالى: {وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا كَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِينَ مِنْ قَبْلِهِمْ} الآية [النور: 59]. وجه الاستدلال: أنه حين بلغ الأطفال الحلم كلفوا بوجوب الاستئذان، بينما قبل البلوغ كان

وجه الاستدلال

الخطاب موجهًا إلى أوليائهم، فقال سبحانه: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ وَالَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ} [النور: 58]. وقال تعالى: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} [النساء: 6]. وجه الاستدلال: جعل الله سبحانه وتعالى بلوغ النكاح موجبًا لارتفاع الولاية عن اليتيم، بشرط كونه راشدًا. (ح-30) ومن السنة ما رواه مسلم، حدثنا عمرو بن سواد العامري، حدثنا عبد الله بن وهب، أخبرنا عمرو بن الحارث، أن سعيد بن أبي هلال، وبكير بن الأشج حدثاه، عن أبي بكر بن المنكدر، عن عمرو بن سليم، عن عبد الرحمن بن أبي سعيد الخدري، عن أبيه - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: غسل يوم الجمعة على كل محتلم، وسواك، ويمس من الطيب ما قدر عليه. رواه البخاري، ومسلم واللفظ له (¬1). وجه الاستدلال: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (على كل محتلم) فجعل الاحتلام محلًا للتكليف. وأما الإجماع، فقال الحافظ في الفتح: "أجمع العلماء على أن الاحتلام في الرجال والنساء يلزم به العبادات، والحدود وسائر الأحكام" (¬2). العلامة الثانية: الحيض، وتختص به الأنثى. ¬

العلامة الثالثة: الإنبات.

قال الحافظ في الفتح: "وأجمع العلماء على أن الحيض بلوغ في حق النساء" (¬1). (ح- 31) وروى الإِمام أحمد، قال: حدثنا يونس، ثنا حماد، عن قتادة، عن ابن سيرين، عن صفية بنت الحارث، عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تقبل صلاة حائض إلا بخمار (¬2). [الحديث حسن لغيره إن شاء الله. ورواية قتادة قد اضطرب عليه فيها، والراجح فيه ابن سيرين عن عائشة، وليست بالمتصلة، لكن لها شاهد ضعيف من حديث أبي قتادة] (¬3). العلامة الثالثة: الإنبات. [م - 179] وقد اختلف الفقهاء في اعتبار الإنبات علامة من علامات البلوغ. فقيل: ليس بعلامة مطلقًا، لا في الحقوق الواجبة للخالق، ولا في حقوق الآدميين. وهو مذهب الحنفية (¬4). وقيل: إن الإنبات علامة مطلقًا في حق المسلم والكافر، في حق الله وحق المخلوق. وهو مذهب الحنابلة (¬5)، ورواية عن أبي يوسف من الحنفية (¬6). ¬

واعتبر المالكية الإنبات علامة إلا أنهم اختلفوا فيها على قولين: فقيل: الإنبات علامة مطلقاً. قال في الشرح الكبير وهو المذهب (¬1). وقال بعضهم: الإنبات علامة على البلوغ فيما بين الشخص وبين غيره من الآدميين من قذف، وقطع، وقتل. وأما فيما بين الشخص وبين الله تعالى من حقوق فليس بعلامة (¬2). وقالت الشافعية: الإنبات علامة على البلوغ في حق صبيان الكفار. وأما المسلمون فاختلفوا فيهم على وجهين: الوجه الأول: أنه علامة على البلوغ في حقهم كالكفار. الوجه الثاني: وهو الصحيح عندهم أنه ليس علامة على البلوغ عندهم (¬3). وانظر أدلة كل قول في هذه المسألة في كتابي الحيض والنفاس، فقد ذكرتها بالتفصيل، فأغنى عن إعادتها هنا. وقد ترجح لي أن الإنبات علامة من علامات البلوغ مطلقاً في حق الله وحق الآدمي، من المسلمين والكفار، والله أعلم. ¬

وفي المذهب المالكي أقوال

العلامة الرابعة: البلوغ بالسن. [م - 80] اختلف الفقهاء في سن البلوغ. فقيل: تمام خمس عشرة سنة، للذكر والأنثى. وهو مذهب الشافعية (¬1)، ومذهب الحنابلة (¬2)، واختاره ابن وهب من المالكية (¬3). وأبو يوسف ومحمد من الحنفية (¬4)، وهو رواية عن أبي حنيفة (¬5). وقيل: للغلام أن يتم له ثماني عشرة سنة، وللجارية أن يتم لها سبع عشرة سنة (¬6). وفي المذهب المالكي أقوال: المشهور منها بلوغ ثماني عشرة سنة للذكر الأنثى (¬7). وقيل: تسع عشرة. وقيل: سبع عشرة. وقيل: ست عشرة (¬8). ¬

واختار ابن حزم: تمام تسع عشرة (¬1). ولم يترجح لي شيء منها، والأدلة في ابن خمس عشرة سنة محتملة، ويندر أن يتأخر البلوغ إلى ما بعد ثماني عشرة سنة، والله أعلم. وإذا عرفنا علامات البلوغ، فلا يكفي في المرء حتى تتحقق فيه الأهلية الكاملة أن يكون بالغًا عاقلًا حتى يكون رشيدًا. والرشد في الاصطلاح (¬2): اختلف العلماء في تعريفه على قولين: فمنهم من عرف الرشد: بالصلاح في المال، وهذا مذهب الحنفية (¬3)، والمالكية (¬4)، والحنابلة (¬5). ¬

ومنهم من عرف الرشد: بالصلاح في الدين والمال، وهو مذهب الشافعية (¬1). والمراد بالصلاح في الدين: أن لا يرتكب محرمًا يسقط العدالة، وفي المال ألا يبذر (¬2). والصحيح أن الرشد يختلف من مقام لآخر. فالرشد في ولي النكاح مثلاً: معرفته بالكفء، ومصالح النكاح، وليس له علاقة بحفظ المال. والرشد في المال: هو حفظه وإصلاحه، ولا يدخل فيه الرشد في الدين، ولو كان صلاح الدين شرطًا في الرشد لوجب الحجر على المنافقين والمبتدعة، بل يجب الحجر على كل من اغتاب مسلمًا ولم يتب من هذه المعصية وذلك لارتكابه كبيرة من كبائر الذنوب، ويجب الحجر على كل من كذب في بيعه، أو غش فيه. فتلخص لنا أنه يشترط في العاقد أن يكون جائز التصرف، وهو الحر المكلف الرشيد، وهذا لا خلاف في جواز بيعه وشرائه، وسائر تصرفاته، كما أن المجنون لا خلاف في أنه لا يصح بيعه، وشراؤه، وسائر تصرفاته العقدية. واختلفوا في بيع الصبي، والسكران، والسفيه، والمعتوه، وسوف نفصل أحكامهم إن شاء الله تعالى في الفصول التالية. ... ¬

المبحث الثاني في تصرفات الصبي

المبحث الثاني في تصرفات الصبي الفرع الأول في تصرفات الصبي غير المميز مسألة في تعريف الصبا والتمييز تعريف الصبي (¬1): الصبي عند الفقهاء، قالوا: الصبي والغلام: من لم يبلغ (¬2). وقال ابن مفلح في شرح منظومة الآداب: "ظاهر كلام أهل اللغة أن الصبي من لم يفطم بعد، ولكن ليس مرادًا في كلام الناظم، بل المراد من لم يبلغ حد سن التكليف. ¬

وأما تعريف التمييز عند الفقهاء

وفي حديث: "أنه - صلى الله عليه وسلم - رأى حسناً يلعب مع صبوة في السكة" والصبوة والصبية جمع صبي. ومعلوم أن الذين يلعبون أكبر من الذين يرضعون" (¬1). وأما تعريف التمييز (¬2) عند الْفُقَهَاءُ: فهم يريدون بسن التمييز تلك السن التي إذا انتهى إليها الصغير عرف مضاره ¬

ومنافعه، وكأنه مأخوذ من ميزت الأشياء إذا فرقت بين خيرها وشرها بعد المعرفة بها (¬1). [م - 81] وهل يبلغ الطفل التمييز بالسن، أو بالوصف؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم: فقيل: ليس له حد باعتبار السنين، وعلى هذا قالوا في تعريف المميز: هو الذي يفهم الخطاب، ويرد الجواب (¬2). وقال المرداوي الحنبلي في الإنصاف: وهو الصواب، والاشتقاق يدل عليه (¬3). وقال الدسوقي: "والمراد بفهم الخطاب ورد الجواب: أنه إذا كلم بشيء من مقاصد العقلاء فهمه، وأحسن الجواب عنه، لا أنه إذا دعي أجاب" (¬4). وقيل: أن يصير الصغير بحيث يأكل وحده، ويشرب وحده، ويستنجي وحده (¬5). وقيل: حده أن يعرف يمينه من شماله (¬6). ¬

وقيل: "بأن يعرف أن البيع سالب للملك والشراء جالب له، ويعلم الغبن الفاحش من اليسير، ويقصد به تحصيل الربح والزيادة" (¬1). وفي الجوهرة النيرة: "ومن علامة كونه غير عاقل، إذا أعطى الحلواني فلوسًا، فأخذ الحلوى، وجعل يبكي، ويقول: أعطني فلوسي، فهذا علامة كونه غير عاقل، وإن أخذ الحلوى، وذهب، ولم يسترد الفلوس فهو عاقل" (¬2). ومنهم من حد التمييز بالسن. قال النووي: إذا بلغ الصبي سبع سنين أو ثمان تقريبًا، صار مميزًا (¬3). وقيل: إذا بلغ سبع سنين، وعليه أكثر الحنابلة (¬4) ¬

دليل من قال: بالتحديد بالسن.

وقيل: ست سنين، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬1). دليل من قال: بالتحديد بالسن. الدليل الأول: (ح-32) بما رواه أحمد، قال: حدثنا محمد بن عبد الرحمن الطفاوي، وعبد الله بن بكر السهمي، المعنى واحد قالا: حدثنا سوار أبو حمزة، عن عمرو ابن شعيب عن أبيه، عن جده قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: مروا أبناءكم بالصلاة لسبع سنين، واضربوهم عليها لعشر سنين، وفرقوا بينهم في المضاجع. وإذا أنكح أحدكم عبده فلا ينظرن إلى شيء من عورته، فإنما أسفل من سرته إلى ركبته من عورته (¬2) [صحيح لغيره] (¬3). والحق أن الحديث ليس صريحًا في الباب، فقد يقال: إن التكليف بالصلاة ليس متوقفًا على مجرد التمييز، ولو كان كذلك لأمر بها قبل السابعة؛ لأن فعل الصلاة يتطلب فعل الطهارة بنوعيها: الطهارة من الحدث، والطهارة من الخبث، وإدراك واجبات الصلاة، وهذا فيه نوع مشقة لا تخفى، لذلك علق الأمر بالسن السابعة والتي يصبح الطفل فيها مستعدًا للقيام بالواجبات، ولم يعلق على سن التمييز، والله أعلم. ¬

دليل من قال: الأمر لا يتعلق بالسن.

دليل من قال: الأمر لا يتعلق بالسن. (ح-33) استدلوا بما رواه البخاري من طريق الزبيدي، عن الزهري، عن محمود بن الربيع قال: عقلت من النبي - صلى الله عليه وسلم - مجة، مجها في وجهي وأنا ابن خمس سنين من دلو (¬1). قال ابن القيم: "ينشأ معه -يعني الصبي- التمييز والعقل على التدريج شيئًا فشيئًا إلى سن التمييز وليس له سن معين، بل من الناس من يميز لخمس، كما قال محمود ابن الربيع: عقلت من النبي - صلى الله عليه وسلم - مجة مجها في وجهي من دلو في بئرهم، وأنا ابن خمس سنين، ولذلك جعلت الخمس سنين حدًا لحدة سماع الصبي، وبعضهم يميز لأقل منها، ويذكر أمورا جرت له وهو دون الخمس سنين" (¬2). قلت: لا يلزم من تذكر حدث معين ليس فيه تفاصيل كثيرة أن يكون هذا دليلًا على أنه بلغ سن التمييز، والذي يحسن معه التصرف في البيع والشراء، ومعرفة النافع والضار إلى غير ذلك، فقد ينقل الطفل الصغير الكلام اليسير بين أبيه وأمه، وقد يعده أبوه بشراء شيء له، فيحفظ هذا، ويسأل أباه عنه إذا تخلف في وعده، وقد يزجره أبوه عن فعل ما، فيمتثل أمره، ولا يفعله مرة أخرى، وإن كان لا يقال مع ذلك قد بلغ مرحلة التمييز التي تؤهله أن يتصرف في البيع والشراء. (ح-34) فقد روى الشيخان من حديث أبي هريرة، واللفظ المسلم، قال: أخذ الحسن بن علي تمرة من تمر الصدقة، فجعلها في فيه، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: كخ كخ، ارم بها، أما علمت أنا لا نأكل الصدقة (¬3). ¬

الدليل الثاني

فقوله: (كخ كخ) يشعرك بأن الحسن كان صغيرًا، وقال له ذلك ليستقذرها، ومع صغره فقد نهاه، وقرن النهي بالعلة، قائلاً (أما علمت) فجعل له نسبة من العلم. وفي شرح النووي على مسلم: "أما علمت أنا لا نأكل الصدقة، هذه اللفظة تقال في الشيء الواضح التحريم ونحوه، وإن كان المخاطب عالمًا به، وتقديره: عجيب كيف خفي عليك هذا مع ظهور تحريم الزكاة. .. " (¬1). إلا أن الحافظ جعل المقصود بالخطاب غيره، فقال: "ومخاطبة من لا يميز لقصد إسماع من يميز؛ لأن الحسن إذ ذاك كان طفلًا". والأفضل أن يقال: يؤخذ من هذا الحديث مشروعية مخاطبة الطفل بلسان من يعقل الأمور ليكتسبها، ويتعلم منها، ويزرع في قلبه مراقبة الله منذ نعومة أظفاره، كما يؤخذ منه أن الصغير ينهى عما ينهى عنه الكبير، فهذا من باب التروك، وليس من باب فعل المأمور. الدليل الثاني: إن كلمة تمييز يفهم من اشتقاقها أن يميز الشيء عن الشيء، بحيث يفصلة، ويفضل بعضه على بعض، بمعنى أن يميز ما ينفعه عما يضره، ويفضله عليه، وهذا يختلف من صبي لآخر كما هو مشاهد، فالقدرة على التعليم، ونسبة الذكاء يتفاوت فيها الصبية كما يتفاوت فيها الكبار، فحدها بسن معينة ليس دقيقًا. وهذا هو القول الراجح. ¬

الفرع الثاني خلاف العلماء في بيع الصبي غير المميز

الفرع الثاني خلاف العلماء في بيع الصبي غير المميز جاء في تحفة المحتاج: عبارة الصبي ملغاة (¬1). وجاء في المبدع: من لا يصح تصرفه لا قول له (¬2). قال السرخسي: الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء (¬3). [م - 82] ذهب عامة الفقهاء إلى بطلان تصرفات الصبي غير المميز من بيع وشراء وغير ذلك مطلقاً، سواء أذن له الولي أو لم يأذن. وعللوا ذلك بأن عبارته ملغاة لا اعتداد بها شرعاً، فلا تصح بها عبادة، ولا تجب بها عقوبة، ولا ينعقد معها بيع أو شراء، حتى تلك العبادات التي تصح منه كالحج والعمرة، لا تصح منه النية، وإنما ينوي عنه وليه؛ لأن التمييز إذا فُقِد لم يصح منه قصدٌ (النية)، ولم يقع منه رضا، وهما شرطان في صحة البيع (¬4). "قال ابن بزيزة: لم يختلف العلماء أن بيع الصغير والمجنون باطل لعدم التمييز" (¬5). ¬

وقيل: يصح تصرف الصبي غير المميز في الشيء اليسير، وهو الصحيح من مذهب الحنابلة (¬1). وقيل: التمييز شرط للزوم البيع، وليس شرطًا للصحة، فيصح البيع من غير المميز، ويكون موقوفًا على إجازة من له النظر. وهذا قول مرجوح في مذهب المالكية (¬2). وهناك فرق بين إجازة الولي، وبين إذن الولي، فالإجازة تكون بعد انتهاء العقد، فيكون العقد موقوفًا حتى تأتي الإجازة، والإذن لا بد أن يكون سابقًا للعقد. والراجح القول بعدم اعتبار تصرف الصبي غير المميز إلا أن يجري عرف بأن الصبي إذا جاء يحمل معه مبلغًا يسيرًا لا يتطلع إليه غالب الناس، وجاء إلى البقال ليشتري له حلوى كعادة الصبيان في عصرنا، وكان عرف الناس كما هو الحال في بلادنا أن يبيعوا الشيء الذي يشير إليه، ولم يكن في هذا ضرر عليه في تناوله أن يبيعه صاحب الدكان، ولو لم يأخذ إذنًا صريحًا على أن وليه إن رفض بعد ذلك، ولم يفت المبيع كان له حق إرجاعه، والله أعلم. ¬

الفرع الثالث في بيع الصبي المميز

الفرع الثالث في بيع الصبي المميز المسألة الأولى في الحكم على تصرفات الصبي المميز بيع الصبي: هو نوع من التصرف المالي، والفقهاء يقسمون تصرفات الصبي المميز إلى ثلاثة أقسام: القسم الأول: تصرفات نافعة نفعاً محضا، كقبول الهبة، والهدية، ونحوها، فهذه تجوز، وتصح من الصبي المميز، ولو بدون إذن الولي؛ لأن القبول نفع محض، والضرر منعدم، والحجر عليه إنما كان من أجل حظه، فيصح مطلقًا، وهذا مذهب الجمهور. وخالف الشافعية فقالوا: لا يصح، وإن أذن له الولي. وصحح الحنابلة القبول، وأما القبض فقالوا: يصح بإذن الولي. القسم الثاني: تصرفات ضارة ضررًا محضًا دنيويًا، كالتبرع، والقرض، والصدقة، والعتق، فلا يصحان، ولو أذن له الولي؛ لأن في ذلك إضاعة لماله، حتى ولو أذن له الولي؛ لأن ولايته ولاية نظر، وموافقته على ما فيه ضرر على الصبي معارض لغرض الولاية، وهو أمر منهي عنه. قال تعالى: {وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ} [الإسراء 34].

القسم الثالث

واستثنى الحنفية من التبرع الإعارة، فصححوها، ومنعها الجمهور. القسم الثالث: هناك تصرفات قد اختلف فيها الفقهاء، هل تعتبر ضارة، فلا تصح، أو فيها منفعة راجحة، فتجوز، وهي كثيرة وليس هذا مجال بحثها؛ لأن في هذا خروجًا عن موضوع بحثنا (¬1). ¬

المسألة الثانية في بيع الصبي إذا كان مأذونا له

المسألة الثانية في بيع الصبي إذا كان مأذونًا له [م - 83] اختلف العلماء رحمهم الله في بيع الصبي المميز وشرائه إذا كان مأذونًا له في ذلك على قولين: القول الأول: يصح، وهو مذهب الحنفية (¬1)، ............ ¬

القول الثاني

والمالكية (¬1)، والحنابلة (¬2). القول الثاني: وقيل: لا يصح، ولو كان مأذونًا له وهو مذهب الشافعية (¬3)، ورواية عن الإِمام أحمد (¬4). القول الثالث: لا يصح إلا إذا اضطر إلى ذلك، كطعام يشتريه ليأكله، وثوب يستر به عورته إذا ضيعه أهل محلته، وهو رأي ابن حزم (¬5). ¬

دليل من قال: يصح عقده بإذن وليه.

وهذا القول يرجع إلى رأي الشافعية، لأن الاضطرار يبيح المحظورات. دليل من قال: يصح عقده بإذن وليه. الدليل الأول: الأصل في البيع الحل، قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]، فأطلق الله الحل من غير فصل بين أن يتولاه بالغ أو صبي. الدليل الثاني: قال تعالى: {وَآتُوا الْيَتَامَى أَمْوَالَهُمْ} [النساء: 2]. وقال تعالى: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} [النساء: 6]. وجه الاستدلال:. في الآية الأولى أمر الله بدفع أموال اليتامى إليهم، فلولا أن تصرفه معتبر شرعًا لما كان للأمر بدفع الأموال فائدة؛ لأن دفع المال إليهم يمكنهم من التصرف فيه، وذلك إنما يكون عند الاختبار. وسماهم يتامى، واليتيم: اسم للصغير الذي لم يبلغ. وفي الآية الثانية: أمرنا بابتلائهم وهم أيتام، ومعنى الآية: اختبروهم لتعلموا رشدهم، وإنما يتحقق ذلك بتفويض التصرف إليهم في البيع والشراء، ومد الاختبار إلى البلوغ بلفظ {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} [النساء: 6]، وهذا الاختبار إنما يحصل إذا أذن له في البيع والشراء. واعترض على هذا الاستدلال:

الاعتراض الأول

الاعتراض الأول: قيل: إن تسميتهم يتامى في الموضعين إنما هو باعتبار ما كانوا متصفين به قبل البلوغ؛ إذ لا يُتْم بعد البلوغ إجماعًا، ونظيره قوله تعالى: {وَأُلْقِيَ السَّحَرَةُ سَاجِدِينَ} [الشعراء: 46]، يعني: الذين كانوا سحرة؛ إذ لا سحر مع السجود لله (¬1). وأجيب عنه: بأن الله لما أمر باختبارهم مد هذا إلى غاية، وهي البلوغ، قال تعالى: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} [النساء: 6]، فدل على أن الاختبار إنما هو قبل البلوغ. الاعتراض الثاني: لا يلزم من الأمر بالابتلاء أن يكون ذلك عن طريق البيع والشراء، فالمراد بالابتلاء اختبار عقله واستبراء حاله، هل له فهم وقدرة في معرفة المصالح والمفاسد، وهذا لا يلزم منه الإذن له بالتصرف، خاصة أن الآية أمرت باختبارهم في الوقت الذي أمرت بعدم دفع المال إليهم إلا بشرطين: البلوغ وإيناس الرشد: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} [النساء: 6]. وإذا ثبت بموجب هذه الآية أنه لا يجوز دفع المال إليهم حال الصغر، وجب أن لا يجوز تصرفه حال الصغر. وعلى التنزل أنه يدفع إليه جزءًا من ماله ليظهر اختباره، فما المانع أن يفوض ¬

وأجيب

إليه السوم حتى إذا بقي الإيجاب ناب عنه وليه، وبهذا نجمع بين القيام بالاختبار، وامتثال الآية بعدم دفع المال إليه إلا بعد البلوغ، وإيناس الرشد (¬1). وأجيب: بأن الاختبار وإن لم يكن نصًا في الأمر بالبيع والشراء، إلا إن البيع والشراء داخلان في الاختبار، ولو كان البيع والشراء ليس داخلًا فيه لقال الله سبحانه وتعالى: وابتلوا اليتامى إلا في البيع والشراء، فثبت أن قوله {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى} [النساء: 6]، أمر للأولياء بأن يأذنوا لهم في البيع والشراء (¬2). واختبار اليتيم بما يليق بحاله، فإن كانوا من أهل التجارة، فبأن يعطى من المال ما يتصرف فيه، وإن كان من له ضياع وأهل وخدم كان اختبارهم بأن يعطوا منه ما يصرفونه إلى نفقة عبيدهم وخدمهم وإجرائهم، وسائر مصارفهم حتى تتبين لكم كيفية أحوالهم، وتختبر المرأة في أمر بيتها، وحفظ متاعها، وغزلها، واستغزالها (¬3). الدليل الثالث: أن هذا البيع صدر من أهله بولاية شرعية فينفذ. أما كونه صدر من أهله، فلأن الأهلية في الأداء تعني أن يكون الصبي عاقلًا مميزًا، يعلم أن البيع سالب، والشراء جالب، ويعلم الغبن اليسير من الفاحش، وهذا متحقق في الصبي. أما كونه صدر بولاية شرعية؛ فلأنه صدر بإذن وليه، والولي له هذا ¬

الدليل الرابع

التصرف، فكذلك من أذن له، ألا ترى أن الطلاق والعتاق لما لم يملكه الولي لم يملك الإذن به (¬1). الدليل الرابع: (ح-35) ما رواه أحمد، قال: حدثنا عفان، قال: حدثنا حماد بن سلمة، حدثنا ثابت، قال: حدثني ابن عمر بن أبي سلمة بمنى، عن أبيه، عن أم سلمة من حديث طويل في قصة وفاة أبي سلمة، وخطبة الرسول - صلى الله عليه وسلم - لها، وفي آخره، فقالت أم سلمة: قم يا عمر، فزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (¬2). [إسناده ضعيف] (¬3). ¬

الدليل الخامس

ومتنه فيه نكاره، قال ابن عبد الهادي: "وفي هذا الحديث نظر؛ لأن عمر كان له من العمر يوم تزوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاث سنين، فكيف يقال له: زوج؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوجها في سنة أربع، ومات رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولعمر تسع سنين ... ولو صح أن يكون الصغير قد زوجها فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يفتقر نكاحه إلى ولي، قال أبو الوفاء ابن عقيل: ظاهر كلام أحمد أنه يجوز أن يتزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بغير ولي؛ لأنه مقطوع بكفاءته" (¬1). الدليل الخامس: عمل الناس إلى اليوم، ما زالوا يرسلون صغارهم ليشتروا حاجات البيت، من المخبز والبقالة من غير نكير. دليل من قال: لا يصح بيعه وشراؤه. الدليل الأول: قال تعالى: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا} [النساء: 5]. ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: أن الله سبحانه وتعالى نهى أن نؤتي السفيه أموالنا، ولم يخصص سفيهًا دون سفيه، فيعم كل سفيه، سواء كان صبيًا أم كبيرًا، ذكراً أم أنثى، ثم بين الله سبحانه وتعالى في الآية التي بعدها متى ندفع الأموال إليهم {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} [النساء: 6]، ففهم من الآية أن أموالهم لا تدفع إليهم قبل تحقق الشرطين: البلوغ، والرشد، فمن دفع إليهم أموالهم قبل ذلك فقد خالف الآية. وقد سبق الجواب عن هذه الآية في أدلة القول الأول، فارجع إليه إن شئت. الدليل الثاني: قال تعالى: {فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ} [البقرة: 282]. وجه الاستدلال: أن الله أمر ولي السفيه أن يباشر التصرف عنه، فلو كان تصرفه مباحًا لباشر التصرف بنفسه، وليس عن طريق وليه، والسفيه مطلق سواء كان مميزًا أم غير مميز لا فرق في الحكم، فمن قيد ذلك فعليه الدليل. ويجاب: بأن إذن الولي كاف في صحة مباشرته لبعض التصرفات، وقد قامت الأدلة السابقة في الدلالة على أن المميز له أن يباشر بعض التصرفات بنفسه بإذن وليه. الدليل الثالث: (ح-36) ما رواه أحمد من طريق همام، عن قتادة، عن الحسن البصري، عن

وأجيب

علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: رفع القلم عن ثلاثة، عن النائم حتى يستيقظ، وعن المعتوه أو قال: المجنون حتى يعقل، وعن الصغير حتى يشب (¬1). وفي رواية: وعن الصغير حتى يبلغ (¬2). [إسناده منقطع، ورجح الترمذي، والنسائي، والدارقطني وقفه، وقد سبق بحثه] (¬3). قال النووي: "وجه الدلالة منه أنه لو صح البيع لزم منه وجوب التسليم على الصبي -يعني تسليم المعقود عليه- وقد صرح الحديث بأن الصبي لا يجب عليه شيء، وقيل: وجه الدلالة منه أن مقتضى الحديث إسقاط أقواله وأفعاله" (¬4). وأجيب: بأن الحديث في رفع الإثم، ولذلك الحديث لا يمنع أن يتحمل الصغير قيمة ما يتلفه من الأموال، وهناك فرق بين خطاب الشرع، وبين خطاب الوضع، ووجوب التسليم إنما هو من خطاب الوضع لترتبه على استيفاء العقد أركانه وشروطه، والصبي أهل لخطاب الوضع. الدليل الرابع: العلة في الحجر على الصبي هو ضعف عقله، وإذن لولي: لا يرفع العلة. ¬

وأجيب

وأجيب: بأن العلة في الحجر على الصبي هو تردد عقله بين الضعف والقوة، وليست العلة ضعف العقل، فلا يحكم على شخص بضعف عقله لصغره، فكم من صغير مميز أقدر وأذكى من كبير بالغ، وإذن الولي ترجيح لجانب القوة على الضعف، ولهذا أمرنا باختباره لنرى هل يترجح لديه القوة أو الضعف (¬1). الدليل الخامس: العقل لا يمكن الوقوف منه على الحد الذي يصلح به التصرف؛ لخفائه، وتزايده تزايدًا خفي التدريج، فجعل الشارع له ضابًطا، وهو البلوغ، فلا يثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنة (¬2). ويجاب: بأن معرفة ذلك ليست صعبة، فيمكن إدراك ذلك عن طريق التجربة، ومعرفة نتائج تصرفاته، كما يعلم ذلك في حق البالغ عند دفع المال إليه، فلا بد من تحقق وصف الرشد لديه قبل دفع ماله كله إليه. الراجح: بعد استعراض الأقوال وأدلتها نجد أن القول بجواز تصرفات الصبي إذا أذن له الولي أقوى دليلاً، وعليه عمل الناس اليوم، والله أعلم. ¬

المسألة الثالثة في تصرف الصبي المميز من غير إذن وليه

المسألة الثالثة في تصرف الصبي المميز من غير إذن وليه قال السرخسي: الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء (¬1). [م - 84] إذا باع الصبي أو اشترى من غير أن يأذن له وليه بذلك، فهل يصح تصرفه مطلقًا، أو يبطل مطلقًا، أو يكون موقوفاً على إجازة الولي؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم: فقيل: يصح تصرفه، ويكون موقوفاً على إجازة الولي، وهو مذهب أبي حنيفة (¬2)، والمالكية (¬3). وقيل: لا يصح إلا أن يكون مبنيًّا على إذن سابق من الولي، وهو مذهب الحنابلة (¬4). وقد تقدم مذهب الشافعية في الفصل السابق، وأنهم يمنعون الصبي من التصرف مطلقًا، سواء كان مأذونًا له أم لا، وسواء كان مميزًا أم غير مميز، وسواء في بيع الاختبار وفي غيره (¬5). ¬

دليل الحنفية والمالكية على صحة تصرفه بشرط إجازة وليه.

دليل الحنفية والمالكية على صحة تصرفه بشرط إجازة وليه. الدليل الأول: الحجر على الصبي إنما هو لمصلحته خوفًا من ضياع ماله، فإذا تصرف تصرفًا بغير إذن وليه كان موقوفًا على إجازة من له النظر في ذلك، فإن رأى أن في هذا التصرف سدادًا وغبطة له كانت الإجازة من مصلحته، فلا ينبغي أن يكون الحجر سببًا في الإضرار به، وهو لم يعقد إلا لمصلحته. الدليل الثاني: القياس على تصرف الفضولي، فإذا كان الإنسان إذا تصرف في مال غيره كان مبنيًا على إجازة المالك، فكذلك هذا التصرف، غاية ما فيه أنه تعدى على حق الولي في عدم أخذ الإذن منه، وهو أخف من تصرف الفضولي فإن في تصرف الفضولي تعديًا على مال الغير بالتصرف فيه بدون إذن صاحبه، ومع ذلك كان موقوفًا على الإجازة على الصحيح كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى، فينبغي أن يكون هذا التصرف أولى بالإجازة، لأن المال مال الصبي، والحظ سيكون له، بخلاف تصرف الفضولي، وحق الولي في أخذ الإذن منه محفوظ في كون العقد سيبقى موقوفًا إلى حين نظر الولي في هذا التصرف، هل هو من مصلحة الصبي فينفذ، أو ليس من مصلحته فيرد. الدليل الثالث: إذا كنا نصحح تصرفه بالإذن ابتداء، فينبغي أن نصحح تصرفه بالإجازة انتهاء؛ لأن الإجازة إذن إلا أنها تأتي بعد تمام العقد، والعلة التي جعلنا نشترط إذن الولي هو حفظ مال الصغير، وهذا يتحقق في إجازة الولي بعد العقد.

تعليل الحنابلة بأن التصرف باطل.

تعليل الحنابلة بأن التصرف باطل. ذكر الحنابلة بأن الصبي إذا لم يؤذن له في التصرف كان محجورًا عليه، وتصرفات المحجور عليه باطله غير صحيحة قياسًا على السفيه (¬1). ويجاب: بأن الحجر تارة يكون لحظه، وتارة يكون لحظ غيره، فتصرفات المحجور عليه في ماله إن كان الحجر لحظ غيره كالمحجور عليه لفلس، فالحكم عليها بالبطلان ظاهر، ولكن إن كان الحجر عليه إنما هو لمصلحته، وكان في تصرفه غبطة وسداد، فكيف يلغى؟ أليس هذا إضرارًا بالصبي، وليس من قبيل المحافظة على ماله؟ الراجح: بعد استعراض أدلة الفريقين نجد أن القول بصحة تصرفه بعد إجازة وليه هو القول الصحيح. ¬

المبحث الثالث في تصرفات المجنون

المبحث الثالث في تصرفات المجنون [م - 85] ذهب عامة الفقهاء إلى أن بيع المجنون لا ينعقد (¬1). قال النووي: "وأما المجنون فلا يصح بيعه بالإجماع" (¬2). وقال ابن بزيزة المالكي: "لم يختلف العلماء أن بيع الصغير والمجنون باطل لعدم التمييز" (¬3). ولأن المجنون أقواله وأفعاله ملغاة، لا اعتداد بها شرعًا، فلا تصح بهما عبادة، ولا تجب بهما عقوبة، ولا ينعقد معهما بيع أو شراء. وإذا لم تصح عبادته التي هي محض نفع لا ضرر فيها، فلأن لا يصح بذله المال من باب أولى؛ لكونه قد يتضرر من هذا التصرف. ولأن العقل إذا فُقِد لم يصح منه قصدٌ (النية)، فكيف يقع منه الإيجاب والقبول، ولم يقع منه رضا، وهو شرط أساسي في صحة البيع (¬4). ¬

وقال الكساني في بدائع الصنائع: "وأما شرائط الانعقاد فأنواع، بعضها يرجع إلى العاقد، وبعضها يرجع إلى نفس العقد ... وأما الذي يرجع إلى العاقد فنوعان: أحدهما: أن يكون عاقلاً، فلا ينعقد بيع المجنون والصبي الذي لا يعقل؛ لأن أهلية المتصرف شرط انعقاد التصرف، والأهلية لا تثبت بدون العقل، فلا يثبت الانعقاد بدونه، فأما البلوغ فليس بشرط ... " (¬1). وقال ابن عرفة: "عقد المجنون حين جنونه ينظر له السلطان في الأصلح في إتمام أو فسخه، إن كان مع من يلزمه عقده" (¬2). ونقل هذا الكلام الحطاب في مواهب الجليل وأشار إلى أنهم أخذوا هذا الحكم من قوله "من جن في أيام الخيار نظر له السلطان" (¬3). ثم انتقد هذا المأخذ قائلا: "في استشهاد بمسألة المدونة نظر؛ لأن الجنون إنما طرأ بعد العقد". فتبين أن هناك فرقاً بين المقيس والمقيس عليه، فكيف يسوي بين بيع من جن في أيام الخيار، وقد عقد العقد في أهلية كاملة وبين من عقد العقد، وهو مجنون لا يعلم ما يقول، لا شك أن يبنهما فرقاً شاسعاً. ¬

المبحث الرابع في بيع المعتوه

المبحث الرابع في بيع المعتوه تعريف المعتوه (¬1): قيل في تعريفه: آفة توجب الاختلال بالعقل، بحيث يصير مختلط الكلام، فاسد التدبير، إلا أنه لا يضرب، ولا يشتم (¬2). [م - 86] وقد وقع خلاف في بيع المعتوه: فالحنفية لا يفرقون بين حكم الصبي المميز وبين المعتوه، فيصححون تصرفه بإذن وليه. جاء في مجلة الأحكام: "المعتوه في حكم الصغير المميز" (¬3). وذكر ابن نجيم في البحر الرائق أن المعتوه كالصبي العاقل (¬4). وقال أيضًا: "بيع المعتوه كبيع الصبي العاقل موقوف -يعني على إجازة الولي (¬5). ¬

وأما المالكية فتارة يعتبرونه كالمجنون، وتارة يعتبرونه ضعيف العقل. جاء في التاج والإكليل: "وقد تقدم قول مالك: يعيد من ائتم بمعتوه. قال ابن رشد: لأن المعتوه لا تصح منه نية، فوجب أن يعيد مأمومه أبداً" (¬1). وقال اللخمي: والمعتوه كالمجنون (¬2). وجاء في مواهب الجليل: "وقال ابن رشد: الأغلف هو الذي لم يختن، والمعتوه: الذاهب العقل" (¬3). وجاء فيه أيضًا: "ولا يجب -يعني الحج- على صبي، ولا مجنون، ولا معتوه. انتهى. قال في الشرح: إن كان مراده بالمعتوه المجنون، وهو الذي فسره به ابن رشد في أول رسم من سماع ابن القاسم من كتاب الصلاة، فقال: المعتوه: الذاهب العقل، لا يصح منه نية يعيد من ائتم به أبداً، فلا يصح عطفه عليه، وإن كان مراده به ضعيف العقل، كما هو الغالب في استعمالهم، فالظاهر أن الحج لا يسقط عنه" (¬4). وجاء في الشرح الصغير: "ولا تصح -يعني الإجارة- من مجنون ومعتوه ومكره" (¬5). وأما الحنابلة فلم يستخدموا هذا التعبير في كتبهم في البيع خاصة، واستخدموا بدلًا منه حكم بيع السفيه، وهو أعم من المعتوه، إلا أنهم في باب ¬

الطلاق فرقوا بين طلاق الصبي المميز، وبين طلاق المعتوه، فصححوا الأول دون الثاني، وهذا ذهاب منهم إلى أن الصبي المميز يدرك ما لا يدرك المعتوه (¬1). وقال ابن قدامة في تعريف المعتوه: "وهو زائل العقل بجنون مطبق" (¬2). وفي باب الحضانة ذكر ابن قدامة أن الغلام يخير بين أبويه، واستثنى المعتوه فإنه يبقى عند أمه، ولا يخير؛ لأنه بمنزلة الطفل وإن كان كبيرًا، وهذا أيضاً ذهاب منهم إلى أن العته أشد من الصبي المميز (¬3). فعلى هذا يمكن أن يقال: إن الحنابلة لا يصححون بيع المعتوه، والله أعلم، والمدار على التمييز، فإن كان مع العته تمييز صار بمنزلة الصبي المميز، وإن كان ليس معه تمييز كان بمنزلة الصبي غير المميز، لا يصح بيعه ولا شراؤه، والله أعلم. ¬

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة تَقْدِيم أصْحَاب المَعَالي الشيخ: د. عَبْدُ اللهِ بْن عَبد المُحْسِن التّركيّ الشيخ: د. صَالِحُ بن عَبد الله بْن حَميد الشيخ: مُحَمَّدُ بْنُ نَاصِر العَبُّودِي الشيخ: صَالِحُ بْن عَبْد العَزِيزِ آلَ الشَّيْخِ تأليف دُبْيَانِ بْنِ مُحَمَّد الدُّبْيَانِ المجلد الثاني

(ح) دبيان بن محمَّد الدبيان، 1432 هـ فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر الدبيان، دبيان محمَّد المعاملات المالية أصالة ومعاصرة / دبيان محمَّد الدبيان - الرياض، 1432 هـ 532 ص؛ 17 × 24 سم. ردمك: 8 - 7480 - 00 - 603 - 978 (مجموعة) ج 2 1 - المعاملات (فقه إسلامي) أ. العنوان ديوي 253 ... 4706/ 1432 حُقُوقُ الطّبع مَحْفُوظَةٌ لِلْمؤلِّفْ 1434 هـ الطبعة الثانية للطلب الاتصال بالأستاذ/ فهد بن عبد العزيز الجوعي ت/ 00966504881194

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة (2)

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين، نبينا محمَّد، وعلى آله وصحبه أجمعين. وبعد: فهذا هو المجلد الثاني من عقد البيع، وقد درست في المجلد الأول ثلاثة أبواب: الباب الأول: وقد تناولت فيه دراسة المال وبيان أنواعه. والباب الثاني: وقد بحثت فيه حكم البيع وبيان أركانه. الباب الثالث: درست فيه صيغة التعاقد (أحكام الإيجاب والقبول). والباب الرابع: وقد تطرقت إلى الشروط المتعلقة بالعاقدين، إلا أن هذا الباب لم يستكمل في المجلد السابق، وسوف يستكمل إن شاء الله تعالى في هذا المجلد. وسيحوي هذا المجلد الثاني إن شاء الله تعالى بقية الباب الرابع، وبعض مباحث الباب الخامس، وستكون خريطة البحث على النحو التالي: المبحث الخامس: في بيع السكران: الفرع الأول: في بيان المقصود بالسكران. الفرع الثاني: خلاف العلماء في بيع السكران. المبحث السادس: في بيع السفيه. الفرع الأول: في تعريف السفيه. الفرع الثاني: في حكم بيع السفيه.

الشرط الثاني: أن يكون العاقد مختارًا. المبحث الأول: الفرق بين الرضا والاختيار. الفرع الأول: في بيع المكره. الفرع الثاني: في تعريف الإكراه. الفرع الثالث: في حكم بيع المكره. المسألة الأولى: في الإكراه بحق. المسألة الثانية: في الإكراه بغير حق. المسألة الثالثة: في الإكراه على سبب البيع. المبحث الثاني: في الغلط في العقد. الفرع الأول: الغلط في المعقود عليه. المسألة الأولى: الغلط في جنس المعقود عليه. المسألة الثانية: الغلط إذا كان في وصف مرغوب فيه. المسألة الثالثة: الغلط في الصيغة. المسألة الرابعة: الغلط بسبب الجهل بالحكم الشرعي. المبحث الثالث: يشترط في الرضا ألا يشوبه شيء من التدليس. المبحث الرابع: يشترط في الرضا سلامته من الغبن الفاحش. الفرع الأول: في تعريف الغبن وبيان حكمه. الفرع الثاني: خلاف العلماء في الغبن القادح في الرضا. الشرط الثالث: أن يكون العاقد مالكًا للمعقود عليه أو مأذونًا له فيه.

المبحث الأول: في حكم بيع الفضولي. الفرع الأول: في تعريف الفضولي. الفرع الثاني: في الحكم التكليفي لتصرف الفضولي. الفرع الثالث: خلاف الفقهاء في صحة بيع الفضولي. الفرع الرابع: شراء الفضولي لغيره. الباب الخامس: في أحكام المعقود عليه (المبيع والثمن). تمهيد ويشتمل على ثلاثة مباحث: المبحث الأول: في تعريف المبيع والثمن. المبحث الثاني: المبيع والثمن هل هما مترادفان أو متباينان. المبحث الثالث: انقسام المبيع والثمن إلى مثلي وقيمي. فرع: الأثر الققهي في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي. الفصل الأول: في كيفية تعيين المبيع من الثمن. المبحث الأول: تعيين المبيع من الثمن في مبادلة سلعة بنقد. المبحث الثاني: تعيين المبيع من الثمن في مبادلة النقد بمثله. المبحث الثالث: تعيين المبيع من الثمن في مبادلة سلعة بمثلها. المبحث الرابع: هل تتعين النقود بالتعيين. الفصل الثاني: في شروط المعقود عليه (المبيع والثمن). الشرط الأول: في طهارة المعقود عليه. فرع: الصابون من الزيت النجس.

الشرط الثاني: اشتمال المعقود عليه على منفعة مباحة. المبحث الأول: في بيع المصحف وشرائه. الفرع الأول: في إبدال المصحف بمصحف آخر. الفرع الثاني: في بيع المصحف للكافر. الفرع الثالث: في رهن المصحف. المبحث الثاني: في بيع الهر. المبحث الثالث: في بيع الفيل. المبحث الرابع: في بيع القرد. المبحث الخامس: في بيع سباع البهائم والطير التي تصلح للصيد. المبحث السادس: في بيع الحشرات. المبحث السابع: في بيع لين الآدميات. المبحث الثامن: في بيع السم. المبحث التاسع: في بيع الطيور لصوتها أو للونها. الشرط الثالث: أن يكون المعقود عليه معلومًا للمتعاقدين. الشرط الرابع: أن يكون المعقود عليه مقدورًا على تسليمه. الشرط الخامس: أن يكون المعقود عليه مالاً. الشرط السادس: أن يكون المبيع مملوكًا في ذاته ولو لغير البائع. الشرط السابع: هل يشترط وجود المبيع حال العقد. الفصل الثالث: في شروط الثمن.

المبحث الأول: ما يشترط في المبيع يشترط في الثمن. المبحث الثاني: في الجهالة بالثمن. المبحث الثالث: إبهام الثمن على وجه التخيير. المبحث الرابع: في اشتراط القدرة على تسليم الثمن. الفصل الرابع: فيما يختص به المبيع من الأحكام. الحكم الأول: في شمول المبيع وما يدخل فيه عند الإطلاق. المبحث الأول: الضوابط التي تحكم ما يدخل في المبيع وما لا يدخل فيه. المبحث الثاني: ما يدخل في بيع الأرض. الفرع الأول: البناء والشجر. الفرع الثاني: في معادن الأرض. الفرع الثالث: الزرع الذي يحصد مرة واحدة. الفرع الرابع: الزرع الذي يجز مرة بعد أخرى. الفرع الخامس: في دخول البذر في بيع الأرض. الفرع السادس: في دخول ماء الأرض في بيع الأرض. الفرع السابع: في دخول الحجارة في بيع الأرض. المبحث الثالث: ما يدخل في بيع النخل والشجر. الفرع الأول: في ثمرة النخل والشجر. المسألة الأولى: لو لم يعلم بالتأبير أو لم يعلم في حكم الثمر المؤبر. المسألة الثانية: إذا اشترطت الثمرة على النخل.

المطلب الأول: أن يشترط المشتري الثمرة. المطلب الثاني: أن يشترط البائع الثمرة. الفرع الثاني: في ثمر النخل إذا بيع وقد أبر بعضه. الفرع الثالث: في تأبير بعض الثمرة في الشجرة الواحدة. الفرع الرابع: في اشتراط بعض الثمرة. الفرع الخامس: إذا كانت الثمرة للبائع فهل له أن يبقيها إلى الجذاذ. الفرع السادس: في فحل النخل. الفرع السابع: في سقي الشجر إذا كانت الأصول لرجل والثمار لآخر. مسألة: فيمن يتولى السقي. الفرع الثامن: في دخول الأرض تبعًا إذا باع النخل. المبحث الرابع: ما يدخل في بيع الدار. الفرع الأول: يدخل فيها ما يتناوله اسم الدار. الفرع الثاني: يدخل في اسم الدار ما كان من توابعها متصلاً بها. الفرع الثالث: في دخول المفاتبح في بيع الدار. الفرع الرابع: في دخول بستان الدار في بيع الدار. الفرع الخامس: ما دخل في بيع الأرض دخل في بيع الدار إن كان ذلك بداخلها. الفرع السادس: في دخول ظلة الدار. المسألة الأولى: في إخراج الظلة في هواء الطريق.

المسألة الثانية: في دخول ظلة الدار في بيع الدار. الفرع السابع: في دخول المرافق كالطريق والمسيل ونحوها. الفرع الثامن: في دخول حريم المبيع في بيعه. المبحث الخامس: ما يدخل في بيع القرية. الفرع الأول: في دخول ما تناوله اسم القرية. الفرع الثاني: في دخول مزارع القرية. الفرع الثالث: في دخول الأشجار في بيع القرية. الفرع الرابع: في دخول حريم القرية. المبحث السادس: ما يدخل في بيع الثمار. الفرع الأول: في دخول الثمار إذا كان ظهوره متلاحقًا. مسألة: إذا كانت الأصول لرجل والثمار لآخر ثم حدث نماء جديد. المبحث السابع: ما يدخل في بيع الحيوان. المبحث الثامن: ما يلحق في بيع المرابحة بأصل العقد. الحكم الثاني: في قبض المبيع. المبحث الأول: تعريف القبض. المبحث الثاني: علاقة القبض بعقد البيع. المبحث الثالث: في كيفية قبض المال. الفرع الأول: في كيفية قبض ما لا ينقل. المسألة الأولى: في قبض العقار.

المطلب الأول: في تعريف العقار. المطلب الثاني: في قبض العقار. المطلب الثالث: في شروط القبض بالتخلية. المسألة الثانية: في قبض الثمار على الشجر. الفرع الثاني: في كيفية قبض المال المنقول. المسألة الأولى: قبض ما فيه حق توفية. المسألة الثانية: القبض في بيع الأثمان بعضها ببعض. المسألة الثالثة: قبض المنقول مما ليس فيه حق توفية. المطلب الأول: في قبض الجزاف. المطلب الثاني: في قبض المشاع. القسم الأول: في قبض المشاع من غير الأسهم. القسم الثاني: في قبض المشاع من الأسهم والوحدات الاستثمارية. المطلب الثالث: القبض عن طريق القيد المصرفي. المطلب الرابع: استلام الشيك هل يقوم مقام القبض لمحتواه. المطلب الخامس: في قبض الشيكات السياحية. المطلب السادس: قبض الأوراق التجارية عدا الشيك؟ المطلب السابع: الشراء بالبطاقات الائتمانية فيما يشترط لصحة القبض. القسم الأول: شراء الذهب والفضة عن طريق بطاقات الائتمان. القسم الثاني: صرف العملات عن طريق بطاقات الائتمان.

المطلب الثامن: هل يقوم القبض السابق مقام القبض اللاحق. المطلب التاسع: حكم القبض السابق في تطارح الدينين صرفًا. هذا ما استوعبه المجلد الثاني من خطة البحث المتعلقة بعقد البيع، وتجد بقية خطة البحث في سائر المجلدات الباقية إن شاء الله تعالى. وسوف أذكر في كل مجلد ما يخصه منها.

المبحث الخامس: بيع السكران

المبحث الخامس: بيع السكران الفرع الأول في بيان المقصود بالسكران ما المقصود بالسكران؟ هل المقصود به، من ذهب عقله، فلم يعد يميز بين الأشياء؟ أو المقصود به، من تغير عقله، وإن لم يذهب بالكلية؟ اختلف العلماء في هذا على ثلاثة أقوال: القول الأول: المراد به من ذهب عقله جملة، وهو مذهب الحنفية. قال في البحر الرائق: "وهو -أي السكران- من لا يعرف الرجل من المرأة، ولا السماء من الأرض، فإن كان معه من العقل ما يقوم به التكليف فهو كالصاحي. والحاصل أن المعتمد في المذهب، أن السكران الذي تصح منه التصرفات من لا عقل له يميز به الرجل من المرأة ... والعجب ما صرح به في بعض العبارات من أنه معه من العقل ما يقوم به التكليف، ولا شك أن على هذا التقدير لا يتجه لأحد أن يقول لا تصح تصرفاته ... " (¬1). ¬

القول الثاني

القول الثاني: المراد من تغير عقله وإن لم يذهب بالكلية، وهي طريقة ابن رشد، وعليه أكثر المالكية. نقل الباجي عن القاضي أبي الوليد أنه قال: " ... والذي عندي في هذا: أن السكران المذكور لا يذهب عقله جملة، وإنما يتعين مع صحة قصده إلى ما يقصده ... وإنما تكلم الفقهاء على المعتاد من سكر الخمر؛ لأن سكر الخمر ليس بمنزلة الجنون الذي يذهب العقل جملة، وإنما يتغير العقل تغييرًا يجترئ به على معان لا يجترئ عليها صاحيًا كالسفيه، ولو علم أنه بلغ حد الإغماء لما اقتص منه، ولا لزمه طلاق ولا غيره كسائر من أغمي عليه ... " (¬1). إذا علم ذلك فالذي يظهر من كلامهم أن السكران الذي لا تمييز عنده كالمجنون اتفاقًا. وقد نص ابن رشد والباجي: أنه إن لم يعرف الأرض من السماء، ولا الرجل من المرأة فكالمجنون اتفاقًا. واستدلوا على هذا بأن الله سبحانه وتعالى خاطب السكران بقوله: {لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساء: 43]. فلو كان المقصود بالسكران من ذهب عقله بالكلية لكان بمعنى المجنون، وبالتالي لا يصح أن يوجه له أمر ونهي، فكيف ينهى عن قربان الصلاة، ولكن المقصود بالسكران هو الذي يفهم ما يأتي ويذر غير أن الشراب قد أثقل لسانه، وأجزاء جسمه، وأخدرها حتى عجز عن إقامة قراءته في صلاته وحدودها الواجبة عليه فيها من غير زوال عقله، فهو بما أمر به ونهي عنه عارف فهم، وعن ¬

القول الثالث

أداء بعضه عاجز بخدر جسمه من الشراب، وأما من صار إلى حد لا يعقل ما يأتي ويذر، فذلك منتقل من السكر إلى الخبل، ومعدود في المجانين، وليس ذلك الذي خوطب بقوله تعالى: {لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ} [النساء: 43]، لأن ذلك مجنون، وإنما خوطب به السكران، والسكران ما وصفنا صفته (¬1). وهذا رأي ابن قدامة من الحنابلة، فإنه قال: "السكران لا يزول عقله بالكلية، ولهذا يتقي المحذورات، ويفرح بما يسره، ويساء بما يضره، ويزول سكره عن قرب من الزمان، فأشبه الناعس، بخلاف النائم والمجنون" (¬2). ويشكل على هذا قول ابن قدامة قبل: "وحد السكر الذي يقع الخلاف في صاحبه، هو الذي يجعله يخلط في كلامه، ولا يعرف رداءه من رداء غيره، ونعله من نعل غيره، ونحو ذلك لأن الله تعالى قال {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساء: 43]، فجعل علامة زوال السكر علمه ما يقول، وروي عن عمر - رضي الله عنه -، أنه قال: استقرئوه القرآن، أو ألقوا رداءه في الأردية، فإن قرأ أم القرآن، أو عرف رداءه، وإلا فأقم عليه الحد، ولا يعتبر أن لا يعرف السماء من الأرض، ولا الذكر من الأنثى؛ لأن ذلك لا يخفى على المجنون، فعليه أولى" (¬3). القول الثالث: المقصود بالسكران مطلقا، سواء كان معه تمييز أم لا، وهذا اختيار اللخمي من المالكية (¬4). ¬

والذي أميل إليه أن الذي لا يتأثر بالسكر مطلقًا لكونه قد شرب قليلاً منه، أو لكونه قد اعتاد شربه حتى أصبح لا يؤثر في عقله، أنه لا فرق بينه وبين الصاحي؛ لأن الحكم يدور مع علته، فالعلة هي الخوف من تأثير السكر على العقل، فإذا انتفى التأثير انتفى الحكم. ولذلك قال تعالى: {لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساء: 43]، فجعل غاية النهي هي إدراك ما يقول. وأما من أثر فيه السكر ولو لم يذهب عقله بالكلية فإنه داخل في الخلاف، فإنه معروف أن من يشرب الخمرة فقد تدفعه إلى الإقدام على الصفقة من غير إدراك لعواقبها وإن كان لا يزال معه بقية من عقله، وقد تحول البخيل إلى كريم، والجبان إلى شجاع كما قال حسان: ونشربها فتتركنا ملوكًا ... وأسدًا ما ينهنهنا اللقاء وقال آخر: فإذا شربت فإنني رب الخورنق والسدير ... وإذا صحوت فإنني رب الشويهة والبعير وأما الاحتجاج بالآية في قوله تعالى: {لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساءة 43]، وأن السكران لو كان عقله قد ذهب بالكلية لما صح أن يوجه له أمر ونهي، فكيف ينهى عن قربان الصلاة؟ فهذا استدلال ببعض الآية وترك لبعضها، فالآية تقول {حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساء: 43]، وهو دليل على أن السكران لا يعلم ما يقول. هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن الآية نزلت في وقت كان شرب الخمر مأذونًا فيه، وهي تنهى شارب الخمر عن شرب الخمر في أوقات الصلوات لأن شربه الخمر سيكون سببًا في تركه للصلاة، فهو خطاب للمسلم قبل سكره، لهذا كان بعض الصحابة بعد نزول هذه الآية لا يشرب الخمر إلا بعد صلاة العشاء فلا يصبح إلا وقد ذهب عنه السكر.

الفرع الثاني خلاف العلماء في بيع السكران

الفرع الثاني خلاف العلماء في بيع السكران [م - 88] اختلف العلماء في بيع السكران، وفي سائر تصرفاته، ماذا يلزمه؟ على أربعة أقوال: القول الأول: يصح بيعه، وسائر تصرفاته. وهو مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة في المشهور (¬3)، واختيار ¬

القول الثاني

ابن نافع من المالكية (¬1). القول الثاني: لا يصح شيء من تصرفاته، وهو قول أبي يوسف، وأبي الحسن الكرخي، وأبي جعفر الطحاوي من الحنفية (¬2)، ومحمد بن عبد الحكم من المالكية (¬3)، وقول في مذهب الشافعية (¬4)، وقول في مذهب الحنابلة (¬5)، واختيار ابن حزم (¬6). القول الثالث: تلزمه الأفعال، ولا تلزمه الأقوال، فيقتل بمن قتل، ويحد في الزنا والسرقة، ولا يحد في القذف، ولا يلزمه طلاق، ولا عتق، وهو قول الليث. القول الرابع: تلزمه الجنايات، والعتق، والطلاق، والحدود، ولا يلزمه الإقرارات، والعقود، وهو مذهب مالك، وعامة أصحابه (¬7)، وبناء عليه لا يصح بيعه عند المالكية؛ لأنه من جملة العقود. والذي يعنينا في هذا الباب هو بيع السكران، وليس البحث في جناياته، ولا في طلاقه، فتصبح الأقوال في بيعه على قولين: ¬

القول الأول

القول الأول: يرى أن السكر لا يمنع من صحة البيع، ولو ذهب عقله بالكلية، وهذا مذهب الحنفية، والشافعية، والحنابلة. القول الثاني: يرى أن السكر مانع من صحة البيع، حتى ولو لم يذهب العقل بالكلية، وهذا مذهب المالكية. دليل من قال: لا ينعقد بيع السكران. الدليل الأول: قال تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساء:43]. وجه الاستدلال: أن الله سبحانه وتعالى لم يرتب على كلام السكران حكما حتى يكون عالمًا بما يقول، فدل على أنه لا عبرة بالعقود التي يعقدها السكران حال سكره. الدليل الثاني: (ح-37) ما رواه مسلم من طريق سليمان بن بريدة، عن أبيه، قال: جاء ماعز بن مالك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: يا رسول الله طهرني، فقال: ويحك: ارجع فاستغفر الله، وتب إليه، حتى إذا كانت الرابعة، قال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فيم أطهرك؟ فقال: من الزنا، فسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أبه جنون؟ فأخبر أنه ليس بمجنون، فقال: أشرب خمرًا؟ فقام رجل فاستنكهه، فلم يجد منه ريح الخمر ... الحديث (¬1). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: لم يؤاخذ الرسول - صلى الله عليه وسلم - ماعزًا حتى علم أنه ليس بمجنون، ولم يشرب الخمرة، فدل على أن المجنون والسكران لا عبرة لأقوالهم. الدليل الثالث: (ح-38) ما رواه البخاري من طريق يحيى بن سعيد، عن محمد ابن إبراهيم، عن علقمة بن وقاص، عن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: الأعمال بالنية، ولكل امرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى الله ورسوله فهجرته إلى الله ورسوله، ومن كانت هجرته لدنيا يصيبها، أو امرأة يتزوجها، فهجرته إلى ما هاجر إليه (¬1). وجه الاستدلال: أن الحديث بين بقوله - صلى الله عليه وسلم -: "الأعمال بالنية" أن العمل لا يقع إلا بالنية. وبين - صلى الله عليه وسلم - بقوله: "ولكل امرئ ما نوى" أن العامل ليس له من عمله إلا ما نواه. وهذا يعم العبادات والمعاملات والأيمان والنذور وسائر العقود (¬2). فالحكم إنما يتوجه على العاقل المختار العامد الذاكر ... ؛ لأن غير العاقل المختار لا نية له فيما يقول أو يفعل، والسكران لا ينوي ما يفعل، ولا يعلم ما يقول بنص القرآن، ولذلك ترجم البخاري في صحيحه: (باب الطلاق في الإغلاق والكره والسكران والمجنون وأمرهما ...) فجمع البخاري رحمه السكران مع المجنون ممن لا نية له (¬3). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: (ح-39) ما رواه أبو داود من طريق سفيان، ثنا عطاء بن السائب، عن أبي عبد الرحمن السلمي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -، أن رجلا من الأنصار دعاه وعبد الرحمن بن عوف، فسقاهما قبل أن تحرم الخمر، فأمهم علي في المغرب، فقرأ قل يا أيها الكافرون فخلط فيها فنزلت {لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساء:43] (¬1). وفي رواية الترمذي بين هذا التخليط بحيث قرأ: ونحن نعبد ما تعبدون (¬2). [مداره على عطاء بن السائب وفيه اختلاف في إسناده ومتنه] (¬3). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: لو كان السكران مؤاخذًا بما يقول للزم من ذلك كفر من قال مثل تلك المقالة، فلما لم يؤاخذ بما يستوجب الكفر لم يؤخذ بما دونه من الأقوال والأفعال، والله أعلم. الدليل الخامس: (ح- 40) روى الشيخان من حديث علي - رضي الله عنه - أن حمزة - رضي الله عنه - حين شرب الخمرة، واعتدى على ناقتي علي - رضي الله عنه - فجب أسنمتهما، وبقر خواصرهما، فشكاه علي إلى رسول الله - رضي الله عنه -، فذهب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى حمزة، وتغيظ عليه، فقال: وهل أنتم إلا عبيد لآبائي، فعرف أنه ثمل ... الحديث اختصرته من حديث طويل (¬1). وجه الاستدلال: أن الرسول لم يؤاخذ حمزة في حال سكره، واعتبر كلامه لاغيًا، وكذلك يقاس عليه بقية أقواله. ¬

الدليل السادس

الدليل السادس: (ث- 3) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: نا وكيع، عن ابن أبي ذئب، عن الزهري، عن أبان بن عثمان عن عثمان قال: كان لا يجيز طلاق السكران والمجنون، قال: وكان عمر ابن عبد العزيز يجيز طلاقه، ويوجع ظهره حتى حدثه أبان بذلك (¬1). [إسناده صحيح] (¬2). دليل من قال يصح بيع السكران وشراؤه. الدليل الأول: قال تعالى: {لَا تَقْرَبُوا الصَّلَاةَ وَأَنْتُمْ سُكَارَى حَتَّى تَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ} [النساء: 43]. وجه الاستدلال: أن خطاب الله للسكران دليل على التكليف، فلو كان بمنزلة المجنون لما صح أن يقال له: إذا سكرت فلا تقرب الصلاة. قال أحمد في السكران: "ليس بمرفوع عنه القلم، وقال: وكذا كان الشافعي يقول: وجدت السكران ليس بمرفوع عنه القلم" (¬3). ¬

وأجيب

وأجيب: بأن معنى الآية: لا تشربوا الخمر إذا دنى وقت الصلاة حتى لا تقربوها وأنتم سكارى، وقد ورد أنهم بعد نزول هذه الآية يشربون الخمرة بعد العشاء، فلا يصبحون إلا وقد زال عنهم السكر، وصاروا يعلمون ما يقولون، حتى نزل تحريمها في آية المائدة في قوله تعالى: {فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ (90) إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ وَعَنِ الصَّلَاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ} [المائدة: 90، 91] (¬1). الدليل الثاني: قال تعالى: {الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} إلى قوله تعالى: {فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 229]. فلم يستثن السكران من غيره، فدل إطلاق الآية على وقوع طلاق السكران، وإذا اعتبر قوله في الطلاق اعتبر قوله في سائر العقود. الدليل الثالث: (ث-4) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: نا وكيع، عن جرير بن حازم، عن الزبير بن الخريت، عن أبي لبيد أن عمر أجاز طلاق السكران بشهادة النسوة (¬2). [إسناده منقطع] (¬3). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: قالوا: صححنا عقد السكران، وإن كان غير مكلف لأنه من قبيل ربط الأحكام بالأسباب الذي هو خطاب الوضع (¬1). ويجاب: لو صح هذا الكلام لصح عقد المجنون والنائم ونحوهما، فإذا لم يصح عقد المجنون لكونه غير مكلف، لم يصح عقد السكران للعلة نفسها، ولأن من شروط البيع أن يكون البائع قاصدًا للبيع مختارًا له راضيًا به، وهذا لا يتحقق وجوده مع السكر. الدليل الخامس: (ث- 5) ما رواه مالك، عن ثور بن زيد الديلي أن عمر بن الخطاب استشار في الخمر يشربها الرجل فقال له علي بن أبي طالب ترى أن تجلده ثمانين فإنه إذا شرب سكر وإذا سكر هذى وإذا هذى افترى أو كما قال فجلد عمر في الخمر ثمانين (¬2). وجه الاستدلال: أن الصحابة جعلوه كالصاحي في الحد بالقذف، حيث قبلوا ما قاله علي - رضي الله عنه -، وفيهم عمر - صلى الله عليه وسلم -، فدل على أن أقواله وأفعاله معتبرة كسائر تصرفاته. ويجاب على هذا: بأن عمر - رضي الله عنه - أراد أن يزيد في عقوبة الخمر لردع من يشربها، فقال علي - رضي الله عنه - ¬

الدليل السادس

ما قال، وفي صحيح مسلم (استشار عمر الناس، فقال عبد الرحمن ابن عوف: أخف الحدود ثمانين، فأمر به عمر) (¬1). وقد يسكر الرجل ولا يهذي، وقد يهذي ولا يفتري، فلا يعاقب الشخص عقوبة القذف لمظنة أن يصدر منه ذلك، وإنما كلام عبد الرحمن بن عوف ألحقه بأخف الحدود، وهو ثمانون جلدة، والله أعلم. الدليل السادس: أنه أزال عقله بنفسه بما هو معصية لله، فتؤخذ عليه تصرفاته عقوبة، وزجرًا له عن ارتكاب المعاصي. ويجاب عنه: بأن يقال: نعم قد عصى الله في شربه للخمر، وله على ذلك عقوبة مقدرة في الدنيا، على خلاف هل هي حد أو تعزير، وهو في الآخرة إن لم يتب تحت المشيئة، إن شاء الله غفر له، وإن شاء عاقبه، وليس ذلك بموجب إلزامه حكمًا زائدا لم يلزمه الله تعالى إياه (¬2). الراجح: القول بأن أقوال السكران لغو، وأنه لا يصح منه بيع ولا شراء، ولا عتق، ولا طلاق ولا غيرها هو الأقرب للصواب، والموافق لقواعد الشرع. ¬

المبحث السادس في بيع السفيه

المبحث السادس في بيع السفيه الفرع الأول في تعريف السفه تعريف السفه (¬1): السفه في الاصطلاح: السفه ضد الرشد، قال الحنفية في تعريفه: خفة تبعث الإنسان على العمل في ماله بخلاف مقتضى العقل (¬2). وقال الباجي المالكي: "وأما السفيه فهو الذي لا معرفة له بحفظ ماله، ووجه إصلاحه ... " (¬3). ¬

القول الأول

[م - 89] فالسفه في الاصطلاح اختلف الفقهاء في تفسيره على قولين: القول الأول: أنه إساءة التصرف في المال، ولا أثر للفسق والعدالة فيه. ويقابله الرشد، وهو إصلاح المال وتنميته، وعدم تبذيره. وهذا تعريف الجمهور من الحنفية، والمالكية، والحنابلة، وقول مرجوح عند الشافعية (¬1). القول الثاني: وهو الراجح عند الشافعية (¬2)، وقول للإمام أحمد: أن السفيه: هو الفساد في الدين والمال معًا. فالفساد في المال يكون بالتبذير والإسراف فيه. والفساد في الدين: أن يكون ساقط العدالة، وذلك يكون بترك الواجبات، وارتكاب المحرمات، والإصرار عليها. ¬

واحتج الشافعي بقوله تعالى: {وَمَنْ يَرْغَبُ عَنْ مِلَّةِ إِبْرَاهِيمَ إِلَّا مَنْ سَفِهَ نَفْسَهُ} [البقر ة: 130]. وقال تعالى: {أَلَا إِنَّهُمْ هُمُ السُّفَهَاءُ وَلَكِنْ لَا يَعْلَمُونَ} [البقرة: 13]. وقال تعالى: {سَيَقُولُ السُّفَهَاءُ مِنَ النَّاسِ} [البقرة: 142]. وكل هذه الآيات هي في سفيه الدين. وقول الجمهور أقوى، وليس الخلاف هل يطلق على الفاسق اسم السفيه أو لا، وإنما الخلاف في السفه في المال، هل يشمل السفه في الدين، فالجمهور على أنه إذا كان الرجل لا يخدع في ماله، وكان حافظاً له، فليس بسفيه، وإن كان فاسقًا. وقولنا: ليس بسفيه يعني في ماله، وإن كان سفيهًا في دينه. وقد سبق لنا أن الصحيح في الرشد أنه يختلف من مقام لآخر. فالرشد في ولي النكاح مثلاً: معرفته بالكفء، ومصالح النكاح، وليس له علاقة بحفظ المال. والرشد في المال: هو حفظه وإصلاحه، ولا يدخل فيه الرشد في الدين، ولو كان صلاح الدين شرطًا في الرشد لوجب الحجر على المنافقين والمبتدعة، بل يجب الحجر على كل من اغتاب مسلما ولم يتب من هذه المعصية وذلك لارتكابه كبيرة من كبائر الذنوب، ويجب الحجر على كل من كذب في بيعه، أو غش فيه.

الفرع الثاني في حكم بيع السفيه

الفرع الثاني في حكم بيع السفيه إذا بلغ الصبي، فإما أن يكون قد بلغ رشيدًا فيدفع إليه ماله بالاتفاق (¬1)، وإما أن يكون السفه قد استمر معه بعد البلوغ فيمنع عنه ماله باتفاق العلماء. [م - 90] فإن تصرف في ماله في هذه الحالة، فاختلف العلماء في حكم تصرفه على قولين: القول الأول: يرى أبو حنيفة أن تصرفه نافذ، لأنه لا يرى الحجر على الحر البالغ العاقل، وإن كان سفيهًا. فإن قيل: كيف يجوز تصرفه فيه، وهو ممنوع من قبضه؟ قيل: إن مثل ذلك لا يمنع، ألا ترى أن المبيع في يد البائع يمنع المشتري من قبضه قبل تسليم الثمن، ولو أعتقه جاز (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: ذهب المالكية والحنابلة إلى أن تصرفه لا يصح إلا بإذن وليه كالصبي المميز (¬1). القول الثالث: ذهب الشافعية أن تصرفه باطل مطلقاً أذن له وليه، أو لم يأذن له (¬2). [م - 91] وإذا بلغ سفيهًا ومنعنا عنه ماله، فمتى يدفع إليه ماله؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: ¬

القول الأول

القول الأول: يدفع إليه ماله إذا بلغ خمسًا وعشرين سنة، حتى لو استمر معه السفه، وهو مذهب أبي حنيفة. القول الثاني: لا يدفع إليه ماله، ولو بلغ مائة سنة حتى يؤنس منه الرشد، وهذا مذهب الجمهور. [م - 92] وأما إذا بلغ الصبي رشيدًا ثم طرأ عليه السفه: فيرى أبو حنيفة إلى أنه لا يجوز الحجر عليه مطلقًا، فلا يمنع عنه ماله. ويرى الجمهور إلى أنه يعود إليه الحجر (¬1). أدلة أبي حنيفة على التفريق بين اتصال السفه بالبلوغ، وبين أن يبلغ رشيدًا، ثم يطرأ عليه السفه: الدليل الأول: أما الدليل على منع المال منه عند البلوغ إذا لم يؤنس منه الرشد بقوله تعالى: {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} [النساء: 6]، فإذا لم يوجد منه رشد بعد البلوغ لم يدفع المال إليه، لبقاء أثر الصبا عليه، وبقاء أثره كبقاء عينه. وهذا الكلام جيد إلا أن أبا حنيفة يرى أنه لا يدفع له المال في الوقت الذي يصحح له تصرفه فيه، وأي فائدة في ذلك إذ كنا نمنع عنه المال، ونطلق له التصرف فيه، وإنما لم ندفع له المال من أجل حفظه وصيانته عن التبذير، فإذا أطلق له التصرف انتفت الحكمة من منعه ماله. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: استدل أبو حنيفة - رحمه الله - على أنه إذا كبر لم يحجر عليه مطلقًا سواء كان سفيهًا أو غير سفيه، ومثله إذا طرأ عليه السفه بعد إيناس الرشد بقوله تعالى: {وَلَا تَأْكُلُوهَا إِسْرَافًا وَبِدَارًا أَنْ يَكْبَرُوا} [النساء: 6]، معناه مخافة أن يكبروا، فيلزمكم دفع المال إليهم، ودفع المال إليهم هنا مطلق غير معلق بشرط الرشد. ويجاب عن استدلاله: بأن يقال: الأصل في الكبير أن يكون راشدًا، وأن تكون أهليته مكتملة، فالآية سيقت بناء على الأصل، فالسفه عارض، وهو حالة مرضية، هذا من جهة، ومن جهة أخرى لم تسق الآية في معرض بيان متى يدفع المال لليتيم، وإنما كانت الآية متوجهة إلى تناول الأولياء لمال اليتيم، فنهاهم سبحانه عن أكل مال اليتيم في حالتين: في حالة الإسراف، وفي حالة تقصد مبادرة الأخذ، استغلالاً لوقت الولاية، مخافة أن يصل اليتيم إلى سن الرشد الذي يجب أن يستلم فيه ماله. الدليل الثالث: (ح- 41) ما رواه البخاري من طريق عبد الله بن دينار، عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه -، أن رجلاً ذكر للنبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يخدع في البيوع، فقال: إذا بايعت فقل: لا خلابة (¬1). الدليل الرابع: (ح-42) ما رواه أحمد، قال: حدثنا عبد الوهاب، أخبرنا سعيد، عن قتادة ¬

وأجيب عن هذا الحديث بأجوبة منها

عن أنس: أن رجلاً على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يبتاع, وكان في عقدته -يعني عقله- ضعف, فأتى أهله النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقالوا: يا نبي الله احجر على فلان؛ فإنه يبتاع، وفي عقدته ضعف، فدعاه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فنهاه عن البيع، فقال: يا نبي الله إني لا أصبر عن البيع، فقال - صلى الله عليه وسلم -: إن كنت غير تارك البيع، فقل هاء وهاء, ولا خلابة (¬1). [صحيح] (¬2). فلم يحجر عليه الرسول - صلى الله عليه وسلم - ماله، وأباح له التصرف فيه, ولو كان الحجر واجبًا لما تركه النبي - صلى الله عليه وسلم - يبيع، وهو مستحق المنع منه. وأجيب عن هذا الحديث بأجوبة منها: الجواب الأول: بأن هذه قضية عين لا عموم لها، وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينكر عليهم طلب الحجر، ولكن خصه بهذا الحكم بعد أن قال: لا أصبر عن البيع، فلا يقاس عليه غيره (¬3). ¬

ويجاب

ويجاب: بأنه لا يوجد أحد يخص عينه بحكم من الأحكام، وإنما الاختصاص بالوصف، فقد يقال: إن الحجر ليس بواجب؛ لأن الرسول - صلى الله عليه وسلم - أقرهم على طلبهم الحجر، ولم يجعله لازمًا، وعالج الأمر باشتراط عدم الخديعة. الجواب الثاني: أن الغبن ربما كان يسيرًا, ولذلك لم يحجر عليه الرسول - صلى الله عليه وسلم -، قال الخطابي: "وهذا الحديث إنما جاء في قصة حبان بن منقذ، ولم يذكر صفة سفهٍ، ولا إتلافًا لماله، وإنما جاء أنه كان يخدع في البيع، وليس كل من غبن في شيء يجب أن يحجر عليه، وللحجر حد، فإذا لم يبلغ ذلك الحد لم يستحق الحجر" (¬1). ويجاب عن ذلك: بأن الغبن اليسير لا يكاد ينفك عنه أحد، ولو حكمنا برد البيع لوجود الغبن اليسير ما نفذ بيع أبدًا، وإنما يرد البيع بوجود الغبن الفاحش (¬2)، وقد ترك الرسول - صلى الله عليه وسلم - الاستفصال هل كان الغبن يسيرًا أو فاحشًا؟ وترك الاستفصال في مقام الاحتمال ينزل منزلة العموم في المقال. الجواب الثالث: ربما أذن له الرسول - صلى الله عليه وسلم - في البيع؛ لأنه لم يكن محجورًا عليه، فيكون سفيهًا مهملاً، والمنع إنما يكون على السفيه المحجور عليه. ويجاب: بأن أهله قد طلبوا الحجر عليه من الرسول - صلى الله عليه وسلم -، ومع ذلك لم يحجر عليه، ¬

الجواب الرابع

وأذن له بالتصرف، وأرشده إلى الاشتراط، مع أن أسباب الحجر قائمة، وهي ضعف العقل، مع كون هذا الضعف مؤثرًا في كونه يخدع في البيع. الجواب الرابع: وقيل من الأجوبة: إن الرسول - صلى الله عليه وسلم - لم يرض له البيع إلا باشتراط عدم الغبن، فإذا انتفى الغبن بالشرط لم يكن للحجر معنى. ونوقش هذا: قال الجصاص: ليرض القائلون بالحجر منا على ما رضيه النبي - صلى الله عليه وسلم - لهذا السفيه الذي كان يخدع في البيع، وليس أحد من الفقهاء يشترط ذلك على السفهاء، لا من القائلين بالحجر، ولا من نفاته؛ لأن من يرى الحجر يقول: يحجر عليه الحاكم، ويمنعه من التصرف، ولا يرون إطلاق التصرف له مع التقدمة إليه بأن يقول عند البيع: لا خلابة. ومبطلو الحجر يجيزون تصرفه على سائر الأحوال (¬1). وقد يقال: ليس كل محجور عليه مولعًا بالبيع، لا يستطيع أن يمنع نفسه منه، فالأصل في الحجر أنه يمنع المحجور من التصرف، لكن لو كان المحجور بمثل حبان بن منقذ، لا يستطيع أن يمنع نفسه من البيع، وقول الصحابي: أنه لا يستطيع دليل على غلبة هذا الأمر على نفسه، وأن في منعه من ذلك أذى لا يمكن أن يتحمله، فإنه يمكن أن يعالج هذا بهذا العلاج النبوي، وهو اشتراط عدم الخديعة، والله أعلم. الدليل الخامس لأبي حنيفة: يمكن أن يستدل لأبي حنيفة: بأن السفيه البالغ أهليته كاملة فيما يتعلق بحقوق ¬

الدليل السادس

الله تعالى، فلا يسقط عنه صلاة، ولا صيام، ولا زكاة، ولا حج، وذمته صالحة لأن تكون مشغولة بالتكاليف، مع أن حق الله مبني على المسامحة. قال القرافي في الذخيرة: "السفيه البالغ يلزمه جميع حقوق الله تعالى التي أوجبها على عباده في بدنه وماله ... " (¬1)، فإذا وجب عليه حقوق الله تعالى فالتصرف في ماله أخف، أرأيت الصبي الذي لم يبلغ لا يجب عليه شيء من حقوق الله، وإذا تصرف بإذن وليه جاز، فلما كان السفيه مكلفًا في حقوق الله دل على أن أهليته كاملة لأن يتصرف في ماله بيعًا وشراء ونحوهما. الدليل السادس: بأن الحجر على الحر البالغ العاقل إهدار لآدميته، وإلحاق له بالبهائم، وهو أشد ضررًا من التبذير، أو من الضرر اللاحق بالغرماء، ولا يجوز تحمل الضرر الأعلى لدفع الضرر الأدنى (¬2). ويجاب: بأن الحجر عليه مراعاة لمصلحته، فإنه لو ترك له التصرف أهلك ماله، فدفعه إلى الحاجة، فإذا حفظ ماله، وأنفق عليه منه على قدر حاجته لم يحتج لأحد، واستغنى عن الناس بماله. دليل أبي حنيفة على دفع المال إليه إذا بلغ خمسًا وعشرين سنة ولو كان سفيهًا: أن الحجر عليه إن كان من قبيل التعزيز على تبذيره المال، فإنه إذا بلغ خمسًا ¬

دليل الجمهور على الحجر على السفية مطلقا، اتصل بالبلوغ أو طرأ بعده

وعشرين سنة فقد انقطع رجاء التأديب؛ لأنه يتوهم أن يصير جَدًا في هذه المدة (¬1). وإن كان المنع مراعاة لمصلحته، فإن الإنسان في أول أحوال البلوغ قد لا يفارقه السفه لقربه بزمان الصبا، وبعد تطاول الزمان به لا بد من أن يستفيد رشدًا ما، بطريق التجربة والامتحان؛ إذ التجارب لقاح العقول، والشرط قوله تعالى: {فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا} [النساء: 6]، وكلمة: (رشد) نكرة في سياق الشرط، فتعم أي رشد، ويتحقق بأدنى ما ينطلق عليه الاسم كما في سائر الشروط المنكرة فسقط المنع أي منع المال بوجود هذا النوع من الرشد (¬2). دليل الجمهور على الحجر على السفية مطلقًا، اتصل بالبلوغ أو طرأ بعده الدليل الأول: استدل الجمهور بقوله تعالى: {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} [النساء: 6]، فدفع المال للصبي موقوف على تحقق شرطين: الأول: البلوغ، فلا يدفع إليه ماله قبله. الثاني: إيناس الرشد منه. (ث- 6) وقد روى مسلم في صحيحه من طريق جعفر بن محمَّد، عن أبيه "عن يزيد بن هرمز أن نجدة كتب إلى ابن عباس يسأله, عن خمس خلال، وفيه: وكتبت تسألني متى ينقضي يتم اليتيم، فلعمري إن الرجل لتنبت لحيته، وإنه ¬

الدليل الثاني

لضعيف الأخذ لنفسه، ضعيف العطاء منها، فإذا أخذ لنفسه من صالح ما يأخذ الناس، فقد ذهب عنه اليتم ... " (¬1). الدليل الثاني: قال تعالى: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا} [النساء: 5]. فنهينا أن نعطي السفيه المال، وهو مطلق يشمل السفه المتصل بالبلوغ، والسفه الذي عاد إليه بعد أن كان رشيدًا. الدليل الثالث: قال تعالى: {فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ} [البقرة: 282]. وجه الاستدلال: قال الشافعي: أثبت الولاية على السفيه والضعيف والذي لا يستطيع أن يمل هو، وأمر وليه بالإملاء عليه؛ لأنه أقامه فيما لا غناء به عنه من ماله مقامه (¬2). ونوقش هذا الاستدلال: بأن شيخ المفسرين الطبري - رحمه الله - قد رجح أن السفيه هنا هو الجاهل، وبين في تفسيره أن السفه في لغة العرب يأتي بمعنى الجهل، واستدل على ذلك، بأن الله - سبحانه وتعالى - ابتدأ الآية بقوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} الآية [البقرة: 282]. والصبي والسفيه لا يجوز مداينته، وقد استثنى الله ثلاثة أشياء من الإملال، وهم السفيه والضعيف والذي لا يستطيع أن يمل هو، وهؤلاء الثلاثة أشخاص ¬

الدليل الرابع

مختلفون وليسوا صنفًا واحدًا، وكلهم تجوز مداينتهم، ولكنهم لا يستطيعون توثيق هذا الدين بالكتابة، فصار السفيه: هو الجاهل بالإملال، فوضع عنه فرض الإملال بجهله موضع صواب ذلك من خطئه. والموصوف بالضعف: هو العاجز عن إملاله، إما لعي لسانه أو خرس به، وإن كان شديدًا رشيدًا. وأن الموصوف بأنه لا يستطيع أن يمل هو: الممنوع عن إملاله إما لغيابه أو لحبسه ونحوهما. والولي هنا ليس ولي السفيه ومن ذكر معه، وإنما المقصود ولي الحق. قال الطبري: ولا وجه لقول من زعم أن السفيه في هذا الموضع: هو الصغير, وأن الضعيف: هو الأكبر الأحمق؛ لأن ذلك إن كان كما قال: يوجب أن يكون قوله أو لا يستطيع أن يمل هو: هو العاجز من الرجال العقلاء الجائزي الأمر في أموالهم وأنفسهم عن الإملال، إما لعلة بلسانه من خرس أو غيره من العلل وإما لغيبته عن موضع الكتاب، وإذا كان ذلك كذلك بطل معنى قوله: فليملل وليه بالعدل؛ لأن العاقل الرشيد لا يولى عليه في ماله، وإن كان أخرس أو غائبًا, ولا يجوز حكم أحد في ماله إلا بأمره (¬1). الدليل الرابع: (ث-7) ما رواه الدارقطني، قال: أخبرنا محمَّد بن أحمد بن الحسن الصواف، أخبرنا حامد بن شعيب نا سريج بن يونس، أخبرنا يعقوب ابن إبراهيم -هو أبو يوسف القاضي- نا هشام بن عروة عن أبيه أن عبد الله بن جعفر أتى الزبير، فقال: إني اشتريت بيع كذا وكذا، وأن عليا يريد أن يأتي أمير المؤمنين ¬

فيسأله أن يحجر على فيه، فقال الزبير: فأنا شريكك في البيع، فأتى على عثمان فقال: إن ابن جعفر اشترى بيع كذا وكذا، فأحجر عليه فقال الزبير: فأنا شريكه في البيع، فقال عثمان: كيف أحجر على رجل في بيع شريكه فيه الزبير (¬1). [أعله أحمد بتفرد أبي يوسف فيه] (¬2). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: قال الشافعي: "علي - رضي الله عنه - لا يطلب الحجر إلا وهو يراه، والزبير لو كان الحجر باطلاً قال: لا يحجر على حر بالغ، وكذلك عثمان بل كلهم يعرف الحجر" (¬1). الدليل الخامس: (ث-8) ما رواه البخاري من طريق شعيب، عن الزهري، قال: حدثني عوف ابن مالك بن الطفيل، هو ابن الحارث، وهو ابن أخي عائشة زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - لأمها أن عائشة حدثت أن عبد الله بن الزبير قال في بيع أو عطاء أعطته عائشة: والله لتنتهين عائشة أو لأحجرن عليها ... الحديث وفيه قصة (¬2). ففيه أن عبد الله بن الزبير - رضي الله عنه - يرى الحجر على الكبير ولو لم يكن متصلاً بالبلوغ. الراجح: بعد استعراض أقوال العلماء أجد أن قول الجمهور هو القول الصواب المتمشي مع القواعد، وأن الحجر ينبغي أن يدور مع علته، فإذا وجد ما يقتضي الحجر من تبذير للمال وجب الحجر عليه، سواء كان السفه متصلاً بالبلوغ، أو طرأ عليه بعد أن كان رشيدًا، فإذا زال عنه السفه، وكان بالغًا وجب دفع المال إليه، وأن بيع السفيه وشراءه موقوف على إذن وليه، والله أعلم. ... ¬

الشرط الثاني أن يكون العاقد مختارا

الشرط الثاني أن يكون العاقد مختارًا المبحث الأول الفرق بين الرضا والاختيار [م - 93] يشترط في كل من العاقدين أن يكون مختارًا للعقد، اختيارًا يدل على الرضا المنافي للإكراه. وإنما قلت: (اختيارًا يدل على الرضا المنافي للإكراه) لأنه قد جرى خلاف بين الحنفية والجمهور في التفريق بين الرضا والاختيار كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى. والدليل على اشتراط الرضا (الاختيار) في العقود. من القرآن قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. فقوله: {عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} بصفة لتجارة، أي تجارة صادرة عن تراض بالعقد (¬1). (ح-43) ومن السنة ما رواه ابن ماجه، قال: ثنا مروان بن محمَّد، ثنا عبد العزيز ابن محمَّد، عن داود بن صالح المدني، عن أبيه، قال: سمعت أبا سعيد الخدري - رضي الله عنه - يقول: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنما البيع عن تراض (¬2). ¬

[إسناده حسن] (¬1). ¬

وإذا كان الرضا شرطًا في صحة العقد، فلا بد أن يكون الرضا خاليًا من كل ما ينافيه، كالإكراه، والغلط، والتدليس، والغبن. كالإكراه، بحيث لو خلي المكره وسبيله لم يرض بالعقد. والغلط بحيث لو علم من وقع في الغلط ما أقدم على التعاقد. والتدليس على المتعاقد بحيث لو تكشفت الحقيقة للمتعاقد المدلس عليه (المخدوع) ما أقدم على التعاقد. أو وقع في غبن فاحش، فهذه العيوب كلها تنافي الرضا، وقد سماها بعض القانونيين عيوب الإرادة، وبعضهم يسميها العيوب التي تلحق الرضا، وسوف نعرض لها بالتفصيل إن شاء الله في الفصول التالية. ¬

المبحث الثاني في بيع المكره

المبحث الثاني في بيع المكره الفرع الأول في تعريف الإكراه تعريف الإكراه (¬1): الإكراه في الاصطلاح: عرفه الحنفية بقولهم: "حمل الغير على فعل بما يعدم رضاه به، لا اختياره" (¬2). فقوله (بما يعدم رضاه به لا اختياره) هذا بناء على تفريق الحنفية بين الرضا والاختيار، وأن الإكراه غير الملجئ ينافي الرضا, ولا ينافي الاختيار؛ لأن الإنسان قد يختار الشيء وهو مكره عليه لدفع ما هو أسوأ منه، وهذه المسألة فيها خلاف بين الحنفية والجمهور، وسوف نكشف عنه فيما يأتي من الكلام إن شاء الله تعالى. ¬

تعريف الجمهور للإكراه

تعريف الجمهور للإكراه: تعريف الإكراه عند المالكية: قال في التاج والإكليل: "حد الإكراه: ما فعل بالإنسان مما يضره أو يؤلمه من ضرب وغيره" (¬1). فالضرب المؤلم يعتبر إكراهًا، بل يعتبر الصفع لذي المروءة من الإكراه. تعريف الشافعية: قال الشافعي: الإكراه: أن يصير الرجل في يدي من لا يقدر على الامتناع منه من سلطان، أو لص، أو متغلب على واحد من هؤلاء، ويكون المكره يخاف خوفًا عليه دلالة أنه إن امتنع من قول ما أمر به يبلغ به الضرب المؤلم، أو أكثر منه، أو إتلاف نفسه (¬2). تعريف الإكراه عند الحنابلة: أن يكره إنسان غيره على فعل شيء، أو تركه، عن طريق التهديد بالضرب، أو منع الطعام، أو الشراب مع اضطرار إليه، أو منع الدفء في الشتاء ولياليه الباردة (¬3). إذا عرفنا ذلك، عرفنا أن الحنفية يختلفون مع الجمهور في تعريف الإكراه في مسألتين: المسألة الأولى: ينفرد الحنفية بتقسيم الإكراه إلى نوعين: ¬

(أ) إكراه ملجئ، وهو الإكراه الكامل: وهو أن يكرهه بما يخاف على نفسه، أو على تلف عضو من أعضائه. وهذا الإكراه ينافي الرضا، كما ينافي الاختيار، وبالتالي لا ينعقد البيع؛ لأن الاختيار الذي هو شرط لانعقاد البيع لم يوجد، فضلاً أن يوجد الرضا الذي هو شرط الصحة. (ب) إكراه غير ملجئ، وهو الإكراه القاصر، وهو أن يكرهه بما لا يخاف على نفسه، ولا على تلف عضو من أعضائه، كالإكراه بالضرب الشديد، أو القيد، أو الحبس، فإنه يعدم الرضا, ولا يفسد الاختيار (¬1). وبالتالي ينعقد البيع فاسدًا, وليس باطلاً. بينما الجمهور لم يقسموا الإكراه إلى ملجئ وغير ملجئ ولكنهم تكلموا بما يتحقق به الإكراه، وما لا يتحقق. فما سماه الحنفية إكراهًا ملجئًا هو إكراه عندهم بالاتفاق. وما سماه الحنفية إكراهًا غير ملجئ، مختلفون في تَحَقِّق الإكراه فيه على قولين، قيل: يعتبر إكراهًا، وقيل لا يعتبر إكراها، وهما قولان في مذهب المالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). ¬

المسألة الثانية: التفريق بين الرضا والاختيار.

المسألة الثانية: التفريق بين الرضا والاختيار. فالحنفية يفرقون بين الرضا والاختيار. فالاختيار: القصد إلى الشيء وإرادته. والرضا: إيثاره واستحسانه. فالمكره على الشيء يختاره، ولا يرضاه، ومن هنا قالوا: المعاصي والقبائح بإرادة الله تعالى، لا برضاه؛ لأن الله - سبحانه وتعالى - لا يرضى لعباده الكفر (¬1). فإذا وجد الرضا وجد الاختيار، فقد يجتمعان، وقد ينتفيان، وقد يوجد أحدهما ولا يوجد الآخر. فإذا اختار العاقد العقد من غير إكراه، وكان مكلفًا راشدًا غير محجور عليه فإنه في هذه الحالة يتحقق اجتماع الرضا والاختيار في حق العاقد. وقد ينعدم الاختيار والرضا، كما لو كان البائع مجنونًا، أو صبيًا دون التمييز، ففي هذه الحالة ينتفي في العقد الرضا والاختيار. وقد يوجد الاختيار ولا يوجد الرضا عند الحنفية، كما لو كان البائع مكرهًا إكراهًا غير ملجئ، فالمكره مختار لما فعله، قاصد إياه؛ فهو قد اختار أهون الشرين عليه، إلا أنه قصده لا عن رضا به، بل لدفع الشر عن نفسه (¬2). ¬

وعمدتهم في التفريق بين الاختيار والرضا بأن معانيهما اللغوية تدل على وجود فرق بينهما: فالاختيار: هو ترجيح شيء على آخر (¬1). والرضا: هو الرغبة بالفعل والارتياح إليه، والانشراح النفسي به (¬2)، ولا تلازم بينهما، فقد يختار المرء أمرًا لا يرضاه، ولا يحبه، ولكنه لا يرضى شيئًا إلا وهو يحبه، قال تعالى: {وَعَسَى أَنْ تَكْرَهُوا شَيْئًا وَهُوَ خَيْرٌ لَكُمْ وَعَسَى أَنْ تُحِبُّوا شَيْئًا وَهُوَ شَرٌّ لَكُمْ} [البقرة: 216]. ذهب الجمهور إلى أن الرضا والاختيار لفظان مترادفان في الاصطلاح، فإذا قلنا: أن يكون العاقد مختارًا، بمنزلة أن أقول: أن يكون العاقد راضيًا بالعقد، وأن الاختيار لا يجتمع مع الإكراه. فمن أكره على فعل شيء لم يكن مختارًا البتة. قال السيوطي: "فالمراد بالاختيار قصده ذلك الفعل وميله ورضاه، وأنه لم يفعله على وجه الإكراه" (¬3). ¬

جاء في المطلع في تعريف المختار، قال: "وهو غير المكره، وهو اسم فاعل من اختار، ويقع على المفعول أيضًا، فيقال: اخترت الشيء فهو مختار" (¬1). وقال ابن القيم: "المكره محمول على ما أكره عليه، غير مختار له ... " (¬2). والسؤال، ما هي ثمرة الخلاف؟ [م - 94] يتضح الخلاف بين الحنفية والجمهور في بيع المكره، فالإكراه إذا كان غير ملجئ كالضرب المحتمل، والقيد ونحوهما، فإن البيع ينعقد فاسدًا عند الحنفية، وليس باطلاً. ولماذا قالوا بانعقاد البيع؟ لأن الاختيار عندهم شرط لانعقاد البيع، وقد وجد. ولماذا كان العقد فاسدًا؟ لأن الرضا الذي هو شرط للصحة لم يوجد مع وجود الإكراه. ويفرق الحنفية بين الفساد والبطلان: فالباطل: هو البيع الذي في ركنه خلل، كبيع المجنون، وبيع الميتة، وغير المميز. والفاسد: ما كان مشروعًا بأصله دون وصفه (¬3)، كما لو باع شيئًا بثمن مؤجل ¬

إلى مدة غير معلومة، أو كان البيع في حال الإكراه (¬1). وحكم البيع الباطل أنه لا يفيد الملك، ويجب فسخه مطلقًا, ولا ينقلب إلى عقد صحيح (¬2). لأن الشارع لم يأذن به، فوجوده كعدمه. وأما البيع الفاسد ينفذ بمجرد زوال صفة الفساد، ولا ينتج أثرًا قبل القبض، وإذا تم القبض بإذن البائع، فإنه يفيد الملك، ويضمن بالقيمة لا بالمسمى (¬3). وقد تكلمنا عن هذا بشيء من التفصيل في الكلام على تقسيم العقود باعتبار الوصف الشرعي، فأغنى عن إعادته هنا. بينما الجمهور يرون أن المكره عقده باطل، لعدم تفريقهم بين الفاسد والباطل، ولعدم التفريق بين الإكراه الملجئ وغيره؛ لأن الإكراه يتفاوت من شخص لآخر، فألم الخوف من التهديد عند بعض الناس يعتبر إكراهًا شديدًا، والحبس اليسير يعتبر في حق بعض الناس إكراهًا، وبعض الناس قد يكون شجاعًا، فلا يؤثر فيه الضرب الشديد، فضلاً عن الضرب اليسير، فمن لحقه أذى، أو خوف على نفسه، أو ماله، أو ولده بما يؤلمه، ويقيد من حريته، فهذا من الإكراه، والله أعلم. وسوف نفصل إن شاء الله تعالى في الفصل التالي حكم بيع المكره، أعاننا الله على ذلك بمنه وكرمه. ¬

الفرع الثاني في حكم بيع المكره

الفرع الثاني في حكم بيع المكره المسألة الأولى في الإكراه بحق قال ابن عابدين: الإكراه بحق لا يعدم الاختيار شرعًا (¬1). وقال البجيرمي: "الفعل مع الإكراه بحق كالفعل مع الاختيار" (¬2). وقال الماوردي: الإجبار على بيع الأملاك لا يجوز إلا في رهن أو غريم مفلس (¬3). [م - 95] الإكراه على البيع قسمان: إكراه بحق، وإكراه بغير حق. فالإكراه بحق له أمثلة كثيرة، منها: إكراه الحاكم المدين على بيع ماله لوفاء دينه. فهذا الإكراه لا يؤثر في صحة العقد، ولا يفسد الرضا، لإقامة رضا الشرع مقام رضا المالك، ويصح البيع عند أهل العلم، وحكي فيه الإجماع. قال ابن تيمية: "من كان قادرا على وفاء دينه وامتنع، أجبر على وفائه بالضرب والحبس، ونص على ذلك الأئمة من أصحاب مالك، والشافعي، وأحمد، وغيرهم". ¬

قال أبو العباس: "ولا أعلم فيه نزاعًا ... وللحاكم أن يبيع عليه ماله ويقضي دينه" (¬1). وقال ابن عابدين: "الإكراه بحق لا يعدم الاختيار شرعًا" (¬2). وقال النووي: "القاضي بالخيار إن شاء باع ماله بغير إذنه لوفاء الدين، وإن شاء أكرهه على بيعه، وعزره بالحبس وغيره حتى يبيعه" (¬3). وقال ابن رجب في القواعد: "لو امتنع من وفاء دينه، وله مال، فباع الحاكم ماله، ووفاه عنه صح، وبرئ من الضمان" (¬4). ومنها بيع الرهن إذا امتنع من عليه دين من الوفاء، فإن الحاكم يجبره على الوفاء، فإن امتنع كان الحاكم مخيرًا إن شاء أجبره على البيع، وإن شاء باعه الحاكم عليه (¬5). "ومن الإكراه بحق: إكراه الحاكم من عنده طعام على بيعه عند حاجة الناس إليه ... " (¬6). قال الحطاب في مواهب الجليل: "أجمع العلماء على أنه لو كان عند إنسان طعام، واضطر الناس إليه، ولم يجدوا غيره أجبر على بيعه، دفعًا للضرر عن الناس" (¬7). ¬

ومن الإكراه بحق الجبر على بيع الأرض للطريق أو لتوسيع المسجد، ولم أقف على من خالف في جواز نزع الملكية الخاصة للصالح العام بشرط العوض بالقيمة ويدفع ما يلحقه من ضرر (¬1). جاء في الدر المختار "تؤخذ أرض ودار وحانوت بجنب مسجد ضاق على الناس بالقيمة كرهًا" (¬2). قال ابن عابدين تعليقًا: "وذلك لما روي عن الصحابة رضي الله تعالى عنهم لما ضاق المسجد الحرام أخذوا أرضين بكره من أصحابها بالقيمة، وزادوا في المسجد الحرام ... ولعل الأخذ كرها ليس في كل مسجد ضاق، بل الظاهر أن يختص بما لم يكن في البلد مسجد آخر؛ إذ لو كان فيه مسجد آخر يمكن دفع الضرورة بالذهاب إليه، نعم فيه حرج، لكن الأخذ كرها أشد حرجًا منه، ويؤيد ما ذكرنا فعل الصحابة إذ لا مسجد في مكة سوى الحرام" (¬3). والذي عليه مجلة الأحكام العدلية أن الحكم معلق بالحاجة، وليس بالضرورة، فوجود المشقة على الناس كاف في نزع ملكية أرض صاحبها. وهذا نص المجلة "يؤخذ لدى الحاجة ملك أي أحد بقيمته بأمر السلطان ويلحق بالطريق، ولكن لا يؤخذ ملكه من يده ما لم يؤد له الثمن" (¬4). ¬

قال في الشرح: "يستملك ملك أي أحد بقيمته الحقيقية للمنافع العمومية كالطريق والمسجد ومسيل الماء ولو لم يرض صاحبه ببيعه. فلذلك يؤخذ لدى الحاجة -أي إذا كان الطريق ضيقا ومست الحاجة إلى توسيعه- ملك أي أحد بقيمته بأمر السلطان ولو لم يرض صاحبه ويلحق بالطريق. فلذلك لو كان مسجد ضيق وغير كاف لاستيعاب المصلين، وكان لأحد ملك متصل بذلك المسجد، ووجدت حاجة لإلحاق قسم من تلك الدار للجامع، وتعنت صاحب الدار عن بيع ذلك المقدار من ملكه، فلا ينظر لرضائه، ويؤخذ المقدار اللازم للجامع، وحريم الجامع بقيمته جبرًا وكرهًا، ويوسع الجامع، وقد وسع الإِمام عمر والصحابة - رضوان الله عليهم - المسجد النبوي على هذا الوجه ... وكذلك يؤخذ محل مرور المياه بقيمته ولو لم يرض صاحبه" (¬1). وأشار الونشريسي: بأن مالكًا وأصحابه المتقدمين والمتأخرين لم يختلفوا فيه (¬2). وقال ابن هبيرة: "رأيت بخط ابن عقيل حكى عن كسرى أن بعض عماله أراد أن يجري نهرًا، فكتب إليه أنه لا يجري إلا في بيت لعجوز، فأمر أن يشتري منها، فضوعف لها الثمن فلم تقبل، فكتب كسرى أن خذوا بيتها؛ فإن المصالح الكليات تغفر فيها المفاسد الجزئيات". قال ابن عقيل: "وجدت هذا صحيحًا، فإن الله، وهو الغاية في العدل يبعث المطر والشمس، فإن كان الحكيم القادر لم يراع نوادر المضار لعموم المنافع فغيره أولى" (¬3). ¬

وقال الشيخ محمَّد بن إبراهيم مفتي الديار السعودية في عصره: "نزع الملكية ليس من باب البيع الحقيقي المتوفرة فيه شروط البيع، وإنما هو اقتضاء إلزامي اقتضته المصلحة العامة لتوسعة شارع وخلافه، وتعويض المالك بهذا العوض" (¬1). وإذا جوزنا ذلك فلا بد من مراعاة أمور لا بد من توفرها حتى تكون المعاملة سائغة شرعًا، من ذلك: (1) أن يكون في نزع الملكية مصلحة عامة للناس، وليست مصلحة خاصة لأفراد منهم. (2) أن يكون تقدير المصلحة تلك إلى محكمة شرعية، وليست الجهة الحكومية المطالبة بنزع الملكية، فإذا قدرت المحكمة الشرعية بأن هناك حاجة عامة إلى هذه الأرض وقفت بذلك كانت الجهة الحكومية المعنية جهة منفذة لا أكثر. (3) أن يكون التعويض فيه غبطة للمالك، بحيث يكون مقدار التعويض زائدًا عن ثمن المثل مراعاة للأضرار التي تلحق المالك، فإن المالك إذا خرج من أرضه قد يأخذ وقتًا طويلاً حتى يبني سكنًا آخر يؤويه وعائلته، مع ما يتطلبه البناء من مشقة ووقت، وإذا استأجر سكنًا آخر لحقه في ذلك خسائر مادية (¬2). ¬

(4) أن يكون الثمن حالاً, وليس مؤجلاً، فإن الرجل لو طلب أن يشتري بديلاً قد لا يجد من يقرضه إلا أن يكون ذلك برضا المالك. وبعد أن وضعت هذه الشروط باجتهاد مني، رأيت قرارًا للمجمع الفقهي قد راعى أكثر هذه الشروط، وإن كان المجمع قد اختلف مع بعضها، وزاد عليها، لذا رأيت أن أنقل قرارهم بنصه، ليقارن مع ما تقدم ذكره. ففي قرار مجمع الفقه الإِسلامي رقم (4) د. 4/ 80/ 88. إن مجلس مجمع الفقه الإِسلامي في دورة مؤتمره الرابع بجدة في المملكة العريية السعودية، من 18 - 23 جمادى الآخرة 1408 هـ. بعد الاطلاع على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع انتزاع الملك للمصلحة العامة. وفي ضوء ما هو مسلم في أصول الشريعة، من احترام الملكية الفردية، حتى أصبح ذلك من قواطع الأحكام المعلومة من الدين بالضرورة، وأن حفظ المال أحد الضروريات الخمس التي عرف من مقاصد الشريعة رعايتها، وتواردت النصوص الشرعية من الكتاب والسنة على صونها، مع استحضار ما ثبت بدلالة السنة النبوية وعمل الصحابة - رضي الله عنهم - فمن بعدهم من نزع ملكية العقار للمصلحة ¬

العامة تطبيقًا لقواعد الشريعة العامة في رعاية المصالح، وتنزيل الحاجة العامة منزلة الضرورة، وتحمل الضرر الخاص لتفادي الضرر العام. قرر ما يلي: أولاً: يجب رعاية الملكية الفردية وصيانتها من أي اعتداء عليها, ولا يجوز تضييق نطاقها، أو الحد منها، والمالك مسلط على ملكه، وله في حدود المشروع التصرف فيه بجميع وجوهه، وجميع الانتفاعات الشرعية. ثانيًا: لا يجوز نزع ملكية العقار للمصلحة العامة إلا بمراعاة الضوابط والشروط الشرعية التالية: 1 - أن يكون نزع العقار مقابل تعويض فوري عادل، يقدره أهل الخبرة، بما لا يقل عن ثمن المثل. 2 - أن يكون نازعه ولي الأمر أو نائبه في ذلك المجال. 3 - أن يكون النزع للمصلحة العامة التي تدعو إليها ضرورة عامة، أو حاجة عامة تنزل منزلتها كالمساجد والطرق والجسور. 4 - أن لا يؤول العقار المنزوع من مالكه إلى توظيفه في الاستثمار العام، أو الخاص، وألا يعجل نزع ملكيته قبل الأوان. فإن اختلت هذه الشروط أو بعضها كان نزع ملكية العقار من الظلم في الأرض، والغصوب التي نهى الله تعالى عنها، ورسوله. على أنه إذا صرف النظر عن استخدام العقار المنزوعة ملكيته في المصلحة المشار إليها تكون أولوية استرداده لمالكه الأصلي، أو لورثته بالتعويض العادل.

المسألة الثانية في الإكراه بغير حق

المسألة الثانية في الإكراه بغير حق قال الونشريسي: المكره لا يلزمه شيء من العقود (¬1). وجاء في درر الحكام شرح مجلة الأحكام: الإكراه معدم لرضا المكره (¬2). [م - 96] تقدم لنا أن الإكراه بحق ينعقد معه البيع صحيحًا، وأن فوات الرضا في هذه الحالة لا يؤثر في صحة العقد، وسوف نبحث إن شاء الله تعالى في هذا المبحث الإكراه بغير حق، كما لو أكره إنسان غيره على بيع ماله، وهدده بالضرب المؤلم أو الحبس إن لم يفعل، فهل ينعقد البيع؟ اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال: القول الأول: ينعقد البيع فاسدًا، وهذا مذهب الحنفية (¬3). ¬

القول الثاني

القول الثاني: ينعقد البيع صحيحًا غير لازم، فللمكرَه الخيار بين إمضائه ورده، وهذا مذهب المالكية (¬1)، واختيار زفر من الحنفية (¬2). القول الثالث: لا ينعقد مطلقًا، وهذا مذهب الشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). ¬

وجه من قال: ينعقد البيع فاسدا وليس باطلا.

وجه من قال: ينعقد البيع فاسدًا وليس باطلاً. وجهه: أن البيع حكمنا عليه بالانعقاد لسببين: السبب الأول: أن ركن البيع (الإيجاب والقبول) صدر من أهله، مضافًا إلى محله، ومعلوم في المذهب أن البيع لا يكون باطلاً إلا إذا تطرق الخلل إلى ركن البيع، وأما إذا كان البيع مشروعًا بأصله دون وصفه كان البيع فاسدًا، فالركن الذي هو الإيجاب والقبول قد تحقق، فينعقد البيع، وما دام أن الخلل قد تطرق إلى الشرط أو الوصف وهو عدم الرضا حكمنا عليه بالفساد. السبب الثاني: أن الاختيار لم ينتف وإنما انتفى الرضا، فالمكره قد اختار البيع وقصده ليرتكب أخف الضررين، خاصة في الإكراه غير الملجئ، وقد تقدم بيانه. وإنما حكمنا بأن العقد فاسد؛ لفقد شرطه، وهو التراضي، فصار كسائر الشروط المفسدة، يثبت به الملك عند القبض، ويصح بإجازة المالك؛ لأن الحق له، فيرتفع الإكراه مع الإجازة. ويناقش: أولاً: التفريق بين الرضا والاختيار تفريق خاص في مذهب الحنفية، وسبق مناقشته، وبينا أن الرضا له معان كثيرة منها الاختيار، وما قيمة الاختيار إذا كان الإنسان مكرهًا عليه، وكيف يكون مختارًا للبيع، وهو مكره عليه، ولو خلي بينه وبين إرادته لم يختره، ولم يرضه. ثانيًا: أن التفريق بين الفاسد والباطل هو أيضًا اصطلاح خاص بالحنفية، وقد ناقشناه في فصل سابق.

دليل من قال: العقد باطل.

ثالثًا: القول بأن ركن البيع لم يتطرق إليه خلل فيه نظر، فإن الرضا في الحقيقة هو ركن البيع، وإنما عدل عنه إلى الصيغة (الإيجاب والقبول) لخفائه، فأقيمت الصيغة مقام الرضا للدلالة عليه. رابعًا: لو كان العقد فاسدًا لما صح بالإجازة، فإن العقد الفاسد عندكم لا يصح بالإجازة، كما لو باع درهمًا بدرهمين، فإن الخلل تطرق إلى الوصف، وقد تحقق ركن البيع (الإيجاب والقبول) فينعقد فاسدًا, ولا يصح بالإجازة، فما باله هنا صح بالإجازة، وقد فرقتم بين هذا العقد وبين سائر العقود الفاسدة بأربعة أحكام، ذكرناها سابقًا في أول البحث، فدل على أنه لا يصح الحكم عليه بالفساد حتى على مقتضى قواعد المذهب. دليل من قال: العقد باطل. الدليل الأول: قال تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وجه الدلالة: منطوق الآية أن من أخذ مال الغير بدون رضاه فقد أكل ماله بالباطل، فدل على أن الرضا شرط في صحة البيع، والشرط إذا عدم، عدم المشروط؛ لأنه يلزم من عدمه العدم. الدليل الثاني: تحريم مال المسلم ثابت بنصوص قطعية، ومن ذلك: (ح- 44) ما رواه البخاري من طريق فضيل بن غزوان، حدثنا عكرمة، عن ابن عباس - رضي الله عنهما -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطب الناس يوم النحر، فقال: أيها الناس، أي يوم هذا؟ قالوا: يوم حرام. قال: فأي بلد هذا. قالوا: بلد حرام. قال:

الدليل الثالث

فأي شهر هذا؟ قالوا: شهر حرام. قال: فإن دماءكم وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في بلدكم هذا، في شهركم هذا (¬1). فإذا كان الإكراه محرمًا، وفيه اعتداء على مال الغير، فإن الحرام لا ينبغي أن يترتب عليه أي أثر شرعي. الدليل الثالث: (ح-45) ما رواه ابن ماجه، قال: ثنا مروان بن محمَّد، ثنا عبد العزيز ابن محمَّد، عن داود بن صالح المدني، عن أبيه، قال: سمعت أبا سعيد الخدري - رضي الله عنه - يقول: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنما البيع عن تراض (¬2). [إسناده حسن] (¬3). فحصر قيام البيع بقيام الرضا، ومفومه أنه لا يقوم البيع بانعدام الرضا. الدليل الرابع: الإجماع، قال النووي: "المكره على البيع إن كان إكراهه بغير حق لم يصح بيعه بلا خلاف .. " (¬4). ومع خلاف الحنفية لا يصح القول بالإجماع، وقد يوجه كلام النووي - رحمه الله - بأن عدم الصحة لا ينافي عدم الانعقاد، فالحنفية يقولون ينعقد فاسدًا, وليس صحيحًا، وبينهما فرق، فالرضا شرط للصحة، والاختيار مع الإكراه شرط للانعقاد، وبهذا التوجيه ممكن أن تكون عبارة النووي صحيحة، والله أعلم. ¬

دليل من قال: العقد موقوف على إجازة المالك.

دليل من قال: العقد موقوف على إجازة المالك. قالوا: إن النهي عن بيع المكره ليس لحق الله، وإنما هو لحق الآدمي، فإذا أجازه صاحبه بعد رفع الإكراه ارتفع المفسد، فصح العقد، مثله بيع الفضولي، فإنه لما كان الفضولي قد باع ملك غيره بغير إذنه، كان ذلك موقوفًا على إجازة صاحبه. الراجح: القول بأن البيع موقوف على إجازة المالك، فإن الحق له، إن شاء أمضاه، وإن شاء رده، لكن بشرط أن يرتفع الإكراه قبل الإجازة، أما لو أخذ ماله، وقال: لا أرده عليك إلا أن تبيعني إياه فهذا البيع غير صحيح؛ لأن الإجازة هنا مكره عليها.

المسألة الثالثة في الإكراه على سبب البيع

المسألة الثالثة في الإكراه على سبب البيع [م - 97] إذا طلب شخص ظالم من آخر مالاً، فاضطره إلى بيع ما يملك ليدفع له؛ لئلا يناله أذى من ذلك الظالم، فهل يصح البيع. اختلف العلماء في ذلك على أربعة أقوال: القول الأول: البيع لازم، وهو المعتمد في مذهب المالكية (¬1)، ومذهب الشافعية (¬2)، واختيار ابن تيمية من الحنابلة (¬3). لأنه لا إكراه فيه على البيع، إذ قصد الظالم تحصيل المال منه بأي وجه كان، سواء كان ببيع داره، أو رهنها، أو إيجارها، أو بغير ذلك. ولأنه لو امتنع الناس من الشراء منه كان ذلك أشد ضررًا عليه. القول الثاني: البيع غير لازم، وهو قول في مذهب المالكية. فقوله: غير لازم، يعني أنه صحيح، وللمكره الخيار إن شاء أمضاه، وإن شاء رده (¬4). ¬

القول الثالث

وهذا بناء على النهي فيه لحق العبد، وليس النهي فيه لحق الخالق، فإذا أجازه من له الحق جاز. القول الثالث: لا يصح، وهو وجه في مذهب الشافعية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة (¬2). بناء على أن الرضا بالبيع شرط في صحة البيع، وهو لولا الإكراه لم يرض بالبيع. القول الرابع: يصح البيع، ويكره الشراء منه، وهو مذهب الحنابلة (¬3). ووجه الكراهة عند الحنابلة: أن البائع قد يتعرض للاستغلال؛ لأن المضطر غالبًا ما يحمله ذلك على البيع بأقل من ثمنه عادة. ولأن فيه خلافًا في صحة بيعه، فكره الشراء خروجًا من الخلاف. ويناقش: بأننا نحرم أن يستغل أحد ظرفه ليشتري منه بأقل من سعر المثل، أو بغبن فاحش مما لا يتغابن فيه الناس عادة، هذا من جهة دعوى أنه قد يتعرض للاستغلال، وأما دعوى كراهية البيع لوجود الخلاف في صحته، فهذا قول ضعيف؛ لأن الخلاف ليس من أدلة الشرع لا المتفق عليها, ولا المختلف فيها ¬

الراجح فيه

حتى نعلل به الأحكام، ونكره بسببه ما نعتقد إباحته لوجود الخلاف، وإنما الخلاف القوي قد يحمل على سلوك الاحتياط، وهذا غير الحكم بالكراهة، وإنما هو من باب دع ما يريبك إلى ما لا يريبك. الراجح فيه: إن كان عدم الشراء منه يحمل المكره بالكسر على عذره, وعلى ترك مطالبته بالمال كان ترك الشراء منه واجبًا؛ لأن ترك الشراء طريق إلى رفع الظلم، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب. وإن كان ترك الشراء منه تحمل المكره بالكسر على أذية المالك في نفسه أو ماله كان الشراء منه في هذه الحالة مباحًا أو مستحبًا لأن فيه إعانة له على دفع ظلم الظالم، والله أعلم.

المبحث الثاني الغلط في العقد

المبحث الثاني الغلط في العقد تمهيد تكلمت في المبحث السابق عن اشتراط الرضا بين المتعاقدين، وتكلمنا عن الإكراه باعتباره منافيًا لشرط الرضا في العقد، ونتكلم في هذا الفصل عن الغلط باعتباره قادحًا آخر، فإذا وقع العاقد في غلط في العقد، بحيث لو علم من وقع فيه ما أقدم على التعاقد، فلا شك أن مثل هذا يخدش في رضا العاقد بالعقد، والذي هو شرط أساسي لانعقاده. "ولم يجمع فقهاء المسلمين مسائل الغلط في بحث خاص، وإنما انتشرت مسائله في مباحث شتى ذات صلة به، فخيار الوصف، وخيار العيب، وخيار الرؤية بحوث يستقل بعضها عن بعض، ولكنها تتصل بنظرية الغلط" (¬1). والغلط قد يقع في المعقود عليه (المحل)، وهو أهم أنواع الغلط، وأكثره شيوعًا، وقد يقع الغلط في قيمة المتعاقد عليه، وقد عالجه الفقه في مبحث الغبن. وقد يقع الغلط في شخصية العاقد، كما لو كانت شخصية العاقد نفسها محل اعتبار كما في عقد التبرع، والمضاربة، وكالخطاط والرسام للتفاوت بينهما. وقد يقع الغلط في الصيغة، وسوف نناقش في هذه الفصول التالية بعض أحكام الغلط، على أن نرجي بعض الصور إلى مظانها من البحث، وإنما الهدف هنا ¬

بيان أن الرضا الصحيح يشترط ألا يشوبه شيء من الغلط فيقدح فيه، والذي هو شرط في صحة البيع، والله أعلم. ***

الفرع الأول الغلط في المعقود عليه

الفرع الأول الغلط في المعقود عليه المسألة الأولى الغلط في جنس المعقود عليه تعريف الغلط في المحل: أن يظهر المعقود عليه بعد تمام العقد مخالفًا لما وقع عليه العقد في عينه، أو في وصف يؤدي إلى تفاوت فاحش في القيمة والمنفعة. مثال للاختلاف في العين: أن يبيعه فصًا على أنه ياقوت، فإذا هو زجاج (¬1). مثال للاختلاف في وصف يؤدي إلى تفاوت فاحش في المنفعة: أن يبيعه دارًا على أن بناءها من الآجر، فإذا هو من اللبن (¬2). فالغلط لم يحصل هنا في الجنس, لأنه اشتراها على أنها دار، وهي كذلك، ولكن الغلط حصل في صفة الدار، إلا أن بين وصف الآجر واللبن تفاوت فاحش في المنفعة (¬3). ¬

القول الأول

[م - 98] وقد اختلف الفقهاء في حكم هذا العقد على ثلاثة أقوال: القول الأول: البيع باطل، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والراجح في مذهب الشافعية (¬2)، وهو مذهب الحنابلة (¬3)، وبه قال ابن حزم (¬4). القول الثاني: يصح البيع، ويثبت الخيار لمن وقع عليه الغلط، وهو مذهب المالكية (¬5) , ¬

القول الثالث

ووجه مرجوح في مذهب الشافعية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة (¬2). القول الثالث: البيع فاسد، وليس باطلاً، وهو قول الكرخي من الحنفية (¬3). دليل من قال: البيع باطل. الدليل الأول: قال تعالى: {لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وجه الاستدلال: لا يتحقق الرضا إلا إذا كان المعقود عليه هو عين ما رضيه المتعاقدان، وطابت أنفسهما ببذله مقابل العوض المدفوع، فإذا كان المعقود عليه عينًا أخرى غير معلومة للمشتري، أو اختلف الثمن على البائع، فمن المعلوم أنه لم يتوجه الإيجاب والقبول إليه، وبالتالي لم يتحقق الرضا والذي هو شرط في صحة البيع. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أنه قد ثبت النهي عن بيع الغرر في حديث صحيح، وهو مجمع على النهي عنه في الجملة كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في مباحث الغرر، وهذا قد تحقق الغرر فيه للجهل في المبيع؛ لأن عقد المشتري إنما توجه لجنس معين كالفرس مثلاً، فبان أن البيع وقع على جنس آخر مختلف تمامًا كالحمار مثلاً، ولم يعلم بذلك المشتري، ولم يقصده في الشراء، وهذا من أعظم الغرر. دليل من قال: ينعقد ولمن وقع عليه الغلط الخيار. الدليل الأول: أن البيع قد تعلق بطرفين بائع ومشتر، فالذي لم يقع عليه الغلط ينعقد في حقه لازمًا, وليس له خيار؛ لأن الغلط لم يقع عليه، وأما الذي وقع عليه الغلط فالحق له، وما دام أن الحق لآدمي، وليس النهي عنه لحق الله، فإن له الخيار، إن شاء أمضى البيع، وإن شاء رده، فالحكم ببطلان البيع يسقط حقه فيما لو طابت نفسه، ورضي بالبيع. الدليل الثاني: القياس على العين المعيبة، فإذا كان المشتري إذا اشترى عينًا، ووجد فيها عيبًا، كان له الخيار، إن شاء رد العين، وإن شاء أمضى البيع، فكذلك هنا، فاختلاف عين المبيع يعد كالعيب في المبيع، وفوات العين كفوات الصفة المرغوب فيها لمن فاته الخيار. الدليل الثالث: أن المبيع وإن وقع فيه غلط، إلا أنه قد عين في الإشارة، فقال: بعتك هذا الفرس، فبان حمارًا، فوجود التعيين بالإشارة يجعل البيع منعقدًا تقديمًا للإشارة

دليل من قال: ينعقد فاسدا.

على العبارة، وفوات العين أو الوصف المذكور في العبارة يثبت الخيار فقط، ولا يبطل البيع. دليل من قال: ينعقد فاسدًا. حجة هذا القول يرى بأن الخلل إذا لم يتطرق إلى ركن البيع، وهو الإيجاب والقبول، فإن البيع ينعقد فاسدًا، ومعنى ذلك أن الملك يثبت بالقبض، وإذا فات المبيع وجب دفع القيمة، وليس الثمن؛ لأن الثمن قد تطرق إليه الفساد. ويمكن أن يناقش هذا من وجهين: الوجه الأول: لا نسلم أن الخلل لم يتطرق إلى ركن البيع، فإن الإيجاب والقبول كان متجهًا إلى جنس، ثم تبين أن المعقود عليه جنس آخر، فصار الإيجاب القبول قد توجه إلى جنس معدوم لا وجود له، فبطل الإيجاب والقبول، فوجود الإيجاب والقبول كعدمه هنا. الوجه الثاني: لا نسلم قاعدة الحنفية بأن الخلل إذا تطرق إلى ركن البيع بطل البيع، وإذا تطرق إلى وصفه كان فاسدًا، وقد بينا أن الجمهور لا يفرقون بين العقد الفاسد والباطل في بحث خاص، فأغنى عن إعادته هنا (¬1). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

المسألة الثانية في الغلط إذا كان في وصف مرغوب فيه

المسألة الثانية في الغلط إذا كان في وصف مرغوب فيه [م - 99] يختلف هذا الغلط عن الغلط السابق، فإن الغلط السابق كان في جنس المعقود عليه، أو كان في وصف يؤدي إلى تفاوت فاحش في المنفعة، وأما هذا الغلط فهو في فوات وصف مرغوب فيه من غير أن يؤدي إلى اختلاف القيمة، كما لو اشترى فصًا على أنه ياقوت أحمر، فبان أخضر، فهنا الغلط لم يتوجه للجنس، فالجنس واحد، كما أن الغلط لم يكن في وصف يؤدي إلى تفاوت فاحش في المنفعة، وإنما فات وصف الحمرة، وهو وصف مرغوب فيه لدى المشتري فحسب، والثمن واحد (¬1). ¬

وقد ذهب الأئمة الأربعة إلى أن البيع ينعقد صحيحًا، ويثبت الخيار لمن فاته الوصف المرغوب فيه (¬1). وذهب الحنابلة في المشهور أن المشتري له الخيار بين الرد، أو الإمساك مع أرش فقد الصفة، وإن تعذر الرد تعين الأرش (¬2). وذهب ابن حزم إلى أن فوات الوصف يؤدي إلى البطلان (¬3). ¬

وجه كلام الأئمة

وجه كلام الأئمة: فرق الفقهاء بين الغلط بالجنس والغلط في الوصف، بأنه إذا اشترى فصًا على أنه ياقوت فبان أنه زجاج، كان البيع باطلاً؛ لأن المشار إليه من غير جنس المسمى، فيتعلق العقد بالمسمى، والمسمى معدوم، وبيع المعدوم باطل، أما إذا اشترى فصًا على أنه ياقوت أحمر، فبان أخضر، جاز البيع؛ لأن المشار إليه من جنس المسمى، فيتعلق العقد بالمشار إليه؛ لأن المشار إليه أبلغ في التعريف، إلا أنه حين فات المشتري وصف مرغوب فيه كان له الخيار. ويلزمه جميع الثمن إذا أمضى العقد؛ لأن الوصف لا يقابله شيء من الثمن، فإذا فات فات بدون مقابل. التعليل الثاني: المشتري لم يرض بالبيع إلا بوجود هذه الصفة المرغوبة له، والمشروطة منه، والرضا شرط لصحة البيع، ولهذا قلنا له حق الفسخ، وحق الإمضاء طلبًا لحصول الرضا وطيب النفس ليتم العقد. تعليل الحنابلة في تخييره بين الرد أو الإمساك وأخذ أرش النقص. الصفة لها حصتها من الثمن بدليل أن السلعة إذا بيعت بشرط الوصف زاد ذلك من قيمتها، فالسيارة الجديدة أغلى ثمنًا من السيارة القديمة، وإذا كانت الصفة لها أثر في الثمن كان فقدها فقدًا لجزء من الثمن، فاستحق الأرش مع الإمساك لفوات صفة كان قد اشترطها المشتري، والتزمها البائع في العقد، فلا يمكن أن يكون فواتها بدون مقابل، وتذهب على المشتري في حال رغب المشتري في إمساك السلعة، مع أن البائع قد أخذ عوضها في مقابل التزامه في وجودها.

ويناقش

ويناقش: بأن أخذ الأرش لم يتفقا عليه، فكيف يفرض على البائع دفعه بدون رضاه، وما دام أن السلعة قائمة، ولم تفت فليردها، ويأخذ الثمن الذي دفعه، نعم لو فاتت السلعة، ولم يكن لها مثل وجب اعتبار الأرش، باعتبار تعذر الرد هنا، والمشتري مستحق للصفة المشروطة والتي لم يلتزم البائع بتوفيرها. تعليل ابن حزم على كون العقد باطلاً. المشتري لم يرض بالبيع إلا بوجود هذه الصفة المشروطة في المبيع، وإذا فقد الرضا بطل البيع، فلا يجوز لهما تصحيحه إلا بابتداء عقد برضاهما، وتكون العين معلومة للمشتري والثمن معلوم للبائع، لا يجهلان، أو أحدهما شيئًا من ذاته، أو وصفه، وإذا تطرق الجهل إلى ذات المبيع أو وصفه بطل البيع. الراجح: بعد استعراض الأقوال وأدلتها أجدني أميل إلى أن البيع ينعقد صحيحًا، ويثبت الخيار لمن فاته الوصف المرغوب فيه.

المسألة الثالثة الغلط في التعبير (الصيغة)

المسألة الثالثة الغلط في التعبير (الصيغة) [م - 100] إذا تكلم في البيع على لسانه خطأ، فقال بدلاً من قوله: تبيع هذا عليَّ بكذا؟ قال: بعت هذا عليك بكذا، فهل ينعقد البيع؟ وللجواب نقول: أما رفع الإثم فلا خلاف أن الخطأ عذر صالح لرفعه، قال تعالى: {وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلَكِنْ مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ} [الأحزاب: 5]. وأما أثر الخطأ في العقود المالية، فقد اختلف الفقهاء فيه على قولين: القول الأول: إذا جرى البيع على لسانه خطأ، وصدقه خصمه، يكون بيعه كبيع المكره، ينعقد فاسدًا، ويملك بالقبض. وأما إذا لم يصدقه خصمه، فإن القضاء يحكم على ضوء ظاهر اللفظ، وهذا مذهب الحنفية (¬1). وكيف انعقد، وهو مخطئ؟ قالوا: لأن الكلام صدر عنه باختياره، أو بإقامة البلوغ مقام القصد، وكان فاسدًا غير نافذ، لعدم الرضا حقيقة، واعترض عليهم بأن المخطئ غير مختار للفعل، فهو لم يقصد العبارة، ولا الأثر مطلقًا، بل هو كالنائم الذي يتكلم بإيجاب أو قبول لا عبرة لما يقول. ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا ينعقد، وهذا مذهب الجمهور (¬1)، وقول في مذهب الحنفية (¬2). واستدلوا على ذلك بما يلي: الدليل الأول: قال تعالى: {وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلَكِنْ مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ} [الأحزاب: 5]. ونوقش: بأن الآية سيقت في رفع الجناح، وهو الإثم، وليس في وقوع أثر الخطأ، وبينهما فرق، فهذا الصبي عمده خطأ، ويضمن ما أتلفه. ورد هذا: بأن ضمان المخطئ لمتلفاته لا ترجع إلى وجود القصد أو عدمه، وإنما ترجع إلى دفع الضرر، وإلى قاعدة لا ضرر ولا ضرار، ولذلك أوجب الفقهاء الضمان على المجنون مع أنه لا يصح بيعه، وعلى النائم مع أن بيعه وسائر عقوده لا تصح. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أن الرضا شرط في صحة العقد، والمخطئ غير راض بالعقد، ولم يقصد الفعل، فلا يعتد به. الراجح: ما ذهب إليه الجمهور لقوة أدلتهم، إلا أن الأصل عدم الغلط، فلا بد من بينة على صحة ما يدعيه، فإن لم تكن هناك بينة قبل قول المنكر عدم الغلط مع يمينه، والله أعلم.

المسألة الرابعة الغلط بسبب الجهل بالحكم الشرعي

المسألة الرابعة الغلط بسبب الجهل بالحكم الشرعي الجهل: هو اعتقاد الشيء على خلاف ما هو به (¬1). وقيل: عدم العلم ممن شأنه العلم (¬2). وهو نوعان: مركب وبسيط: فالمركب: هو عبارة عن اعتقاد جازم غير مطابق للواقع، بمعنى أنه لا يدرك أنه جاهل، فهذا من الجهل المركب. والبسيط: انتفاء العلم بالمقصود، بأن لم يدرك أصلاً، ويعلم أنه لا يعلم، وهذا ليس عيبًا في الأصل، قال تعالى: {وَاللَّهُ أَخْرَجَكُمْ مِنْ بُطُونِ أُمَّهَاتِكُمْ لَا تَعْلَمُونَ شَيْئًا} [النحل: 78]. تأثير الغلط بسبب الجهل بالحكم الشرعي (أو الجهل بالقانون) [م - 101] قال القرافي: "كل من فعل فعلاً أو قال قولاً، أو تصرف تصرفًا من المعاملات أو غيرها, لا يجوز له الإقدام عليه حتى يعلم حكم الله تعالى في ذلك. فإن تعلم، وعمل أطاع الله تعالى طاعتين: بالتعلم الواجب، وبالعمل إن كان قربة، وإلا فبالتعلم فقط. وإن لم يتعلم، ولم يعمل فقد عصى الله معصيتين: بترك التعلم، وبترك العمل إن كان واجبًا، وإلا فبترك التعلم فقط. وإن تعلم، ولم يعمل أطاع الله تعالى بالتعلم الواجب، وعصى بترك العمل ¬

إن كان واجبًا وإلا فلا. ونقل الإجماع على هذه القاعدة الشافعي - رضي الله عنه - في رسالته، والغزالي في إحياء علوم الدين ... " (¬1). والأصل أن الجهل يرفع الإثم. قال السيوطي: "اعلم أن قاعدة الفقه أن النسيان والجهل مسقط للإثم مطلقًا ... " (¬2). "وإعذار الجاهل إنما هو من باب التخفيف، لا من حيث جهله، ولهذا قال الشافعي - رضي الله عنه -: لو عذر الجاهل لأجل جهله، لكان الجهل خيرًا من العلم، إذ كان يحط عن العبد أعباء التكليف، ويريح قلبه من ضروب التعنيف" (¬3). وهل يرفع الجهل الحكم المترتب، كما لو باع بيعًا يشترط في صحته القبض، ولم يتقابضا جهلًا منهما بوجوبه؟ أو زنى جاهلاً، أو قَتَلَ شخصًا جاهلاً، فهل يحد أو يقتل، أو يسقط عنه ذلك بسبب جهله؟ وللجواب على ذلك نستطيع أن نقول: إنه ليس هناك قاعدة مطردة في أمور التكاليف، بحيث نقول: الجهل يرفع الحكم، أو لا يرفع، فهناك أمور متفق على أن الجهل يرفع الحكم، وهناك أمور على عكسها، وفيه أمور محل خلاف، فهناك نصوص تدل على العذر بالجهل، كالمسيء صلاته لم يطلب منه إعادة تلك الصلوات، ومثله المستحاضة حيث كانت تتوهم أنها حيض، فجاءت إلى الرسول - صلى الله عليه وسلم -، وهي تشكو أنها حبستها عن الصلاة والصيام، ولم يطلب منها ¬

الرسول - صلى الله عليه وسلم - فعل الصلوات التي تركتها، ومنها صلاة عمار حين أجنب مع أنه لم يأت بالصفة المشروعة في التيمم، وإنما تمرغ كما تتمرغ الدابة، ومنها صاحب العقالين عندما أكل متوهمًا أنهما الخيط الأبيض والخيط الأسود، ولم يؤمر بالقضاء، ومنها لما أفطر الصحابة في يوم غيم ظنًا منهم أن الشمس قد غربت، ثم طلعت الشمس، ولم ينقل أنهم قضوا، ونصوص كثيرة، فالاقتصار على هذه النصوص فقط نزعة ظاهرية، وفتح الباب على الإطلاق قال الشاطبي: "خرق لا يرقع، والاقتصار فيه على بعض النصوص دون بعض تحكم يأباه العقل والنقل" (¬1). قال القرافي: "اعلم أن صاحب الشرع قد تسامح في جهالات في الشريعة فعفا عن مرتكبها، وأخذ بجهالات، فلم يعف عن مرتكبها، وضابط ما يعفى عنه من الجهالات: الجهل الذي يتعذر الاحتراز عنه عادة، وما لا يتعذر الاحتراز عنه، ولا يشق لم يعف عنه" (¬2). وقال أيضًا: "الجهل قسمان: منه ما يتعذر الاحتراز منه غالبًا، أو فيه مشقة، فجعله الشارع عذرًا لمن ابتلي به ... ومنه ما ليس كذلك، فلا يعذر به ... وإلا فالأصل أن الجهل لا يجدي خيرًا, ولا يكون عذرًا" (¬3). ومن الصعوبة أن أتتبع جميع فروع المسائل في كتاب يبحث في باب المعاملات فقط، ولكني سأشير إلى أهم ما يكشف غموض هذا الباب، وما لم يذكر يقاس على ما ذكر. ¬

التنبيه الأول

التنبيه الأول: لا فرق بين الأمور القطعية في الدين، وبين الأمور الظنية في أن الإنسان يعذر فيها بالجهل (¬1). (ح- 46) فقد روى البخاري من طريق معمر، عن الزهري، عن حميد ابن عبد الرحمن، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: كان رجل يسرف على نفسه، فلما حضره الموت، قال لبنيه: إذا أنا مت فأحرقوني، ثم اطحنوني، ثم ذروني في الريح، فوالله لئن قدر عليَّ ربي ليعذبني عذابًا ما عذبه أحدًا، فلما مات فعل به ذلك، فأمر الله به الأرض، فقال: اجمعي ما فيك منه، ففعلت، فإذا هو قائم، فقال: ما حملك على ما صنعت؟ قال: يا رب خشيتك، فغفر له (¬2). قال ابن تيمية: "هذا الرجل اعتقد أن الله لا يقدر على جمعه إذا فعل ذلك، أو شك، وأنه لا يبعثه، وكل من هذين الاعتقادين كفر يكفر من قامت عليه الحجة، لكنه كان يجهل ذلك، ولم يبلغه العلم بما يرده عن جهله، وكان عنده إيمان بالله وبأمره ونهيه، ووعده ووعيده، فخاف من عقابه، فغفر الله له بخشيته، فمن أخطأ في بعض مسائل الاعتقاد من أهل الإيمان بالله، وبرسوله، وباليوم الآخر، والعمل الصالح لم يكن أسوأ حالاً من الرجل فيغفر الله خطأه، أو يعذبه إن كان منه تفريط في اتباع الحق .. " (¬3). وقال ابن عبد البر: "هذا رجل جهل بعض صفات الله - عز وجل -، وهي القدرة ... ¬

التنبيه الثاني

ولم يكن بجهله بعض صفات الله كافرًا، قالوا: وإنما الكافر من عاند الحق، لا من جهله، وهذا قول بعض المتقدمين من العلماء، ومن سلك سبيلهم من المتأخرين ... " (¬1). التنبيه الثاني: ضمان الإتلاف في الخطأ لا يقدح في كون الإنسان معذورًا في الجهل، فضمان الإتلاف قد يلحق حتى العجماوات من البهائم، كما يضمن النائم والمجنون والصبي ما يتلفه من أموال الناس مع أنهم ليسوا من أهل التكليف أصلاً. "قال أحمد: من زعم أن الخطأ والنسيان مرفوع فقد خالف كتاب الله وسنة رسوله - صلى الله عليه وسلم -، فإن الله أوجب في قتل الخطأ الكفارة" (¬2). التنبيه الثالث: الفرق بين الجهل بالتحريم والجهل بالحكم المترتب عليه. فمن جهل التحريم سقط عنه الحكم المترتب عليه، ومن علم بالتحريم وجهل ما يترتب عليه لم يفده ذلك. قال السيوطي: "كل من علم تحريم شيء، وجهل ما يترتب عليه لم يفده ذلك" (¬3). وقال الزركشي: "الجهل بالتحريم مسقط للإثم والحكم في الظاهر لمن يخفى عليه لقرب عهده بالإِسلام ونحوه. ¬

التنبيه الرابع

فإن علم التحريم وجهل المرتب عليه لم يعذر. ولهذا لو جهل تحريم الكلام في الصلاة عذر، ولو علم التحريم وجهل الإبطال بطلت ... " (¬1). قلت: يشهد لهذا حديث الرجل الذي جامع امرأته في نهار رمضان، فإنه كان عالمًا بالتحريم، لقوله "هلكت يا رسول الله"، ولم يكن عالمًا بما يترتب عليه، ولذلك سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ماذا عليه، ووجبت عليه الكفارة، ولم يعذر بجهله في الحكم المترتب على الفعل (¬2). التنبيه الرابع: الفرق بين فعل المأمور، وترك المحظور، فمن وقع جهله في حقوق الله تعالى، وكان بترك مأمور لم يسقط، بل يجب تداركه ما دام يمكنه ذلك، وإن وقع في فعل منهي عنه سقط عنه. قال الزركشي "فالجهل والنسيان يعذر بهما في حق الله تعالى المنهيات دون المأمورات، والأصل فيه حديث معاوية بن الحكم، لما تكلم في الصلاة، ولم يؤمر بالإعادة لجهله بالنهي. وحديث يعلى بن أمية حيث أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بنزع الجبة عن المحرم، ولم يأمره بالفدية لجهله ... والفرق بينهما من جهة المعنى: أن المقصود من المأمورات إقامة مصالحها، وذلك لا يحصل إلا بفعلها، والمنهيات مزجور عنها بسبب مفاسدها امتحانًا للمكلف بالانكفاف عنها، وذلك إنما يكون ¬

التنبيه الخامس

بالتعمد لارتكابها، ومع النسيان والجهالة لم يقصد المكلف ارتكاب المنهي، فعذر بالجهل فيه" (¬1). ومن ذلك: من صلى ناسيًا طهارته فصلاته باطلة، ومن صلى بثوب نجس ناسيًا فصلاته صحيحة، وقد صلى الرسول - صلى الله عليه وسلم - وفي نعليه نجاسة، فأخبره جبريل بذلك، وهو في صلاته، فخلعهما، وبنى على صلاته، ولم يبطل الجزء الذي صلاه، هو متلبس بالنجاسة. ومن ذلك أوجب المالكية على المزكي ماله نية الزكاة عند عزلها، أو عند دفعها لمستحقها، فإن لم ينو ولو جهلاً أو نسيانًا لم يجزه (¬2). لأن هذا من باب فعل المأمور الذي لا يسقط بالجهل أو النسيان. ومنه ما ذكر فقهاء المالكية والحنابلة أن من ترك التسمية على الذبيحة، ولو جهلاً لم تؤكل ذبيحته، كما لو تركها عمدًا، لعموم قوله تعالى: {وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ} [الأنعام: 121] (¬3). التنبيه الخامس: الفرق بين من نشأ في بلد الإِسلام، وبين ظهراني العلماء، ومن نشأ في بلاد الكفر، أو في البادية حيث لا يوجد علماء. قال السيوطي: "كل من جهل تحريم شيء مما يشترك فيه غالب الناس، لم يقبل منه دعوى الجهل، إلا أن يكون قريب عهد بالإِسلام، أو نشأ ببادية بعيدة ¬

يخفى فيها مثل ذلك، كتحريم الزنى، والقتل، والسرقة، والخمر، والكلام في الصلاة، والأكل في الصوم" (¬1). قال في حواشي الشرواني: "من جهل تحريم الزنا لقرب عهده بالإِسلام، أو بعده عن المسلمين ... إنما يقبل منه ببينة" (¬2). ولذلك لم يقبل عمر تأويل الصحابي - رضي الله عنه - قدامة بن مضعون حين شرب الخمرة متأولاً قوله تعالى: {لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ جُنَاحٌ فِيمَا طَعِمُوا إِذَا مَا اتَّقَوْا وَآمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ} [المائدة: 93]؛ لأن مثله لا يجهل تحريم الخمر، أو لأنه عرف التحريم، وتأول في العقوبة (¬3). وقد عذر الرسول - صلى الله عليه وسلم - الأعرابي المسيء صلاته، فقد قال له الرسول - صلى الله عليه وسلم -: "ارجع فصل فإنك لم تصل" ومع ذلك لم يطلب منه إعادة الصلوات الماضية، مع الحكم عليه بأنه لم يصل. ¬

التنبيه السادس

التنبيه السادس: إذا نطق الأعجمي بكلمة كفر، أو إيمان، أو طلاق، أو إعتاق، أو بيع، أو شراء، أو نحوه، ولا يعرف معنى ما تكلم به، لا يؤاخذ بشيء منه؛ لأنه لم يلتزم بمقتضاه، ولم يقصد إليه. وكذلك إذا نطق العربي بما يدل على هذه العبارة بلفظ أعجمي لا يعرف معناه، فإنه لا يؤاخذ (¬1). وحكي في ذلك الإجماع، قال المرداوي: "فإن قاله العربي -يقصد صريح الطلاق بلغة العجم- وهو لا يفهمه، أو نطق الأعجمي بلفظ الطلاق، وهو لا يفهمه, لم يقع، بلا نزاع" (¬2). التنبيه السابع: من عمل بتأويل، ولو لم يكن سائغًا، أو أخذ بأصل، ولو كان ذلك الأصل الذي عمل عليه غير مستند إلى دليل، كان ذلك عذرًا. وقد مثل ابن قدامة في المغني بمذهب الخوارج، فقد عرف عنهم تكفيرهم لكثير من الصحابة ومن بعدهم، واستحلال دمائهم، وأموالهم، واعتقادهم التقرب إلى الله بقتلهم، ومع ذلك لم يحكم أكثر الفقهاء بكفرهم لتأويلهم، وكذلك يُخَرَّج في كل محرم استحل بتأويل (¬3). ومن ذلك اعتبار المرأة التي كانت تستحاض بأن الدم مانع من الصلاة، والصيام، فقد بنت على أصل، وهو أن الأصل في الدم الخارج من المرأة أنه دم حيض يمنع من الصلاة، والصيام، فلم تكلف إعادة ما تركته من الصلاة. ¬

التنبيه الثامن

قال الشاطبي في الموافقات: "ومما وقع في المذهب في المستحاضة تترك الصلاة زمانًا، جاهلة بالعمل أنه لا قضاء عليها فيما تركت، قال في مختصر ما ليس في المختصر: لو طال بالمستحاضة والنفساء الدم، فلم تصل النفساء ثلاثة أشهر، ولا المستحاضة شهرًا، لم يقضيا ما مضى إذا تأولتا في ترك الصلاة دوام ما بهما من الدم ... " (¬1). ومن ذلك أخذ عمار بأن التيمم للجنب يجب تعميم البدن فيه بالتراب، فهو قد قاسه على طهارة الأصل: وهو الماء. التنبيه الثامن: [م - 102] المقبوض بعقد باطل جهلاً، هل ينقلب صحيحًا بالقبض؟ إذا قبض المبيع بعقد باطل، فقد ذهب الأئمة الأربعة إلى وجوب رده مطلقًا ما دامت عينه قائمة، سواء كان العاقد عالمًا بفساده، أو كان جاهلاً، فينقض بكل اعتبار. [م - 103] فإن تلفت عينه بيد المشتري، فهل يضمنه المشتري؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم على قولين: القول الأول: لا يضمنه, لأنه أمانة في يده، وهو قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى (¬2). القول الثاني: يضمنه كما لو قبضه بعقد صحيح، وهو مذهب الجمهور (¬3)، وقول في مذهب ¬

التنبيه التاسع

الحنفية (¬1). وقد سبق ذكر أدلة كل قول في المجلد الأول. التنبيه التاسع: هذا فيما يتعلق بالضوابط، أما أقوال المذاهب في هذا: [م - 104] فقد ذهب الحنفية أن الجهل بحكم الشرع ليس بعذر، وفرقوا بينه وبين النسيان. قال في بدائع الصنائع: "الجهل بحكم الشرع ليس بعذر، والنسيان عذر، ألا ترى أن من ظن أن الأكل لا يفطر الصائم، فأكل، بطل ¬

صومه، ولو أكل ناسيا لا يبطل" (¬1). وقيده في العناية في كون الجهل في دار الإِسلام، فقال: "الجهل بحكم الشرع في دار الإِسلام ليس بعذر" (¬2). وخالفهم المالكية، قال الشاطبي: "عمدة مذهب مالك، بل عمدة مذاهب الصحابة اعتبارُ الجهل في العبادات اعتبارَ النسيان على الجملة، فعدوا من خالف في الأفعال أو الأقوال جهلاً على حكم الناسي، ولو كان المخالف في الأفعال دون القصد مخالفًا على الإطلاق لعاملوه معاملة العامد، كما يقول ابن حبيب ومن وافقه، وليس الأمر كذلك، فهذا واضح في أن للقصد الموافق أثرًا، وهو بين في الطهارات والصلاة والصيام والحج، وغير ذلك من العبادات، وكذلك في كثير من العادات كالنكاح والطلاق والأطعمة والأشربة وغيرها. ولا يقال: إن هذا ينكسر في الأمور المالية، فإنها تضمن في الجهل والعمد؛ لأنا نقول الحكم في التضمين في الأموال شيء آخر؛ لأن الخطأ فيها مساو للعمد في ترتب الغرم في إتلافها" (¬3). وفي مذهب الشافعية اعتبر الجهل بمنزلة الخطأ والنسيان. قال السمعاني في قواطع الأدلة: "وأما الجهل فمثل الخطأ والنسيان، فإن الجهل بالحق لا يكون إلا بالجهل بدليله، وسبب وجوبه، فيكون الإعراض عن إقامته لا عن قصد العصيان والخلاف، بل كما يكون في المخطئ والناسي، ¬

ويكون الجاهل عاجزًا حكمًا كالناسي، ويكون الجهل عذرًا يؤخر حكم الخطاب، ولا يسقط الوجوب أصلاً كالخطأ، والنسيان" (¬1). ولم يطَّرد الحنابلة في العذر بالجهل فتجد أنهم قبلوا دعوى الجهل بتحريم الزنا، وشرب الخمر، إذا كان مثله يجهل لحداثة عهده بالإِسلام، أو لكونه نشأ في البادية، ولم يجعلوا الجهل عذرًا في بعض الأحكام، فالجهل في ترك واجب من واجبات الحج يجب فيه عندهم الدم، سواء كان ناسيًا، أو جاهلاً، كما أن قتل الصيد، والوطء وحلق الشعر في الحج يستوي فيه العامد والجاهل والناسي، ومثله ترك الترتيب الواجب في الوضوء، أو في الصلاة، لا يسقط بالجهل. جاء في شرح منتهى الإرادات: "ولا يحد، ولا يعزر شارب خمر جهل التحريم ... ولا تقبل دعوى الجهل ممن نشأ بين المسلمين؛ لأنه لا يكاد يخفى" (¬2). وقال ابن قدامة "قتله بسحر يقتل غالبًا، ففيه القود؛ لأنه يقتل غالبًا، أشبه السكين، وإن كان مما لا يقتل غالبًا، فهو خطأ العمد، وإن ادعى الجهل بكونه يقتل غالبًا، وكان مما يجوز خفاؤه عليه، فلا قود" (¬3). ¬

والصحيح أن الجهل بحكم الشرع عذر إن كان مثله يجهل، إلا ما كان فيه إتلاف فإنه يضمن، احترامًا لأموال الناس، ولدفع الضرر عن الآخرين والله أعلم. ¬

المبحث الثالث يشترط في الرضا ألا يشوبه شيء من التدليس

المبحث الثالث يشترط في الرضا ألا يشوبه شيء من التدليس تمهيد ذكرنا الأدلة الصحيحة من الكتاب والسنة على أن الرضا شرط في صحة البيع، وبيَّنا حكم ما إذا شاب الرضا شيء من الإكراه أو الغلط، هل يبطل العقد، أو يكون موقوفًا على إجازة المكرَه بعد رفع الإكراه، وعلى إجازة من وقع عليه الغلط، ونبين في هذا المبحث إن شاء الله تعالى حكم الرضا إذا شابه شيء من التدليس، فهل ينعدم الرضا بحيث يكون البيع باطلاً، أو يعيبه فقط فيكون قابلاً للإبطال وقابلا للنفاذ، كما لو اختار من وقع عليه التدليس إبطاله، أو إمضاءه, هذا ما سوف نكشفه في هذا المبحث. والأصل في التدليس حديث أبي هريرة في التصرية: (ح -47) فقد روى البخاري من طريق جعفر بن ربيعة، عن الأعرج، قال أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تصروا الإبل والغنم، فمن ابتاعها بعد فهو بخير النظرين بعد أن يحتلبها، إن شاء أمسك، وإن شاء ردها وصاع تمر (¬1). [م - 105] وقد اختلف الفقهاء رحمهم الله في الموقف من هذا الحديث على قولين: القول الأول: ذهب أبو حنيفة ومحمد بن الحسن رحمهما الله إلى أنه لا خيار للمشتري ¬

القول الثاني

بسبب التصرية (¬1)، وهو قول أشهب من المالكية (¬2). وهل يرجع المشتري على البائع بالنقصان؟ روايتان: في رواية الكرخي لا يرجع بشيء (¬3). وفي رواية شرح الطحاوي يرجع، وذلك لفوات وصف مرغوب فيه (¬4)، وهو المختار (¬5). القول الثاني: ذهب عامة أهل العلم إلى أن البيع لا يبطل بالتدليس، وأن العقد صحيح مع ¬

الإثم، وللمشتري الخيار، إن شاء أمضى البيع، وإن شاء رده (¬1). وذهب داود بن علي إلى أن البيع باطل بالتدليس (¬2). وسوف يأتينا إن شاء الله تعالى ذكر الأدلة في كتاب الخيار، (باب خيار التدليس) فقد تكلمنا فيه ولله الحمد عن تعريف التدليس، وعن حكمه التكليفي، وعن حكمه الوضعي، وأدلة كل قول، مع بيان الراجح، فانظره هناك مشكورًا. ... ¬

المبحث الرابع يشترط في الرضا سلامته من الغبن الفاحش

المبحث الرابع يشترط في الرضا سلامته من الغبن الفاحش الفرع الأول في تعريف الغبن وبيان حكمه ذكرنا من شروط العاقد أن يكون مختارًا (أي راضيًا) وذكرنا فيما سبق العيوب التي تنافي الاختيار، أو تقدح فيه: من إكراه، أو غلط، أو تدليس، وفي هذا المبحث نبين عيبًا آخر يقدح في اختيار العاقد، وهو أن يتعرض للغبن؛ لأن العاقد لو علم أنه مغبون لما أقدم على العقد، وفي هذا دليل على أن الغبن عيب يشوب الرضا، الذي هو شرط في صحة العقد. تعريف الغبن في الاصطلاح (¬1): عرفها الحطاب بقوله: "عبارة عن بيع السلعة بأكثر مما جرت العادة أن الناس لا يتغابنون بمثله، أو اشتراها كذلك" (¬2). [م - 106] وأما عن حكم الغبن، فإن كان الغبن يسيرًا، فإن ذلك لا يؤثر في صحة المعاملة؛ لأن معاملات المسلمين لا تخلو منه في الغالب؛ ولأن اليسير يتسامح فيه عادة. ¬

وإن كان فاحشًا فإن الغبن محرم؛ لأن فيه ظلمًا. قال ابن العربي: "الغبن في الدنيا ممنوع بإجماع في حكم الدنيا؛ إذ هو من باب الخداع المحرم شرعًا في كل ملة، لكن اليسير منه لا يمكن الاحتراز منه لأحد، فمضى في البيوع، إذ لو حكمنا برده ما نفذ بيع أبدًا؛ لأنه لا يخلو منه، حتى إذا كان كثيرًا أمكن الاحتراز منه، فوجب الرد به" (¬1). قال ابن هبيرة: "واتفقوا على أن الغبن في البيع بما لا يفحش لا يؤثر في صحته" (¬2). ومفهومه: أنه إن كان فاحشًا فإنه يؤثر في صحته. وأما المعيار في تقدير الغبن الفاحش من الغبن اليسير، ففيه أقوال، والصحيح منها: أن مرجع ذلك إلى عرف التجار، فما عد من الغبن الفاحش، فهو كثير، وما لا فلا، وانظر الأقوال في المسألة مع أدلتها في مبحث خيار الغبن، فقد وضحته هناك، والحمد لله. ¬

الفرع الثاني خلاف العلماء في الغبن القادح في الرضا

الفرع الثاني خلاف العلماء في الغبن القادح في الرضا [م - 107] إذا وقع الإنسان في الغبن الفاحش، فإن كان العاقد قد دخل على بينة، ولم يقع تحت تغرير الآخر، فليس له الحق في المطالبة في إبطال العقد أو تغييره بحجة الغبن، كما لو اشترى شخص شيئًا أعجبه بثمن يعادل ضعف قيمته من شخص لا يقبل أن يبيعه إلا بهذا الثمن؛ وذلك لأن الغبن قد رضي فيه المشتري، ولم يقع تحت تغرير البائع، والمشتري نفسه هو الذي أغرى البائع بدفع هذا العوض الكبير؛ ليرضى بالبيع مقابل هذا العوض، والبائع لم يفكر في البيع إلا مع كون البيع فيه غبطة كبيرة له؛ ولأن المشتري إذا كان عالمًا بثمن السلعة، وزاد البائع على قيمتها فهو كالواهب لما زاد، وهذا لا يبطل البيع، وقد حكى فيه القرطبي الإجماع على جواز مثل ذلك. قال القرطبي: "والجمهور على جواز الغبن في التجارة، مثل أن يبيع رجل ياقوتة بدرهم، وهي تساوي مائة ألف، فذلك جائز، وأن المالك الصحيح الملك جائز له أن يبيع ماله الكثير بالتافه اليسير، وهذا ما لا اختلاف فيه بين العلماء إذا عرف قدر ذلك، كما تجوز الهبة لو وهب" (¬1). جاء في البحر الرائق: "اختار عماد الدين الرد بالغبن الفاحش إذا لم يعلم به المشتري" قلت: مفهومه أنه إذا علم به المشتري فلا رد إذًا. ثم قال: "وقال الإِمام جمال الدين جدي: إن غره فله الرد، وإلا فلا" (¬2). ¬

القول الأول

وجاء في التاج والإكليل "حكى ابن القصار أن مذهب مالك: للمغبون الرد إذا كان فاحشًا، وهذا إذا كان المغبون جاهلاً بالقيم" (¬1). ومعناه: إذا لم يكن جاهلاً في القيمة، وعلم أنه مغبون فيها، ودخل على بينة فلا رد بدعوى الغبن. وقال ابن حزم: "ولا يحل بيع شيء بأكثر مما يساوي ولا بأقل مما يساوي ... إلا بمعرفة البائع والمشتري معًا بمقدار الغبن في ذلك، ورضاهما به" (¬2). [م - 108] أما إذا كان الغبن لم يقع تحت رضا المشتري، فهل يعتبر الغبن قادحًا في الرضا، والذي هو شرط في صحة البيع؟ اختلف العلماء في ذلك على خمسة أقوال: القول الأول له الرد مطلقًا، وبه يفتى في مذهب الحنفية (¬3)، واختاره البغداديون من المالكية (¬4)، وقول في مذهب الحنابلة (¬5). ¬

القول الثاني

القول الثاني: ليس له الرد إذا لم يوجد تغرير. قال ابن نجيم الحنفي: وهو جواب ظاهر الرواية (¬1)، وهو قول في مذهب المالكية (¬2)، ومذهب الشافعية (¬3). القول الثالث: ليس له الرد إلا في صورتين في بيع الاستئمان والاسترسال، أو يكون البائع بالغبن أو المشتري به وكيلاً، أو وصيًا، وهذا هو المشهور من مذهب المالكية (¬4). والاستئمان والاسترسال: هما شيء واحد، كما ذكر العدوي في حاشيته على الخرشي (¬5). وهو أن يقول البائع: أنا لا أعلم قيمة سلعتي فاشتر سلعتي كما تشتري من غيري، أو يقول المشتري: أنا لا أعلم قيمة السلعة فبعني كما تبيع غيري، فيغبنه الآخر (¬6). ¬

القول الرابع

القول الرابع: ليس له الرد إلا في ثلاث صور: الأولى: في بيع المسترسل: وهو الجاهل بقيمة السلعة من بائع أو مشتر، ولا يحسن المماكسة. الثانية: في زيادة الناجش: وهو أن يزيد في السلعة من لا يريد شراءها, ليضر المشتري. الثالثة: في تلقي الجلب: إذا اشترى منهم، أو باع لهم، فلهم الخيار إذا هبطوا السوق، وعلموا أنهم قد غبنوا، وهذا هو المشهور في مذهب الحنابلة (¬1). والفرق بين الاسترسال عند المالكية والحنابلة: الاسترسال عند المالكية: أن يطلب المشتري، أو البائع من الآخر، أن يكون البيع بسعر السوق، فيكذب فيه، فموجب الرد بالغبن عندهم: جهل المشتري أو البائع بالقيمة، وكذب الآخر (¬2). وأما الاسترسال عند الحنابلة: أن يكون جاهلاً بالقيمة، ولا يحسن المماكسة، ولو لم يحصل كذب صريح من الطرف الآخر، ويثبت جهله إما بالبينة، وإما بقوله مع يمينه (¬3). ¬

القول الخامس

القول الخامس: الغبن يبطل العقد من أصله، وهو قول داود الظاهري (¬1). فتحصل مجموع الأقوال إلى ما يلي: الأول: للمغبون الرد مطلقًا. الثاني: ليس له الرد مطلقًا. الثالث: ليس له الرد إلا في بيع الاستئمان والاسترسال، وفي بيع الوكيل والوصي. الرابع: ليس له الرد إلا إذا غبن عن طريق تلقي الجلب، أو زيادة الناجش، أو كان مسترسلاً. الخامس: الغبن يبطل العقد من أصله. هذا ملخص الأقوال في المسألة، وإذا أردت أن تنظر في أدلة الأقوال فانظرها في مبحث خيار الغبن، فقد ذكرتها هناك، والحمد لله، والقول بعدم ثبوت الخيار قول قوي جدًا إلا أن القول بثبوت الخيار أقوى, لأن البيع قائم على العدل، والعدل أن يكون البائع والمشتري لا يقعان تحت طائلة الاستغلال ¬

وإذا ثبت الخيار في تلقي الجلب وفي زيادة الناجش كان الغاية من ذلك حتى لا يقع الجالب ونحوه تحت طائلة استغلال المشتري لجهل الجالب بسعر السوق، وإذا ثبت الخيار في تلقي الجلب كان الغبن في غيره مقيسًا عليه، ولا فرق، وإذا كان اشتراط عدم الغبن يمنع من صحة البيع إذا كان هناك غبن، فإن الشرط العرفي كالشرط اللفظي، فإن كل متعاقدين لا يرضى أحدهما أن يكون مغبونًا، ولو علم بالغبن لما أجرى العقد، وإذا لم يكن راضيًا بالغبن لم يتحقق شرط البيع: وهو التراضي بين المتعاقدين (¬1). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الشرط الثالث أن يكون العاقد مالكا للمعقود عليه

الشرط الثالث أن يكون العاقد مالكا للمعقود عليه ذكرنا فيما سبق من الشروط التي تشترط في العاقد: أهلية العاقد، فلا يصح بيع مجنون وسكران وصبي غير مميز، ومعتوه، ولا يصح بيع سفيه، وصبي مميز بغير إذن وليه. وأن يكون العاقد مختارًا (أي راضيًا) وتكلمنا عن العيوب التي تنافي الاختيار أو تقدح فيه من إكراه أو غلط أو تدليس أو غبن. وفي هذا الفصل نبحث إن شاء الله تعالى اشتراط أن يكون العاقد مالكًا للمعقود عليه أو مأذونًا له فيه، فإذا تصرف في ملك غيره بيعًا وشراء بدون إذنه فإنه يقع على نوعين من التصرف: الأول: أن يتصرف فيه لمالكه، وهذا ما يسمى لدى الفقهاء في بيع الفضولي، وهو محل البحث هنا، فقد يحتاج الإنسان إلى بيع ملك غيره، أو يشتري منه ماله قبل أن يرجع إلى المالك، بحيث لو انتظر، ورجع إلى المالك لفاتت الصفقة على المالك، ويكون الباعث على ذلك تحقيق مصلحة للمالك، بحيث يلحظ المتصرف غبطة للمالك في البيع، أو يغلب على ظنه أنه يسر بذلك. النوع الثاني: أن يتصرف في ملك الغير لنفسه، وليس لحظ المالك، وهذا هو الغاصب، وله أحكام مستقلة سوف نبحثها إن شاء الله تعالى في بابها، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. ***

المبحث الأول في حكم بيع الفضولي

المبحث الأول في حكم بيع الفضولي الفرع الأول في تعريف الفضولي تعريف الفضولي في الاصطلاح (¬1): هو من لم يكن وليًا, ولا أصيلاً، ولا وكيلاً في العقد (¬2). وقيل: بيع الفضولي: هو الذي يبيع مال غيره ممن لا ولاية له عليه، وليس وكيلا له، وعلى ما يشبه ذلك من التبرع بمال الغير بهبة أو عتق أو نحوهما، ومن استفادة الزوج مال زوجته، وهي ساكنة، ومن حضور رب الدين لقسم تركة مدينه (¬3). وإذا عرفنا بيع الفضولي، فلنعرف حكمه التكليفي وحكمه الوضعي. ... ¬

الفرع الثاني في الحكم التكليفي لتصرف الفضولي

الفرع الثاني في الحكم التكليفي لتصرف الفضولي [م - 109] الحكم التكليفي لتصرف الفضولي قد اختلف فيه الفقهاء على أقوال: القول الأول: يحرم بيع الفضولي وشراؤه، قال القرافي: وهو المعتمد يعني في مذهب مالك (¬1). القول الثاني: أنه مطلوب؛ لأنه من باب التعاون على البر والتقوى، اختاره بعض المالكية (¬2). القول الثالث: يمنع في العقار، ويجوز في العروض (¬3). ¬

الراجح

الراجح: الراجح من الخلاف ما قاله الحطاب، قال: "الحق أن ذلك يختلف بحسب المقاصد، وما يعلم من حال المالك أنه الأصلح له" (¬1). ولأن الناس يطلبون الربح في العادة، ويتطلعون له، فإذا باع أحد مالهم نيابة عنهم وكان ذلك في صالحهم لم يكن في ذلك اعتداء على حقهم، ولا ضياع لمالهم، فإن المالك هو من سوف يباشر قبض ماله، والأمر متوقف على إجازته، فإن أجازه، وإلا فحقه محفوظ. وهذا أرجح. وأما الحكم الوضعي لتصرف الفضولي فسوف نبحثه في المبحثين التالين إن شاء الله تعالى، ونتكلم في أحدهما عن بيعه، وفي الآخر عن شرائه، يسر الله ذلك بمنه وكرمه. ¬

الفرع الثالث خلاف الفقهاء في صحة بيع الفضولي

الفرع الثالث خلاف الفقهاء في صحة بيع الفضولي جاء في مجلة الأحكام العدلية: البيع الذي يتعلق به حق الغير كبيع الفضولي وبيع المرهون ينعقد موقوفًا على إجازة ذلك الغير (¬1). وجاء في موسوعة القواعد والضوابط الفقهية: الإجازة إذا لاقت عقدًا موقوفًا صحت (¬2). الموقوف قبل الإجازة لا يفيد الملك (¬3). [م - 110] اختلف الفقهاء في صحة بيع الفضولي على قولين: القول الأول: ينعقد بيع الفضولي، ويكون موقوفًا على إجازة المالك. وهذا القول هو مذهب الحنفية (¬4)، والقديم من قولي الإِمام ... ¬

القول الثاني

الشافعي (¬1)، ومذهب المالكية (¬2)، وأحمد في رواية عنه (¬3)، اختارها ابن تيمية (¬4)، وابن القيم (¬5). القول الثاني: بيعه باطل، وهو قول الشافعي في الجديد (¬6)، والمشهور من مذهب ¬

دليل من قال: يصح بيع الفضولي ويكون موقوفا على إجازة المالك.

الحنابلة (¬1)، واختيار ابن حزم (¬2). دليل من قال: يصح بيع الفضولي ويكون موقوفًا على إجازة المالك. الدليل الأول: استدلوا بقوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]، وقوله عز شأنه: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]، وقوله - سبحانه وتعالى -: {فَإِذَا قُضِيَتِ الصَّلَاةُ فَانْتَشِرُوا فِي الْأَرْضِ وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ} [الجمعة: 10]، فشرع - سبحانه وتعالى - البيع، والشراء، والتجارة، وابتغاء الفضل من غير فصل بين ما إذا وجد هذا من المالك بطريق الأصالة، وبين ما وجد منه عن طريق الإجازة، وبين وجود الرضا في التجارة عند العقد أو بعده، فيجب العمل بإطلاقها إلا ما خص بدليل. فالأصل في المعاملات الحل حتى يأتي دليل صحيح صريح على ثبوت النهي عن معاملة بخصوصها, ولا يوجد نهي صريح في عدم بيع الفضولي. ونوقش هذا: بأن هذه الآيات عامة، ومخصصة بالنهي عن بيع ما ليس عند الإنسان، وبالنهي عن بيع ما لا يملكه البائع. وسيأتي الجواب على هذا الاعتراض عند أدلة القائلين بالبطلان إن شاء الله تعالى. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: قال تعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى} [المائدة: 2]، فعقد الفضولي فيه مصلحة للعاقدين، مصلحة للبائع حيث تم له بيع بضاعته بمبلغ له فيه مصلحة وغبطة، وقد يذهب المشتري ولا يعود، وفيه مصلحة للمشتري بحيث تيسر له حصوله على السلعة في وقت حاجته دون مشقة، والفضولي لم يبع لنفسه حتى يكون متهمًا، وإنما باع لغيره. ونوقش هذا: بأن بيع مال الغير ليس من البر والتقوى، بل هو من الإثم والعدوان. ورد هذا: بأن العدوان لو كان باعه على وجه الغصب، أما لو باعه لمالكه، فأين العدوان في هذا، وهو موقوف على إجازة صاحبه، فإن أجازه وإلا لم يرتفع ملكه. الدليل الثالث: (ح- 48) ما رواه البخاري من طريق الزهري، عن سالم بن عبد الله عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه -، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: انطلق ثلاثة رهط ممن كان قبلكم، حتى أووا المبيت إلى غار، فدخلوه، فانحدرت صخرة من الجبل، فسدت عليهم الغار، فقالوا: إنه لا ينجيكم من هذه الصخرة إلا أن تدعوا الله بصالح أعمالكم، وفي الحديث: فقال الثالث: اللهم إني استأجرت أجراء، فأعطيتهم أجرهم غير رجل واحد، ترك الذي له وذهب، فثمرت أجره حتى كثرت منه الأموال، فجاءني بعد حين، فقال: يا عبد الله أد إليَّ أجري، فقلت له: كل ما تراه من أجرك من الإبل، والبقر، والغنم، والرقيق، فقال: يا عبد الله لا تستهزئ بي، فقلت: إني

وجه الاستدلال

لا أستهزئ بك، فأخذه كله، فاستاقه، فلم يترك لي منه شيئًا، فإن كنت فعلت ذلك ابتغاء وجهك، فافرج عنا ما نحن فيه، فانفرجت الصخرة .. الحديث (¬1). وجه الاستدلال: أن الرجل قد عمل على إنماء مال الغير بغير إذنه، فدل على جواز تصرف الفضولي، وهو وإن كان في شرع من قبلنا إلا أنه لم يأت في شرعنا ما يدل على منعه (¬2). الدليل الرابع: (ح- 49) ما رواه البخاري من طريق سفيان، حدثنا شبيب بن غرقدة، قال: سمعت الحي يحدثون عن عروة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاه دينارًا يشتري له به شاة، فاشترى له به شاتين، فباع إحداهما بدينار، وجاءه بدينار وشاة، فدعا له بالبركة في بيعه، وكان لو اشترى التراب لربح فيه. وجه الاستدلال: أن عروة قد أذن له الرسول - صلى الله عليه وسلم - بشراء شاة واحدة، ولم يأذن له بالبيع، فاشترى شاة أخرى، وباع، وكل ذلك كان من قبيل تصرف الفضولي، فأجازه الرسول - صلى الله عليه وسلم -، ودعا له بالبركة. ¬

نوقش هذا الحديث

[الحديث ضعيف بهذا الإسناد، حسن بطرقه] (¬1). نوقش هذا الحديث: الحديث ليس على شرط البخاري، ومقصود البخاري في ذكره ما كان موصولاً منه، وهو حديث (الخيل معقود في نواصيها الخير إلى يوم القيامة) (¬2). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الدليل الخامس

الدليل الخامس: أن عقد الفضولي إذا أجازه المالك جاز قياسًا على الوصية بأكثر من الثلث، فإنها تصح وتكون موقوفة على إجازة الورثة. ¬

دليل من قال: بيع الفضولي باطل.

دليل من قال: بيع الفضولي باطل. الدليل الأول: (ح-50) ما رواه أحمد من طريق أبي بشر، عن يوسف بن ماهك عن حكيم بن حزام، قال: قلت يا رسول الله يأتيني الرجل يسألني البيع ليس عندي ما أبيعه، ثم أبيعه من السوق؟ فقال: لا تبع ما ليس عندك (¬1). [منقطع يوسف لم يسمعه من حكيم] (¬2). (ح-51) وروى أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن (¬3). [إسناده حسن] وجه الاستدلال: المقصود من النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان: أي ما ليس في ملكه وحيازته عند قيام العقد، وبيع الفضولي يصدق عليه أنه ليس ملكًا للبائع، ولا في حيازته، فيكون منهيًا عنه. ¬

ويجاب عنه

ويجاب عنه: بأن تصرف الفضولي في حقيقته، هو وكالة معلقة على الإجازة، فهو يبيع المال لمصلحة مالكه، وليس لمصلحته هو حتى يقال: كيف يبيع ما ليس عنده، وإذا كان يبيعه نيابة عن صاحبه فإنه لا يصح أن يقال: إن المبيع ليس مملوكًا لبائعه، ولو باع الفضولي السلعة المعينة لحظ نفسه بناء على أنه سوف يشتريها من صاحبها فيما بعد لم ينعقد البيع إجماعًا؛ لأنه باع ما لا يملك. قال ابن قدامة: "ولا يجوز أن يبيع عينًا لا يملكها, ليمضي، ويشتريها، ويسلمها رواية واحدة، وهو قول الشافعي، ولا نعلم فيه مخالفًا ... ثم ذكر حديث حكيم: لا تبع ما ليس عندك" (¬1). وقد أجاب بعضهم عن حديث حكيم بن حزام وحديث عبد الله بن عمرو، بأن النهي عن بيع ما ليس عندك يقصد به النهي عن البيع النافذ الذي تجري فيه أحكام البيع بمجرد انعقاده، أما البيع الموقوف على إجازة المالك فلم يتضمنه (¬2). [م - 111] وقد اختلف الناس في تفسير حديث: "لا تبع ما ليس عندك" إلى ثلاثة أقوال، ذكرها ابن تيمية في مواضع من كتبه، ونقله عنه تلميذه ابن القيم موافقًا له (¬3)، خلاصتها: أحدها: ما ذهب إليه الشافعي - رضي الله عنه - إلى أن حديث حكيم بن حزام إنما هو في النهي عن بيع المعين والربح فيه قبل تملكه (¬4). ¬

وهذا لا يختلف الفقهاء في منعه، وقد سبق نقل الإجماع. الثاني: اختيار الجمهور، وهو أن النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان، يشمل: بيع المعين مما ليس مملوكًا له. وفي هذا موافقة للشافعي - رحمه الله -. وبيع الموصوف في الذمة إذا كان حالاً، وهو ما يسمى بالسلم الحال (¬1) ¬

قال الجصاص: "ومنه ما روي أن حكيم بن حزام قال: يا رسول الله، إني أرى الشيء في السوق ثم يطلبه مني طالب، فأبيعه، ثم أشتريه، فأسلمه، فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا تبع ما ليس عندك. فهذا عموم في كل بيع لما ليس عند الإنسان سواء، كان عينًا أو في الذمة" (¬1). الثالث: يرى ابن تيمية أن بيع ما ليس عند الإنسان، إن كان عينًا معينة ليست مملوكة له، فهو ممنوع، وإن كانت موصوفة في الذمة اشترط أن تكون عنده في ملكه. قال ابن تيمية: أظهر الأقوال ... أن معنى حديث حكيم بن حزام: لا تبع ما ليس عندك، أن يبيعه شيئًا موصوفًا حالاً، وهو لم يملكه، ويربح فيه قبل أن يدخل ضمانه، وقبل أن يكون قادرًا على تسليمه، أما إذا باعه موصوفًا في الذمة حالاً، وهو عند بائعه قادرًا على تسليمه، فلا حرج إن شاء الله تعالى. وإذا لم يكن جائزًا بيع ما في الذمة مما ليس هو مملوكًا للبائع، ولا يقدر على تسليمه، فبيع المعين الذي لم يملكه أولى بالمنع (¬2). وسوف تأتي مناقشة الراجح من هذه الأقوال عند الكلام على مسألة (بيع ما ليس عند البائع) في موانع البيع، فانظره هناك. وكل هذه الأقوال في تفسير حديث حكيم بن حزام (في النهي عن بيع ما ليس عند البائع) لا يدخل فيها تصرف الفضولي؛ لأن الفضولي لا يبيع ما ليس عنده ¬

الدليل الثاني

لحظه هو، وإنما يبيع المبيع من أجل حظ صاحبه، إلا أنه لم يأخذ تفويضًا منه بذلك، فهو يتصرف كوكيل من غير تفويض، فإذا أجازه مالكه، كان ذلك قبولاً لتوكيله. الدليل الثاني: (ح-52) ما رواه أحمد، قال: حدثنا عبد العزيز بن عبد الصمد، ثنا مطر الوراق، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه عن جده أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يجوز طلاق، ولا بيع، ولا عتق، ولا وفاء نذر فيما لا يملك (¬1). (ح-53) ورواه أبو داود من طريق عبد العزيز بن عبد الصمد به، بلفظ: "لا طلاق إلا فيما تملك، ولا عتق إلا فيما تملك، ولا بيع إلا فيما تملك .. " الحديث (¬2). [ذكر بيع ما لا يملك تفرد بها مطر الوراق، وهو سيء الحفظ، وقد رواه غيره عن عمرو بن شعيب ولم يرد فيه ذكر النهي عن بيع ما لا يملك] (¬3). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: قال النووي: ولأن الفضولي "باع ما لم يقدر على تسليمه، فلم يصح، كبيع الآبق، والسمك في الماء، والطير في الهواء" (¬1). ويجاب: بأن الطير في الهواء ليس عليه ملك لأحد قبل البيع، وما لا يقع عليه ملك، وليس مملوكًا لأحد لا يكون محلاً للبيع، ولهذا لو كان الطير مملوكًا، وكان يطير، ثم يعود إلى مكانه، وكان بإمكانه أن يمسكه جاز بيعه، وكذلك السمك في الماء لو كان في بركة محصورة، وكان مملوكًا، وكان يمكنه إخراج السمك جاز بيعه، وهو في الماء. الراجح: بعد استعراض أدلة الفريقين أجد مذهب الحنفية والمالكية القائلين بأن بيع الفضولي جائز، ويكون موقوفًا على إجازة المالك أقوى حجة من أدلة المانعين، والله أعلم. ¬

الفرع الرابع شراء الفضولي لغيره

الفرع الرابع شراء الفضولي لغيره [م - 112] بعد استعراض أقوال الفقهاء في بيع الفضولي، نعرض في هذا المبحث كلام أهل العلم في شراء الفضولي لغيره، والخلاف فيه لا يختلف كثيرًا عن الخلاف في بيعه. القول الأول: ذهب الحنفية إلى أن الفضولي إما أن يضيف العقد إلى نفسه، وإما أن يضيفه إلى الذي اشتراه له، فإن أضافه لنفسه كان الشراء له، سواء أجازه من اشتري له، أو لم يجزه؛ لأن الشراء إذا وجد نفاذًا على العاقد نفذ عليه، ولا يتوقف على الإجازة؛ لأن الأصل أن يكون تصرف الإنسان لنفسه لا لغيره، إلا أن يجعله لغيره، أو لم يجد نفاذًا لعدم أهلية المشتري، فيتوقف على إجازة الذي اشتري له بأن كان الفضولي صبيًا محجورًا عليه، أو عبدًا محجورًا عليه، فاشترى لغيره، فيكون العقد موقوفًا على إجازة ذلك الغير؛ لأن الشراء لم يجد نفاذًا عليه (¬1). دليل الحنفية: إذا أضاف الفضولي العقد له، أو لم يذكر أنه يشتري لغيره فالأصل أن العقد له؛ لأن الأصل أن يكون تصرف الإنسان لنفسه، قال تعالى: {لَهَا مَا كَسَبَتْ وَعَلَيْهَا مَا اكْتَسَبَتْ} [البقرة: 286]، وقال تعالى: {وَأَنْ لَيْسَ لِلْإِنْسَانِ إِلَّا مَا سَعَى} [النجم: 39]، وشراء الفضولي كسبه حقيقة، فالأصل أنه له. أما إذا جعل العقد لغيره، كان متوقفًا على إجازة ذلك الغير؛ لأن تصرف ¬

القول الثاني

الإنسان وإن كان له باعتبار الأصل، فإن له أن يجعله لغيره بحق الوكالة ونحوها، وهنا جعله لغيره فيكون موقوفًا على إجازة المالك، فإذا أجازه جاز، وقد ذكرنا الأدلة على صحة العقد بالإجازة في بيع الفضولي، والبائع: أحد المتعاقدين، فإذا جاز البيع بالإجازة جاز الشراء بها. القول الثاني: ذهب مالك رحمه الله تعالى (¬1)، والشافعي في القديم (¬2)، ورواية عن أحمد (¬3)، اختارها ابن تيمية (¬4)، وابن القيم (¬5) إلى أن الشراء من الفضولي كالبيع يكون موقوفًا على إجازة المالك. دليلهم على صحة الشراء بالإجازة. ذكرنا أدلتهم في بيع الفضولي، وكونه موقوفًا على إجازة المالك، وحكم الشراء حكم البيع؛ لأن المشتري أحد المتعاقدين. قال في مواهب الجليل: "وحكمه -يعني شراء الفضولي - كبيعه" (¬6). القول الثالث: ذهب الشافعي في الجديد (¬7)، ................ ¬

القول الرابع

وأحمد في رواية (¬1) إلى أن شراء الفضولي باطل كبيعه. ذكرنا أدلتهم في بطلان بيع الفضولي، وهي الأدلة نفسها التي احتجوا بها على بطلان شراء الفضولي. القول الرابع: ذهب الحنابلة في المشهور عندهم إلى أن الفضولي إن اشترى للغير بعين مال الغير، لم يصح الشراء، وإن اشترى له في ذمته، بلا إذنه، ولم يسمه في العقد، صح للغير بالإجازة، ولزم الشراء للفضولي بعدمها (¬2). تعليلهم: إذا اشترى للغير من مال الغير فالشراء لا يصح, لأنه تصرف في مال الغير بغير إذنه، فهنا لا يختلف الشراء عن بيع مال الغير. وإن اشترى له في ذمته، أي ليس بعين ماله، فلم يقع العقد على ملك غيره، ولم يسمه في العقد؛ لأنه إن سماه بالعقد فقد اشترى له بالوكالة، وهو لم ¬

تنبيه

يوكله، فإن لم يسمه صح الشراء مطلقًا لكن إن أجازه الغير أصبح ملكًا للغير، وإن لم يقبل الغير لزم الشراء الفضولي. والصحيح أن الشراء لا يختلف حكمه عن حكم البيع، وأن الشراء للغير جائز، ويكون موقوفًا على إجازة المالك، وقد ذكرنا الأدلة الكثيرة على جواز بيع مال الغير بغير إذنه ويكون موقوفًا على الإجازة، والشراء لا يختلف حكمه عن حكم البيع، والله أعلم. تنبيه: لا يقتصر تصرف الفضولي على البيع والشراء، فقد يتصرف بما هو مصلحة للغير من إنقاذ للمال، أو نفقة على العيال، أو على الدواب، أو ينفق على مال الغير بما يكون سببًا في حفظه من التلف، أو إنقاذه من الضياع، أو ينفق على إصلاح جدار يخشى سقوطه، ونحو ذلك، ولم يكن بمقدور الفضولي أن يرجع إلى صاحبه وقت التصرف ليأخذ منه إذنًا صريحًا في ذلك، وانتظار الإذن من المالك قد يفوت مصلحة، أو يوقع في مفسدة قبل حصول الإذن، فيرجع الفضولي فيما ينفقه على مال غيره إذا دفع ذلك بنية الرجوع، وكان الحامل على ذلك مصلحة الغير، وسوف يأتي إن شاء الله في بحوث قادمة ما يكشف هذه المسائل (¬1). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

وبهذا نكون قد انتهينا من شروط العاقدين، وقد كان مناسبًا، ونحن نعقد مبحثًا خاصًا في أحكام العاقد أن نخصص فصلاً في اختلاف العاقدين، لعلاقة ذلك في عنوان البحث، ولكن أحببت أن أجعل ذلك ضمن كتاب الخيار، وأن يكون مسمى البحث (خيار لاختلاف المتبايعين) لأنه من غير المناسب أن أعقد مبحثًا في اختلاف المتعاقدين على المبيع، وأنا لم أبحث حتى الآن أحكام المبيع وأحكام الثمن، لهذا رأيت من المناسب أن أترك هذا الفصل من اختلاف المتعاقدين بعد معرفة أركان البيع، من صيغة، وعاقد، ومعقود عليه. والله أعلم. ¬

الباب الخامس في أحكام المعقود عليه (المبيع والثمن)

الباب الخامس في أحكام المعقود عليه (المبيع والثمن) تناولنا فيما سبق الركن الأول من أركان البيع: وهو الإيجاب والقبول (الصيغة)، وبينا أحكامها وشروطها. ثم تناولنا في الركن الثاني من أركان البيع، أحكام العاقد الذي يباشر الإيجاب، أو القبول في العقد؛ وبينا الكلام في أهلية العاقد، وكونه مختارًا مالكًا للمعقود عليه. وسوف نتناول في هذا الباب الركن الثالث من أركان البيع، وهو أحكام المعقود عليه من مبيع وثمن، وهذا أهم ما في عقد البيع؛ لأنه مقصوده، والغاية منه، وسوف نتناول إن شاء الله تعالى مباحث كثيرة متفرقة، منها: الشروط الشرعية المعتبرة في المعقود عليه. معرفة الأحكام التي تخص المبيع وحده. من ذلك (شمول المبيع، قبض المبيع، التصرف في المبيع قبل قبضه، تلف المبيع، حبس المبيع، مكان تسليم المبيع) معرفة الأحكام التي تخص الثمن وحده. من ذلك: (الفرق بين المبيع والثمن، تأجيل الثمن، تقسيط الثمن، تحديد الثمن عن طريق الإِمام (التسعير) أو عن طريق العاقدين (البيع بسعر السوق أو بما يبيع به

زيد، أو بما ينقطع به السعر، أو عن طريق الرقم، أو عن طريق بيوع الأمانة (التولية المشاركة، المرابحة، المواضعة). إلى غير ذلك من الأحكام التي لا بد من معرفتها عند دراسة أحكام المعقود عليه، لنكون بهذا قد تناولنا عقد البيع صيغة، وعاقدًا، ومعقودًا عليه. أسأل الله - سبحانه وتعالى - وحده عونه وتوفيقه.

تمهيد

تمهيد المبحث الأول في تعريف المبيع والثمن تعريف المبيع والثمن اصطلاحًا (¬1): عرفه الحنفية: بأنه العين التي تتعين في البيع، وهو المقصود الأصلي من البيع؛ لأن الانتفاع إنما يكون بالأعيان. والأثمان وسيلة للمبادلة (¬2). شرح التعريف: قول الحنفية: (العين التي تتعين في البيع) هذا من حيث الأصل، فالمبيع في ¬

التفريق بين الثمن والقيمة

الأصل: اسم لما يتعين بالتعيين، والثمن في الأصل: ما لا يتعين بالتعيين، وإن احتمل تغير هذا الأصل بعارض، بأن يكون ما لا يحتمل التعيين مبيعًا كالمسلم فيه (¬1). وقوله: (وهو المقصود الأصلي من البيع ... الخ) بمنزلة التعليل لما قيل، يعني أنه لما كان المقصود الأصلي من البيع هو المبيع دون الثمن، اشترط تعيينه، بمعنى: وجوده، والقدرة على تسليمه دون الثمن. وقيل في تعريف المبيع: السلعة التي جرى عليها عقد البيع (¬2). وعرف الثمن: بأنه اسم لما هو عوض عن المبيع (¬3). التفريق بين الثمن والقيمة: قال ابن نجيم في البحر الرائق نقلاً من السراج الوهاج "والفرق بين الثمن والقيمة، أن الثمن: ما تراضى عليه المتعاقدان، سواء زاد على القيمة، أو نقص. والقيمة: ما قوم به الشيء بمنزلة المعيار من غير زيادة ولا نقصان" (¬4). وفي درر الحكام شرح مجلة الأحكام: "الثمن المسمى: هو الثمن الذي يسميه ويعينه العاقدان وقت البيع بالتراضي، سواء كان مطابقًا للقيمة الحقيقية، أو ناقصًا عنها، أو زائدًا عليها ... والقيمة: هي الثمن الحقيقي للشيء" (¬5). ¬

الفرق بين الثمن وثمن المثل

الفرق بين الثمن وثمن المثل: الفرق بين الثمن وثمن المثل في المقدار، كالفرق بين الثمن والقيمة، وذلك أن ثمن المثل: هو القيمة، وقد عرفنا الفرق بين الثمن والقيمة. يقول ابن القيم: "الضمان يكون بثمن المثل، وهو القيمة" (¬1). أما الفرق بينهما من ناحية متى يجب الثمن المسمى، ومتى يجب ثمن المثل، ومتى تجب القيمة فهناك فرق من هذا الموضوع. فالثمن المسمى: يجب في حال صحة العقد، وتراضي المتعاقدين. وأما وجوب القيمة أو ثمن المثل: فيكون في حالات منها كما إذا فات المبيع، وكان مقبوضًا بعقد فاسد، أو على وجه السوم، أو أتلفه غاصب. فإن كان المبيع مثليًا فالواجب فيه المثل إن وجد، وإن لم يوجد، أو كان المبيع متقومًا، لا مثل له، فالواجب القيمة. وسوف يأتي بسط هذه المواضع إن شاء الله تعالى في باب ضمان المبيع إذا تلف. الفرق بين الثمن والقيمة والسعر: قد عرفنا الثمن: وهو ما يصطلح عليه المتعاقدان بتراضيهما، سواء كان مساويًا للقيمة، أو زائدًا، أو ناقصًا عنها. وأما القيمة فهي الثمن الحقيقي للشيء. وأما تعريف السعر: فقد عرفه ابن عرفة بأنه "تحديد حاكم السوق لبائع المأكول فيه قدرًا للمبيع بدرهم معلوم" (¬2). ¬

الفرق بين الثمن والأجرة

فعلى هذا يكون السعر: هو ما يحدده الحاكم أو وليه وتتم المبادلة عليه. وقيل في تعريف السعر: ما تقف عليه السلع من الأثمان في سوقها, ولا يزاد عليها (¬1). فالسعر قد يكون أعلى من القيمة، وقد يكون مساويًا لها، وقد يكن ناقصًا عنها، كما قلنا في الثمن، إلا أن السعر يتحكم به إما الدولة الراعية للسوق، أو العرض والطلب، بينما الثمن يتراضى عليه العاقدان. وأما القيمة فهي مقدار ثابت مستقر يتوصل به إلى الثمن الحقيقي للشيء. الفرق بين الثمن والأجرة: عرفنا الثمن فيما سبق، وأما الأجرة، فجاء في تعريفها: "الأجرة: هي العوض الذي يعطى مقابل منفعة الأعيان، أو منفعة الآدمي" (¬2). فعلى هذا يكون الثمن في مقابل المبيع، والأجرة في مقابل المنفعة. ¬

المبحث الثاني المبيع والثمن هل هما مترادفان أو متباينان

المبحث الثاني المبيع والثمن هل هما مترادفان أو متباينان [م - 113] اختلف الفقهاء هل المبيع والثمن اسمان مترادفان، أو هما اسمان متباينان؟ على قولين: القول الأول: المبيع والثمن من الأسماء المتباينة، وهو مذهب الحنفية (¬1)، واختاره بعض المالكية (¬2). واستدلوا على ذلك بأنه قد نقل عن الفراء بأن الثمن: اسم لما في الذمة، وهو إمام في اللغة. ولأن أحدهما يسمى ثمنًا، والآخر مبيعًا في عرف اللغة والشرع، واختلاف الأسامي دليل على اختلاف المعاني في الأصل، واستعمال أحدهما مكان صاحبه من باب التوسع؛ لأن كل واحد منهما يقابل صاحبه، فيطلق اسم أحدهما على الآخر لوجود معنى المقابلة، كما يسمى جزاء السيئة سيئة، وجزاء الاعتداء اعتداء (¬3). وجاء في حدائق الأزهار: "والمبيع يتعين، فلا يصح معدومًا إلا في السلم، أو في ذمة مشتريه، ولا يتصرف فيه قبل القبض، ويبطل البيع بتلفه واستحقاقه، ويفسخ معيبه، ولا يبدل، والثمن عكسه في ذلك غالبًا" (¬4). ¬

القول الثاني

وقال السرخسي في المبسوط: "ومن حكم الثمن أن وجوده في ملك العاقد عند العقد ليس بشرط لصحة العقد، وإنما يشترط ذلك في المبيع ... " (¬1). القول الثاني: ذهب بعض أهل العلم إلى أن المبيع والثمن من الأسماء المترادفة الواقعة على مسمى واحد، بدليل قوله تعالى: {اشْتَرَوْا بِآيَاتِ اللَّهِ ثَمَنًا قَلِيلًا} [التوبة: 9]، فالثمن هنا هو المبيع؛ لأن الثمن لا يشترى، وإنما يشترى به، فأطلق الثمن وأراد به المبيع (¬2). وأجاب بعضهم عن الآية بأن قوله "ثمنًا" أي ذا ثمن. واختار الفراء بأن كل ما كان في القرآن من هذا الذي قد نصب فيه الثمن، وأدخلت الباء في المبيع فإن ذلك أكثر ما يكون في الشيئين لا يكونان ثمنين معلومين ... فمن ذلك: اشتريت ثوبًا بكساء، أيهما شئت تجعل ثمنًا لصاحبه؛ لأنه ليس من الأثمان، وما كان ليس من الأثمان مثل الرقيق والدور وجميع العروض فهو على هذا، فإذا جئت إلى الدراهم والدنانير وضعت الباء في الثمن، كما قال تعالى في سورة يوسف {وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ دَرَاهِمَ مَعْدُودَةٍ} [يوسف: 20] (¬3). ... ¬

المبحث الثالث انقسام المعقود عليه إلى مثلي وقيمي

المبحث الثالث انقسام المعقود عليه إلى مثلي وقيمي تعريف المثلي والقيمي في الاصطلاح (¬1): تعريف الحنفي للمثلي: هو "كل ما يوجد له مثل في الأسواق بلا تفاوت يعتد به" (¬2). ¬

تعريف المالكية للمثلي والقيمي

والقيمي: "ما لا يوجد له مثل في السوق، أو يوجد لكن مع التفاوت المعتد به" (¬1). تعريف المالكية للمثلي والقيمي: لا يختلف تعريف المالكية عن تعريف الحنفية. فالمثلي عند المالكية: ما له مثل من مكيل أو موزون (¬2) زاد بعضهم: أو معدود (¬3). والقيمي: ما عدا المكيل والموزون والمعدود (¬4). تعريف آخر: المثلي: ما اتفقت قيم آحاده ... والقيمي: ما تفاوتت قيم آحاده. وذكر الباجي في المنتقى أن الأعيان نوعان: قسم تختلف صفاته كالخيل والإبل والبقر والغنم وسائر الحيوان والثياب والعروض، فإن هذا لا يكاد جملة منه تتفق آحادها، فهذا مثال للقيمي. وقسم ثان لا تختلف صفاته على الوجه الذي ذكرناه كالجوز، والبيض، فهذا تتفق صفات آحاده، كما تتفق قيمه، فهذا هو المثلي (¬5). ¬

تعريف الشافعية

تعريف الشافعية: عرف الشافعية المثلي بقولهم: "ما حصره كيل أو وزن وجاز السلم فيه. فخرج بقيد الكيل أو الوزن ما يعد كالحيوان أو يذرع كالثياب. وبجواز السلم فيه: الغالية والمعجون" (¬1). وقال في إعانة الطالبين: "ما حصره كيل أو وزن ... بمعنى أنه يقدر شرعًا بالكيل أو الوزن، وليس المراد ما أمكن فيه ذلك، فإن كل شيء يمكن وزنه حتى الحيوان" (¬2). وأما المتقوم: فهو ما قابل المثلي، أي كل ما عدا المكيل والموزون فهو متقوم (¬3). تعريف الحنابلة: قال في الروض المربع: المثلي: "كل مكيل أو موزون لا صناعة فيه مباحة، يصح السلم فيه" (¬4). فمن خلال هذه التعريفات نستطيع أن نخرج بما يلي: المكيل والموزون مثلي بالاتفاق. المعدود المتقارب، لا يعتبر من المثليات عند الشافعية والحنابلة مطلقًا. قال في تحفة المحتاج: "فما حصره عد أو ذرع كحيوان وثياب متقوم" (¬5). ¬

ويعتبر مثليًا عند الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2). وأما المصنوع فالحنفية قسموا المصنوعات إلى نوعين: "النوع الأول - التي لا تختلف باختلاف الصنعة كالدراهم والدنانير، فالريالات والجنيهات المصنوعة في زماننا المتداولة بين الناس هي وإن كانت من المصنوعات إلا أنها غير مختلفة باختلاف الصنعة؛ لأنها لم تكن من مصنوعات اليد بل هي تصاغ بقالب ولذلك فالجنيه ... الذي هو بمائة قرش مثل للجنيه الآخر بذات القيمة، كما أن الريال ذا العشرين قرشا مثل للريال الآخر ذي العشرين قرشًا. كذلك الجوخ الذي من جنس واحد والأقمشة التي هي من مصنوعات معمل واحد من هذا القبيل ... النوع الثاني - المصنوعات التي تختلف باختلاف الصنعة، كأباريق النحاس والقدور، والأسورة، ومع أن الفضة هي من المثليات، فكون الأسورة المعمولة منها قيمية هو بسبب الصنعة؛ لأن الصانع يصنع الأسورة بصور مختلفة، ولذلك فالأسورة المصنوعة من عشرين درهما فضة أو ذهبا ليست مثلا للأسورة الأخرى المعمولة عن عشرين درهما فضة أو ذهبا" (¬3). ¬

الراجح من التعريفات

ولم يعتبر المالكية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة المصنوع مثليًا (¬3)، وهذا الذي قالوه إنما كان حكمهم على صناعة عصرهم رحمهم الله حيث كانت الصناعة يدوية، وأما الآن فإن الصناعة دخلتها الآلة، فهي أدق في التشابه من تشابه المكيل والموزون بنظيره. واشترط الشافعية الحنابلة في الصناعة أن تكون مباحة، فإن كانت محرمة فإنها لا تؤثر, لأن الصناعة المحرمة لا قيمة لها شرعًا، فوجودها كعدمها، فلا تخرج المثلي عن طبيعته (¬4). الراجح من التعريفات: بعد استعراض تعريفات المذاهب للمثلي والقيمي نخلص إلى أن التعريف المختار هو تعريف الحنفية فهو أدق التعريفات وأصوبها، وخلاصته: أن المثلي ما كان له مثل في السوق، دون تفاوت يعتد به، سواء كان من المكيلات أو الموزونات أو المعدودات أو المذروعات، وسواء دخلته الصناعة أو لم تدخله، فالعبرة فيه هو وجود المماثل، وأن القيمي: ما لا يوجد له مثل في السوق، أو يوجد مثله مع تفاوت معتد به. ولذلك اعتمده في مواده صاحب مجلة الأحكام الشرعية الحنبلي (¬5). ... ¬

فرع الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي

فرع الأثر الفقهي في تقسيم المال إلى مثلي وقيمي عرفنا في المبحث السابق تعريف المثلي والقيمي، كما عرفنا قبله أثر هذا التقسيم لدى الفقهاء في تحديد المبيع من الثمن، ولم يكن هذا هو الأثر الوحيد نتيجة هذا التقسيم، بل يوجد آثار كثيرة في أبواب متفرقة، كالضمان، والقرض، والقسمة، وإليك بيانها: الأول: في تحديد المبيع من الثمن سبق لنا في مبحث سابق أن المعقود عليه إذا كان أحدهما مثليًا، والآخر قيميًا، فإن الحنفية يرون أن المثلي، هو الثمن لثبوته في الذمة. وأن القيمي: هو المبيع. وقد ذكرنا الخلاف، ودليل كل قول، فأغنى عن إعادته هنا. ثانيًا: في استقراض المال إذا كان المال مثليًا صح أن يكون دينًا في الذمة بالاتفاق, لأنه ينضبط بالصفة، كما جاء في الحديث: "من أسلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم" متفق عليه (¬1)، على خلاف بين العلماء في بعض الأموال هل هي مثلية، أو غير مثلية، كالخلاف في الحيوان. [م - 114] وأما المال القيمي، فهل يثبت دينًا في الذمة؟ اختلف العلماء في هذه المسألة: ¬

فقيل: المال القيمي لا يثبت دينًا في الذمة، وهو مذهب الحنفية، وأصح القولين في مذهب الشافعية" (¬1). ¬

وقيل: يجوز قرض كل شيء إلا الجواري، وهو قول في مذهب المالكية (¬1). وقيل: يجوز قرض غير المثلي، ويرد بدلاً منه قيمته، وهو قول في مذهب الشافعية (¬2)، ........................................................ ¬

دليل من قال: لا يجوز في المتقوم جعله دينا في الذمة.

ووجه في مذهب الحنابلة (¬1)، وهو الراجح. دليل من قال: لا يجوز في المتقوم جعله دينًا في الذمة. قالوا: إن المقرض لا يرد عادة عين ما اقترض، بل الغالب أن يتصرف فيه ببيع، أو هبة، أو استهلاك، فيحتاج إلى رد مثله، والمتقوم ليس له مثل، فلا يصح قرضه. دليل من قال: يجوز جعل المتقوم دينًا في الذمة. الدليل الأول: الأصل في معاملات الناس الحل والجواز، ولو كان ممنوعًا شرعًا لجاء النص الشرعي الصحيح بمنع ذلك، ولم يقم دليل على المنع. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-54) ما رواه الخطيب في تاريخه من طريق شيخ بن عميرة بن صالح الأسدي، حدثنا الزبير، قال: حدثتني أم كلثوم ابنة عثمان بن مصعب بن الزبير، عن صفية ابنة الزبير بن هشام بن عروة، عن جدها هشام بن عروة، عن أبيه عن عائشة سألنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الخبز والخمير نقرضهم، ويردون أكثر أو أقل، فقال: ليس بهذا بأس، إنما هذه مرافق الناس، لا يراد بها الفضل (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: أن المقترض إذا لم يتمكن من رد القرض نفسه، فإنه يدفع قيمته، كما لو وجب عليه ضمانه لسبب آخر من إتلاف ونحوه، والقول قول المقترض؛ لأنه غارم. ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: أن القرض القصد منه الإرفاق والإحسان والمسامحة، ولذلك جاز النساء فيه بين الأموال الربوية، مع أنه في عقد المعاوضة محرم إجماعًا، فجواز دفع القيمة بدلاً من القرض يجوز من باب أولى، فباب القرض أخف من باب البيع. يقول ابن تيمية: "باب القرض أسهل من باب البيع، ولهذا يجوز على الصحيح قرض الخبز عددًا، وقرض الخمير" (¬1). ¬

الدليل الخامس

الدليل الخامس: المقرض والمقترض يعلمان أن هذا المال ليس له مثل، وأن القيمة سوف تدفع بدلاً منه، وتراضيا على ذلك، فأي محذور شرعي في منعه، فإن كان المنع حقًا لله، فلا بد من وجود نص من كتاب، أو سنة صحيحة يمنع منه، ولا وجود لذلك، وإن كان المنع حقًا لآدمي، فالغرر فيه يسير يتسامح فيه في باب القرض الذي هو من باب الإحسان, وقد تراضى المقرض والمقترض على ذلك، وطابت به نفوسهما، وهذا هو الذي يتمشى مع مقاصد الشرع في هذا العقد، وقضاء حاجة المحتاج، وعدم دفع المحتاج إلى معاملات التورق، ورفع السعر عليه مقابل التأجيل. الراجح: أن كل ما جاز بيعه جاز قرضه، سواء كان آدميًا أو غيره، وسواء كان مثليًا أو متقومًا، والقرض ليس من عقود المعاوضات، وإنما هو من عقود الإرفاق والإحسان, والله أعلم. ثالثًا: في باب الضمان. [م - 115] إذا تلف الشيء في يد من عليه ضمانه (¬1)، فإن الواجب يختلف ¬

بين المثلي والقيمي. فقيل: عليه رد مثله إن كان مثليًا، أو قيمته إن كان متقومًا. وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). وقيل: يجب رد المثل مطلقًا، اختاره العنبري من الحنابلة (¬5). وقال ابن حزم: يجب رد المثل مطلقًا، فإن عدم المثل فالمضمون مخير بين أن يمهله حتى يوجد المثل، وبين أن يأخذ القيمة (¬6). وقيل: يضمن المثلي وغيره مطلقًا بالقيمة، اختاره بعض الفقهاء (¬7)، وهو رأي الهادوية (¬8). ¬

رابعا: في باب القسمة

وقد ذكرت ولله الحمد أدلة كل قول في باب تلف المبيع، وكيفية الضمان في المجلد الثالث من هذه المجموعة. رابعًا: في باب القسمة [م - 116] فالمال المشترك بين رجلين أو أكثر إذا كان مثليًا كالمكيل والموزون والمعدود المتقارب تدخله القسمة جبرًا: أي يجبر الشريك على القسمة، ويتولاها القاضي. قال المرداوي في الإنصاف: "إذا طلب أحدهما قسمه وأبى الآخر أجبر عليه بلا نزاع" (¬1). وأما المال القيمي، فإن كان مما يمكن قسمه بلا ضرر، ولا يحتاج إلى رد عوض، كالأرض الواسعة، والقرى والبساتين والدور الكبار والدكاكين الواسعة فإنه يقسم قسمة إجبار كالمال المثلي. وإن كان مما لا يمكن قسمه، إلا بضرر كنقص القيمة، أو برد عوض من أحدهما على الآخر لم يجبر أحدهما على القسمة. قال في البحر الرائق: "القسمة ثلاثة أنواع: قسمة لا يجبر الآبي عليها، كقسمة الأجناس المختلفة. وقسمة يجبر عليها الآبي كقسمة ذوات الأمثال كالمكيل والموزون. ¬

وقسمة يجبر الآبي في غير المثليات كالثياب من نوع واحد، والبقر والغنم" (¬1). وقال في المهذب: "وإن طلب أحد الشريكين القسمة وامتنع الآخر نظرت، فإن لم يكن على واحد منهم ضرر في القسمة كالحبوب والأدهان والثياب الغليظة وما تساوت أجزاؤه من الأرض والدور أجبر الممتنع؛ لأن الطالب يريد أن ينتفع بماله على الكمال، وأن يتخلص من سوء المشاركة من غير إضرار بأحد فوجبت إجابته إلى ما طلب، وإن كان عليهما ضرر كالجواهر، والثياب المرتفعة التي تنقص قيمتها بالقطع، والرحى الواحدة، والبئر والحمام الصغير لم يجبر الممتنع لقوله - صلى الله عليه وسلم -: لا ضرر ولا إضرار، وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن إضاعة المال؛ ولأنه إتلاف مال وسفه يستحق بها الحجر فلم يجبر عليه". قال ابن رجب في قواعده: "إن كان المشترك مثليًا، وهو المكيل والموزون، وامتنع أحد الشريكين من الإذن في القسمة أو غاب، فهل يجوز للشريك الآخر أخذ قدر حقه منه بدون إذن الحاكم؟ على وجهين: (أحدهما): الجواز وهو قول أبي الخطاب. (والثاني): المنع وهو قول القاضي؛ لأن القسمة مختلف في كونها بيعا وإذن الحاكم يرفع النزاع" (¬2). وسوف يأتي مزيد بحث لهذه المسألة إن شاء الله تعالى في بابها، وإنما أردت هنا الإشارة إلى الآثار المترتبة على تقسيم المال إلى مثلي وقيمي، ولم أقصد تحرير قسمة المال المشترك بين الشركاء، وكيف يقسم، والله أعلم. ¬

الفصل الأول في كيفية تعيين المبيع من الثمن

الفصل الأول في كيفية تعيين المبيع من الثمن المبحث الأول تعيين المبيع من الثمن في مبادلة سلعة بنقد عقد البيع: هو عقد مبادلة مال بمال، أحدهما يسمى (مبيعًا) يدفعه البائع، والآخر يسمى (ثمنًا) يدفعه المشتري، وتارة يكون الثمن نقودًا، وتارة يكون عروضًا. والسؤال: كيف يتم تعيين المبيع من الثمن؟ وللجواب على ذلك يقال: [م - 117] إذا كان أحد العوضين نقودًا، والآخر سلعة، فهل النقد هو الثمن، ولا تأثير لباء الثمنية، أم أن ما تدخل عليه الباء هو الثمن؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: ذهب جماهير أهل العلم إلى أن النقود ثمن دائمًا، ولا أثر للصيغة -أعني سواء دخلت الباء على المبيع، أو على الثمن- حتى لو قال: بعتك دينارًا بهذه السلعة، فإن الدينار هو الثمن رغم دخول الباء على (السلعة) وهي تدخل عادة على الثمن (¬1). ¬

الوصف الأول

وإنما كانت الدراهم والدنانير هي الثمن لثلاثة أوصاف: الوصف الأول: أن الدراهم والدنانير هي أثمان المبيعات، وهي المعيار الذي يعرف عن طريقه تقويم الأموال، فالأشياء سلع، والأثمان تعرف بواسطتها قيمة السلع، ولو كانت النقود سلعًا لم يكن لنا ثمن نعتبر به المبيعات، وحاجة الناس إلى ثمن يعتبرون به المبيعات حاجة ضرورية عامة، وذلك لا يمكن إلا بسعر تعرف به القيمة، وذلك لا يكون إلا بثمن تقوم به الأشياء. الوصف الثاني: أن الثمن لا يقصد لعينه، بل يقصد التوصل به إلى السلع، فإذا صارت في أنفسها سلعًا تقصد لأعيانها فسد أمر الناس، وهذا معنى معقول يختص بالنقود (¬1). الوصف الثالث: أن النقود لا تتعين بالتعيين، بخلاف السلع. قال القرافي "أجمع الناس على أن العروض تتعين بالتعيين، وكذا الحيوان والطعام؛ لأن لهذه الأشياء من الخصوصيات والأوصاف ما تتعلق به الأغراض الصحيحة, وتميل إليه العقول السليمة، والنفوس الخاصة، لما في تلك المعينات من الملاذ الخاصة في تلك الأعيان" (¬2). ولذلك وجود الثمن في ملك العاقد عند العقد ليس بشرط في صحة العقد، ¬

القول الثاني

وإنما يشترط ذلك في المبيع؛ لأن الثمن إنما يثبت دينًا في الذمة، ولا يتعين بالتعيين. قال الفراء: الثمن: ما ثبت في الذمة. والفراء إمام في اللغة (¬1). (ح-55) ولما رواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا حماد بن سلمة، عن سماك بن حرب، عن سعيد بن جبير عن ابن عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، هو يريد أن يدخل بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها ما لم تتفرقا، وبينكما شيء (¬2). [اختلف في رفعه ووقفه، ورجح شعبة والدارقطني وقفه] (¬3). قال السرخسي: "وإذا ثبت جواز الاستبدال بالثمن قبل القبض، ثبت أن فوات التسليم فيه لا يبطل العقد؛ لأن في الاستبدال تفويت التسليم فيما استحق بالعقد، وبهذا ثبت أن ملكه عند العقد ليس بشرط؛ لأن اشتراط الملك عند العقد: إما لتمليك العين، والثمن دين في الذمة. أو للقدرة على التسليم، ولا أثر للعجز عن تسليم الثمن في العقد" (¬4). القول الثاني: أن الثمن هو ما دخلت عليه الباء مطلقًا، وهو وجه في مذهب ¬

الشافعية (¬1)، ومذهب الحنابلة (¬2). ورجحه شيخنا محمَّد بن صالح العثيمين - رحمه الله -. قال في الشرح الممتع: "قال بعض العلماء: الثمن ما دخلت عليه الباء، فإذا قلت: بعت عليك ثوبًا بدرهم، فالثمن الدرهم، وإذا قال: بعت عليك درهما بثوب، فالثمن الثوب ... وهذا هو الأظهر حتى في عرف الناس، أن الثمن ما دخلت عليه الباء" (¬3). والأول أقوى من حيث الحجة، والله أعلم (¬4). ¬

المبحث الثاني تعيين المبيع من الثمن في مبادلة النقد بمثله

المبحث الثاني تعيين المبيع من الثمن في مبادلة النقد بمثله إذا كان كل من العوضين نقودًا، كما لو باع دراهم بدنانير، أو ريالاً بجنيه، فكيف نعرف الثمن من المبيع؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: كلاهما ثمن من وجه، ومبيع من وجه آخر، وهذا مذهب الحنفية (¬1). وقال الكاساني: "أما الصرف فلأن كل واحد من بدلي الصرف مبيع من وجه، وثمن من وجه؛ لأن البيع لا بد له من مبيع، إذ هو من الأسماء الإضافية، وليس أحدهما بجعله مبيعًا أولى من الآخر، فيجعل كل واحد منهما مبيعًا من وجه، وثمنا من وجه" (¬2). القول الثاني: الثمن ما دخلت عليه الباء، وهو مذهب الجمهور (¬3). لأن الباء من معانيها التعويض، كما في قوله تعالى: {اشْتَرَوُا الْحَيَاةَ الدُّنْيَا بِالْآخِرَةِ} [البقرة: 86]، فالدنيا والآخرة كلاهما يطلق عليه حياة، فتعين الثمن بما دخلت عليه الباء، فالمثمن الدنيا والثمن الآخرة. ¬

المبحث الثالث تعيين المبيع من الثمن في مبادلة سلعة بمثلها

المبحث الثالث تعيين المبيع من الثمن في مبادلة سلعة بمثلها إذا كان العوضان من السلع، فكيف يتم تحديد المبيع من الثمن؟ وللجواب على ذلك يقال: تختلف السلع بعضها عن بعض، فبعض السلع تكون مثلية، وبعضها قيمي: والسلعة المثلية: هي كل سلعة يوجد لها مثل في الأسواق بلا تفاوت يعتد به (¬1). وأما السلعة القيمية: فهي ما لا يوجد لها مثل في السوق، أو يوجد لكن مع التفاوت المعتد به (¬2). وإذا كان الأمر كذلك فلا تخرج القسمة في حالة كون المبيع سلعة بسلعة عن الآتي: (1) مبادلة سلعة مثلية بسلعة قيمية: [م - 118] إذا بيع مال قيمي بمال مثلي، فلا يخلو من حالتين: (أ): أن يكون المال المثلي معينًا كما لو أشير إليه مثلاً، كبعتك هذه الفرس بهذه المائة صاع من البر. أو قال: بعتك هذه المائة صاع من القمح، بهذه الفرس. فالقيمي هو المبيع، والمثلي هو الثمن، ولا عبرة بالصيغة، وهذا مذهب الجمهور (¬3). ¬

(2) مبادلة مال مثلي بمال مثلي.

لأن الثمن هو ما يثبت دينًا في الذمة، والمال المثلي: هو الذي يقبل أن يكون دينًا في الذمة. وقيل: الثمن ما دخلت عليه الباء، وهو مذهب الشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2). وقد ذكرنا دليلهم في المسألة السابقة. (ب) أن تكون الأموال المثلية غير معينة، فالثمن هو العوض المقترن بالباء، كما لو قال: بعتك هذه الفرس برطل من البر، فالبر هو الثمن، لدخول الباء عليه، ولو قال: بعتك رطلاً من البر بهذه الفرس، فالفرس هي الثمن، وهو من بيع السلم؛ لأن المبيع موصوف في الذمة، والثمن معجل، وهذا حقيقة السلم (¬3). (2) مبادلة مال مثلي بمال مثلي. إذا بيع مال مثلي بمال مثلي، فإما أن يكونا معينين، أو يكون أحدهما معينًا، والآخر موصوفًا في الذمة. فإن كانا معينين فما صحبه الباء فهو الثمن، والآخر مبيع. وإن كان أحدهما معينًا، والآخر موصوفًا في الذمة، فما كان موصوفًا في الذمة فهو الثمن، وما كان معينًا فهو المبيع. هذا مذهب الحنفية (¬4). واختار الشافعية والحنابلة بأن السلعة إذا بيعت بسلعة، فالثمن ما اتصلت به الباء، والمبيع ما يقابله مطلقًا، سواء كان المال مثليًا أو كان غير مثلي. ¬

(3) مبادلة مال قيمي بمال قيمي.

جاء في روضة الطالبين: "وفي حقيقة الثمن أوجه ... أصحها أن الثمن النقد، والمثمن ما يقابله، فإن لم يكن في العقد نقد، أو كان العوضان نقدين، فالثمن ما ألصق به الباء، والمثمن ما يقابله" (¬1). وجاء في الإنصاف: "يتميز الثمن عن المثمن بدخول باء البدلية مطلقًا على الصحيح من المذهب. قدمه في التلخيص، والرعاية. وقال: وهو أولى ... وقيل: إن اشتملت الصفقة على أحد النقدين. فهو الثمن، وإلا فهو ما دخلته باء البدلية. نحو لو قال: بعتك هذا بهذا. فقال المشتري: اشتريت، أو قال: اشتريت هذا بهذا. فقال البائع: بعتك ... " (¬2). (3) مبادلة مال قيمي بمال قيمي. فقيل: كل منهما مبيع من وجه، وثمن من وجه، وهذا مذهب الحنفية. لأن البيع لا بد له من مبيع، إذ هو من الأسماء الإضافية، وليس أحدهما بجعله مبيعًا أولى من الآخر، فيجعل كل واحد منهما مبيعًا من وجه، وثمنا من وجه. وذهب الشافعية والحنابلة إلى أن الثمن ما دخلت عليه الباء، وقد تقدم ذكر مذهبهم ودليلهم، والله أعلم. الراجح من الخلاف: بعد استعراض الأقوال، الذي تميل له نفسي أن ما يميز الثمن عن المبيع هو النقد إن وجد، فإن لم يوجد نقد كان ما يميز الثمن عن المبيع هو باء الثمنية، لا ¬

ثمرة الخلاف بين الحنفية والجمهور

فرق في ذلك بين الثمن المثلي والقيمي، بدليل أننا في السلم لو اشترى مائة رطل مؤجلة بثوب معين كان الثوب هو الثمن، ولا عبرة في المثلي والقيمي، والله أعلم. ثمرة الخلاف بين الحنفية والجمهور: الخلاف بين الجمهور والحنفية في تعيين المبيع من الثمن تظهر ثمرته في بعض الأحكام، منها: الفائدة الأولى: سبق لنا أن مذهب الحنفية لا يشترطون في المالية أن يكون المال مباح النفع، فالخمر عندهم مال لكنه غير متقوم، فكون الخمر ثمنًا يفسد العقد، ولا يبطله، وإذا كان مبيعًا فإنه يبطل العقد، بناء على مذهب الحنفية في التفريق بين العقد الفاسد والباطل، وقد سبق الكلام عليه. ومعنى هذا: أن التقوم في الثمن شرط صحة، والتقوم في المبيع شرط انعقاد. وحجتهم: أن المبيع يقصد لنفسه بالتملك والتمليك، والخمر لا يصح تملكه، فلا يصح أن يكون مبيعًا، وأما كون الخمر أو الخنزير ثمنًا، فالثمن وسيلة وليس مقصودًا بنفسه، ولذلك يجب في الذمة، وما يكون في الذمة لا يكون مقصودًا بنفسه، بل يكون وسيلة إلى المقصود، فينعقد البيع، ويجب على مشتريه القيمة (¬1). ¬

الفائدة الثانية

قال ابن عابدين: "وحاصله أن المال أعم من المتمول؛ لأن المال ما يمكن ادخاره ولو غير مباح كالخمر، والمتقوم ما يمكن ادخاره مع الإباحة، فالخمر مال لا متقوم، فلذا فسد البيع بجعلها ثمنًا، وإنما لم ينعقد أصلا بجعلها مبيعًا؛ لأن الثمن غير مقصود، بل وسيلة إلى المقصود؛ إذ الانتفاع بالأعيان لا بالأثمان، ولهذا اشترط وجود المبيع دون الثمن، فبهذا الاعتبار صار الثمن من جملة الشروط بمنزلة آلات الصناع ... قال في البحر: ثم اعلم أن البيع وإن كان مبناه على البدلين، لكن الأصل فيه المبيع دون الثمن، ولذا تشترط القدرة على المبيع دون الثمن، وينفسخ بهلاك المبيع دون الثمن" (¬1). الفائدة الثانية: لا يشترط وجود الثمن في ملك العاقد عند العقد، ولا القدرة على تسليمه، ولا يبطل العقد بهلاك الثمن. وقد سبق لنا قول ابن عابدين قبل قليل: "ولذا تشترط القدرة على المبيع دون الثمن، وينفسخ بهلاك المبيع دون الثمن". وقال السرخسي: "ومن حكم الثمن أن وجوده في ملك العاقد عند العقد ليس بشرط لصحة العقد، وإنما يشترط ذلك في المبيع ... " (¬2). الفائدة الثالثة: إذا كان الثمن يثبت في الذمة، وكانت النقود ثمنًا أبدًا، وما يقابلها فهو مبيع، فهل تتعين النقود بالتعيين بحيث لا يمكن استبدالها، ويبطل العقد إذا استحقت ¬

للغير أو تلفت، أو لا تتعين بالتعيين، فيجوز إبدالها، كما لو اشترى شيئًا بدراهم معينة، فله أن يحبسها، ويعطي البائع مثلها, ولا يبطل العقد بتلفها؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم، ولأهميتها سوف أفردها بالبحث إن شاء الله تعالى.

المبحث الرابع هل تتعين النقود بالتعيين

المبحث الرابع هل تتعين النقود بالتعيين [م - 119] الدراهم مثلية بالاتفاق, لأن آحادها متساوية، لا فرق فيه بين درهم وآخر، فإذا عينت بالعقد كما لو اشترى سيارة بهذه الدراهم، وقد عينها بالإشارة، فهل تتعين، ويتعلق حق البائع بعين هذه الدراهم، أو أنه يجوز أن يدفع له مثلها. اختلف العلماء في ذلك على أربعة أقوال: القول الأول: النقود لا تتعين بالتعيين، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، ورواية في مذهب الحنابلة (¬3). القول الثاني: النقود تتعين بالتعيين، وهذا القول هو مذهب الشافعية (¬4)، ومذهب الحنابلة (¬5). ¬

القول الثالث

القول الثالث: إن عينها الدافع تعينت، وإن عينها القابض لم تتعين، وهو قول في مذهب المالكية (¬1). القول الرابع: تتعين في الغصب والوديعة دون العقد، وهو رواية عن أحمد (¬2). وتظهر فائدة الخلاف في مسائل منها: لو تلفت تلك الدراهم قبل القبض، فعلى القول بأنها تتعين بالتعيين ينفسخ العقد، وعلى القول بأنها لا تتعين لا ينفسخ. ومنها: لو أراد أن يمسك تلك ويدفع بدلها، فعلى القول بأنها تتعين ليس له ذلك، وعلى القول بأنها لا تتعين يجوز. ومنها: لو وجد بتلك الدراهم عيبا وردها، فعلى القول بأنها تتعين بالتعيين ينفسخ العقد، وليس له طلب البدل، وعلى القول بأنها لا تتعين له ذلك. دليل الحنفية والمالكية على كونها لا تتعين: الدليل الأول: (ح-56) ما رواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا حماد بن سلمة، عن سماك بن حرب، عن سعيد بن جبير عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع ¬

وجه الاستدلال

بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، هو يريد أن يدخل بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها ما لم تتفرقا، وبينكما شيء (¬1). [اختلف في رفعه ووقفه، ورجح شعبة والدارقطني وقفه] (¬2). وجه الاستدلال: أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - أجاز استبدال الدراهم بالدنانير، ولم يستفصل الرسول - صلى الله عليه وسلم -, هل يستبدلون ذلك بالدراهم المعينة، أو غير المعينة، فدل على عدم تعيين النقود بالتعيين (¬3). الدليل الثاني: المقصود من الدراهم والدنانير رواجها لا عينها، وغير المعين يعمل عمل المعين، والمقصود منها المالية, وما وراء ذلك، هي والأحجار سواء، فعلمنا أن التعيين لا يفيد (¬4). ونوقش: بأن قولكم بأن التعيين لا يفيد غير مسلم, لأن المشتري قد يقصد بالتعيين أن لا يتعلق الثمن بذمته (¬5). ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: الدراهم بمنزلة المكيال، وصنجة الميزان, المقصود قدرها لا عينها (¬1). ونوقش الاستدلال: بأن المكيال والصنجة ليستا بعوض، وإنما يرادان لمعرفة المقدار، ولا يثبت فيهما الملك بحال (¬2). دليل من قال: النقود تتعين بالتعيين. الدليل الأول: إذا تعينت النقود فإن العقد قد وقع على عينها، فتعلق الحكم بها، فلا يجوز استبدالها. الدليل الثاني: القياس على السلعة فإنها تتعين بالإجماع، والبيع عوض كالسلعة. الدليل الثالث: القياس على الغصب، فإن الدراهم والدنانير تتعين فيه بالإجماع، كذا قال النووي (¬3). ونوقش هذا: بأن الإجماع لم يثبت، وللغاصب أن يعطي المغصوب من غيرها ما دام من جنسها وقدر وزنها (¬4). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: القياس على ما لو أخذ صاعًا من صبرة، فباعه بعينه، فإنه يتعين بالإجماع، ولا يجوز أن يعطي صاعا آخر بدله من تلك الصبرة، مع أنه يعمل عمله (¬1). ويجاب: بأن هناك فرقًا بين السلع وبين النقود، فالنقود وسائل لتحصيل الأغراض من السلع، والمقاصد إنما هي السلع، فالنقود ليست مقصودة لذاتها (¬2)، هذا من وجه، ومن وجه آخر: أن السلع يشترط أن تكون مملوكة لبائعها وقت العقد إلا في السلم خاصة، وليست النقود كذلك. الدليل الخامس: يلزم على القول بأن النقود لا تتعين بالتعيين، أن من ملك دينارًا لم يملك عينه، ولا جنسه لبطلان القول به، فيلزم أن من ملك دينارا أو غيره من النقود لم يملك شيئًا على هذا القول، أو كيف يصح أن يقال: بأنه يملك الجنس الكلي، وهو ذهني عند مثبتيه (¬3). ونوقش هذا: بأن الكلام ليس في باب الملكية، وإنما الكلام في باب المعاوضات، هل يتعلق حق الغير بالذمة، أو يتعلق بذات النقود، بحيث لو سلم نقودًا غير التي عقد عليها، هل تبرأ ذمته بذلك، ولو كانت النقود تالفة هل يلزمه بدلها، أو ينفسخ البيع. ¬

تعليل من قال: إن عينها الدافع تعينت بخلاف القابض.

تعليل من قال: إن عينها الدافع تعينت بخلاف القابض. أن الدافع إذا عينها تعينت؛ لأنه أملك بها، وهو مالكها بخلاف القابض، فهو لا يملكها إلا بالقبض. تعليل من فرق بين باب الغصب والوديعة وباب المعاوضات. أن الرد في المغصوب والوديعة متعلق في عين الشيء لأنه ليس فيه ثمن ومثمن، ولذلك لو تلفت الوديعة بدون تعد ولا تفريط لم يضمن المودع، وأما الغاصب فإنه يضمن مطلقًا؛ لأنه متعد، فهو كما لو تعدى، أو فرط المودع، بخلاف باب المعاوضة فالحق متعلق في الذمة. الراجح: أرى أن القول الراجح هو القول بأن النقود لا تتعين بالتعين لقوة أدلته، وضعف الأقوال الأخرى، والله أعلم.

الفصل الثاني في شروط المعقود عليه (المبيع والثمن)

الفصل الثاني في شروط المعقود عليه (المبيع والثمن) الشرط الأول في طهارة المعقود عليه [م - 120] هل يشترط أن يكون كل من الثمن والمبيع طاهرين، أو تجوز المعاوضة على الأعيان النجسة؟ اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين: القول الأول: إذا جرى العمل بالانتفاع بالنجس, وتموله في غير الأكل جاز بيعه، ومثله الزيت الطاهر تقع فيه نجاسة، فتنجسه، ويكون الزيت هو الغالب فيجوز بيعه مع بيان عيبه، والانتفاع به في غير الأكل. وهذا القول هو مذهب الحنفية (¬1). ¬

القول الثاني

واختيار ابن قاسم من المالكية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة (¬2)، واختيار ابن حزم (¬3). القول الثاني: نجس العين لا يجوز بيعه، وكذا ما لا يمكن تطهيره من المتنجس, وهو مذهب الجمهور، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬4). ¬

وسبب الخلاف اختلافهم في علة المنع من بيع الميتة، بعد اتفاقهم على عدم ¬

جواز بيعها، فقد ثبت النهي عن بيع الميتة في حديث جابر المتفق عليه (¬1)، فهل العلة كونها نجسة؟ وبالتالي ينسحب الحكم على كل نجس من جماد، وحيوان، أو العلة، كونها ليست مالاً؛ لكون المنفعة فيها منتفية، فإن الميتة يحرم أكلها، وهو المنفعة المقصودة منها. ولذلك لما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في جلد الميتة: ألا انتفعتم بإهابها، قالوا: إنها ميتة، قال - صلى الله عليه وسلم -: إنما حرم أكلها. متفق عليه (¬2). كما اختلفوا بتفسير قوله - صلى الله عليه وسلم -: "إن الله إذا حرم أكل شيء حرم ثمنه" رواه أحمد وغيره بإسناد صحيح (¬3). فأخذ بعضهم بظاهره، ورأى أن النجاسة يحرم أكلها، فيحرم أكل ثمنها. وخالف في ذلك بعضهم: قال ابن عبد البر: "إنما هو كلام خرج على شحوم الميتة التي حرم أكلها، ولم يبح الانتفاع بشيء منها، وكذلك الخمر، والمعنى في ذلك: أن الله تعالى إذا حرم أكل شيء، ولم يبح الانتفاع به، حرم ثمنه، وأما ما أباح الانتفاع به فليس مما عني بقوله: إن الله إذا حرم أكل شيء حرم عليهم ثمنه، بدليل إجماعهم على بيع الهر، والسباع، والفهود المتخذة للصيد، والحمر الأهلية، قالوا: وكل ما يجوز الانتفاع به يجوز بيعه" (¬4). ¬

دليل من قال: يجوز بيع النجس إذا جرى الانتفاع به.

وقال الباجي: "ما لا يجوز أكله مما معظم منفعته الأكل، لا يجوز أكل ثمنه، فلا يجوز أكل ثمن الخمر، ولا ثمن الخنزير، ولا الميتة، وما جرى مجرى ذلك، وأما ما له منفعة فإنه يجوز أكل ثمنه وإن لم يجز أكله كالعبيد والإماء، والله أعلم وأحكم" (¬1). دليل من قال: يجوز بيع النجس إذا جرى الانتفاع به. الدليل الأول: لم يرد نص صريح في النهي عن بيع النجس, والرسول - صلى الله عليه وسلم - أعطي جوامع الكلم, لو كان بيع النجس لا يجوز لجاء النص الصريح في عدم جواز بيع النجس، والنهي عن بيع الميتة لا يلزم منه النهي عن بيع كل شيء نجس، بل يؤخذ من النهي عن بيع الميتة: النهي عن بيع ما لا نفع فيه، فإن الميتة المقصود منها أكلها، وهو حرام، فتبقى لا منفعة فيها. ونوقش هذا: بأننا لا نسلم أن الميتة لا نفع فيها فيما عدا الأكل، فهذا شحم الميتة يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود، ويستصبح الناس بها، ومع ذلك لم يأذن الرسول - صلى الله عليه وسلم - في بيعها مع قيام هذه المنافع بين الناس. وسيأتي إن شاء الله تعالى مناقشة حديث جابر أثناء ذكر أدلة الجمهور. الدليل الثاني: المسلمون ما زالوا ينتفعون في السرجين، ويتمولونه، وهذا دليل على جواز ¬

ويناقش

بيعه، وإذا جاز بيع السرجين، وهو نجس العين، جاز بيع كل ما هو نجس مما جرى الانتفاع به، وتموله. قال ابن نجيم: "كره بيع العذرة إلا السرقين؛ لأن المسلمين يتمولون السرقين، وانتفعوا به في سائر البلاد والأمصار من غير نكير، فإنهم يلقونه في الأراضي لاستكثار الريع، بخلاف العذرة؛ لأن العادة لم تجر بالانتفاع بها ... " (¬1). ويناقش: بأن هناك فرقًا بين حل الانتفاع، وبين جواز البيع، فباب الانتفاع أوسع من باب البيع. يقول ابن القيم: "وينبغي أن يعلم أن باب الانتفاع أوسع من باب البيع، فليس كل ما حرم بيعه، حرم الانتفاع به، بل لا تلازم بينهما، فلا يؤخذ تحريم الانتفاع من تحريم البيع" (¬2). وقد يباح الانتفاع بعين ما, ولا يجوز بيعها كالكلب على الصحيح، وسيأتي إن شاء الله كلام أهل العلم في حكم بيعه. هذه من جهة، ومن جهة أخرى لا نسلم بنجاسة السرجين مطلقًا، والناس كانوا ينتفعون بسرجين الدواب الطاهرة، مثل بهيمة الأنعام، وهذا لا حرج فيه. ¬

دليل من قال: لا يجوز بيع النجس.

دليل من قال: لا يجوز بيع النجس. الدليل الأول: الأدلة الصحيحة على تحريم بيع الميتة، والخنزير. (ح-57) فقد روى البخاري ومسلم في صحيحيهما من طريق الليث، عن يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما - أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح، وهو بمكة: إن الله ورسوله حرم بيع الخمر، والميتة، والخنزير، والأصنام. فقيل: يا رسول الله، أرأيت شحوم الميتة؛ فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود ويستصبح بها الناس؟ فقال: لا هو حرام، ثم قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند ذلك: قاتل الله اليهود إن الله لما حرم شحومها، جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه (¬1). وجه الاستدلال: لما بلغ الرسول - صلى الله عليه وسلم - النهي عن بيع الميتة، قال رجل: أرأيت شحوم الميتة فإنها يطلى بها السفن ويدهن بها الجلود ... الخ أي فهل يحل بيعها لما ذكر من المنافع؛ فإنها مقتضية لصحة البيع، فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا هو حرام، أي البيع. قال النووي: "والضمير في "هو" يعود إلى البيع، لا إلى الانتفاع، هذا هو الصحيح عند الشافعي وأصحابه، أنه يجوز الانتفاع بشحم الميتة في طلي السفن والاستصباح بها، وغير ذلك مما ليس بأكل، ولا في بدن الآدمي، وبهذا قال أيضًا عطاء بن أبي رباح، ومحمد بن جرير الطبري" (¬2). ¬

ورجح ذلك ابن تيمية وابن القيم رحمهما الله تعالى (¬1). وقوله - صلى الله عليه وسلم -: قاتل الله اليهود إن الله لما حرم عليهم شحوم الميتة جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه مشعر بأن النهي عن البيع, لأن من نهي عن أكل شيء، ثم باعه، فأكل ثمنه كأنه أكل ما نهي عنه، مثله في ذلك قوله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا} [النساء: 10]، يدخل فيه ما لو باعه الرجل الرجل، فأكل ثمنه. فيكون قوله: لا هو حرام، أي لا تبيعوا الميتة، فتأكلوا ثمنها، كما باع اليهود شحوم الميتة، فإنكم في هذا بمنزلة من أكل الميتة. واستدل الخطابي على جواز الانتفاع بإجماعهم على أن من ماتت له دابة ساغ له إطعامها لكلاب الصيد، فكذلك يسوغ دهن السفينة بشحم الميتة، ولا فرق (¬2). ويدل على جواز الانتفاع أيضًا ما رواه الشيخان من حديث ابن عباس في شاة ميمونة، بلفظ: "هلا انتفعتم بإهابها، قالوا: إنها ميتة، فقال: إنما حرم أكلها" (¬3). فهذا مشعر بحل الانتفاع بما عدا الأكل. وأجاب الحنفية وغيرهم: بأن قوله - صلى الله عليه وسلم -: لا هو حرام: أي الانتفاع، فقال: يحرم الانتفاع بها، قال ¬

وجه الاستدلال

ابن حجر: "وهو قول أكثر العلماء، فلا ينتفع من الميتة أصلاً عندهم إلا ما خص بالدليل، وهو الجلد المدبوغ" (¬1). ونسب القول إلى الجمهور النووي في شرحه لصحيح مسلم (¬2). واستدلوا على هذا بأدلة منها: أولاً: إباحة الانتفاع بهذه الأشياء ذريعة إلى اقتناء الشحوم وبيعها. (ح-58) ثانيًا: ما رواه أحمد، عن عبد الرزاق، عن معمر، عن الزهري، عن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة، قال: سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الفأرة تقع في السمن، فقال: إن كان جامدًا، فألقوها وما حولها، وإن كان مائعًا فلا تقربوه (¬3). وجه الاستدلال: أن إباحة الانتفاع به في الاستصباح وغيره قربان له، والرسول - صلى الله عليه وسلم - قد نهى عن قربان الدهن المتنجس، فما بالك بالدهن النجس. ونوقش هذا: بأن الحديث قد أخطأ فيه معمر في إسناده ومتنه، والمحفوظ منه: "ألقوها وما حولها، وكلوه" (¬4). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: نقل ابن المنذر الإجماع على تحريم بيع الخمر، والميتة، والدم (¬1)، وحكى ابن حجر الإجماع على تحريم بيع الخنزير (¬2). ونوقش: بأن العلة في بيع الخمر ليست النجاسة، وقد ذكرنا خلاف العلماء في نجاسة الخمر، وذكرت أن القول بالنجاسة قول العامة، والصواب طهارته، وهو ما رجحه شيخنا محمَّد بن عثيمين عليه رحمة الله، وقد حررت خلاف أهل العلم في نجاسة عينه فيما سبق (¬3). كما أن الخنزير مختلف في نجاسته حال الحياة، وقد ذكرت خلاف العلماء في ذلك (¬4)، وعلى القول بنجاسته، وهو الراجح، لا يسلم أن العلة في المنع من بيعه هو النجاسة، فقد تكون العلة عدم المالية، فإنه لا يشتمل على منفعة مباحة، ومع ذلك فالحنابلة يرون أن ما كان فوق الهرة في الخلقة مما لا يحل أكله نجس العين، ومع ذلك يجيزون بيعه، وذلك نحو سباع البهائم, والطير التي تصلح للصيد، وكذلك يجوز بيع القرد، والحمار، والبغل، ونحوها مع كونها نجسة عندهم، وهذا ضرب من التناقض. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: (ح- 59) ما رواه البخاري في صحيحه من طريق شعبة عن عون بن أبي جحيفة، قال: رأيت أبي اشترى عبدًا حجامًا، فأمر بمحاجمه، فكسرت، فسألته، فقال: نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الكلب، وعن ثمن الدم ... الحديث (¬1). وجه الاستدلال: نص الحديث: النهي عن بيع الدم، قال ابن حجر: وهو حرام إجماعًا، يعني بيع الدم، وأخذ ثمنه (¬2). قال ابن عبد البر: "نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الدم، وهذا حديث صحيح، وظاهره عندي على غير ما تأوله أبو جحيفة، بدليل ما في حديث أنس هذا؛ لأن نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الدم ليس من أجرة الحجام في شيء، وإنما هو كنهيه عن ثمن الكلب، وثمن الخمر، والخنزير، وثمن الميتة، ونحو ذلك، ولما لم يكن نهيه عن ثمن الكلب تحريمًا لصيده، كذلك ليس تحريم الدم تحريمًا لأجرة الحجام؛ لأنه إنما أخذ أجرة تعبه وعمله" (¬3). وسيأتي بحث كسب الحجام إن شاء الله تعالى في بحث مستقل. ويناقش: بأن النهي عن ثمن الدم ليس لعلة النجاسة، وإن كان الأئمة الأربعة على نجاسة الدم، وإنما النهي عن ثمن الدم كالنهي عن ثمن ضراب الفحل. ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: (ح-60) ما رواه البخاري ومسلم من طريق ابن شهاب، عن أبي بكر ابن عبد الرحمن عن أبي مسعود الأنصاري - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن (¬1). ونوقش هذا: بأن العلماء قد اختلفوا في نجاسة الكلب، وقد حررت كلامهم في كتابي أحكام الطهارة (أحكام النجاسات) وعلى القول بأنه نجس, وهو الصحيح، فإن العلة في المنع من بيعه مختلف فيها، فيرى بعض أهل العلم أن العلة النجاسة، ويرى آخرون أن العلة النهي عن اتخاذه، والأمر بقتله، ولا يمنع الإنسان من اقتناء السرجين النجس, فدل على وجود الفرق، وسيأتي إن شاء الله تعالى في بحث مستقل حكم بيع الكلب، وذكر أدلة الفريقين، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. الراجح: الخلاف في المسألة قوي، ولكل قول وجهة، فإن قلنا: يجوز بيع النجس إذا كان مشتملاً على منفعة، فما بال الميتة منع الشارع من بيعها مع وجود بعض المنافع، وإذا كان النهي عن الانتفاع بالميتة لكونها نجسة، فالناس ما زالوا ينتفعون بالأشياء النجسة كالكلاب، وسباع البهائم، والطير الصالحة للصيد، والذي أميل إليه: أن النجس الذي لا يمكن تطهيره إذا كان فيه منفعة، والناس محتاجون إليه، ولم يكن منهيًا عن بيعه بخصوصه، كالكلب، والميتة، فإنه لا حرج في بيعها؛ لأن المنفعة مال، ولأن الأعيان النجسة تملك، والملك سبب لإطلاق التصرف، والمنفعة المباحة يباح استيفاؤها، فيجوز أخذ العوض ¬

عليها، وأما ما نص على النهي عن بيعه من النجاسات، فلا يجوز بيعه، ولو كان مشتملاً على منفعة، هذا أحسن ما رأيت أن أذهب إليه، احترامًا للنص الشرعي، ولعدم التناقض، قال الشوكاني: "بيع تلك الأعيان المنصوص عليها في الأحاديث حرام باطل، ومن جادل في ذلك، وألزم بإلزامات مذهبية فهو منتصب للرد على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وما لنا ولكون فلان لم يعمل بكذا، أو ترك العمل بكذا فلزمه كذا، فإن هذه المباحثة بالجهل أشبه منها بالعلم، واستعمال القواعد الجدلية عند الكلام على الأدلة الشرعية من التلاعب الذي لا يرضاه متدين، وإذا جاء نهر الله بطل نهر معقل ... " (¬1). وأما المتنجس الذي يمكن تطهيره فهذا لا حرج في بيعه، وذلك مثل جلد الميتة إذا دبغ، فإنه بمنزلة الثوب تلحقه النجاسة، فيغسل، فيكون طاهرًا، وقد حررت الخلاف في طهارة جلد الميتة بالدباغ (¬2) ورجحت طهارته. وإذا علم ذلك فإن تطبيقات هذا الشرط (أعني اشتراط طهارة المعقود عليه) يدخل فيه مسائل كثيرة، منها حكم بيع الكلب، وبيع الميتة، وبيع الدم، وبيع السرجين، وبيع سباع البهائم والطير التي تصلح للصيد، وغيرها من المباحث، والتي سوف نناقشها إن شاء الله تعالى في فصل موانع البيع. ¬

فرع الصابون من الزيت النجس

فرع الصابون من الزيت النجس [م - 121] الزيت المتنجس إذا تحول إلى صابون فقد استحال إلى عين أخرى، فهل يحكم له بالطهارة؟ الجواب على ذلك ينبني على سؤال آخر، وهو هل تطهر النجاسة باستحالتها إلى عين طاهرة؟ وهي مسألة خلافية: فالعلماء مجمعون على أن الطعام الطيب إذا تحول إلى عذرة من بني آدم أصبح نجسًا, ولا ينظر إلى أصله، وأما إذا تحولت العين الخبيثة إلى عين طاهرة، هل تتحول إلى الطهارة؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين بعد اتفاقهم على طهارة الخمرة إذا انقلبت إلى خل بنفسها، وهذا بناء على القول بنجاسة الخمرة. القول الأول: إن الاستحالة مطهرة، وهو مذهب الحنفية (¬1)، ومذهب المالكية (¬2)، واختيار ابن حزم (¬3)، ورجحه ابن تيمية (¬4). القول الثاني: لا تأثير للاستحالة، وهو مذهب الشافعية (¬5)، والحنابلة (¬6). ¬

وقد ذكرنا أدلة الأقوال، ومناقشتها، وبيان الراجح في كتابي موسوعة أحكام الطهارة، فانظره مشكورًا (¬1). ... ¬

الشرط الثاني اشتمال المعقود عليه على منفعة مباحة

الشرط الثاني اشتمال المعقود عليه على منفعة مباحة [م - 122] يجب أن يكون المعقود عليه مشتملاً على منفعة مباحة مطلقًا. لأن بذل المال في مقابلة ما لا منفعة فيه يعتبر من إضاعة المال، وقد نهينا عن إضاعة المال. (ح- 61) ما رواه الشيخان من طريق الشعبي، عن كاتب المغيرة عن المغيرة قال: إن الله كره لكم قيل وقال: وإضاعة المال، وكثرة السؤال (¬1). كما أن أخذ المال في مقابل ما لا منفعة فيه يعتبر من أكل أموال الناس بالباطل، وقد قال تعالى: {وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ} [البقرة: 188]. ويكفي أصل المنفعة وإن قَلَّت قيمتها، كما في التراب والماء، ولا يقدح في المنفعة إمكانية تحصيلها بلا مؤنة أو تعب (¬2). جاء في مواهب الجليل "إذا تقرر اشتراط المنفعة فيكفي مجرد وجودها وإن قلت، ولا يشترط كثرة القيمة فيها, ولا عزة الوجود بل يصح بيع الماء، ¬

والتراب، والحجارة؛ لتحقيق المنفعة ... " (¬1). كما ينظر في المنفعة استحقاقها في المآل، ولا يشترط وجودها في الحال، كما لو اشترى جحشًا صغيرًا جدًا للركوب عليه، أو اشترى أرضًا سبخة ليعالجها، ثم يزرعها، إلا في الحبوب والثمار فيشترط بدو صلاحهما، وسيأتي الكلام عليهما في باب مستقل إن شاء الله تعالى (¬2). ويستثنى من ذلك الآدمي الحر، فإنه وإن كان مشتملاً على منفعة، فلا يجوز بيعه. (ح-62) لما روى البخاري من طريق إسماعيل بن أمية، عن سعيد بن أبي سعيد عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة، رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حرًا فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرًا، فاستوفى منه، ولم يُعْطِ أجره (¬3). كما استثنى الجمهور بيع أم الولد كذلك (¬4). ¬

واختلفوا في بيع المدبر (¬1). ويمكن تقسيم الأشياء بالنسبة إلى المنفعة إلى أقسام: القسم الأول: ما لا منفعة فيه أصلاً إما لقلته كالحبة من الحنطة، أو لخسته كحشرات الأرض من الخنافس ونحوها، فلا يجوز بيعه. القسم الثاني: ما كان جميع منافعه محرمة، وهذا في الحكم بمنزلة ما لا منفعة فيه؛ لأن المنفعة المحرمة وجودها كعدمها. ¬

القسم الثالث: ما فيه منافع محللة، ومنافع محرمة، وهذا القسم هو الذي يكثر فيه الخلاف، ويمكن تقسيمه إلى أقسام: (أ) أن يكون جل منافعه، والمقصود منها محرمًا، والحلال منها تبعًا، فهذا يلحق بالقسم المنهي عن بيعه، ولذلك قال تعالى عن الخمر {قُلْ فِيهِمَا إِثْمٌ كَبِيرٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَإِثْمُهُمَا أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِمَا} [البقرة: 219]. (ب) أن يكون جل المنافع والمقصود منها حلالاً، والمحرم تبعًا، فيلحق بالقسم الجائز بيعه، كما في بعض البيوع التي فيها غرر يسير، أو غير مقصود. (ج) أن يكون فيه منافع مقصودة حلال، وفيه منافع مقصودة حرام، فهذا قد يختلف الحكم بحسب الغرض الذي عقد لأجله البيع، كجهاز التلفاز، والسلاح، والعنب، فإن من اشترى التلفاز ليرى فيه ما حرم الله، أو اشترى السلاح لغرض القتل المحرم، أو اشترى العنب بقصد عصره خمرًا حرم البيع في كل ذلك، وإن اشتراه لغرض منافعه المباحة كان ذلك مباحًا، والله أعلم (¬1). إذا علم هذا، فإن تطبيقات اشتراط أن يكون في المعقود عليه منفعة مباحة يدخل فيه مسائل كثيرة سوف نتعرض لها بالبحث، وما لم يذكر منها يكون إن شاء الله تعالى مقيسًا عليها، من ذلك: بيع المصحف، والهر، والقرد، والفيل، وسباع البهائم والطير، والحشرات، ولبن الآدميات، والسم، وبيع الدمى (لعب الأطفال المجسمة). ... ¬

المبحث الأول في بيع المصحف وشرائه

المبحث الأول في بيع المصحف وشرائه [م - 123] اختلف العلماء في بيع المصحف، فذهب الأئمة الأربعة إلى جواز الشراء، واختلفوا في البيع على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز بيع المصحف، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، ورواية عن أحمد (¬3)، واختيار ابن حزم (¬4). القول الثاني: يكره البيع دون الشراء، وهذا مذهب الشافعي (¬5)، ورواية عن أحمد (¬6). القول الثالث: لا يجوز بيعه، وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬7). ¬

دليل من قال: لا يجوز البيع

دليل من قال: لا يجوز البيع: الدليل الأول: (ث-9) ما رواه ابن أبي شيبة (¬1)، وعبد الرزاق (¬2) من طريقين عن سعيد بن جبير عن ابن عمر، قال: وددت أني رأيت الأيدي تقطع في بيع المصاحف. [صحيح] (¬3). الدليل الثاني: (ث-10) ما رواه عبد الرزاق (¬4)، وسعيد بن منصور في سننه (¬5)، ومن طريقه البيهقي (¬6)، من طريق سعيد بن إياس الجريري عن عبد الله بن شقيق قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكرهون بيع المصاحف، وتعليم الغلمان بالأجر، ويعظمون ذلك. [إسناده صحيح]. ولأنه يجب صون القرآن من أن يكون في معنى السلع المبتذلة بالبيع. دليل من قال: يجوز البيع. الدليل الأول: الأصل في البيع الحل، وقد قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: ولأنه بيع مشتمل على منفعة، بل هي أعظم منفعة على الإطلاق، فصح بيعه. الدليل الثالث: ولأن في بيعه سببًا في نشره، وفي نشره انتشارًا للعلم وهو مقصد شرعي مطلوب، وإذا كان مصحوبًا بنية صالحة كان من العبادات. الدليل الرابع: ذكر بعضهم أن البيع يقع على الجلد، والورق، وبيع ذلك مباح (¬1). والصحيح أن البيع يقع على الجميع: الكتاب والمكتوب، ولو جرد الكتاب من المكتوب لذهب أكثر سعره، ولقلت الرغبة فيه، ولو قيل: إن البيع للورق وعمل الأيدي لكان أوجه، كما قال الشعبي - رحمه الله - (¬2)، ولكن يشكل عليه أن من يبيع القرآن قد لا يكون له فيه أي عمل، كحال محلات بيع الكتب اليوم. ويجاب عن قولهم: بأن في البيع امتهانًا وابتذالاً له: لو كان في بيع القرآن امتهان وابتذال، لكره بيع كتب العلوم الشرعية، كالحديث، والفقه، والتفسير، ونحوها، وقد اشتغل في البيع والشراء الأنبياء والرسل صلوات الله وسلامه عليهم. ولو منع الناس من بيعه لأدى ذلك إلى ندرة المصاحف في أيدي الناس، حيث يكلف اليوم طباعة المصحف المبالغ الطائلة. ¬

دليل من فرق بين البيع والشراء

دليل من فرق بين البيع والشراء: الدليل الأول: (ث- 11) ما رواه ابن أبي شيبة من طريق ابن جريج، عن أبي الزبير عن جابر أنه قال: اشترها, ولا تبعها (¬1). صحيح، وإسناده حسن إن شاء الله. ورواه ابن أبي شيبة أيضًا من طريق قتادة، عن سعيد بن جبير (¬2). [وإسناده صحيح] (¬3). الدليل الثاني: أن في شراء المصحف دليلاً على الرغبة فيه، بخلاف البيع. والحقيقة أنه لو كره البيع لكره الشراء؛ لأن الشراء سبب في وجود البيع. وفي تفريقهم بين البيع والشراء يظهر أن الكراهة كراهة تنزيه، وأنه ينبغي أن يبذل كتاب الله، ولا يؤخذ عوض عليه، ولكن القول بالتحريم بعيد جدًا، فالذي يظهر لي أن بيعه وشراءه جائز، ولا فيه أدنى شبهة، ومع النية الصالحة في الاشتغال ببيع القرآن وبيع الكتب الشرعية السليمة الخالية من البدع ما يؤجر عليه الإنسان لنشره العلم النافع بين الأمة. ومع أن الحنفية أجازوا بيعه، واعتبروه مالاً متقومًا، إلا أنهم يرون أن سارق ¬

المصحف لا تقطع يده (¬1)، واختاره من الحنابلة أبو بكر والقاضي (¬2). وعلل الكاساني من الحنفية عدم القطع في سرقة المصحف؛ بأنه يدخر لا للتمول، بل للقراءة، والوقوف على ما يتعلق به مصلحة الدين والدنيا والعمل به (¬3). وهذا يعني أنه ليس بمال؛ لأن المال هو ما يتمول. وعلل بعضهم: بأنه لم يجب فيه القطع؛ لأن له فيه حق التعليم، فليس له منعه عمن يحتاج إليه (¬4). وذهب الجمهور من المالكية (¬5)، والشافعية (¬6)، وأبو الخطاب (¬7)، من الحنابلة إلى وجوب القطع في سارق المصحف إذا بلغت قيمته ما تقطع فيه اليد. وسوف يأتي إن شاء الله تعالى بحث هذه المسألة في مظانها. ¬

الفرع الأول في إبدال المصحف بمصحف آخر

الفرع الأول في إبدال المصحف بمصحف آخر [م - 124] هذه المسألة إنما تناقش في مذهب من يمنع، أو يكره بيع المصحف، وأما من أجاز بيع المصحف فالاستبدال مثله، أو أولى. قال ابن رجب: "لو أبدل مصحفًا بمثله جاز، نص عليه، بخلاف ما لو باعه بثمن. وذكر أبو بكر في المبادلة هل هي بيع أم لا؟ على روايتين، وأنكر القاضي ذلك، وقال هي بيع بلا خلاف، وإنما أجاز أحمد إبدال المصحف بمثله؛ لأنه لا يدل على الرغبة عنه، ولا على الاستبدال به بعوض دنيوي، بخلاف أخذ ثمنه" (¬1). وقال في الإنصاف: "وفي كراهة شرائه وإبداله روايتان ... أحدهما: لا يكره، وهو المذهب ... والرواية الثانية: يكره، قدمه في الرعايتين" (¬2). ... ¬

الفرع الثاني في بيع المصحف للكافر

الفرع الثاني في بيع المصحف للكافر [م - 125] ذكر الحطاب من المالكية (¬1)، والعراقي (¬2) والنووي (¬3) وابن حجر (¬4) من الشافعية بأنه لا خلاف في تحريم بيع المصحف للكافر. واختلفوا في صحة البيع لو وقع على قولين: القول الأول: يصح البيع، ولا ينقض شراؤه، ويجبر على إزالة ملكه عنه ببيع، أو هبة، أو صدقة، أو نحو ذلك. وهذا مذهب الحنفية (¬5)، والمالكية (¬6)، وقول في مذهب الشافعية (¬7). القول الثاني: البيع باطل، وعليه أكثر المالكية (¬8)، وهو أصح القولين في مذهب ¬

دليل من قال بصحة البيع

الشافعية (¬1)، وهو مذهب الحنابلة (¬2). * دليل من قال بصحة البيع: قالوا: إنه بيع توفرت فيه شروطه، وليس من شرط صحة البيع إسلام المتعاقدين، والكافر لا يستخف بالمصحف؛ لأنه يعتقد أنه كلام فصيح، وحكمة بالغة، وإن كان لا يعتقد أنه كلام الله - عز وجل -، وإبطال البيع يحتاج إلى دليل خاص، ولا يوجد نص من الشارع على بطلان العقد، ولو كان العقد باطلاً لجاء النص الصريح كما جاء النهي عن تزويج المشركين، والنكاح منهم، وأما إجباره على إزالة ملكه؛ فلأنه لا يعظمه حق التعظيم، خاصة عند من يرى وجوب الطهارة لمسه (¬3). * دليل من قال: البيع باطل. الدليل الأول: (ح-63) ما رواه الشيخان من طريق مالك، عن نافع عن ابن عمر - رضي الله عنهما - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: نهى أن يسافر بالقرآن إلى أرض العدو (¬4). زاد مسلم من طريق الليث، عن نافع: مخافة أن يناله العدو (¬5). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: قال تعالى: {إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ} [التوبة: 28]. ومن تعظيم القرآن تنزيهه وإبعاده عن القاذورات، وكون القرآن يكون عند الكفار، فيه تعريض له لذلك، وإهانة له، وكلهم أنجاس، لا يغتسلون من جنابة، ويأكلون الميتة. ويناقش: بأن نجاسة الكفار نجاسة معنوية، ولذلك يباح أكل طعامهم، ولبس ما نسجوه من الثياب. الدليل الثالث: ولأنه إذا كان يمنع من استدامة ملكه له، كما لو ملكه بإرث ونحوه، فيمنع من تملكه ابتداء من باب أولى، كنكاح المسلمة (¬1). * الراجح من الخلاف: القول بصحة البيع أقوى حجة من القول ببطلان العقد، ولو قيل: إن كان الحامل له على الشراء معرفة الإسلام، وكان يرجى إسلامه صح البيع، خاصة أن اشتراط الطهارة لمسه وإن كان قول العامة إلا أن الدليل ليس قويًا، وقد بحثت هذه المسألة في كتابي الحيض والنفاس، وقد أذن بعض الصحابة أن يكتب القرآن رجل ذمي، ولم يمنع الكافر من سماع كلام الله في قوله تعالى: {وَإِنْ أَحَدٌ مِنَ الْمُشْرِكِينَ اسْتَجَارَكَ فَأَجِرْهُ حَتَّى يَسْمَعَ كَلَامَ} [التوبة: 6]، كما لم ¬

يمنع الفقهاء الكفار تعلم أحكام الشريعة لمن يرجى إسلامهم، وكتب الرسول - صلى الله عليه وسلم - الآية للكافر حين أرسل إلى هرقل الروم كتابًا يدعوه فيه إلى الإِسلام، وفي الكتاب {قُلْ يَا أَهْلَ الْكِتَابِ تَعَالَوْا إِلَى كَلِمَةٍ سَوَاءٍ بَيْنَنَا وَبَيْنَكُمْ أَلَّا نَعْبُدَ إِلَّا اللَّهَ وَلَا نُشْرِكَ بِهِ شَيْئًا} [آل عمران: 64]. وحكم القرآن لا يختلف عن حكم الآية، والله أعلم.

الفرع الثالث في رهن المصحف

الفرع الثالث في رهن المصحف [م - 126] الخلاف مبني على اختلافهم في حكم بيع المصحف، فمن أجاز بيعه أجاز رهنه، ومن منع البيع منع الرهن؛ لأن المقصود من الرهن التوثيق بالدين، والاستيفاء منه، أو من ثمنه إذا تعذر الاستيفاء، فمن أجاز بيعه أجاز رهنه. وأما رهن المصحف للكافر، فقد قال ابن قدامة: "وفي رهن المصحف روايتان كبيعه، وإن رهنه أو رهن كتب الحديث ... لكافر لم يصح؛ لأنه لا يصح بيعه له، ويحتمل أن يصح إذا شرط كونه في يد مسلم، ويبيعه الحاكم إذا امتنع مالكه؛ لأن الرهن لا ينقل الملك إلى الكافر بخلاف البيع" (¬1). ¬

المبحث الثاني في بيع الهر

المبحث الثاني في بيع الهر [م - 127] اختلف العلماء في بيع الهر على قولين: القول الأول: يجوز بيعه، وهو مذهب الأئمة الأربعة (¬1). القول الثاني: لا يجوز بيعه، حكاه ابن المنذر قولًا لأبي هريرة، وطاووس، ومجاهد، وجابر بن زيد (¬2)، وهو رواية عن الإِمام أحمد (¬3)، واختيار ابن حزم الظاهري (¬4). ¬

دليل من قال: لا يجوز بيعه.

* دليل من قال: لا يجوز بيعه. (ح - 64) ما رواه مسلم من طريق معقل، عن أبي الزبير، قال: سألت جابرًا عن ثمن الكلب والسنور، قال: زجر النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك (¬1). وأجيب: وقف العلماء من الحديث إما موقف التضعيف، أو التأويل. أما تضعيف الحديث فقد استنكره الإمام أحمد - رحمه الله - (¬2) وابن عبد البر (¬3). وأما التأويل فقال بعض العلماء: إن المراد به الهرة الوحشية، فلا يصح بيعها لعدم الانتفاع بها. وقال بعض العلماء: المراد بالنهي نهي تنزيه (¬4). ¬

دليل من قال: يجوز بيعه

قال النووي: "وأما النهي عن ثمن السنور، فهو محمول على أنه لا ينفع، أو على أنه نهي تنزيه، حتى يعتاد الناس هبته، وإعارته والسماحة به، كما هو الغالب، فإن كان مما ينفع، وباع صح البيع، وكان ثمنه حلالًا" (¬1). وقال القرطبي في المفهم: "لفظ زجر يشعر بتخفيف النهي، وأنه ليس للتحريم، بل على التنزه عن ثمنهما" (¬2). وهذا التأويل خلاف الظاهر، والقول بضعف الحديث أوجه. * دليل من قال: يجوز بيعه: الأصل الإباحة، وقد قال الإِمام أحمد: "ما أعلم فيه شيئًا يثبت أو يصح. وقال أيضًا: الأحاديث فيه مضطربة" (¬3). وقال ابن عبد البر: "ليس في السنور شيء صحيح، وهو على أصل الإباحة" (¬4). وقال الطحاوي: "ولم نعلم اختلافًا بين أهل العلم في ثمن السنور أنه ليس بحرام، ولكنه دنيء" (¬5). قلت: الخلاف محفوظ، فقد صرح بالتحريم ابن حزم، وكرهه جماعة من السلف، نقله عنهم ابن المنذر، وذكرت ذلك في الأقوال، والكراهة عند السلف تحتمل التحريم. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أن الهر حيوان طاهر، يباح اتخاذه مطلقًا، وهو من الطوافين علينا، وفيه منفعة مباحة من اصطياد الفئران، فمثله جائز في النظر، إلا أن يمنع من ذلك دليل يجب التسليم له، وقد قال أحمد وابن عبد البر لا يصح فيه شيء، ونقلناه عنهم قبل قليل. * الراجح: صحة بيع الهر، وقد قال الإمام أحمد: لا يصح فيه شيء، يعني في النهي عن بيعه، لهذا أرى أن النظر لا يمنع من إباحة بيعه، فعينه طاهرة، ويشتمل على منفعة مباحة.

المبحث الثالث في بيع الفيل

المبحث الثالث في بيع الفيل [م - 128] ذهب الأئمة الأربعة إلى جواز بيع الفيل؛ لأنه حيوان مشتمل على منفعة، منها حمل الأثقال، واستعماله للقتال، ولم يرد فيه نص بالنهي عن اقتنائه (¬1). قال الكاساني: "ويجوز بيع الفيل بالإجماع؛ لأنه منتفع به حقيقة، مباح الانتفاع به شرعًا" (¬2). وقال النووي: "وكذلك القرد والفيل والهرة ... فكل هذا وشبهه يصح بيعه بلا خلاف" (¬3). ولعل النووي يقصد بلا خلاف في المذهب، وإلا فالهرة فيها خلاف أشرت إليه في بابه. وقيل: لا يجوز بيع الفيل؛ لأنه نجس، وهو رواية في مذهب الحنابلة (¬4). والقول الأول أصح. ... ¬

المبحث الرابع في بيع القرد

المبحث الرابع في بيع القرد [م - 129] اختلف العلماء في بيع القرد على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز بيعه مطلقًا، وهو المختار في مذهب الحنفية (¬1)، ومذهب الشافعية (¬2). القول الثاني: لا يجوز بيعه مطلقًا، وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة، رجحها صاحب بدائع الصنائع (¬3)، وهو مذهب المالكية (¬4)، ورواية في مذهب الحنابلة (¬5). القول الثالث: إن كان بيعه من أجل اللهو واللعب لم يصح بيعه، وإن كان لحفظ المتاع ¬

دليل من قال: لا يجوز بيعه.

والحراسة صح، وهذا هو الراجح من مذهب الحنابلة (¬1). * دليل من قال: لا يجوز بيعه. الدليل الأول: ذكر ابن عبد البر - رحمه الله - الإجماع على أنه لا يجوز بيعه. قال في الاستذكار: "ولا أعلم بين العلماء خلافا أن القرد لا يؤكل، ولا يجوز بيعه؛ لأنه لا منفعة فيه" (¬2). وإذا اطلعت على الخلاف السابق عرفت أن الإجماع لم ينعقد بعد على تحريم البيع، ولو صح لكان دليلًا كافيًا. الدليل الثاني: أن القرد حيوان لا يؤكل، فلا يجوز شراؤه للأكل، ولا منفعة فيه فيحل بيعه، قال ابن عبد البر: "وما لا منفعة فيه من الحيوان لا يجوز بيعه بحال كالقرد" (¬3). واللهو به واللعب لا يسوغ بذل المال في تحصيله، وما قيل: إنه يحفظ المتاع فهي منفعة يسيرة ليست مقصودة. قال ابن رجب في جامع العلوم والحكم: "وهذه المنفعة -يعني: حفظ المتاع- يسيرة، وليست هي المقصودة منه، فلا يبيح البيع كمنافع الميتة" (¬4). ¬

ويجاب

ويجاب: بأن حفظ المتاع ليست منفعة يسيرة، فهذا الكلب المحرم اقتناؤه اغتفر اقتناؤه لمصلحة حراسة الماشية، وهي من المتاع، بل إن حفظ المتاع أولى من منفعة شراء الطاووس للونه، والطير لصوته، فكيف يقلل من منفعة الحراسة، ولقد أخبرني من رأى القرد في الهند يقوم بقطف جوز الهند من أعالي الشجر، بعد أن قام صاحبه بتدريبه وتعليمه. * دليل من قال: يجوز بيعه. الدليل الأول: لم يرد نص في النهي عن بيعه، أو اقتنائه، والأصل الحل. الدليل الثاني: أنه حيوان مشتمل على منفعة، فهو يحفظ المتاع، ويحرسه، وكل ما كان كذلك كان مالًا يجوز بيعه وشراؤه، والله أعلم. * الراجح: جواز بيعه وشرائه؛ لأن الأصل الجواز، ولاشتماله على منفعة مباحة، والله أعلم.

المبحث الخامس في بيع سباع البهائم والطير

المبحث الخامس في بيع سباع البهائم والطير [م - 130] اتفقت المذاهب على عدم جواز بيع سباع البهائم إذا كانت هذه السباع مما لا نفع فيها، واختلفوا في تقدير المنفعة المبيحة للبيع. فالحنفية والمالكية ذهبوا إلى إطلاق النفع حتى ولو كان في اقتناء جلده (¬1). وقصر الشافعية والحنابلة المنفعة بصلاحيته للصيد، زاد الشافعية أو القتال. إذا علم هذا نأتي فقد اختلف العلماء في حكم بيع السباع المشتملة على منفعة على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز بيع السباع من البهائم والطير مما يشتمل على منفعة في الحال، أو في المال. وهذا مذهب الحنفية (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: ذهب الشافعية والحنابلة إلى جواز بيع ما يصلح للاصطياد، ويقبل التعليم (¬1)، زاد الشافعية: أو يصلح للقتال (¬2). القول الثالث: ذهب المالكية إلى جواز بيع سباع الطيور مطلقًا؛ لأن لحمها مباح عندهم كالباز والعقاب (¬3)، وأما سباع البهائم، فإن كان الشراء من أجل الجلد جاز ذلك، وإن كان من أجل اللحم فلهم في ذلك ثلاثة أقوال: المنع مطلقًا. والكراهة مطلقًا. والتفصيل بين ما يعدو على الآدمي كالأسد، والفهد، والنمر، والذئب، فيمنع، وبين ما لا يعدو، كالدب، والثعلب، والهر فيكره (¬4). وهذه الأشياء لم يرد نص خاص في حكم بيعها منعًا أو إباحة، وما كان ربك ¬

نسيًا، والأصل في البيوع الإباحة، وعدم التحريم إلا بنص أو إجماع، ومدار الحكم على تحقق وجود منفعة مباحة، سواء كانت هذه المنفعة، هي الصيد، أو الحراسة، أو القتال، أو الجلد، أو أي منفعة مقصودة، يطلبها الناس، ولها قيمة عندهم، إلا جلود السباع فقد ورد النهي عنها. (ح - 65) فقد روى أحمد من طريق سعيد، عن قتادة، عن أبي المليح ابن أسامة الهذلي عن أبيه، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: نهى عن جلود السباع (¬1). [حديث صحيح] (¬2). وأما ما لا يقبل التعليم، ولا منفعة في جلده فلا يجوز بيعه، لأن بذل المال فيما لا منفعة فيه يعتبر إضاعة له، وقد نهى الشارع عن إضاعة المال، والله أعلم. ¬

المبحث السادس في بيع الحشرات

المبحث السادس في بيع الحشرات [م - 131] لا يجوز بيع الحشرات التي لا نفع فيها، كالصراصير، والعقارب، والحيات ومثل له بعض المالكية ببعض العصافير التي لو جمع منها مائة لم يتحصل منها أوقية لحم. وعللوا ذلك: بأن ما لا نفع فيه لا يعد مالًا، وأخذ المال في منابلته ممتنع؛ لأنه من إضاعة المال، وهذا مذهب الأئمة (¬1)، وأما الحشرات التي فيها نفع، فاختلفوا فيها على قولين: القول الأول: لا يجوز بيع الحشرات مطلقًا، مثل النحل ودود القز، وهذا قول أبي حنيفة، وأبي يوسف رحمهما الله، إلا أن يبيع النحل تبعًا للعسل، أو تبعًا لكوارته (¬2)، أو يبيع دود القز تبعًا للقز (¬3). ¬

القول الثاني

القول الثاني: يجوز بيع الحشرات التي فيها نفع، وهو اختيار محمد من الحنفية (¬1)، وهو مذهب الجمهور (¬2). * حجة الحنيفة على المنع: ذكر الكاساني أن النحل ودود القز وما شابههما ليس بمنتفع به بنفسه، فلم يكن مالا بنفسه، بل بما يحدث منه، وهو معدوم (¬3). وعلل في كنز الدقائق المنع من بيع النحل "أنه من الهوام، فلا يصح بيعه كالزنبور، وهوام الأرض، والانتفاع بما يخرج منه، لا بعينه، فلا يكون منتفعا به، والشيء إنما يصير مالًا لكونه منتفعا به" (¬4). * حجة الجمهور على الجواز: أن الحشرات التي ينتفع بها يجوز بيعها؛ لاشتمالها على منفعة مقصودة، فتعتبر مالًا، وكونه لا يحل أكلها، لا يمنع من جواز بيعها، فهي بمنزلة الحمار والبغل، يجوز بيعهما لمنفعتهما، وإن كان لا يحل أكلهما. ... ¬

المبحث السابع في بيع لبن الآدميات

المبحث السابع في بيع لبن الآدميات [م - 132] اختلف العلماء في بيع لبن الآدميات على ثلاثة أقوال: القول الأول: لا يجوز بيعه، وهو مذهب الحنفية (¬1)، ووجه شاذ في مذهب الشافعية (¬2)، ووجه في مذهب الحنابلة (¬3). القول الثاني: يجوز بيعه، وهو مذهب المالكية (¬4)، والشافعية (¬5)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬6). القول الثالث: يجوز بيع لبن الأمة دون الحرة، وهذا اختيار أبي يوسف من الحنفية (¬7). ¬

دليل الحنفية على تحريم بيع لبن الآدميات.

* دليل الحنفية على تحريم بيع لبن الآدميات. الدليل الأول: قال الحنفية: إنه لا يباح الانتفاع به شرعًا على الإطلاق، بل لضرورة تغذية الطفل، وما كان حرام الانتفاع به شرعًا إلا لضرورة، لا يكون مالًا، كالخمر والخنزير (¬1). ورده القرافي، قال: "ويندفع الفرق بما روي عن عائشة - رضي الله عنهما -، أنها أرضعت كبيرًا، فحرم عليها، فلو كان حرامًا لما فعلت ذلك، ولم ينكر عليها أحد من الصحابة، فكان ذلك إجماعًا على إلغاء هذا الفرق" (¬2). الدليل الثاني: أنه جزء من الآدمي، والآدمي بجميع أجزائه محترم مكرم، وليس من الكرامة والاحترام ابتذاله بالبيع (¬3). الدليل الثالث: عمل الناس دليل على أنه ليس بمال، بدليل أنك لا تجده يباع اليوم في الأسواق، بخلاف لبن بهيمة الأنعام (¬4). الدليل الرابع: قياس لبن الآدمي على عرقه، وبزاقه، ومخاطه، وكل هذه الأشياء ليست مالًا، فكذلك اللبن (¬5). ¬

الدليل الخامس

الدليل الخامس: أن الآدمي خلق مالكًا للمال، واعتبار اللبن مالًا يحوله من كونه مالكًا للمال إلى كونه مالًا في نفسه، وبينهما منافاة (¬1). الدليل السادس: أنه جزء حيوان منفصل عنه في حياته، فيحرم أكله، فيمتنع بيعه (¬2). وهذا الكلام كأنه يشير إلى ما يروى عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما أبين من حي فهو كميتته (¬3)، وإذا كانت ميتة الآدمي لا تؤكل، فلا يجوز تناول ما انفصل عنه في حياته. ويجاب: بأن الانفصال هنا ليس كانفصال عضو من أعضاء الحيوان، ولو صح هذا الدليل لنهي عن تناول لبن بهيمة الأنعام؛ لأنه انفصل عنها في حياته، ولم يقل بذلك أحد من أهل العلم، بل هذا الانفصال كانفصال شعر الحيوان؛ فإذا كان الشعر من الحيوان يجوز بيعه، والانتفاع به، جاز بيع اللبن، والانتفاع به. ¬

دليل الجمهور

* دليل الجمهور: الدليل الأول: الأصل جواز البيع في كل ما ينتفع به شرعا، ولم ينه المسلم عن بيعه لقوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]، ولا يوجد دليل صريح في النهي عن بيع لبن الآدمي. الدليل الثاني: لبن الآدمي عين طاهرة، منتفع به شرعًا وعرفًا، فجاز بيعه كسائر الطاهرات. الدليل الثالث: القياس على لبن بهيمة الأنعام، بكونه لبنًا من حيوان طاهر. الدليل الرابع: ولأنه غذاء للآدمي، فجاز بيعه كالخبز. الدليل الخامس: وإذا كان يجوز استئجار الظئر من أجل حليبها لترضع الطفل، والأجرة إنما كانت من أجل الحليب، لا من أجل الحضانة، فما جاز أخذ العوض عنه كان ذلك دليلًا على جواز بيعه. * الراجح من الخلاف: أرى أن القول الراجح جواز بيع حليب الآم إذا جمع في وعاء منفصلاً عن صدر الأم، وقياس اللبن على الدمع والعرق قياس مع الفارق؛ لأن الدمع والعرق لا منفعة فيه بخلاف اللبن، والقول بأن البيع فيه امتهان لكرامة الإنسان ليس بصحيح، وإذا كانت منافع الآدمي الحر التي لا تنفصل عنه يجوز بيعها كما

في إجارة الآدمي، وقد استغل أجيرًا بعض أولو العزم من الرسل عليهم أفضل الصلاة والتسليم، ولم يكن في ذلك امتهان للإنسان، فكيف يقال هذا في بيع ما هو منفصل عنه، ولو كان في البيع امتهان وابتذال لكانت مهنة مزاولة البيع فيها الشيء نفسه، ولما اشتغل الأنبياء والرسل في البيع والشراء.

المبحث الثامن في بيع السم

المبحث الثامن في بيع السم [م - 133] السم إذا كان لا ينتفع به لم يجز بيعه، حتى ولو لم يضر قليله، ما دام أن قليله لا ينفع فلا يجوز بذل المال فيه. لأن من شروط البيع اشتمال المبيع على منفعة مباحة، وسبق أن ذكرنا الأدلة الشرعية على تحريم بيع ما لا نفع فيه في مسألة مستقلة. وإن خالط السم نجاسة، وكان يمكن الانتفاع به في غير الأكل كان الخلاف فيه راجعًا إلى اشتراط الطهارة في المبيع، وهي مسألة خلافية بين الحنفية والجمهور. وسبق أن حررت الخلاف فيها، وذكرت أن الراجح جواز بيع النجس إذا كان مشتملًا على منفعة، ولم يرد نص في النهي عن بيعه بذاته، ولم يكن المقصود منه الأكل. وإن كان السم يقتل كثيره، وينفع قليله كدواء ونحوه، وكانت عينه طاهرة، فقد اختلف العلماء في حكم بيعه على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز بيعه، سواء كان السم من الحشائش أو من الحيات، وهو جار على قواعد مذهب الحنفية في جواز بيع كل عين جرى تمولها والانتفاع بها (¬1)، ¬

القول الثاني

وأجاز بيعه الشافعية (¬1). القول الثاني: لا يجوز بيعه مطلقًا، وهو مذهب المالكية (¬2). القول الثالث: التفريق بين سموم الحشائش، وبين سموم الحيات، فيحرم بيع سموم الأفاعي، ويجوز بيع سموم الحشائش، وهذا مذهب الحنابلة (¬3). ومذهب الشافعية أرجح؛ وعمل الناس اليوم على هذا، فإن السموم اليوم تعتبر مالًا، لها قيمة معتبرة، فعن طريق السموم يتخلص الإنسان من الحشرات الضارة، والتي تفسد البيوت والأطعمة، كما أن بعض السموم تخلص التربة والمحاصيل الزراعية من بعض الآفات التي تلحقها، ويستفيد منه بعض الصيادلة في قتل بعض الميكروبات، والفيروسات التي تصيب بدن الإنسان. ويؤخذ من تحريم بيع السموم الضارة التي لا نفع فيها، تحريم الدخان والذي انتشر في عصرنا حتى بلغ قتلاه بالملايين كل عام حسب إحصائيات منظمة الصحة العالمية، وتنفق بعض الدول على الرعاية الصحية في علاج آثاره ملايين ¬

الدولارات كل عام، وقد اتفق أطباء هذا العصر على أنه مضر بالصحة، ولا عبرة بما يقوله بعض الناس: إنه يشرب الدخان منذ أكثر من ثلاثين عامًا، ولم يلحقه ضرر منه، لأن مقاومة الأجسام للضرر قد تتفاوت بين الناس، والعبرة بعموم الناس، فما كان يضر غالب الناس حرم على الفرد منهم تناوله، هنا على التسليم بأنه لم يتضرر منه، ولو كشف على نفسه لدى الأطباء لأخبروه بما لحقه من الأضرار. جاء في حاشية الجمل عند الكلام على السم: "هل العبرة بالمتعاطي له، حتى لو كان القدر الذي يتناوله لا يضره، لاعتياده عليه، ويضر غيره لم يحرم، أو العبرة بغالب الناس، فيحرم ذلك عليه، وإن لم يضره، فيه نظر، والأقرب الثاني" (¬1). وقد حرم الله الخمرة؛ لأن ضررها أكبر من نفعها، فكيف بالدخان الذي لا نفع فيه البتة، بل هو ضرر محض، أليس أولى بالتحريم؟ ¬

المبحث التاسع في بيع الطيور لصوتها أو للونها

المبحث التاسع في بيع الطيور لصوتها أو للونها [م - 134] قال النووي: "قسم ينتفع به فيجوز بيعه، كالإبل والبقر ... وما ينتفع بلونه كالطاووس، أو صوته كالزرزور، والببغاء والعندليب ... فكل هذا وشبهه يصح بيعه بلا خلاف" (¬1). وقال في معالم القربة: "ويجوز بيع الببغاء، والطاووس، والطيور المسموعة، وإن كانت لا تؤكل؛ فإن التفرج بأصواتها، والنظر إليها غرض مقصود مباح" (¬2). وجاء في الإنصاف: "يصح بيع طير لأجل صوته، كالهزار، والبلبل، والببغاء ... وقال الشيخ تقي الدين: يجوز بيعه إن جاز حبسه، وفي جواز حبسه احتمالان ذكرهما ابن عقيل" (¬3). وجاء في تصحيح الفروع: "أما حبس المترنمات من الأطيار، كالقماري والبلابل، لترنمها في الأقفاص، فقد كرهه أصحابنا، لأنه ليس من الحاجات إليه، لكنه من البطر، والأشر، ورقيق العيش، وحبسها تعذيب، فيحتمل أن ترد الشهادة باستدامته، ويحتمل أن لا ترد، ذكره في الفصول، انتهى. ¬

وقال في الفصول في موضع آخر: وقد منع من هذا أصحابنا، وسموه سفهًا، انتهى. فقطع في الموضع الثاني بالمنع، وأن عليه الأصحاب، وهو قوي، وقال في باب الصيد: نحن نكره حبسه للتربية، لما فيه من السفه؛ لأنه يطرب بصوت حيوان، صوته حنين إلى الطيران، وتأسف على التخلي في الفضاء" (¬1). قلت: ويؤيد جواز حبس الطير، ولا يعتبر ذلك تعذيبًا له. (ح - 66) ما رواه البخاري من طريق شعبة، حدثنا أبو التياح، قال: سمعت أنس بن مالك - رضي الله عنه - يقول: إن كان النبي - صلى الله عليه وسلم - ليخالطنا حتى يقول لأخ لي صغير: يا أبا عمير ما فعل النغير (¬2). وفي رواية: نغر كان يلعب به. قال الحافظ في الشرح: "طير صغير، واحد نغرة، وجمعه نغران، قال الخطابي: طوير له صوت، وفيه نظر، ورد في بعض طرقه أنه الصعو ... قال عياض: النغير طائر معروف، يشبه العصفور، وقيل: هي فرخ العصافير، وقيل: هي نوع من الحمر، بضم المهملة، وتشديم الميم، ثم راء، قال: والراجح: أن النغير طائر أحمر المنقار ... " (¬3). وساق الحافظ بعض فوائد الحديث، منها: "جواز لعب الصغير بالطير، وجواز ترك الأبوين ولدهما الصغير يلعب بما أبيح اللعب به، وجواز إنفاق المال فيما يتلهى به الصغير من المباحات، وجواز إمساك الطير في القفص ونحوه ... " (¬4). ¬

الشرط الثالث أن يكون المعقود عليه معلوما للمتعاقدين

الشرط الثالث أن يكون المعقود عليه معلومًا للمتعاقدين [م - 135] هل يشترط أن يكون الثمن والمثمن معلومين للمتعاقدين؟ اختلف العلماء في ذلك: القول الأول: يشترط أن يكون كل واحد من المتعاقدين عالمًا بالمعقود عليه قدرًا، وصفة، فإن جهل أحدهما المبيع، أو الثمن، فسد البيع، وهذا مذهب الحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة (¬1). القول الثاني: أجاز بعض الحنفية أن يكون المبيع مجهولًا للبائع، إذا كان المشتري عالمًا به، كما لو باع رجل حصته، وهو لا يعرف مقدارها، صح البيع، إلا أنه إن كان في البيع غبن ثبت له خيار الغبن (¬2). ¬

القول الثالث

القول الثالث: اختار بعض المالكية أنه لا يفسد البيع إلا إذا جهلاه معًا، أو جهله أحدهما، وعلم الآخر بجهله، وأما إذا لم يعلم الآخر بجهله فلا يفسد البيع، ولكن يخير الجاهل بين إمضاء البيع، وبين الرد (¬1). القول الرابع: اختار أكثر الحنفية، والباجي من المالكية جواز بيع الشيء، ولو لم يعلم ¬

المشتري جنس المبيع فضلًا عن معرفة صفته، كما لو قال: بعتك ما في كمي إذا كان الخيار للمشتري بعد رؤيته للمبيع (¬1). والدليل على اشتراط كون المعقود عليه معلومًا، أدلة كثيرة، منها: قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. فاشترطت الآية الرضا، والرضا لا يتعلق إلا بمعلوم. ومنها: النهي عن بيع الغرر، وهو أصل متفق عليه في الجملة (ح - 67) لما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬2). ومنه ما ثبت في الأحاديث الصحيحة في النهي عن بيع الملامسة والمنابذة، وحبل الحبلة، وإنما نهي عنها لما فيها من عدم العلم بالمبيع، قال النووي: "واعلم أن بيع الملامسة، وبيع المنابذة، وبيع حبل الحبلة، وبيع الحصاة، وبيع عسب الفحل، وأشباهها من البيوع التي جاء فيها نصوص خاصة، وهي داخلة في النهي عن بيع الغرر، ولكن أفردت بالذكر، ونهي عنها لكونها من بيوعات الجاهلية المشهورة، والله أعلم" (¬3). وكل هذه الأحاديث سوف نسوقها بأسانيدها إن شاء الله تعالى في مباحث مستقلة. ¬

وأما حجة من قال: يشترط علم المشتري دون البائع

* وأما حجة من قال: يشترط علم المشتري دون البائع (ث-12) ما رواه الطحاوي من طريق هلال بن يحيى بن مسلم، قال: ثنا عبد الرحمن بن مهدي، عن رباح بن أبي معروف المكي، عن ابن أبي مليكة عن علقمة بن وقاعر الليثي، قال: اشترى طلحة بن عبيد الله من عثمان بن عفان مالًا، فقيل لعثمان: إنك قد غبنت، وكان المال بالكوفة، فقال عثمان: لي الخيار؛ لأني بعت ما لم أر، فقال طلحة: لي الخيار؛ لأن اشتريت ما لم أر، فحكَّما بينهما جبير بن مطعم، فقضى أن الخيار لطلحة، ولا خيار لعثمان (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). ¬

دليل من قال: إذا جهل أحدهما المبيع فللجاهل الخيار.

* دليل من قال: إذا جهل أحدهما المبيع فللجاهل الخيار. (ح - 68) ما رواه عبد الرزاق قال: أخبرنا ابن المبارك عن الأوزاعي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يحل للرجل أن يبيع طعامًا جزافًا قد علم كيله حتى يعلم صاحبه (¬1). [معضل بين الأوزاعي والنبي - صلى الله عليه وسلم - مفازة]. وهذا الدليل لا ينطبق على المدلول؛ لأن القول بأن للجاهل الخيار قول بصحة البيع وانعقاده؛ لأن ثبوت الخيار فرع عنه، والدليل المسوق فيه النهي عن ¬

دليل من أجاز البيع مع الجهل بجنس المبيع.

بيع الرجل الطعام، وهو يعلم كيله جزافًا حتى يعلم صاحبه، والأصل في النهي المنع. * دليل من أجاز البيع مع الجهل بجنس المبيع. يقول الباجي: "المعاوضة في العين الغائبة إذا كانت على وجه المغابنة والمكايسة لا تصح إلا بصفتها، أو برؤية متقدمة ... أما إذا كانت على وجه المكارمة، والمواصلة ... فتصح، ولو لم تذكر الصفة والجنس ... ومقتضى البيع المغابنة، والمكايسة، ولذا لا ينعقد فيما جهلت صفته وجنسه، فإذا شرط المشتري الخيار لنفسه، فقد صرح بالمكارمة، فيصح العقد؛ لأنه لا غرر فيه، إذ البائع قد علم صفة ما باع، فلا غرر عليه، والمبتاع بالخيار، فلا غرر عليه أيضًا" (¬1). والراجح اشتراط العلم في المبيع والثمن؛ لأن جهالة أحدهما تفضي إلى الغرر والنزاع. وتطبيقات هذا الشرط كثيرة جدًا، ويدخل فيه مسائل منها: هل يشترط للعلم بالمبيع الرؤية، أم يكفي الوصف؟ وهل يشترط رؤية جميع المبيع، أم تكفي رؤية بعضه؟ ومتى تكون الرؤية؟ هل تكون عند العقد، أو يصح أن تكون قبله؟ كما يبحث في هذا الشرط فروع منها: حكم بيع ما يسمى اليوم بالبوفيه المفتوح، وحكم بيع اللبن في الضرع، والحمل في البطن، وبيع ثوب من الثياب، أو شاة من القطيع، وبيع مقدار من ¬

الصبرة، والبيع بما ينقطع به السعر، والبيع بما باع به زيد، وجهلاه أو جهله أحدهما، وغيرهما من المسائل التي تدخل في اشتراط العلم بالمعقود عليه. وقد تعرضت لهذه المسائل ولله الحمد في باب موانع البيع، فانظرها هناك مشكورًا.

الشرط الرابع أن يكون المعقود عليه مقدورا على تسليمه

الشرط الرابع أن يكون المعقود عليه مقدورًا على تسليمه [م - 136] الشرط الرابع في المعقود عليه أن يكون مقدورًا على تسليمه، وقد اختلف الفقهاء في اعتبار هذا الشرط على ثلاثة أقوال: القول الأول: ذهب الجمهور إلى أنه يشترط في المعقود عليه من مبيع وثمن القدرة على تسليمه، فإن كان المبيع أو الثمن غير مندور على تسليمه لم يصح البيع (¬1). القول الثاني: ذهب الحنفية في التفريق بين المبيع والثمن، فيشترط في المبيع القدرة على تسليمه، ولا يشترط ذلك في الثمن (¬2). القول الثالث: ذهب ابن حزم - رحمه الله - تعالى إلى أنه لا يشترط في البيع القدرة على التسليم (¬3). ¬

تحرير محل الخلاف

* تحرير محل الخلاف: الضابط في هذا الباب: أن كل ما عجز عن تسليمه حسًا، فهو داخل في هذا المبحث، وأما ما عجز عن تسليمه شرعًا لحق آدمي، كالمرهون، فإنه يصح بيعه، ويقف اللزوم فيه على إجازة المرتهن، إذ الحق له، فيكون اشتراطه في اللزوم لا في الصحة، إذ هي حاصلة بدونه (¬1). * دليل الجمهور: الدليل الأول: قال تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وبيع ما لا يقدر على تسليمه من أكل أموال الناس بالباطل، خاصة إذا لم يتمكن المشتري من قبض المبيع، والتصرف فيه، والذي هو المقصود من عملية البيع. الدليل الثاني: (ح - 69) حديث حكيم بن حزام، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - له: "لا تبع ما ليس عندك" (¬2). والمراد: لا تبع ما لست قادرًا على تسليمه، كما بينا ذلك في بحث سابق. الدليل الثالث: (ح - 70) حديث أبي هريرة في النهي عن بيع الغرر (¬3). ¬

الدليل الرابع

وما لا يقدر على تسليمه فيه غرر ظاهرة؛ لأن عاقبته مستورة، فلا يدري المتعاقد هل يحصل عليه، أم لا. الدليل الرابع: ولأن ما لا يقدر على تسليمه شبيه بالمعدوم، والمعدوم لا يصح بيعه. وفي بيع المعدوم خلاف سوف أبحثه إن شاء الله تعالى بشكل مستقل لأهميته. الدليل الخامس: ولأن بيع ما لا يقدر على تسليمه من بيع الميسر المنهي عنه؛ لأن العادة أن بيع ما لا يقدر على تسليمه سوف يباع بثمن أقل من ثمنه الحقيقي، فإن وجده المشتري صار غانمًا، وإن لم يتمكن من تسلمه صار غارمًا، وهذا هو حقيقية الميسر المنهي عنه بقوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ} [المائدة: 90]. * دليل الحنفية في التفريق بين المبيع وبين الثمن. الدليل الأول: (ح - 71) رواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا حماد بن سلمة، عن سماك ابن حرب، عن سعيد بن جبير عن ابن عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، هو يريد أن يدخل بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها ما لم تتفرقا، وبينكما شيء (¬1). ¬

وجه الاستدلال

[اختلف في رفعه ووقفه، ورجح شعبة والدارقطني وقفه] (¬1). وجه الاستدلال: قال السرخسي: "إذا ثبت جواز الاستبدال بالثمن قبل القبض، ثبت أن فوات التسليم فيه لا يبطل العقد؛ لأن في الاستبدال تفويت التسليم فيما استحق بالعقد، وبهذا ثبت أن ملكه عند العقد ليس بشرط؛ لأن اشتراط الملك عند العقد إما لتمليك العين، والثمن دين في الذمة، أو للقدرة على التسليم، ولا أثر للعجز عن تسليم الثمن في العقد" (¬2). الدليل الثاني: الأصل في البيع هو المبيع دون الثمن، فالمقصود في البيع هو المبيع، والثمن وسيلة إليه، ولذلك جاز البيع بدون ذكر الثمن ويكون له ثمن المثل، كما سيأتي بحثه إن شاء الله تعالى، ولا يجوز البيع دون ذكر المبيع، والمبيع يتعلق بالعين، والثمن يتعلق بالذمة. * دليل ابن حزم على صحة بيع ما لا يقدر على تسليمه. قال ابن حزم: "التسليم لا يلزم، ولا يوجبه قرآن، ولا سنة ولا دليل أصلا، وإنما اللازم ألا يحول البائع بين المشتري وبين ما اشترى منه فقط فيكون إن فعل ذلك عاصيا ظالمًا". ولا يرى ابن حزم في عدم القدرة على التسليم غررًا؛ لأنه يحصر الغرر فيما كان مجهول القدر أو الصفة. ¬

قال ابن حزم: "ليس هذا غررًا؛ لأنه بيع شيء قد صح ملك بائعه عليه، وهو معلوم الصفة والقدر، فعلى ذلك يباع، ويملكه المشتري ملكًا صحيحًا، فإن وجده فذلك، وإن لم يجده فقد استعاض الأجر الذي هو خير من الدنيا وما فيها، وربحت صفقته. ولو كان هذا غررًا لكان بيع الحيوان كله، حاضره وغائبه غررًا لا يحل، ولا يجوز؛ لأنه لا يدري مشتريه أيعيش ساعة بعد ابتياعه أم يموت، ولا يدري أيسلم أم يسقم ... وإنما الغرر ما عقد على جهل بمقداره وصفاته حين العقد. فإن قالوا: فلعله ميت حين العقد، أو قد تغيرت صفاته؟ قلنا: هو على الحياة التي قد صحت له حتى يوقن موته، وعلى ما تيقن من صفاته حتى يصح تغييره، فإن صح موته ردت الصفقة، وإن صح تغيره فكذلك أيضًا. ولئن قلتم: إن هذا يمنع من بيعه فامنعوا من بيع كل غائب من الحيوان - ولو أنه خلف الجدار - إذ لعله قد مات للوقت حين عقد الصفقة، أو تغير بكسر، أو وجع، أو عور. نعم، وامنعوا من بيع البيض، والجوز، واللوز، وكل ذي قشر، إذلعله فاسد، ولا فرق بين شيء من ذلك؟ وإنما الغرر ما أجزتموه من بيع المغيبات التي لم يرها أحد قط: من الجزر، والبقل، والفجل، ولعلها مستاسة، أو معفونة، وما أجازه بعضكم من بيع ما لم يخلق بعد من بطون المقاثي التي لعلها لا تخلق أبدًا - ومن لبن الغنم شهرين، أو ثلاثة، ولعلها تموت، أو تحارد، فلا يدر لها شخب، ومن بيع لحم شاة مذبوحة لم تسلخ بعد، فلا يدري أحد من خلق الله تعالى ما صفته - فهذا وأشباهه هو بيع الغرر المحرم، وقد أجزتموه، لا ما صح ملكه، وعرفت صفاته" (¬1). ¬

ويناقش ابن حزم

ويناقش ابن حزم: بأنه - رحمه الله - جعل الغرر هو في مجهول الصفة والمقدار فقط، وهذا فيه نظر، وقد بين القرافي في الفروق الفرق بين قاعدة المجهول وقاعدة الغرر، فقال: "اعلم أن العلماء قد يتوسعون في هاتين العبارتين فيستعملون إحداهما موضع الأخرى، وأصل الغرر هو الذي لا يدرى، هل يحصل أم لا، كالطير في الهواء والسمك في الماء؟ وأما ما علم حصوله، وجهلت صفته فهو المجهول، كبيعه ما في كمه، فهو يحصل قطعًا، لكن لا يدرى أي شيء هو، فالغرر والمجهول كل واحد منهما أعم من الآخر من وجه، وأخص من وجه، فيوجد كل واحد منهما مع الآخر وبدونه، أما وجود الغرر بدون الجهالة فكشراء العبد الآبق المعلوم قبل الإباق، لا جهالة فيه، وهو غرر؛ لأنه لا يدري هل يحصل أم لا؟ والجهالة بدون الغرر كشراء حَجَرٍ يراه لا يدري، أزجاج هو أم ياقوت؟ مشاهدته تقتضي القطع بحصوله فلا غرر، وعدم معرفته تقتضي الجهالة به، وأما اجتماع الغرر والجهالة، فكالعبد الآبق المجهول الصفة قبل الإباق" (¬1). * الراجح من الخلاف: بعد استعراض الأقوال والحجج أرى أن القول بعدم صحة بيع ما لا يقدر على تسليمه أقوى دليلًا، وأحفظ لأموال الناس. وتطبيقات هذا الشرط كثيرة، منها: (1) بيع الآبق والشارد. ¬

(2) بيع الطير في الهواء، والسمك في الماء. (3) بيع المعدوم. (4) بيع المغصوب. (5) بيع الشيء قبل قبضه. (6) بيع الدين. (7) بيع الرجل ما ليس عنده. وقد ذكرت هذه المسائل، ولله الحمد وحده في باب موانع البيع (في مبحث الغرر) فارجع إليها مشكورًا.

الشرط الخامس أن يكون المعقود عليه مالا

الشرط الخامس أن يكون المعقود عليه مالاً [م - 137] المالية شرط عند الجميع، ويضيف الحنفية وصفًا آخر للمال، وهو أن يكون متقومًا بناء على تقسيمهم المال إلى متقوم وغير متقوم، فالخمر عندهم مال، ولكنه غير متقوم. يقول ابن عابدين في حاشيته: "المال أعم من المتقوم (¬1)؛ لأن المال ما يمكن ادخاره، ولو غير مباح كالخمر، والمتقوم ما يمكن ادخاره مع الإباحة، فالخمر مال لا متقوم ... " (¬2). وقال أيضًا: "فما يباح بلا تمول لا يكون مالًا كحبة حنطة، وما يتمول بلا إباحة انتفاع لا يكون متقومًا كالخمر، وإذا عدم الأمران لم يثبت واحد منهما كالدم .. " (¬3). وأما بقية المذاهب فلم يذهبوا معهم إلى هذا التقسيم، فما ليس بمتقوم لا يعد عندهم مالًا وقد تكلمنا على أدلة الفريقين في باب تقسيم المال، فانظره هناك. ... ¬

الشرط السادس أن يكون المبيع مملوكا في ذاته وليس مباحا

الشرط السادس أن يكون المبيع مملوكًا في ذاته وليس مباحًا [م - 138] يشترط أن يكون المبيع مملوكًا في ذاته، ولو لغير البائع، فلا ينعقد بيع المباحات المعينة كالسمك، والكلأ، وحطب البوادي، والماء قبل حيازته. قال في تبيين الحقائق: "لا يجوز بيع الكلأ؛ لأنه ليس بمملوك، إذ لا يملكه بنباته في أرضه ما لم يحرزه، لقوله - عليه السلام -: "المسلمون شركاء في ثلاثة: في الماء، والكلأ والنار ... " (¬1)، وهو محمول على ما إذا لم يحرزه" (¬2). فالمال غير المحرز من المباحات، كالسمك في الماء، والطير في الهواء، والأشجار في البراري، ومثله الذهب في مناجمه، والفضة في معادنها، لا يصح بيعها؛ لأنه غير مملوك قبل حيازته، ولو أتلفه متلف لم يضمنه؛ لأنه لا حماية له قبل حيازته. وقد استدل لعدم مشروعية بيع ما لا يملكه الإنسان بحديث حكيم بن حزام - رضي الله عنه -، وفيه: لا تبع ما ليس عندك. وقد تكلمت في بيع الكلأ وبيع الماء قبل حيازته في مباحث مستقلة. كما تكلمنا عند الكلام على أحكام العاقد في مسألة بيع الفضولي باعتباره غير مالك للمعقود عليه، ولا مأذون له في التصرف، فأغنى عن إعادته هنا. والحمد لله. ¬

الشرط السابع هل يشترط وجود المبيع حال العقد

الشرط السابع هل يشترط وجود المبيع حال العقد [م - 139] هذه الشرط راجع إلى مسألة (حكم بيع المعدوم)، وقد اختلف الفقهاء في جواز بيعه على قولين: القول الأول: ذهب جمهور الفقهاء إلى أن بيع المعدوم لا يجوز، مع اتفاقهم على جواز بيع السلم، وقد لا يكون موجودًا وقت العقد. قال ابن نجيم: "وأما شرائط المعقود عليه: فأن يكون موجودًا ... وأن يكون مقدور التسليم، فلم ينعقد بيع المعدوم" (¬1). ويقول الكاساني في الكلام على شروط انعقاد البيع: "وأما الذي يرجع إلى المعقود عليه فأنواع، منها أن يكون موجودًا فلا ينعقد بيع المعدوم ... " (¬2). وفي الفتاوى الهندية: "وأما شرائط الانعقاد فأنواع، منها في العاقد ... ومنها في المبيع: وهو أن يكون موجودًا، فلا ينعقد بيع المعدوم ... " (¬3). وقال القرافي الملكي في الفروق: "بيع المجهول الموجود باطل قطعًا، فيبطل بطريق الأولى بيع المعدوم" (¬4). وقال الشيرازي في المهذب: "ولا يجوز بيع المعدوم، كالثمرة التي لم تخلق ... " (¬5). ¬

القول الثاني

وقال النووي في المجموع: "بيع المعدوم باطل بالإجماع ... " (¬1). ويقول ابن قدامة في الكافي: "ولا يجوز بيع المعدوم؛ لما روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر. رواه مسلم" (¬2). القول الثاني: صحح ابن تيمية وابن القيم، بيع المعدوم إذا كان ذلك لا يتضمن محذورًا آخر من غرر ونحوه. وقد ذكرت أدلة القولين في باب البيوع المنهي عنها، في باب النهي عن بيع الغرر، فانظره هناك مشكورًا. ¬

الفصل الثالث في شروط الثمن

الفصل الثالث في شروط الثمن المبحث الأول ما يشترط في المبيع يشترط في الثمن [م - 140] ذكرنا شروط الثمن ضمن شروط المبيع، وجمعنا ذلك تحت عنوان، شروط المعقود عليه، ليشمل المبيع والثمن، وقد وقع خلاف بين العلماء، هل الشروط التي يجب توفرها في المبيع تعتبر في الثمن أو لا؟ فذهب الحنفية إلى أن الشروط التي يجب توفرها في المبيع لا يشترط توفرها في الثمن، بل إن الحنفية لا يشترطون في الثمن إلا شرطًا واحدًا، وهو أن يكون مالًا. جاء في البدائع: "وكون الثمن مالًا في الجملة شرط الانعقاد" (¬1). وقال الشيخ الزرقاء - رحمه الله -: "لا يشترط في الثمن لانعقاد البيع سوى شرط واحد، هو أن يكون مالًا بالمعنى الشرعي. أما التقوم فليس في الثمن شرط انعقاد، بل شرط صحة للعقد، في النظر الفقهي عند الحنفية" (¬2). فهنا فرق الحنفية بين المبيع والثمن: فالتقوم في المبيع عندهم شرط لانعقاد البيع؛ لأنه هو المقصود الأصلي من ¬

وجه التفريق بين المبيع والثمن

العقد، ولأن الانتفاع يكون بالأعيان لا بالأثمان، فلو كان المبيع خمرًا، أو خنزيرًا، كان البيع باطلًا. وأما التقوم في الثمن فليس شرطًا للانعقاد، وإنما شرط للصحة، فلو كان الثمن خمرًا، أو خنزيرًا، لم يبطل العقد، وإنما يكون العقد فاسدًا (¬1). وتقسيم المال إلى متقوم وغير متقوم، هو مما انفرد به الحنفية، كما أن التفريق بين الفاسد والباطل في العقود مما وقع فيه نزاع بين الفقهاء، وقد سبق بحثه. * وجه التفريق بين المبيع والثمن: أن المبيع هو المقصود بالعقد، فإذا جعلت الخمر مبيعة تكون مقصودة، وفيه إعزاز لها، والشرع أمر بإهانتها. وأما الثمن فهو وسيلة إلى المقصود، فإذا كان الثمن مالًا غير متقوم، فالعقد فاسد، ويملكه بالقبض، وتجب فيه القيمة. وذهب الجمهور إلى أن ما يشترط في المبيع يشترط في الثمن. لأن كلًا منهما معقود عليه. قال الزنجاني: "معتقد الشافعي - رضي الله عنه -، أن موجب عقود المعاوضات التسوية بين العوض والمعوض، ذاتًا، ووصفًا، وحكمًا. أما ذاتًا، فبأن يكون كل واحد منهما مالًا. وأما وصفًا: فبأن يكون كل واحد منهما جائزًا أن يكون حالًا، ومؤجلًا، ودينًا، وعينًا. ¬

وأما حكمًا: فبأن يكون كل واحد منهما ركنًا مقصودًا بالعقد" (¬1). وجاء في إعانة الطالبين: "وكما لا يصح جعل النجس مبيعًا، لا يصح أيضًا جعله ثمنًا؛ إذ الطهر شرط للمعقود عليه مطلقًا، ثمنًا كان أو مثمنًا، ومثله يقال في بقية الشروط" (¬2). وجاء في مجلة الأحكام الشرعية الحنبلية: "يشترط في الثمن ما يشترط في المبيع" (¬3). والراجح: عدم التفريق بين المبيع والثمن في هذه المسألة بخصوصها. ¬

المبحث الثاني في الجهالة بالثمن

المبحث الثاني في الجهالة بالثمن [م - 141] أخذنا في فصل سابق أنه يشترط لصحة البيع العلم بالمبيع، فهل يشترط ذلك في الثمن باعتبار أن الثمن هو أحد العوضين، وما يشترط في المبيع يشترط في الثمن، فلو أن رجلًا باع سلعته من غير أن يذكر الثمن، فهل يصح البيع مع الجهل بالثمن، أو لا يصح البيع؟ اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال: القول الأول: ينعقد البيع فاسدًا، ويثبت الملك إذا قبضه، وتجب به القيمة وهذا مذهب الحنفية (¬1). ¬

القول الثاني

القول الثاني: البيع باطل، وهو مذهب المالكية (¬1)، ومذهب الشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). القول الثالث: اختار ابن تيمية صحة البيع (¬4). * دليل الجمهور على بطلان البيع: قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. فاشترطت الآية الرضا، والرضا لا يتعلق إلا بمعلوم. ومنها: النهي عن بيع الغرر، وهو أصل متفق عليه في الجملة (ح - 72) لما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج عن ¬

أدلة ابن تيمية على صحة البيع

أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬1). وكون الثمن مجهولًا داخل في الغرر المنهي عنه. وإذا كان العلم بالمبيع شرط في صحة البيع، وسبق ذكر الأدلة على هذا في مسألة مستقلة فالثمن أحد العوضين، فما يشترط في المثمن يشترط في الثمن، ولا فرق (¬2). * أدلة ابن تيمية على صحة البيع: الدليل الأول: (ح - 73) ما رواه البخاري من طريق سفيان، حدثنا عمرو، عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فكنت على بكر صعب لعمر، فكان يغلبني، فيتقدم أمام القوم، فيزجره عمر، ويرده، ثم يتقدم، فيزجره عمر ويرده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: بعنيه. قال: هو لك يا رسول الله. قال: بعنيه، فباعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد الله بن عمر تصنع به ما شئت (¬3). وجه الاستدلال: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى من عمر بعيره، ووهبه لعبد الله بن عمر، دون ذكر للثمن. الدليل الثاني: إذا كان الشارع قد جوز النكاح بدون تسمية المهر، قال تعالى: {لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً} [البقرة: 236]. ¬

ويجاب

قال ابن العربي: "لما قسم الله تعالى حال المطلقة إلى قسمين: مطلقة سمي لها فرض، ومطلقة لم يسم لها فرض، دل على أن نكاح التفويض جائز، وهو كل نكاح عُقِدَ من غير ذكر الصداق، ولا خلاف فيه" (¬1). ولها مهر مثلها، فكون البيع يجوز بثمن المثل من باب أولى؛ لأن المبيع يوجد مثله كثيرًا، بخلاف المرأة فإن وجود مثلها من نسائها في صفاتها المقصودة من كل وجه قد يتعذر. ويجاب: بأن النكاح لا يشبه البيوع، قال ابن حزم: "ما ندري في أي وجه يشبه النكاح البيوع، بل هو خلافه جملة؛ لأن البيع نقل ملك، وليس في النكاح ملك أصلًا ... والخيار جائز عندهم في البيع مدة مسماة، ولا يجوز في النكاح، والبيع بترك رؤية المبيع، وترك وصفه باطل لا يجوز أصلًا، والنكاح بترك رؤية المنكوحة وترك وصفها جائز ... فبطل تشبيه النكاح بالبيع جملة" (¬2). الدليل الثالث: القياس على الهبة بشرط الثواب، فهي عقد معاوضة عند الفقهاء، وقد قالوا بصحتها مع أنه لم يذكر فيها الثمن. وكذلك أجاز عامة الفقهاء أن يقول الرجل: اعتق عبدك عني، وعلي ثمنه، وهذه معاوضة بثمن المثل. كما أجاز كثير من الفقهاء عقد الإجارة بأجرة المثل، وهي بيع منافع. ¬

الراجح

* الراجح: جواز البيع من غير ذكر الثمن؛ لأن البائع والمشتري حين تبايعا من غير ذكر للثمن كان لسان حالهما أنهما قد تراضيا في أخذ السلعة بثمن المثل، فإذا تراضيا على ذلك جاز، والثمن وإن لم يكن مقدرًا هنا لكنه قابل للتقدير، كما أن الأخذ بقيمة المثل أدعى للعدل مما لو شراها بثمن مسمى، فقد يبيعها عليه بأكثر من قيمتها، ولا يزال الناس يتعاملون بهذا إلى اليوم، فيأخذ الرجل حاجته من البقال، أو اللحام، أو الفاكهي، ولا يتفقان على ثمن وقت الأخذ، ثم يحاسبه في آخر الشهر، وكان هذا البيع صورة من صور بيع المعاطاة، وقد سبق الأدلة على جوازه، والله أعلم.

المبحث الثالث إبهام الثمن على وجه التخيير

المبحث الثالث إبهام الثمن على وجه التخيير [م - 142] إذا قال الرجل للرجل: بعتك هذه السلعة بعشرة نقدًا، أو بعشرين نسيئة، وتفرقا دون القطع بأحد الثمنين فقد اختلف العلماء في حكم البيع على ثلاثة أقوال: القول الأول: البيع لا يصح، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬3). القول الثاني: إن وقع البيع على وجه اللزوم، فالبيع باطل، وإن وقع على وجه الاختيار، فالبيع صحيح، وهذا مذهب مالك في المدونة (¬4). ¬

القول الثالث

القول الثالث: البيع صحيح، وهو اختيار ابن القيم (¬1)، وخرجه بعضهم وجهًا في مذهب الحنابلة (¬2). وبعضهم يمنع البيع من باب منع الزيادة مقابل التأجيل، وهي مسألة سوف أناقشها في بحث مستقل إن شاء الله تعالى (¬3). * دليل من قال: لا يصح البيع. ¬

الدليل الأول

الدليل الأول: (ح - 74) ما رواه أحمد، قال: حدثنا يحيى بن سعيد القطان، ثنا محمد ابن عمرو، ثنا أبو سلمة. عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيعتين في بيعة (¬1). [إسناده حسن] (¬2). ¬

ونوقش هذا الاستدلال

ونوقش هذا الاستدلال: القول بأن هذا البيع بيعتان في بيعة غير صحيح، وإنما هو بيعة واحدة في أحد الثمنين. فحديث نهى عن بيعتين في بيعة، وهو الشرطان في البيع في الحديث الآخر: وهو الذي لعاقده أوكس البيعتين، أو الربا في الحديث الثالث، وذلك سد ¬

الدليل الثاني

لذريعة الربا، فإنه إذا باعه السلعة بمائتين مؤجلة، ثم اشتراها منه بمائة حالة فقد باع بيعتين في بيعة، فإن أخذ الثمن الزائد أخذ الربا، وإن أخذ بالناقص أخذ بأوكسهما، وهذا من أعظم الذرائع إلى الربا، وأبعد كل البعد من حمل الحديث على البيع بمائة مؤجلة أو خمسين حالة (¬1). وسيأتي إن شاء الله الكلام على بيعتين في بيعة، وكلام السلف فيهما مقارنًا بكلام الفقهاء في مبحث مستقل، أسأل الله وحده العون والتوفيق. الدليل الثاني: علل بعضهم المنع بجهالة الثمن؛ لأننا لا ندري، هل الثمن هو النقد، أو الثمن هو النسيئة، فلم يعقد على ثمن بعينه (¬2)، ولعدم وجود ما يصلح أن يكون إيجابًا. وعلل بعضهم المنع بتعليق البيع، وتعليق البيع عندهم غير جائز (¬3). ونوقش هذا: بأن عدم تحديد أحد الثمنين في الإيجاب، لا يمنع من صحة البيع، وسوف يأتينا إن شاء الله تعالى صحة البيع بما ينقطع به السعر، وصحة البيع بسعر يومه، وبما يبيع به زيد، وكل ذلك ليس فيه تحديد للثمن. وأما القول بالبطلان بسبب تعليق البيع فهذا مذهب ضعيف، والصحيح جواز البيع بالتعليق، كما لو قلت: أبيعك إن رضي والدي، وسوف أناقش هذه المسألة في بحث مستقل إن شاء الله تعالى. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: القياس على ما لو قال: بعتك أحد هذين العبدين، فإذا كانت هذه الصيغة غير صالحة للبيع، فلا يجوز بعتك بألف نقدًا، أو بألفين نسيئة. ويناقش: بأن هناك فرقًا بين الصيغتين، فالمبيع في قولك: (بعتك أحد هذين العبدين) لم يتحدد المبيع، وأما قولك: بعتك بألف نقدًا، أو بألفين نسيئة، فالمبيع واحد متعين، والتخيير بالثمن. * دليل من قال: البيع باطل إن وقع لازما، وصحيح إن وقع على التخيير: ذكر ابن رشد الإجماع على بطلان العقد إن وقع على وجه اللزوم (¬1)، قال في بداية المجتهد " ... وهو أن يقول له: أبيعك هذا الثوب نقدًا بكذا، أو نسيئة بكذا، فهذا إذا كان البيع فيه واجبًا، فلا خلاف في أنه لا يجوز، وأما إذا لم يكن البيع لازمًا في أحدهما فأجازه مالك ... وجعله مالك من باب الخيار؛ لأنه إذا كان عنده على الخيار لم يتصور فيه ندم يوجب تحويل أحد الثمنين في الآخر، وهذا عند مالك هو المانع ... فعلة امتناعه عند مالك. سد الذريعة الموجبة للربا؛ لإمكان أن يكون الذي له الخيار قد اختار أولًا إنفاذ العقد بأحد الثمنين المؤجل أو المعجل، ثم بدا له، ولم يظهر ذلك، فيكون قد ترك أحد الثمنين للثمن الثاني، فكأنه باع أحد الثمنين بالثاني، فيدخله ثمن بثمن نسيئة، أو ثسيئة ومتفاضلًا، وهذا كله إذا كان الثمن نقدًا، وإن كان الثمن غير نقد، بل طعامًا، دخله وجه آخر، وهو بيع الطعام بالطعام متفاضلًا" (¬2). ¬

دليل من قال: البيع صحيح.

وهذا من مبالغة المالكية في سد باب الذرائع، فإن المشتري إذا اختار في نفسه أحد الثمنين لم يكن ذلك بيعًا حتى يتكلم به، ومجرد الاختيار النفسي لا يلزم الشخص أبدًا، لا في بيع، ولا في نكاح، ولا في طلاق، حتى يتلفظ بذلك. * دليل من قال: البيع صحيح. الدليل الأول: (ث- 13) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: حدثنا أبو خالد الأحمر، عن يحيى ابن سعيد، أن عمر أجلى أهل نجران: اليهود والنصارى، واشترى بياض أرضهم وكرومهم، فعامل عمر الناس: إن هم جاؤوا بالبقر والحديد من عندهم، فلهم الثلثان، ولعمر الثلث، وإن جاء عمر بالبذر من عنده فله الشطر ... الأثر (¬1). [منقطع، يحيى لم يدرك عمر] (¬2). الدليل الثاني: الأصل صحة البيع حتى يوجد دليل من كتاب، أو سنة، أو إجماع يبطل مثل هذا العقد، أو يتضمن محذورًا يدعو إلى إبطال العقد كالربا، والجهالة، والغرر، فلما لم يوجد مثل ذلك دل هذا على صحة مثل هذا العقد، غاية ما في الأمر أنه خيره بين أي الثمنين يريد، وهذا لا حرج فيه. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: استدل بعضهم بقوله تعالى: {إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْرًا فَمِنْ عِنْدِكَ} [القصص: 27]. قال ابن كثير: "وقد استدلوا بهذه الآية الكريمة لمذهب الأوزاعي فيما إذا قال: بعتك هذا بعشرة نقدًا، أو بعشرين نسيئة، أنه يصح، ويختار المشتري، وبأيهما أخذه صح ... " (¬1). ولم يقبل ابن كثير هذا الاستدلال، واعتذر عن بيان وجه الضعف فيه بأن ليس هذا موضع بسطه، والله أعلم. وفيه فرق بين الصورتين، فإن إتمام العشر تبرع محض، والعقد إنما وقع على الثمان، بخلاف صورة المسألة حيث إن العقد في الصورتين عقد معاوضة، إما نقدًا، وإما نسيئة. الدليل الرابع: (ث -14) روى ابن أبي شيبة من طريق أشعث، عن عكرمة، عن ابن عباس، قال: لا بأس أن يقول للسلعة: هي بنقد بكذا، وبنسيئة بكذا، ولكن لا يفترقان إلا عن رضا (¬2). ¬

الراجح من الخلاف

[إسناده ضعيف] (¬1). * الراجح من الخلاف: الذي أميل إليه صحة مثل هذا العقد، وأن التخيير للمشتري من باب التوسعة عليه من قبل البائع، فالعقد مصيره إلى العلم بالثمن، غاية ما فيه أن المشيئة جعلها البائع للمشتري إن شاء أخذه بهذا، وإن شاء أخذه بهذا، ولا ضير في ذلك، والله أعلم. ¬

المبحث الرابع في اشتراط القدرة على تسليم الثمن

المبحث الرابع في اشتراط القدرة على تسليم الثمن [م - 143] اختلف الفقهاء في الثمن، هل يشترط أن يكون مقدورًا على تسلميه؟ فقيل: لا يشترط، وهو مذهب الحنفية (¬1)، واختيار ابن حزم (¬2). وقيل: يشترط في الثمن أن يكون مقدورًا على تسليمه إن كان حالًا، وعند حلول الأجل إن كان مؤجلًا، أما ما لا يقدر على تسليمه فلا يصح جعله ثمنًا، وهو مذهب الجمهور (¬3). وقد سبق لنا مناقشة هذه المسألة عند الكلام على شروط المعقود عليه (المبيع والثمن) هل يشترط القدرة على تسليمه، وذكرنا أدلة كل قول مع بيان الراجح، فأغنى عن إعادته هنا. ... ¬

الفصل الرابع فيما يختص به المبيع من الأحكام

الفصل الرابع فيما يختص به المبيع من الأحكام الحكم الأول في شمول المبيع وما يدخل فيه عند الإطلاق المبحث الأول الضوابط التي تحكم ما يدخل في المبيع وما لا يدخل فيه [م - 144] قد يتنازع المتبايعان في بعض الأشياء التي لها صلة بالمبيع، هل ملحقة به، داخلة فيه؛ لأن اسم المبيع يشملها، فتكون من حق المشتري، أو ليست داخلة فيه؛ لأن اسم المبيع لا يشملها، فتكون باقية على ملك البائع؟ وأنواع المبيع التي تُتْبَع بشيء إذا وقع العقد عليها ثمانية أشياء كما ذكر ذلك القرافي في الفروق: - لفظ الأرض. - ولفظ الدار. - ولفظ الشجر. وتسمى عند الفقهاء (بالأصول). - ولفظ الثمار والزروع. وتسمى عند الفقهاء (بالثمار) - ولفظ الشركة. - ولفظ المرابحة.

الضابط الأول

- ولفظ العبد والحيوان. هذه أنواع المبيع التي يتبعها أشياء إذا وقع العقد عليها، وسوف يحتاج الأمر إلى وضع قواعد وضوابط تعالج هذا الأمر، وتسد باب النزاع الذي يؤدي إلى فساد العقد، ثم نأتي إلى بحث المسائل الفرعية على طريقة الفقهاء، من هذه الضوابط: الضابط الأول: كل ما جرى عرف البلد على أنه من مشتملات البيع يدخل في البيع من غير ذكر، والعكس صحيح: أن ما جرى العرف بعدم إدخاله لم يدخل وإن كان اسم المبيع يشمله (¬1). وهذا الضابط من أهم الضوابط، بل إن مدار الباب عليه تقريبًا. * شرح هذا الضابط: قال ابن عابدين في حاشيته نقلًا من الذخيرة: "الأصل أن ما لا يكون من بناء الدار، ولا متصلًا بها لا يدخل إلا إذا جرى العرف في أن البائع لا يمنعه عن المشتري، فالمفتاح يدخل استحسانًا، لا قياسًا لعدم اتصاله، وقلنا بدخوله بحكم العرف" (¬2). وقال الزيلعي: "وثياب الغلام، والجارية تدخل في البيع من غير شرط للعرف، إلا أن تكون ثيابًا مرتفعة تلبس للغرض فلا تدخل إلا بالشرط لعدم العرف" (¬3). ¬

وقال الدسوقي في حاشيته: "محل تناول العقد على البناء والشجر للأرض، وتناول العقد على الأرض ما فيها من بناء وشجر، كان ذلك العقد بيعًا أو غيره، إن لم يكن شرط أو عرف بخلافه، وإلا عمل بذلك الشرط أو العرف" (¬1). ويقول القرافي المالكي في الفرق بين قاعدة: ما يتبع العقد عرفًا، وقاعدة: ما لا يتبعه -بعد أن سرد الأبواب في ذلك- قال: "جميع هذه المسائل وهذه الأبواب التي سردتها مبنية على العوائد غير مسألة الثمار المؤبرة، بسبب أن مدركها النص والقياس، وما عداها مدركة العرف والعادة، فإذا تغيرت العادة، أو بطلت، بطلت هذه الفتاوى، وحرمت الفتوى بها لعدم مدركها فتأمل ذلك، بل تتبع الفتاوى هذه العوائد كيفما تقلبت كما تتبع النقود في كل عصر وحين، وتعيين المنفعة من الأعيان المستأجرة إذا سكت عنها فتنصرف بالعادة للمنفعة المقصودة منها عادة، لعدم اللغة في البابين وكل ما صرح به في العقد، واقتضته اللغة فهذا هو الذي لا يختلف باختلاف العوائد، ولا يقال إن العرف اقتضاه فهذا تلخيص هذا الفرق" (¬2). وفي مجلة الأحكام الشرعية، وهي مجلة حنبلية، جاء فيها: "كل ما يتعلق به حاجة المبيع، أو يعد من مصلحته عرفًا، يدخل في بيعه تبعًا، فيدخل في بيع الدابة لجامها، ومقودها، ونعلها، وفي بيع القن لبسه المعتاد، ولا تدخل الحلي، ولباس التجميل. كل منفصل عن المبيع، مما لا يشمله اسمه عرفًا، ولا يعد من مصلحته عادة، لا يدخل في البيع بلا تصريح، فلا يدخل الكنز والحجر المدفونان في بيع ¬

الضابط الثاني

الأرض، ولا السرر، والأقفال، والفرش، والغروس الموضوعة في الأواني التي تنقل في بيع الدور ونحوها" (¬1). وقال شيخ شيخنا عبد الرحمن السعدي - رحمه الله -: "إن كان العرف جاريًا بدخول المفاتيح دخلت بلا ريب؛ لأن العرف كالشرطا" (¬2). الضابط الثاني: يدخل في المبيع كل ما يتناوله اسم المبيع لغة بحيث يعد جزءًا حقيقيًا منه بحسب مدلول اسمه (¬3). * شرح هذا الضابط: ما يتناوله اسم المبيع شيئان: إما أنه يتناوله عرفًا، وهذا سبق بحثه. أو يتناوله لغة، فهذا هو القسم الثاني. فبيع الدار يدخل فيه غرفها، وبيع الخزانة يدخل فيه أدراجها؛ لأن اسم المبيع يتناوله لغة وعرفًا، وهي جزء حقيقي منه. ولا يستثنى من هذين الشيئين إلا ما استثناه نص شرعي، كالثمرة المؤبرة فإنها جزء من المبيع، ولا تدخل إلا بالشرط، كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى. الضابط الثالث: يدخل في المبيع كل ما كان كالجزء من المبيع، أو كان مما لا يقبل الانفكاك عن المبيع نظرًا إلى غرض المشتري. فبيع القفل مثلًا يدخل معه المفتاح (¬4). ¬

شرح هذا الضابط

* شرح هذا الضابط: هناك أشياء من توابع المبيع قد لا تدخل في مدلول الاسم، وهي مستقلة بذاتها ليست متصلة بالمبيع، ولكن حصول المنفعة من المبيع، أو تمامها لا يتم إلا بها، فهذه تدخل في المبيع نظرًا إلى أن غرض العاقد من المبيع يتوقف عليها، وعلى إلحاقها، فهذه تدخل في المبيع، وإن لم تذكر في الاسم، وأظهر مثال له دخول المفتاح في بيع القفل. قال الشيخ الزرقاء - صلى الله عليه وسلم -: "المبنى الفقهي في ذلك: أن الانتفاع المقصود من المبيع بعقد البيع يتوقف تحققه على هذه الأشياء، وإن كانت مستقلة عنه في الوجود، فيكون عدم ذكرها اعتمادًا على أن دخولها مفهوم، كما يستغنى بذكر الكل عن ذكر الأجزاء التي يتألف منها" (¬1). وأما إذا كان الشيء منفصلًا مستقلًا، ولم تتوقف عليه حصول المنفعة، فلا يدخل إلا بالتصريح، فلا يدخل في بيع الفرس سرجها وركابها. وفي بيع الدار، لا تدخل الكراسي، والخزانات المنفصلة. وفي بيع المنضدة لا يدخل كساؤها. الضابط الرابع: يدخل في المبيع كل ما كان متصلًا بالمبيع اتصال قرار، وكان من مصلحته (¬2). ¬

شرح هذا الضابط

* شرح هذا الضابط: " ضابط اتصال القرار: أن يكون الشيء موضوعًا على وجه الدوام، لا ليرفع، ويحول" (¬1). فيدخل في بيع الأرض ما فيها من بناء، وشجر، دون الزرع، والثمار. كما يدخل في بيع الدار: الأبواب المنصوبة، والرفوف المسمرة، والأوتاد المغروزة، والسلالم المثبتة، بخلاف الخزائن، والسلالم المنقولة، وأحواض الأزهار المنقولة، فإنها لا تدخل في المبيع دون تصريح بها. الضابط الخامس: يدخل في المبيع كل ما كان من توابع المبيع التي يعبر عنها بالألفاظ العامة بالحقوق والمرافق. فلو قال البائع: بعتك هذه الدار بجميع حقوقها: دخل في البيع حق الشرب، وحق المسيل، وحق المرور، بشرط أن تكون موجودة وقت البيع، والألفاظ العامة أربعة: (1) بجميع حقوقه. (2) بجميع مرافقه. (3) بكل قليل وكثير فيه. (4) بكل قليل وكثير منه (¬2) ¬

الضابط السادس

الضابط السادس: كل منفصل عن المبيع، مما لا يشمله اسمه عرفًا، ولا يعد من مصلحته عادة، لا يدخل في البيع بلا تصريح، فلا يدخل الكنز، والحجر المدفونان في بيع الأرض، ولا السرر، والأقفال، والفرش، والغروس الموضوعة في الأواني التي تنقل في بيع الدور ونحوها. الضابط السابع: وإذا وجد تصريح بإدخال ما لا يدخل تبعًا، أو بإخراج ما يدخل تبعًا عمل به (¬1). هذا ما تمكنت من جمعه من الضوابط العامة، وهذا أوان ذكر الأمور على سبيل التفصيل. ¬

المبحث الثاني ما يدخل في بيع الأرض

المبحث الثاني ما يدخل في بيع الأرض الفرع الأول: البناء والشجر [م - 145] إذا باع أرضًا، وأطلق، فهل يدخل في ذلك ما عليها من بناء، وشجر؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: يدخلان في البيع قال الكاساني: "عند عامة العلماء" دون الشجر المجذوذ واليابس، فلا يدخلان إلا بالشرط (¬1). القول الثاني: لا يدخل البناء، والشجر الأخضر في بيع الأرض؛ لأن اسم الأرض لا يتناولهما، وليس هناك عرف مطرد في دخولهما. ¬

دليل دخول البناء والشجر في بيع الأرض.

وهو قول في مذهب الشافعية (¬1)، رجحه الغزالي والنووي (¬2)، ووجه في مذهب الحنابلة (¬3). * دليل دخول البناء والشجر في بيع الأرض. الدليل الأول: (ح - 75) ما رواه البخاري من طريق نافع، عن ابن عمر - رضي الله عنهما -، أن عمر بن الخطاب أصاب أرضًا بخيبر، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - يستأمره فيها، فقال: يا رسول الله ¬

وجه الاستدلال

إني أصبت أرضًا بخيبر، لم أصب مالًا قط أنفس عندي منه، فما تأمر به؟ قال: إن شئت حبست أصلها، وتصدقت بها، قال: فتصدق بها عمر، أنه لا يباع، ولا يوهب، ولا يورث وتصدق بها في الفقراء، وفي القربى، وفي الرقاب، وفي سبيل الله، وابن السبيل، والضيف، لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف، ويطعم غير متمول ... (¬1). وجه الاستدلال: قوله (أصبت أرضًا) مع قوله (على من وليها أن يأكل منها بالمعروف) فأطلق الأرض، وأراد بما فيها. الدليل الثاني: أن البناء والشجر متصلة بالأرض اتصال قرار، ومن مصلحة الأرض. "وضابط اتصال القرار: أن يكون الشيء موضوعًا على وجه الدوام، لا ليرفع ويحول" (¬2). قال في البحر الرائق: "ويدخل البناء والشجر في بيع الأرض بلا ذكر لكونه متصلًا بها للقرار" (¬3). الدليل الثالث: رأى بعضهم أن دخول البناء والشجر بمقتضى العرف، وبعضهم يرى أن ذلك بمقتضى الشرع، وإن لم يجر عرف بذلك التناول، ما لم يجر عرف بخلافه. ففي شرح الخرشي، قال: "العقد على الأرض يتناول البناء والشجر اللذين ¬

الراجح من الخلاف

فيها بحكم العرف والعادة لا بحسب اللغة، وهذا حيث لا شرط، ولا عادة بخلافه" (¬1). وذكر الدسوقي في حاشيته أنه يتناولهما تناولًا شرعيًا، وإن لم يجر عرف بذلك التناول، ما لم يجر عرف بخلافه (¬2). ورأى بعضهم أن الشرع والعرف يقتضي دخولهما كما في منح الجليل (¬3). وقيدنا الشجر بالأخضر؛ لأن اليابس ليس متصلًا بالأرض على وجه الثبوت والدوام؛ ولأن الشجر اليابس أشرف على القطع، فشبهها بعضهم بالثمرة، والثمرة للبائع إلا بالشرط (¬4). وشبهها بعضهم بالحطب الموضوع على الأرض (¬5): واستثنينا الشجر المجذوذ؛ لأن المجذوذ ليس متصلًا بالأرض، فهي تشبه المتاع المودع بالأرض (¬6). * الراجح من الخلاف: إن كان هناك عرف عمل به، وإن لم يكن هناك عرف فإن الشجر والبناء يدخلان، وإن لم يتناولهما اسم الأرض، كما يدخل الأبواب والرفوف المثبتة في مسمى الدار، وإن لم يتناولهما الاسم، والله أعلم. ¬

الفرع الثاني في معادن الأرض

الفرع الثاني في معادن الأرض [م - 146] ذهب عامة الفقهاء إلى أن المعادن إن كانت جامدة، كالذهب، والفضة والنحاس، والرصاص، أنها تدخل في بيع الأرض؛ لأنها تعتبر جزءًا من الأرض (¬1). قال ابن قدامة: "فإن كان في الأرض معادن جامدة، كمعادن الذهب، والفضة، والحديد، والنحاس، والرصاص، ونحوها، دخلت في البيع، وملكت بملك الأرض التي هي فيها؛ لأنها من أجزائها، فهي كترابها، وأحجارها، ولكن لا يباع معدن الذهب بذهب، ولا معدن الفضة بفضة، ويجوز بيعها بغير جنسها ... " (¬2). وأما مذهب الحنفية، فإنه يمكن أن يستنبط الحكم عندهم من مسألة مشابهة، فإنهم نصوا على أن الإنسان لو اشترى سمكة، فوجد فيها لؤلؤة، فهي للمشتري؛ لأن السمك يأكل الصدف، والصدف فيه اللؤلؤ، فكان بمثابة ما لو اشترى سمكة، فوجد فيها سمكة أخرى. قلت: كذلك الأرض من شأنها أن يوجد فيها معادن جامدة (¬3). وجاء في مختصر الإنصاف والشرح الكبير: "وإن ظهر في الأرض معدن، لا ¬

يعلم به البائع، فله الخيار، وروي أن ولد بلال بن الحارث باعوا عمر ابن عبد العزيز أرضًا، فظهر فيها معدن، فقالوا: إنما بعنا الأرض، ولم نبع المعدن، وأتوا عمر بالكتاب الذي فيه، قطيعة النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبيهم، فأخذه، وقبله، ورد عليهم المعدن، وعن أحمد: إذا ظهر المعدن في ملكه ملكه، وظاهره أنه لم يجعله للبائع، ولا جعل له خيارًا" (¬1). وجاء في شرح منتهى الإرادات: "وإن ظهر ذلك في الأرض -يعني المعدن- ولم يعلم به بائع، فله الفسخ" (¬2). ويرى أن ثبوت الخيار للبائع لا ينافي القول بأن المعدن من حق المشتري لأنه لو كان للبائع مطلقًا للزم البيع في حق المشتري، ولوجب على المشتري تسليمه للبائع، وإنما ثبوت الخيار للجهل بالمبيع، ألا ترى أن الرجل لو اشترى نخلة قد أبرت، فثمرتها للبائع، ومع ذلك لو ادعى المشتري أنه يجهل الحكم، وأنه اشترى النخلة باعتبار أن الثمرة داخلة معها، ثبت له الخيار إن كان مثله يجهل. قال في الإنصاف: "لو اشترى أرضًا فيه زرع للبائع، أو شجرًا فيها ثمر للبائع، وظن دخوله في البيع، أو ادعى الجهل به، ومثله يجهله، فله الفسخ" (¬3). وبهذا يفهم ما جاء عن الشوكاني في السيل الجرار. جاء فيه (ولا يدخل معدن). قال الشوكاني في شرح ذلك: "وجه هذا: أن البائع لو علم به لم تطب نفسه ¬

بالثمن الذي تراضيا عليه، فقد كشف ذلك عن اختلال التراضي، الذي هو المناط في نقل الأملاك، وإذا اختل فلا بيع، فلا بد بعد انكشاف المعدن والدفين ونحوهما من التراضي عن البيع، بثمن تطيب به نفساهما، فإن وقع منهما ذلك كان بيعًا جديدًا، وهكذا الكلام فيما وجد في بطن الشاة أنه مستحق للبائع، وأما التفصيل بين كونه إسلاميًا، أو كفريًا، فلا دخل له في الباب، بل ذلك حكم آخر يعمل البائع فيه بما يقتضيه الشرع، وهكذا حكم العنبر في سمك ونحوه، والحاصل أن من عرف أن مناط أحكام البيع الشرعية هو التراضي لم يستبعد هذا، ومن خفي عليه فمن نفسه أتي" (¬1). ¬

الفرع الثالث الزرع الذي يحصد مرة واحدة

الفرع الثالث الزرع الذي يحصد مرة واحدة [م - 147] ذهب عامة فقهاء المذاهب الأربعة على عدم دخول الزرع الذي يقلع، أو يقطع دفعة واحدة، كحنطة، وشعير، وسائر الزروع، كجزر، وفجل، ونحوهما في المبيع إلا إذا اشترطه المشتري (¬1). قال في المغني: "لا أعلم فيه خلافًا" (¬2). وفي الإنصاف: "قال في المبهج: إن كان الزرع بدا صلاحه لم يتبع الأرض، وإن لم يبد صلاحه فعلى وجهين ... قال في القواعد: وهو غريب جدًا، مخالف لما عليه الأصحاب" (¬3). * وجه كونه لا يدخل في الأرض: الوجه الأول: أنه متصل بالأرض لا على سبيل الثبات والدوام، فلم يدخل. ¬

الوجه الثاني

قال في البحر الرائق: "ولا يدخل الزرع في بيع الأرض بلا تسمية؛ لأنه متصل بالأرض للفصل فشابه المتاع الذي هو فيها" (¬1). الوجه الثاني: أن الزرع الذي يحصد مرة واحدة يشبه الثمرة، بجامع أن كلًا منهما يراد به النقل، وليس البقاء. وسيأتي إن شاء الله تعالى في بحث مستقل حكم الثمرة، ومن تكون له إذا بيع شجر مثمر. * وجه من قال: يتبع الأرض إذا لم يبد صلاحه: يظهر أن هذا القول قاسه على الثمرة المؤبرة، فقبل التأبير هي من حق المشتري، وبعده من حق البائع، فجعل بدو الصلاح في الزرع بمنزلة التأبير في الثمر. والراجح القول الأول، والله أعلم. ¬

الفرع الرابع الزرع الذي يجز مرة بعد أخرى

الفرع الرابع الزرع الذي يجز مرة بعد أخرى [م - 148] ذهب عامة الفقهاء إلى أن الزرع الذي يجز مرة بعد أخرى أن الجزة الظاهرة عند البيع لا تدخل في المبيع إلا بالشرط، وأما أصول الزرع فهي للمشتري (¬1). وقيل: تدخل في المبيع، وهو وجه في مذهب الحنابلة (¬2). ولعل عامة الفقهاء قاسوا ذلك على الثمرة المؤبرة، فرأوا أن ظهور الجزة يمنزلة التأبير للثمرة. ... ¬

الفرع الخامس في دخول البذر في بيع الأرض

الفرع الخامس في دخول البذر في بيع الأرض [م - 149] إذا باعه أرضًا، وفيها بذر، فإما أن يبيعه الأرض والبذر معًا، وإما أن يبيعه الأرض ويطلق، فهل يدخل البذر مع الأرض تبعًا؟ فإن باعه الأرض والبذر معًا، فاختلف العلماء في صحة هذا البيع إلى ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز بيع الأرض والبذر معًا، وهو مذهب الجمهور (¬1)، وقول في مذهب الشافعية (¬2). القول الثاني: لا يجوز بيع الأرض والبذر معًا، وهو مذهب الشافعية (¬3)، وقول في مذهب الحنابلة (¬4). القول الثالث: إن ذكر قدره ووصفه صح، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬5). وسبب الخلاف، هل جهالة مقدار البذر تؤثر في صحة البيع، أو لا توثر، ¬

القول الأول

فالجمهور يرون أن البذر تابع، وليس مقصودًا في العقد، كمن اشترى عبدًا، وله مال، فالجهالة بمقدار المال لا تؤثر في صحة العقد. ويرى الشافعية أن ذكر البذر في الصفقة يدل على أنه مقصود في العقد، بدليل ذكره في العقد، وإذا كان مقصودًا لم يكن تابعًا، فجهالته تؤثر (¬1). والقول الثالث لا يختلف عن هذا القول؛ لأنه اشترط العلم بالصفة والمقدار لتنتفي الجهالة، وإذا انتفت الجهالة صح، والله أعلم. [م - 150] أما إذا باع الأرض وأطلق، فهل يدخل البذر تبعًا، في ذلك خلاف بين العلماء على أقوال: القول الأول: ذهب الحنفية إلى أن البذر إذا لم ينبت، لم يدخل في البيع، وإذا نبت، وصار له قيمة، دخل في البيع. وهذا قول واحد في المذهب. وأما إذا نبت، ولم يصر له قيمة، أو عفن في الأرض، فقولان، أصحهما أنه يدخل في البيع (¬2). القول الثاني: ذهب المالكية إلى أن الأرض إذا كان فيها بذر مستكن، فهو من حق المشتري، داخل في المبيع، لا يجوز للبائع استثناؤه (¬3). ¬

القول الثالث

القول الثالث: ذهب الشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2)، إلى أن البذر إن كان مما يبقى أصله في الأرض سنتين، أو ثلاثًا، دخل البذر في بيع الأرض، وإن كان البذر مما لا يبقى أصله في الأرض، صح البيع في الأرض، ولم يدخل البذر في الأرض، وللبائع تبقيته إلى أن يستحصد، فإن علم المشتري بأن الأرض مبذورة فلا خيار له، وإن لم يعلم ثبت له الخيار. وقيل: البذر لا يدخل في بيع الأرض مطلقًا، وهو اختيار ابن عقيل من الحنابلة (¬3). * وجه قول من قال: إذا لم ينبت لم يدخل في الأرض: أن البذر إذا لم ينبت لم يدخل في الأرض لوجهين: الأول: أنه ليس من جنس الأرض، فلا يتناوله الاسم لا لغة، ولا عرفًا. والثاني: لأنه يشبه الشيء المودع في الأرض، كالمتاع ونحوه، لا يدخل فيها، وأما إذا نبت، وصار له قيمة فإنه صار جزءًا من الأرض، لا يجوز بيعه وحده، فلهذا كان تابعًا للأرض، فيدخل فيها. * وجه من قال: يدخل في بيع الأرض مطلقًا: أن البذر المستكن في الأرض يشبه الجنين، والثمرة قبل ظهورها، فيدخل في بيع الأرض، ولا يصح للبائع استثناؤه. ¬

وجه من قال: إن كان البذر يراد للبقاء دخل، وإلا لم يدخل

ولأن إبار الزرع هو خروجه من الأرض عندنا، وقبل خروجه يعتبر غير مؤبر، فيدخل في بيع الأرض تبعًا. * وجه من قال: إن كان البذر يراد للبقاء دخل، وإلا لم يدخل: قاسوا ذلك على الشجر والزرع، فإن كان البذر يبقى في الأرض السنتين والثلاث فإنه يشبه الشجر فيكون للمشتري، وإن كان لا يبقى فإنه يشبه الزرع، فيكون للبائع. * الراجح من الخلاف: المسألة مفروضة على اعتبار أنه لا يوجد عرف يمكن الرجوع إليه، فإن كان هناك عرف قدم على غيره؛ لأن الباب كله مبني على تحكيم العرف، ثم اللغة. فإن لم يكن هناك عرف فأرى نفسي تميل إلى مذهب المالكية، وأن البذر قبل ظهوره من الأرض يعتبر بحكم المستتر في الأرض، فأخذه من الأرض فيه مشقة، وقد يضر الحرث بالأرض، وإذا كنا نعتبر الزرع بالظهور، فما ظهر من الزرع فهو للبائع، وما لم يظهر فهو للمشتري، فكذلك البذر، والله أعلم. ***

الفرع السادس في دخول ماء الأرض في بيع الأرض

الفرع السادس في دخول ماء الأرض في بيع الأرض * تحرير محل الخلاف: [م - 151] ليس الكلام هنا في دخول البئر في بيع الأرض، فإنه لا خلاف بين الفقهاء في دخول ذلك: (ح - 76) فقد روى البخاري معلقًا بصيغة الجزم. قال البخاري: وقال عثمان: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: من يشتري بئر رومة، فيكون دلوه فيها كدلاء المسلمين، فاشتراها عثمان - رضي الله عنه -. وإذا صح شراء البئر على وجه الاستقلال، جاز شراء الأرض، ودخول البئر تبعًا من باب أولى (¬1). ¬

[م - 152] كما أنه يجوز بيع الماء وحده إذا حازه الإنسان في إناء مثلًا: قال القرطبي: "المسلمون مجمعون على أن الإنسان إذا أخذ الماء من النيل مثلًا فقد ملكه، وأن له بيعه، قال بعض مشايخنا: فيه خلاف شاذ، لا يلتفت إليه" (¬1). وقال المازري في المعلم: "اعلم أن من الناس من زعم أن الإجماع قد حصل على أن من أخذ من دجلة ماء في إنائه، وحازه دون الناس أن له بيعه إلا قولًا شاذًا ذكر في ذلك، لا يعتد بخلافه عنده ... " (¬2). ¬

وسبب الخلاف

والدليل على أن الماء إذا استخرج من البئر، أو حيز في إناء جاز له بيعه: القياس على بيع الكلأ بعد حيازته، فكما أن الكلأ الناس شركاء فيه كالماء، فإذا حاز الإنسان الكلأ جاز له بيعه فكذلك الماء: (ح - 77) فقد روى البخاري من حديث الزبير بن العوام، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لأن يأخذ أحدكم أحبلًا، فيأخذ حزمة من حطب، فيبيع، فيكف الله بها وجهه خير من أن يسأل الناس، أعطي أم منع (¬1). [م - 153] وإنما البحث هنا في دخول ماء البئر في بيع الأرض، وهل يملك الماء إذا ملكت الأرض، أو لا يملك بذلك، هذا هو محل البحث. وسبب الخلاف: اختلافهم في ملك الماء قبل حيازته بملك الأرض والبئر، ومعارضة عموم النهي عن بيع فضل الماء لأصل الملكية، وهل يقاس الماء على الطعام إذا إحتيج إليه، بحيث يجوز بذله بالقيمة، أو لا؟ * اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: لا يملك الماء بملك الأرض أو البئر قبل حيازته، إلا أن صاحب الأرض إن ¬

القول الثاني

كان محتاجًا إليه فهو أحق به، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والحنابلة (¬2). القول الثاني: ذهب المالكية إلى أن الماء يملك بملك الأرض أو البئر قبل حيازته، وله منع المارة من مائها إلا بثمن، إلا على قوم لا ثمن معهم، وخافوا هلاكًا على أنفسهم، أو دوابهم، فيجب عليه أن يبذل لهم مجانًا، ولو كانوا أغنياء في بلادهم، أما إذا كان معهم مال فبالثمن باتفاق أهل المذهب. وكذلك يجب بذل فضل الماء إذا انهارت بئر جاره، وله زرع يخاف عليه التلف، فعليه أن يبذل له فضل مائه، ما دام متشاغلًا بإصلاح بئره، واختلف أصحاب مالك، هل يكون ذلك بثمن أو بغير ثمن، فقال بعضهم: يجبر، ويعطى الثمن. وقال بعضهم: يجبر، ولا ثمن له، وجعلوه كالشفاه من الآدميين والمواشي. هذا ملخص مذهب المالكية (¬3)،. . . . . . . . . . . . . . . . ¬

ومذهب الشافعية قريب منه (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة (¬2). وقد فصلنا أدلتهم في مسألة (بيع فضل الماء) فأغنى عن إعادتها هنا، والحمد لله على عونه وتوفيقه، وقد رجحنا هناك أن ملك البئر أو ملك الأرض لا يعني ملك الماء ما دام في مقره، لكن إذا كان الماء لا يكفي صاحبه فحاجته مقدمة على غيره، وذلك أن حديث: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع فضل الماء حديث ¬

صحيح، وهو مطلق، يشمل ما إذا كان بيع الفضل للشفة، أو للزرع، لا فرق في ذلك، خاصة أن النهي متوجه إلى الماء، وهو في مستقره، وقبل حيازته، وهو يتجدد، وما يستخرج من البئر يعقبه ماء جديد، فهو ماء جار تحت الأرض، فالمياه تحت الأرض أنهار جارية، كالأنهار الجارية فوق الأرض، وله ممراته الخاصة، وإذا كان الناس سواء في ماء النهر، كان الناس سواء في الماء قبل الحيازة، والله أعلم.

الفرع السابع في دخول الحجارة في بيع الأرض

الفرع السابع في دخول الحجارة في بيع الأرض [م - 154] ذهب الأئمة الأربعة إلى أن الحجارة المخلوقة في الأرض، أو المثبتة فيها، تدخل في بيع الأرض، دون الحجارة المنقولة، والمدفونة؛ لأنها مودعة فيها أشبهت المتاع (¬1). فإن كان نقل الحجارة يضر بالأرض أو ينقصها، ولم يعلم بذلك المشتري ثبت له الخيار، وإن كان عالمًا فلا خيار له، الشأن في ذلك شأن العيب يكون في السلعة. قال ابن عابدين في حاشيته: " (قوله: اتصال قرار الخ) فيدخل الحجارة المخلوقة، والمثبتة في الأرض والدار، لا المدفونة، يدل عليه قولهم: لو اشترى أرضًا بحقوقها، وانهدم حائط منها، فإذا فيه رصاص، أو ساج، أو خشب إنْ من جملة البناء كالذي يكون تحت الحائط يدخل، وإنْ شيئًا مودعًا فيه فهو للبائع، وإن قال البائع: ليس لي فحكمه حكم اللقطة، فقولهم: شيئًا مودعًا يدخل فيه الأحجار المدفونة، ويقع كثيرًا في بلادنا أنه يشتري الأرض، أو الدار، فيرى المشتري فيها بعد حفرها أحجار المرمر، والكذان، والبلاط، والحكم فيه: إن كان مبنيًا، فللمشتري، وإنْ موضوعًا لا على وجه البناء، فللبائع، وهي كثيرة الوقوع فاغتنم ذلك" (¬2). ¬

وقال القرافي في الذخيرة: "اللفظ الثالث: الأرض ... وتندرج الحجارة المخلوقة فيها دون المدفون ... " (¬1). وقال في الفروق: "بيع الأرض يندرج تحته الأشجار، والبناء، دون الزرع الظاهر، كمأبور الثمار، فإن كان كامنًا في الأرض اندرج على إحدى الروايتين، كما تندرج الحجارة المخلوقة فيها دون المدفونة، إلا على القول بأن من ملك ظاهر الأرض ملك باطنها ... " (¬2). وقال الشافعي في الأم: "ولو باع رجل رجلًا أرضًا، أو دارًا، فكان له فيها خشب مدفون، أو حجارة مدفونة ليست بمبنية أن مُلْك الموضوع كله للبائع، لا يملك المشتري منه شيئًا، إنما يملك الأرض بما خلق في الأرض من ماء وطين، وما كان فيها من أصل ثابت من غرس، أو بناء، وما كان غير ثابت، أو مستودع فيها فهو لبائعه، وعلى بائعه أن ينقله عنه. قال: فإن نقله عنه كان عليه تسوية الأرض حتى تعود مستوية لا يدعها حفرًا (قال): وإن ترك قلعه منه، ثم أراد قلعه من الأرض من زرعه، لم يكن ذلك له حتى يحصد الزرع ثم يقلعه إن شاء، وإن كان له في الأرض خشب، أو حجارة مدفونة، ثم غرس الأرض على ذلك ثم باعه الأصل، ثم لم يعلم المشتري بالحجارة التي فيها، نظر: فإن كانت الحجارة أو الخشب تضر بالغراس، وتمنع عروقه كان المشتري بالخيار في الأخذ أو الرد؛ لأن هذا عيب ينقص غرسه، وإن كان لا ينقص الغراس، ولا يمنع عروقه، وكان البائع إذا أراد إخراج ذلك من الأرض قطع من عروق الشجر ما يضر به، قيل لبائع الأرض: أنت بالخيار بين أن تدع هذا، وبين رد البيع، فإن ¬

أحب تركه للمشتري تم البيع، وإن امتنع من ذلك قيل للمشتري لك الخيار بين أن يقلعه من الأرض، وما أفسد عليك من الشجر، فعليه قيمته إن كانت له قيمة، أو رد البيع" (¬1). وقال العز بن عبد السلام: "لا يدخل في البيع ما كان مدفونًا في الأرض من الحجارة، والكنوز، والأحطاب، والأخشاب؛ لأنه ليس جزءًا منها، ولا داخلًا في اسمها، ولا متصلا بها اتصال الأبنية" (¬2). ¬

المبحث الثالث ما يدخل في بيع النخل والشجر

المبحث الثالث ما يدخل في بيع النخل والشجر الفرع الأول في ثمرة النخلة والشجرة [م - 155] إذا باع نخلًا أو شجرًا، وكان عليه ثمر، فهل يدخل في البيع، أو تكون الثمرة للبائع؟ اختلف العلماء في هذه المسألة على أربعة أقوال: القول الأول: الثمرة للبائع مطلقًا، سواء كان مؤبرًا، أو غير مؤبر، إلا أن يشترطه المشتري. وهذا قول أبي حنيفة، وبه أخذ محمد بن الحسن (¬1). القول الثاني: الثمرة للمشتري مطلقًا، وإن لم يشترطه، وهو رأي ابن أبي ليلى (¬2)، وابن عتاب من المالكية (¬3). القول الثالث: الثمار للمشتري، إلا في النخل إذا أبر، وفي غير النخل إذا برزت جميع الثمرة عن موضعها، وتميزت عن أصلها، فإنها للبائع، وهذا مذهب ¬

القول الرابع

المالكية (¬1)، ورواية عن أحمد، اختارها ابن تيمية (¬2). القول الرابع: الثمار للمشتري، إلا في النخل إذا تشقق طلعه، وفي غير النخل: إذا بدا ثمره، وبدو الورد والقطن ظهوره من أكمامه. وهذا مذهب الشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). ¬

دليل الحنفية على أن الثمرة للبائع مطلقا أبرت أو لم تؤبر.

* دليل الحنفية على أن الثمرة للبائع مطلقًا أبرت أو لم تؤبر. الدليل الأول: (ح - 78) استدل الحنفية بما يروونه في كتبهم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: من اشترى أرضًا فيها نخل، فالثمرة للبائع إلا أن يشترط المبتاع (¬1). [لم أقف عليه بهذا اللفظ، وهو مخالف لما رواه الشيخان في الصحيحين] (¬2). الدليل الثاني: إذا وجبت الثمرة للبائع بعد الأبار، فهي أحرى أن تجب له قبل الأبار (¬3). وجه ذلك: أنه إذا كان يحق للبائع أن يستبقي الثمرة بعد أن كانت صالحة للبيع والتداول، فكونه يستبقيها قبل صلاحها، واشتدادها، وأمنها للعاهة من باب أولى. ¬

ويجاب

ويجاب: بأن المسألة ليست من باب جواز ذلك بالشرط، فهو يحق له أن يستبقيها قبل التأبير بالشرط على الصحيح، وإنما الكلام على دخولها في البيع المطلق، فالحديث المتفق عليه نص على أن من باع نخلًا قد أبرت فثمرها للذي باعها، إلا أن يشترط المبتاع، وقَيْدُ التأبير يفهم منه أن النخل إذا لم يؤبر فهو للمشتري، فعدم دخول الثمرة في المبيع بعد التأبير لم نعرف ذلك من خلال اللغة، ولا من خلال العرف، وإنما عرفنا ذلك من خلال النص الشرعي، والذي فيه يفرق بين الثمرة قبل التأبير، والثمرة بعد التأبير، ومن سوى بينهما فقد سوى بين ما فرق الله ورسوله في الحكم. الدليل الثالث: شبه الحنفية خروج الثمرة بالولادة، فكما أن من باع أمة لها ولد، فولدها للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع، كذلك الأمر في الثمرة إذا خرجت (¬1). ويجاب: بأن قياس الثمرة على الحمل قياس في مقابل النص، فيكون قياسًا فاسدًا، وقد يقال: إن الحمل الكامن يتبع الأصل، والحمل الظاهر لا يتبع، وظهور الحمل إنما يكون بالولادة، وكذلك الثمرة الكامنة تتبع الأصل، والثمرة الظاهرة لا تتبع، وظهور الثمرة يكون إما بالتشقق على قول، بحيث تخرج من مكمنها، أو بالتأبير على قول. ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: إذا كان اسم النخلة لا يدخل فيها الثمرة المؤبرة، فكذلك غير المؤبر مقيس عليها، لخروجه عن اسم النخلة. وسبق الجواب على هذا، وأن قيد التأبير يفهم منه أن غير المؤبر يختلف حكمه عن المؤبر، وإلا لما كان قيد التأبير له فائدة. قال العز بن عبد السلام: "لو باع نخلًا عليها طلع مؤبر لم يدخل في البيع؛ لأن اسم النخلة لا يتناوله، وإن كان غير مؤبر فالقياس أنه لا يدخل، لخروجه عن اسم النخلة، لكن الشافعي نقله إلى المشتري مع خروجه عن اسم النخلة لاستتاره، كما نقل حمل الجارية والبهيمة إلى المشتري لاستتارهما، وعملًا بقوله - عليه السلام -: (من باع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع)، ومفهوم هذا أن ما لم يؤبر فهو للمشتري" (¬1). * دليل ابن أبي ليلى على أن الثمرة للمشتري مطلقًا: احتج ابن أبي ليلى على أن الثمرة للمشتري قياسًا على الشجر، بجامع أن كلًا منهما متصل بالأرض. جاء في المبسوط: "قال ابن أبي ليلى: الثمرة للمشتري، وإن لم يشترطها؛ لأن الثمرة متصلة بالمبيع اتصال خلقة، فتدخل في المبيع من غير ذكر، كأطراف العبد، وأغصان الشجر، والدليل عليه: أن النخل جعل تبعًا للأرض بسبب الاتصال، حتى يدخل في بيع الأرض من غير ذكر، فكذلك الثمرة؛ لأن الاتصال موجود فيها" (¬2). ¬

ويجاب

ويجاب: بأن هذا نظر في مقابل النص، فيكون نظرًا فاسدًا، ولعل الحديث لم يبلغ ابن أبي ليلى - رحمه الله -. * دليل ابن عتاب على أن الثمرة للمشتري: يرى ابن عتاب أن هناك فرقًا بين أن تباع النخلة وعليها ثمرة، وبين أن تباع الأرض، وفيها شجر مثمرة، فالأحاديث تنص على أن من باع نخلًا وقد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع، فالمعقود عليه النخل لا ذات الأرض، ولم تذكر ما إذا كان المعقود عليه الأرض لا ذات النخل، فإذا كان بيع الأرض يتناول بيع الشجر، فكيف لا يتناول ثمرة النخل، وهي فرع عن الشجرة، فتناول الأرض لأصله يقتضي تناولها لفرع الأصل بالأولى. * دليل من قال: الثمرة للمشتري ما لم تؤبر أو تتميز ثمرته: (ح - 79) ما رواه البخاري ومسلم من طريق سالم عن ابن عمر: - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع ... الحديث (¬1). فالحديث نص في النخل، وفهم المالكية منه حكم ما عداه، فقالوا: الثمار التي لا تؤبر إذا برزت جميع الثمرة عن موضعها، وتميزت عن أصلها، أن ذلك بمنزلة التأبير في النخل. واقتصاره في الحديث على ثمرة النخل، إما لكونه كان الغالب بالمدينة، أو خرج جوابا لسؤال، والله أعلم. ¬

دليل من قال: الثمرة للمشتري ما لم يتشقق الطلع أو تبد الثمرة.

* دليل من قال: الثمرة للمشتري ما لم يتشقق الطلع أو تبد الثمرة. فسر الشافعية التأبير بالتشقق، سواء حُطَّ فيها شيء أم لا. قال النووي: الأبار: هو شقه، سواء حط فيه شيء أو لا، ولو تأبرت بنفسها: أي تشققت، فحكمها في البيع حكم المؤبرة بفعل الآدمي (¬1). فعبر بالتأبير عن ظهور الثمرة، ولذلك الثمر الذي لا يؤبر أنيط الحكم بالظهور، فكذلك النخل إذا تشقق وبدا طلعه فقد ظهر ثمره. وذهب الحنابلة بأن التشقق هو سبب التأبير، ووقته، فأنيط الحكم به. جاء في الإنصاف: "وإنما أنيط الحكم بالتأبير في الحديث لملازمته للتشقق غالبًا" (¬2). ولأن التشقق هو سبب التأبير، فعلق الحكم به، والمراد سببه. فالتشقق: هو وقت التأبير، وبلوغ الثمرة وقت التأبير قائم منام التأبير، فيكون ذكر التأبير أغلبيًا. ورجح شيخنا ابن عثيمين - رحمه الله - رأي مالك، وأن الحكم معلق بالتأبير، وليس بالتشقق: قال - رحمه الله - لما يلي: أولًا: لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علقه به، وليس لنا أن نتجاوز ما حده الرسول - صلى الله عليه وسلم -. ثانيًا: أن البائع إذا أبره فقد عمل فيه عملًا يصلحه، وتعلقت نفسه به، بخلاف ما إذا لم يؤبره، فإنه لم يصنع فيه شيئًا (¬3). ¬

الراجح

ورغم قوة هذا القول لكونه منطوق الحديث النبوي، فإنه يعكر عليه ما يلي: أولًا: قال ابن عبد البر في التمهيد: "لم يختلف العلماء أن الحائط إذا تشقق طلع إناثه، فأخر إباره، وقد أبر غيره ممن حاله مثل حاله، أن حكمه حكم ما أبر؛ لأنه قد جاء عليه وقت الأبار، وظهرت ثمرته بعد تغيبها في الخف" (¬1). فهذا الإجماع إن صح قد يعكر على من علق الحكم بالتأبير. وقال ابن عبد البر في الاستذكار أيضًا: "الإجماع على أن الثمرة لو لم تؤبر حتى تناهت، وصارت بلحًا أو بسرًا، وبيع النخل أن الثمرة لا تدخل فيه، قالوا: فعلمنا أن المعنى في ذكر التأبير ظهور الثمرة، فاعتبروا ظهور الثمرة، ولم يفرقوا بين المؤبر وغير المؤبر" (¬2). ثانيًا: قال ابن حجر: "لا يشترط في التأبير أن يؤبره أحد، بل لو تأبر بنفسه لم يختلف الحكم عند جميع القائلين به" (¬3). وهذا أيضًا يعكر على قول شيخنا - رحمه الله -: إن البائع إذا أبره فقد عمل فيه عملًا يصلحه، وتعلقت نفسه به، بخلاف ما إذا لم يؤبره، فإنه لم يصنع شيئًا فيه. * الراجح: بعد استعراض الأقوال وأدلتها أجد أن مذهب ابن أبي ليلى هو أضعف الأقوال، حيث إنه يخالف صريح الحديث، ولعله لم يبلغه، ويليه بالضعف مذهب الحنفية حيث أخذوا بمنطوق حديث ابن عمر في المؤبرة، وهو لا يقول بدليل الخطاب، فألحق غير المؤبرة بالمؤبرة، وأقوى الأقوال القول بالتأبير فهو ¬

أسعدها بالدليل؛ لأنه منطوق الحديث، فمن أخذ به فقد أخذ بظاهر الحديث، وأما القول بالتشقق فيأتي بعده بالقوة، ولا يبعد أن يكون المعنى يقتضيه.

المسألة الأولى لو لم يعلم بالتأبير أو لم يعلم في حكم الثمر المؤبر

المسألة الأولى لو لم يعلم بالتأبير أو لم يعلم في حكم الثمر المؤبر [م - 156] قال في الإنصاف: "لو اشترى أرضًا فيه زرع للبائع، أو شجرًا فيها ثمر للبائع، وظن دخوله في البيع، أو ادعى الجهل به، ومثله يجهله، فله الفسخ" (¬1). وقال الشافعي في الأم: "إن كانت الأرض غائبة عند البيع عن البائع والمشتري، أو عن المشتري دون البائع، فوجد في شجرها ثمرًا قد أبر، وزرعًا قد طلع، فالمشتري بالخيار إذا علم هذا، إن كان قد رأى الأرض قبل الشراء ورضيها؛ لأن في هذا عليه نقصًا بانقطاع الثمرة عنه عامه ذلك، وحبس شجره بالثمرة، وشغل أرضه بالزرع، وبالداخل فيها عليه، إذا كانت له ثمرتها؛ لأنه ليس له أن يمنعه الدخول عليه في أرضه لتعاهد ثمرته، ولا يمنع من يصلح له أرضه من عمل له، فإن أحب أجاز البيع، وإن أحب رده" (¬2). وجاء في شرح منتهى الإرادات: "وكذا مشتر نخلًا عليها طلع، ظن المشتري طلعها لم يؤبر، فيدخل في البيع، فبان مؤبرًا ... فيثبت له الخيار ... ويثبت خيار لمشتر أرضًا، أو شجرًا، ظن دخول زرع بأرض، أو دخول ثمرة على شجر لبائع، كما لو جهل وجودهما، أي الزرع والثمر لبائع؛ لتضرره بفوات منفعة ¬

الأرض والشجر ذلك العام، والقول قوله أي المشتري بيمينه في جهله ذلك إن جهله مثله، كعامي؛ لأن الظاهر معه، وإلا لم يقبل قوله" (¬1). ... ¬

المسألة الثانية إذا اشترطت الثمرة التي على النخل

المسألة الثانية إذا اشترطت الثمرة التي على النخل المطلب الأول إذا اشترط الثمرة المشتري [م - 157] سبق لنا تحرير مسألة ما إذا باع نخلًا وعليها ثمرة، وأطلق البيع من غير تعرض للثمرة، فإن شرطها المشتري قبل التأبير صح الاشتراط، ويكون ذلك من باب التوكيد؛ لأن الثمرة له من غير اشتراط. وإن اشترطها المشتري بعد التأبير كانت للمشتري بالاتفاق، إن كانت الثمرة ثمرة نخل، وقد نص حديث ابن عمر المتفق عليه على ذلك. قال ابن عمر: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من ابتاع نخلا يعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع ... الحديث (¬1). وثمار غير النخل مقيس عليه عند الأئمة الأربعة. وقال ابن حزم: الظاهر من الثمار للبائع، لا يحل بيعه لا مع الأصول، ولا دونه، ولا يصح أن يشترطه المشتري؛ لأن الاشتراط إنما جاء بالنص في ثمرة النخل، والقياس عنده باطل (¬2). واستدل ابن حزم: (ح - 80) بما رواه الشيخان من طريق حميد، حدثنا أنس بن مالك - رضي الله عنه -، عن ¬

النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها، وعن النخل حتى يزهو، قيل: وما يزهو؟ قال: يحمار أو يصفار (¬1). قال ابن حزم: "لا يجوز في ثمرة النخل إلا الاشتراط فقط ما لم تزه ... فلا يجوز بيعها قبل أن تزهي أصلًا، وأباح - عليه السلام - اشتراطها، فيجوز ما أجازه - عليه السلام - ويحرم ما نهى عنه". وانتقد العراقي قول ابن حزم، فقال: "كان مقتضى الجمود على الظاهر أن يكون ثمر غير النخل الظاهر للمشتري؛ لأنها داخلة في اسم الشجرة، وكونه يمتنع بيعها قبل بدو الصلاح بدون شرط القطع لا ينافي اندراجها تبعًا؛ لأنه يغتفر في التبعية ما لا يغتفر في الاستقلال" (¬2). ومذهب الظاهرية أضعف ما يكون في باب المعاملات المالية بخلاف العبادات فإن مذهبهم فيه قوة في غالب المسائل؛ لأن أحكامه غير معللة غالبًا، ولذلك أغرب من قول ابن حزم هذا قوله - رحمه الله -: "من باع نخلة أو نخلتين، وفيها ثمر قد أبر، لم يجز للمبتاع اشتراط ثمرتها أصلًا، ولا يجوز ذلك إلا في ثلاثة فصاعدًا ... لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: "من باع نخلًا قد أبرت، فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع". فلم يحكم - عليه السلام - بذلك إلا في نخل، وأقل ما يقع عليه اسم نخل، ثلاث فصاعدًا. لأن لفظ التثنية الواقع على اثنين معروف في اللغة التي بها نزل القرآن، وخاطبنا بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأول لفظ الجمع إنما يقع على الثلاث فصاعدًا" (¬3). ¬

المطلب الثاني أن يشترط البائع الثمرة

المطلب الثاني أن يشترط البائع الثمرة [م - 158] إذا شرط البائع الثمرة لنفسه بعد التأبير كان الشرط من باب التوكيد؛ لأن الثمرة له، ولو لم يشترط بمقتضى حديث ابن عمر المتفق عليه. قال ابن عمر: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع ... الحديث (¬1). وإن اشترطها البائع قبل التأبير كانت له عند جماهير العلماء (¬2). وخالف مالك: فقال: لا يجوز شرطها للبائع قبل التأبير (¬3). ولا تتأتى هذه المسألة على مذهب الحنفية؛ لأنهم يقولون بأنها للبائع مطلقًا قبل التأبير وبعده، فإذا اشترطها لنفسه قبل التأبير فهو من باب التوكيد عندهم. * دليل الجمهور: الدليل الأول: (ح - 81) ما رواه البخاري ومسلم من طريق سالم، عن ابن عمر: - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع ... الحديث (¬4). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: قوله (إلا أن يشترط المبتاع) والمبتاع وإن كان المقصود به المشتري، فإذا صح أن يشترط المشتري ما كان من حق البائع ساغ للبائع أن يشترط ما هو من حق المشتري، ولأن البائع أحد المتبايعين، فصح اشتراطه للثمرة كالمشتري. الوجه الثاني: أن اشتراط البائع الثمرة هو استثناء لبعض ما وقع عليه العقد، وهو معلوم، فإذا كانت الثنيا معلومة صح الاستثناء، كما لو باع بستانًا واستثنى منه نخلة معلومة. الوجه الثالث: أن الاستثناء استبقاء لبعض ملكه، فيصح؛ لأن الاستبقاء أقوى من الابتداء. * وجه قول مالك: أن هذا كامن لم يظهر بعد، فكان كالجنين في بطن أمه (¬1). والراجح قول الجمهور؛ لأن الاستثناء ليس بيعًا على الصحيح، وإنما إبقاء لملكه، فهو كأنه باع النخلة إلا ثمرتها، وهذا يعني أنها لم تدخل في العقد، ولذلك جاء في الذخيرة: "قال صاحب الإكمال: المشهور منع اشتراط البائع ما لم يؤبر، وعلى القول بأن المستثنى غير مبيع يجوز" (¬2). ... ¬

الفرع الثاني في ثمر النخل إذا بيع وقد أبر بعضه

الفرع الثاني في ثمر النخل إذا بيع وقد أبر بعضه [م - 159] إذا أبر بعض النخل، وبعضه لم يؤبر، فمن تكون له الثمرة؟ هذه المسألة لا تتأتى على مذهب الحنفية؛ لأنهم يقولون: إن الثمرة للبائع مطلقًا قبل التأبير وبعده، ولذا سيكون تحرير الأقوال بحسب بقية المذاهب عدا الحنفية. فقيل: إن أبرت كلها أو أكثرها، فثمرتها للبائع، إلا أن يشترطه المشتري، وإن أبر منها دون النصف، فإنها تكون للمشتري، وإن أبر نصفها كان لكل حكمه، فالمؤبر للبائع، وغيره للمشتري، لا فرق بين الشائع وغيره. هذا مذهب المالكية (¬1). وقيل: إذا أبر نخلة تبعها في الحكم جميع النخل التي في البستان، بشرط أن يتحد المؤبر وغيره في البستان، والعقد، والنوع. فإن اختلف في شيء منها بأن اشترى في عقد نخل بستانين، ولو متلاصقين، أو نخلًا وعنبًا، أو في عقدين المؤبر في عقد، وغير المؤبر في عقد فلا تبعية لانقطاعهما، هذا هو الراجح في مذهب الشافعية (¬2)، وقول في مذهب الحنابلة (¬3). وقيل: ما أبر للبائع، وما لم يؤبر فهو للمشتري، قليلًا كان أو كثيرًا، وهذا ¬

دليل المالكية بأن الحكم للأكثر

مذهب الحنابلة (¬1)، وقول في مذهب المالكية (¬2). * دليل المالكية بأن الحكم للأكثر: مشى المالكية رحمهم الله على القاعدة الفقهية التي تقول: (الأقل تبع للأكثر، وللأكثر حكم الكل) في مسائل كثيرة مختلفة، ومنها هذه المسألة. قال الشاطبي: "للقليل مع الكثير حكم التبعية، ثبت ذلك في كثير من مسائل الشريعة، وإن لم يكن بينهما تلازم في الوجود، ولكن العادة جارية بأن القليل إذا انضم إلى الكثير في حكم الملغى قصدًا، فكان كالملغى حكمًا" (¬3). قال العلامة مسلم بن علي الدمشقي: "الأصول مبنية على أن الأقل تبع للأكثر" (¬4). وقال السرخسي: "إقامة الأكثر مقام الكل أصل في الشرع" (¬5). وقال ابن مفلح الصغير في المبدع: "الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من الأحكام" (¬6). * دليل الشافعية أنه إذا أبر واحدة فقد أبر الجميع من نفس النوع: الدليل الأول: (ح - 82) ما رواه أحمد، قال: ثنا عبد الرزاق، قال: ثنا معمر، عن ¬

وجه الاستدلال

الزهري، عن سالم، عن ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من باع عبدًا فماله للبائع إلا أن يشترط المبتاع، ومن باع نخلا فيها ثمرة قد أبرت، فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع (¬1). [انفرد عبد الرزاق بلفظ (فيها ثمرة قد أبرت) والمحفوظ من باع نخلًا قد أبرت] (¬2). وجه الاستدلال: قوله (وفيها ثمرة قد أبرت) فلم يشترط تأبير جميع الثمار. الدليل الثاني: ولأننا إذا جعلنا المؤبر للبائع، وجعلنا غيره للمشتري، أدى ذلك إلى الاشتراك في البستان، وهذه الشراكة قد تلحق ضررًا بالبائع، والضرر في الشرع مدفوع. ويجاب: بأن الشراكة ليست ضررًا، ولو كانت كذلك ما جازت في البيع مطلقًا، فإذا دخل المشتري على بينة من أمره، وأن العقد سوف يقتضي الشراكة جاز لرضاه بذلك، وإذا أجاز الشرع الشراكة إذا أبرت جميع الثمار، فالأصل للمشتري، والثمار للبائع بمقتضى الحديث النبوي، وهذا فيه نوع من الشركة، جازت الشراكة في بعض النخل دون بعض، بحيث تكون ثمار النخل التي لم تؤبر للمشتري، وثمار النخل التي أبرت للبائع. ¬

. . . . . . . . . . . . . ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: ولأن إفراد كل نخلة بحكم فيه عسر، وضرر، والضرر مدفوع. الدليل الرابع: ولأن الباطن سائر إلى الظهور، فكما يتبع باطن الصبرة ظاهرها في الرؤية، يتبع ما لم يخرج من الثمار ما خرج منها، خاصة أن الثمرة ثمرة عام واحد. ¬

الدليل الخامس

الدليل الخامس: القياس على النخلة الواحدة، فإن العادة جارية بتأبير بعض ثمار النخلة على بعض، ولم تجر العادة بتأبيرها جميعها، فإذا كان يتبع غير المؤبر المؤبر في النخلة الواحدة، فليتبع غير المؤبر من الثمار الثمر المؤبر في البستان الواحد. الدليل السادس: القياس على جواز بيع ثمر البستان الذي بدا صلاح بعضه، فكما يتبع الثمر الذي لم يبد صلاحه يتبع الثمر الذي بدا صلاحه، فكذلك يتبع ثمرُ النخل غير المؤبر ثمرَ النخل المؤبر. * دليل الحنابلة على أن النخلة المؤبرة للبائع وغيرها للمشتري: (ح - 83) استدل الحنابلة بما رواه البخاري ومسلم من طريق سالم عن ابن عمر: - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع ... الحديث (¬1). وجه الاستدلال: التأبير صفة للنخل المبيعة، وحقيقة ذلك أن يكون في الجميع، أما غير المؤبر فلا يشمله الحكم. * الراجح: بعد استعراض الأقوال وأدلتها نجد أن مذهب الحنابلة أحوط لمن أراد أن يسلك مسلك الاحتياط، لكن القول بأنه إذا باع نخلًا بعضه مؤبر وبعضه لم يؤبر، وكان الغالب عليه التأبير أن الحكم للأكثر قول له قوة، ويتفق مع قواعد ¬

الشرع، ولا تجد مذهبًا من مذاهب الفقهاء إلا وتجده قد استدل بهذه القاعدة في جزئية ما من الأحكام الشرعية، وعدم طردها يرجع إلى أن شأن القواعد أغلبي التطبيق.

الفرع الثالث في تأبير بعض الثمرة في الشجرة الواحدة

الفرع الثالث في تأبير بعض الثمرة في الشجرة الواحدة [م - 160] اختلف العلماء فيما لو أبرت بعض الثمرة، وبعضها لم تؤبر، أو لم تظهر، في شجرة واحدة، فلمن تكون؟ فقيل: ما ظهر من الثمار فهو للبائع، وما لم يظهر فهو للمشتري. وهذا قول في مذهب الشافعية (¬1)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬2). وقيل: الكل للبائع، وعليه جمهور الشافعية (¬3)، وقول في مذهب الحنابلة (¬4). قال العراقي في طرح التثريب: "اختلف أصحابنا الشافعية في مسألة، وهي: ما لو باع نخلة، وبقيت الثمرة له؛ لكونها ظاهرة، ثم خرج طلع آخر من تلك النخلة، أو من أخرج حيث يقتضي الحال اشتراكهما في الحكم: فقال ابن أبي هريرة: هو للمشتري. وقال الجمهور: هو للبائع. ولكل من القولين متعلق من الحديث، فالجمهور يقولون جعل الشرع ثمرةَ المؤبرةِ للبائع، وهذا من ثمرةِ المؤبرة. وابن أبي هريرة يقول: إنما جعل له ما وجد وظهر، فأما ما لم يوجد فقد حدث على ملك المشتري، وهو أقيس، والأول أسعد بالحديث وأقرب إليه والله أعلم" (¬5). ¬

الفرع الرابع في اشتراط بعض الثمرة

الفرع الرابع في اشتراط بعض الثمرة [م - 161] سبق لنا أن الراجح من أقوال أهل العلم أن الثمرة إذا أبرت فهي للبائع، إلا أن يشترط المبتاع، وهذا ظاهر في اشتراط جميع الثمرة، أما لو اشترط جزءًا منها، ثلثها، أو نصفها، أو أقل أو أكثر، فقد اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: يصح اشتراط البعض إذا كان معلومًا، وهو مذهب الحنفية (¬1)، وقول أشهب من المالكية (¬2)، ومذهب الشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا يصح اشتراط بعض الثمرة، ولو كان معلومًا، وهو مذهب المالكية (¬1). * دليل الجمهور على جواز اشتراط البعض: (ح - 84) استدلوا بما رواه البخاري ومسلم من طريق سالم عن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع ... الحديث (¬2). وجه الاستدلال: قوله (إلا أن يشترط المبتاع) ولم يقل: إلا أن يشترطها المبتاع، فكأنه قال: إلا أن يشترط المبتاع شيئًا من ذلك، فدل إطلاق الاشتراط على جواز أن يكون الاشتراط لشيء معلوم منها. قال ابن عبد البر: "حديث ابن عمر هذا في قصة النخل ... (يشترط) بلا هاء لا يقولون (يشترطها) ... ومعلوم أن الهاء لو وردت في هذا الحديث لكانت ضميرًا في يشترطها عائدًا على ثمرة النخل ... فكأنه قال إلا أن يشترط المبتاع شيئًا من ذلك، وفي سقوط الهاء من ذلك دليل على صحة ما ذهب إليه أشهب في قوله: جائز لمن ابتاع نخلًا قد أبرت أن يشترط من الثمرة نصفها، أو جزءًا منها ... " (¬3). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أن ما جاز اشتراط جميعه جاز اشتراط بعضه، وما لم يدخل الربا في جميعه فأحرى أن لا يدخل في بعضه (¬1). الدليل الثالث: استثناء بعض المبيع من الكل ليس بيعًا، وإنما هو استبقاء لملكه، فإذا كان الاستثناء من المبيع لا يؤدي إلى أن يكون المستثنى منه مجهولًا جاز، لعدم جهالة المبيع. * دليل المالكية على المنع من اشتراط بعض الثمرة: الدليل الأول: قالوا: لا يجوز اشتراط بعض الثمرة، كما لا يجوز اشتراط بعض الصبرة، أو بعض الزرع، أو حلية السيف، أو أحد عبدين يبيعهما ويستثنى مال أحدهما (¬2). ويجاب: بأن اشتراط بعض الصبرة وما ذكر معه اشتراط مقدار مجهول، وأما اشتراط نصف الثمرة، أو ثلثها، أو نصفها، أو شيء معلوم منها، فإنه اشتراط جزء معلوم، فالجهالة منتفية فلا يوجد ما يمنع. الدليل الثاني: قوله في الحديث (فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع) الاستدلال بقوله (فثمرتها) يشمل جميع الثمرة، إلا أن يشترط المبتاع عائد إلى جميع الثمرة. ¬

ويجاب

ويجاب: بأن الحديث اشتمل على حكمين: الأول: أن الثمرة جميعها للبائع، ولو لم يشترط. وهذا نص في العموم من قوله (فثمرتها للبائع). الثاني: أن الحديث أعطى المشتري حق الاشتراط، وأطلق، بقوله (إلا أن يشترط المبتاع) ولم يقل إلا أن يشترطها، وعلى التسليم بأن الحديث نص في اشتراط جميع الثمرة، فإذا جاز اشتراط جميعها، جاز اشتراط بعضها إذا كان معلومًا، كل ما هنالك أن المشتري أبقى بعض ملكه على الثمرة في الاشتراط، ولم تشملها الصفقة، وهذا لا محذور منه. الدليل الثالث: قال في الفواكه الدواني: "ظاهر قول المصنف: إلا أن يشترطها المبتاع، أنه لا يجوز اشتراط بعضها، وهو كذلك؛ لأنه إنما جاز بيعها قبل بدو صلاحها في تلك الحال بطريق التبعية لأصلها، واشتراط بعضها يقتضي قصد بيعها لذاتها، وعدم التبعية" (¬1). * الراجح: القول الراجح قول الجمهور، وقول المالكية رحمهم الله فيه ظاهرية واضحة، وإن كان الظاهر من استدلالهم منع اشتراط بعض الثمرة إذا لم يبين مقدار المستثنى، وهذا حتى الجمهور يمنعونه والله أعلم. ... ¬

الفرع الخامس إذا كانت الثمرة للبائع فهل له أن يبقيها إلى الجذاذ

الفرع الخامس إذا كانت الثمرة للبائع فهل له أن يبقيها إلى الجذاذ [م - 162] إذا كانت الثمرة للبائع إما بموجب الشرط، أو بمقتضى العقد، كما جاء في حديث ابن عمر المتفق عليه: (من باع نخلًا قد أبرت فثمرتها للبائع)، فهل له أن يبقيها إلى الجذاذ، أو يجب عليه قطع الثمرة. اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال: القول الأول: للمشتري أن يطالبه بقلعها عن النخل في الحال، ولا يلزمه أن يصبر إلى الجذاذ، فإن اشترط البائع في البيع ترك الثمرة إلى الجذاذ، فالبيع فاسد، وهذا مذهب الحنفية (¬1). القول الثاني: له تركها إلى أوان جذاذها، ولا يحق للمشتري أن يطالبه بقلعها إلا أن يشترط عليه قلعها، وهذا مذهب الجمهور (¬2). ¬

القول الثالث

القول الثالث: لا يجوز لمشتري الأصول أن يلزم البائع قلع الثمرة حتى يبدو صلاحها. وهذا اختيار ابن حزم (¬1). * دليل الحنفية على وجوب القطع: الدليل الأول: أن البيع يوجب تسليم المبيع عقبه بلا فصل؛ لأنه عقد معاوضة: تمليك بتمليك، وتسليم بتسليم، فالقول بتأخير التسليم يخالف مقتضى العقد. الدليل الثاني: أنه مبيع مشغول بملك البائع، فلزم نقله وتفريغه، كما لو باع دارًا فيها طعام، أو قماش له. * دليل قول الجمهور: الدليل الأول: حين جعل الشارع الثمر المؤبر للبائع، كان من لازم ذلك الإذن ببقائه إلى أوان جذاذه؛ لأنه من المعلوم أن الشارع لا يأمر إلا بما فيه فائدة، فلو أخذه البائع بعد التأبير لم يستفد منه، لأنه لا يمكن أن ينتفع به في هذا الوقت، وحرم المشتري من الاستفادة منه مستقبلًا، وهذا لا يمكن أن يأمر به الشارع، فلما جعل الشارع للبائع الثمرة بعد التأبير، فهم من ذلك أن الشارع جعل له حق إبقائه على الشجر إلى حين يصبح الانتفاع منها ممكنًا، لأن الأمر بالشيء أمر بلازمه. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة، كما لو باع دارًا فيها طعام، لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك، وهو أن ينقله نهارًا، شيئًا بعد شيء، ولا يلزمه النقل ليلًا. فكذلك ها هنا، إفراغ النخل من الثمرة إنما هو في أوان تفريغها، وهو أوان جذاذها. * دليل ابن حزم على أن له إبقاءه إلى أوان صلاحها: لعل ابن حزم أخذه من أن الشارع أذن له ببيع الثمرة إذا بدا صلاحها، فإذا كان يحق له أن يتصرف فيها بالبيع ونحوه لم يكن له أن يبقيها على رؤوس النخل، ومفهومه إذا كان ممنوعًا من بيعها قبل ذلك كان له أن يبقيها حتى لا تفسد عليه إلى الوقت الذي يأذن له الشارع ببيعها، والتصرف فيها. (ح - 85) فقد روى الشيخان من طريق حميد. حدثنا أنس بن مالك - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها، وعن النخل حتى يزهو، قيل: وما يزهو؟ قال: يحمار أو يصفار (¬1). * الراجح من الخلاف: بعد استعراض الأدلة أجد أن القول الراجح هو أن له بقاء الثمرة على الشجرة إلى أوان جزازها، والله أعلم. ¬

الفرع السادس في فحال النخل

الفرع السادس في فحال النخل [م - 163] ذكر الشافعية والحنابلة وحدهم -فيما اطلعت عليه- مسألة بيع الفحال المطلع، وجعلوا طلع الفحال كطلع الإناث. وهو أصح الوجهين في مذهب الشافعية (¬1)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬2). وسبق لنا تحرير حكم طلع الإناث في مذهب الشافعية، وأن ما تشقق طلعه فهو للبائع، وما لم يتشقق فهو للمشتري، وإذا بيع مجموعة منها، بعضها قد تشقق، وبعضها لم يتشقق، فكلها للبائع. وأما مذهب الحنابلة فسبق لنا أن ما تشقق طلعه فهو للبائع، وما لم يتشقق فهو ¬

الراجح

للمشتري، وإذا بيع مجموعة منها، بعضها قد تشقق، وبعضها لم يتشقق، فما تشقق فهو للبائع، وما لم يتشقق فهو للمشتري. وأدلتهم في هذه المسألة كأدلتهم في طلع الإناث، وقد سبق ذكرها، فأغنى عن إعادتها هنا. وقيل: الفحال للبائع مطلقًا، تشقق أو لم يتشقق، وهو وجه مرجوح في مذهب الشافعية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة (¬2). قال ابن قدامة: يحتمل أن يكون طلع الفحال للبائع قبل ظهوره؛ لأنه يؤخذ للأكل قبل ظهوره، فهو كثمرة لا تخلق إلا ظاهرة كالتين، ويكون ظهور طلعه كظهور ثمرة غيره. ولنا، أنها ثمرة نخل إذا تركت ظهرت، فهي كالإناث، أو يدخل في عموم الخبر. وما ذكر للوجه الآخر لا يصح؛ فإن أكله ليس هو المقصود منه، وإنما يراد للتلقيح به، وهو يكون يعد ظهوره، فأشبه طلع الإناث" (¬3). * الراجح: النص إنما ورد في النخل المؤبر، وهو في الإناث خاصة، وأما المذكور فلم ¬

يرد فيها نص، فإن كان هناك عرف أجري العرف بحسبه، وإن لم يكن هناك عرف فالقول بالقياس فيه قوة، والله أعلم.

الفرع السابع في سقي الشجر إذا كانت الأصول لرجل والثمار لآخر

الفرع السابع في سقي الشجر إذا كانت الأصول لرجل والثمار لآخر [م - 164] بحث هذه المسألة لا يتأتى وفق مذهب الحنفية، لأنهم يرون وجوب القطع في الحال، وإنما تبحث هذه المسألة وفق مذهب الجمهور القائلين بأن الثمار باقية إلى أوان جذاذها. فإن كان السقي ينفع الثمار والأشجار، ولم يتضرر أحدهما منه، فلكل واحد منهما السقي، وليس للآخر منعه، وهذا بالاتفاق؛ لأن السقي حينئذ إصلاح للمال من غير إضرار بأحد (¬1). وإن أضر السقي الشجرة والثمرة معًا منعا منه؛ لأن في ذلك إفسادًا لمالهما، وإفساد المال ممتنع (¬2). (ح - 86) لما رواه الشيخان من طريق كاتب المغيرة بن شعبة، قال: كتب معاوية إلى المغيرة اكتب إلي بشيء سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكتب إليه أني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: إن الله كره لكم ثلاثًا قيل وقال، وإضاعة المال، وكثرة السؤال (¬3). وفي رواية للبخاري: كان ينهى عن قيل وقال، وكثرة السؤال، وإضاعة المال، ومنعٍ وهاتِ، وعقوق الأمهات، ووأد البنات (¬4). ¬

القول الأول

وإن احتاج الثمار إلى السقي، وكان فيه ضرر على الأصل، أو احتاج الأصل إلى السقي، وكان فيه ضرر على الثمار، فاختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: ذهب المالكية إلى المنع من السقي؛ لأن شرط جواز السقي ما لم يضر أحدهما بالآخر، فإن ضر السقي بالآخر منع منه (¬1). * دليل المالكية: (ح - 87) ما رواه الدارقطني من طريق عثمان بن محمد بن عثمان بن ربيعة، ثنا عبد العزيز بن محمد، عن عمرو بن يحيى، عن أبيه، عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شق الله عليه. [المعروف من حديث أبي سعيد أنه مرسل، وهو حسن بشواهده] (¬2). القول الثاني: ذهب الشافعية إلى فسخ العقد إذا تنازعا، وكان أحدهما يتضرر من السقي (¬3). ¬

وجه قول الشافعية

* وجه قول الشافعية: لا يمكن أن يمكن أحدهما من إلحاق الضرر بالآخر، وليس أحدهما أولى بالمراعاة من الآخر، فيفسخ العقد لذلك. القول الثالث: لكل واحد سقي ماله إذا كان له فيه مصلحة، وإن تضرر الآخر، وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬1)، واختاره بعض الشافعية (¬2). * وجه قول الحنابلة: أن كل واحد من المتعاقدين إذا طلب السقي لحاجته أجبر الآخر عليه؛ لأنه دخل في العقد على ذلك، فالبائع من حقه تبقية الثمرة على الأصول، والسقي من تبقيتها، والمشتري من حقه حفظ الأصول، والسقي سبب لها، فلزم كل واحد منهما ما أوجبه العقد للآخر، وإن أضر به. وقد يجاب عنه: بأنه إنما رضي بذلك على وجه لا يتضرر به، فإذا أضر به لم يلزمه. ¬

القول الرابع

القول الرابع: يراعى جانب المشتري (يعني مشتري الأصول) على جانب البائع صاحب الثمرة، وهو وجه آخر عند الشافعية. وجهه: أن البائع ألزم نفسه سلامة الأشجار (¬1). القول الخامس: عكس هذا القول، وأن البائع أولى بالمراعاة؛ لأنه استحق إبقاء الثمار (¬2). * الراجح من الخلاف: الخلاف في المسألة ليس فيه نص في موضع النزاع، ولكن الترجيح سيكون وفق القواعد الفقهية: فمن المعلوم أن المشتري والبائع لم يدخلا في العقد إلا وقد التزم أحدهما بحفظ مال الآخر، وإن تضرر ماله، لأن الضرر هنا في مسألتنا هذه عارض، والأصل أن السقي ينفع الثمرة كما ينفع الأصل، ولكن لو عرض هذا الضرر، وكان في السقي إضرار بأحدهما، فإنه من المعلوم عصمة مال كل واحد منهما، وأنه لا يجوز لكي أحفظ مالي أن ألحق الضرر بمال غيري، وهو وإن كان صاحب الشجر قد التزم إبقاء الثمرة، أو كان صاحب الثمرة قد التزم تسليم الشجرة سليمة فإن هذا الالتزام لا يعني أن يلحق الضرر بماله، فإذا حدث هذا العارض، كان هذا نوعًا من العيب الذي بموجبه يثبت الخيار للمتضرر، فإن رضي المتضرر وإلا كان له حق الفسخ، وهذا ما ذهب إليه الشافعية، والله أعلم. ¬

مسألة في من يتولى السقي

مسألة في من يتولى السقي [م - 165] من يتولى السقي، هل يتولاه المشتري، صاحب الأصل، أو يتولاه البائع صاحب الثمار؟ هذه المسألة كما سبق لا تتنزل على مذهب الحنفية القائلين بوجوب قطع الثمرة، وإنما يأتي بحثها وفق مذهب الجمهور القائلين بأن له إبقاء الثمرة إلى أوان الجذاذ، وقد اختلف الفقهاء فيمن يجب عليه القيام بالسقي. القول الأول: السقي على البائع؛ لأن البائع لن يسلم الأصل حتى يجد البائع ثمرته، وهذا مذهب المالكية (¬1). القول الثاني: لكل منهما حق السقي لماله، وأيهما طلب السقي أجبر الآخر على تمكينه، ومؤنته عليه؛ لأنه لحاجته. وهذا مذهب الشافعية (¬2)، وهو المذهب عند ¬

الراجح

الحنابلة (¬1). فلا يجب على البائع سقي الأشجارة؛ لأنها خرجت من ملكه. ولا يجب على المشتري أن يسقي ثمار البائع؛ لأن البائع لم يملك الثمار من جهته، وإنما أبقى ملكه عليها، فمن احتاج منهما إلى السقي أجبر الآخر على تمكينه. [م - 166] فإن كان ترك السقي ضارًا بالمشتري لامتصاص الثمار رطوبة الأشجار فقيل: للمشتري أن يجبر البائع على أحد أمرين: إما أن يسقي، وإما أن يقطع الثمار. وهذا مذهب الشافعية (¬2)، وقول في مذهب الحنابلة (¬3). وقيل: ليس له أن يجبره على السقي وإن أضر به ترك السقي، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬4). * الراجح: نستطيع أن نجمع بين قول المالكية، وقول الشافعية والحنابلة، بأن نقول: إن امتنع البائع من تسليم الأشجار إلى المشتري إلى أوان الجذاذ فإن السقي عليه؛ لأنه يجب عليه أن يسلم الشجر سليمًا إلى المشتري، وإن سلم البائع الأصول ¬

إلى المشتري، فهنا نقول بقول الشافعية والحنابلة: من احتاج منهما السقي أجبر الآخر على تمكينه منه، ولا يمكن إجبار البائع على السقي وقد سلم المبيع إلى صاحبه، ولا يمكن أن يجبر المشتري على السقي من أجل الثمار، والثمار لم يملكها البائع من جهته، وإنما نقول: من احتاج منهما السقي فله ذلك ما لم يضر بالآخر، والله أعلم. ***

الفرع الثامن في دخول الأرض تبعا إذا باع النخل

الفرع الثامن في دخول الأرض تبعًا إذا باع النخل [م - 167] ذكرنا فيما سبق حكم دخول الشجر تبعًا فيما إذا باع الأرض، وأطلق، هل يدخل الشجر في بيع الأرض أو لا يدخل إلا بالشرط؟ وهذه المسألة عكس تلك المسألة، فلو أنه باع النخل، هل تدخل أرض الشجرة تبعًا، أو لا تدخل إلا بالشرط؟ * تحرير محل الخلاف: إذا اشتراها بشرط القلع، أو اشتراها بشرط الترك، فله ذلك بحسب شرطه بالاتفاق (¬1)، وإنما الخلاف فيما إذا اشترى الشجرة، ولم يذكر شيئًا، فهل تدخل أرض الشجرة تبعًا، وهو ما يسمى (بالمغرس) أو لا تدخل؟ فإن قلنا: تدخل فإن الشجرة لو تلفت، أو قلعها المالك فله أن يزرع بدلها، وله أن يبيع مكانها. وإن قلنا: لا تدخل لم يحق له زرع بدلها. وقد اختلف الفقهاء في هذه المسألة: فقيل: بدخول الأرض تبعًا للشجر. وهو قول محمد بن الحسن من الحنفية، وهو المختار في المذهب (¬2)، ¬

وجه كون الأرض داخلة تبعا للشجر

ومذهب المالكية (¬1)، ووجه في مذهب الشافعية (¬2)، ووجه في مذهب الحنابلة، قال في الإنصاف: ظاهر كلام الإمام أحمد الدخول، حيث قال فيمن أقر بشجرة لرجل: هي له بأصلها (¬3). * وجه كون الأرض داخلة تبعًا للشجر: أن الشجر والنخل لا يسمى كذلك إلا وهو ثابت في الأرض، فكان دخوله في الأرض من ضرورة ما سماه في العقد، ولهذا يذكر مواضعها من الأرض حتى لا يكون في ذلك نزاع بينهما. ولأن الأرض بعد القلع خشب لا شجر، فلا بد أن تدخل أرض الشجرة فيه، ولهذا دخلت في الإقرار بالإجماع، فلو أقر لرجل بشجرة في أرضه، كانت أرض الشجرة للمقر له. ويناقش: بأنه يمكن له أن يأخذ الشجر والنخل إلى أرضه، وذلك بقلعها من جذورها، وزرعها في المكان الذي يريد، لا أن يملك الأصل بملك الفرع، وإنما دخلت في الإقرار بالشجرة؛ لأن الإقرار إخبار عن كائن، فلا بد من كون سابق على الإقرار، وهو قيامها في الأرض التي هي قرارها، وذلك دليل كون الأرض للمقر له بسبب سابق، فكان الإقرار يكون الشجرة له إقرارا بكون الأرض له أيضًا، ومثل هذه الدلالة لم توجد في البيع، فلا يدخل والله - سبحانه وتعالى - أعلم. ¬

وجه كون الأرض لا تدخل تبعا للشجر

وقيل: لا تدخل الأرض تبعًا للشجر، وهو قول أبي يوسف من الحنفية (¬1)، وأصح الوجهين في مذهب الشافعية (¬2)، الحنابلة (¬3). * وجه كون الأرض لا تدخل تبعًا للشجر: دخول الشيء تبعًا لا بد له من شرطين: إما أن يتناوله الاسم لغة، أو يقضي به عرف، واسم النخل لا يتناول الأرض لا لغة، ولا عرفًا، ولم تذكر الأرض في العقد، والنخل هو من يتبع الأرض، فالأرض أصل، والنخل تبع، وليس العكس، والأصل لا يصير مذكورًا بذكر التبع فلم تدخل. * الراجح: بعد استعراض الأقوال فإن الراجح والله أعلم أن نقول: إن كان هناك عرف عمل بمقتضاه، وإن لم يكن هناك عرف فإن اسم الشجرة لا يتناول الأرض، وقد عرف من عمل الناس في وقتنا أنهم يشترون النخل الجيد لغرسه في أرض خالية، لتتحول الأرض البيضاء إلى بستان، والشجر يقبل النقل إذا قلع من عروقه على الوجه المعتاد، وليس كما يقال: بأن الشجرة إذا قلعت تحولت إلى خشب، والله أعلم. ¬

المبحث الرابع ما يدخل في بيع الدار

المبحث الرابع ما يدخل في بيع الدار الفرع الأول يدخل فيها ما يتناوله اسم الدار [م - 168] يدخل في بيع الدار بناؤها، وأرضها، وسقفها، وغرفها، وهذا بلا نزاع؛ لأن إسم الدار يتناولها (¬1). ويدخل في ذلك علو الدار إلى السماء (¬2). وقد استدل ابن العربي على دخول العلو بقوله تعالى: {وَلَوْلَا أَنْ يَكُونَ النَّاسُ أُمَّةً وَاحِدَةً لَجَعَلْنَا لِمَنْ يَكْفُرُ بِالرَّحْمَنِ لِبُيُوتِهِمْ سُقُفًا مِنْ فِضَّةٍ وَمَعَارِجَ عَلَيْهَا يَظْهَرُونَ (33)} [الزخرف: 33]. قال ابن العربي: "في هذا دليل على أن السقف لصاحب السفل، وذلك لأن البيت عبارة عن قاعة، وجدار، وسقف، وباب، فمن له البيت فله أركانه، ولا خلاف في أن العلو له إلى السماء" (¬3). وقال النووي: "قال الأصحاب" إذا قال: بعتك هذه الدار دخلت في البيع الأرض، والأبنية على تنوعها، سفلها وعلوها، حتى يدخل الحمام المعدود من مرافقها. وحكي عن نصه أن الحمام لا يدخل، وحمله الأصحاب على ¬

حمامات الحجاز، وهي بيوت من خشب تنقل في الأسفار، فأما الحمامات المبنية من الطين والآجر إذا كان بحيث لا يمكن نقله، فإنه يدخل في العقد، وحكوا أن الربيع حمله على ذلك. وفصل الغزالي في الحمام فقال: إن كان لا يستقل دون الدار اندرج، وإن استقل فهو من الدار كالبناء من البستان، يعني فيجري فيه الخلاف في ذلك. واختار ابن الرفعة أن الحمام الخشب الذي لا ينقل لا يدخل لقول الشافعي - رضي الله عنه -: وما كان مما يجب من البنيان مثل البناء بالخشب، فإن هذا متميز، كالنبات، والحديد، فهو لبائعه، إلا أن يدخله المشتري في صفقة البيع. وقال: إنه لم ير أحدًا من الأصحاب تعرض له، وأنه فقه ظاهر؛ لأن ما كان من أجزاء الأرض إذا أثبت فيها، وإذا تغيرت صفته كاللبن يجعل أجزاء، أو لم يتغير كالأحجار، واللبن، يقرب أن يتبعها كما لو كان متصلًا من أصل الخلقة، بخلاف ما إذا كان من خشب، وإن كان الشجر الأخضر يتبع في بيع الأرض، ولكنه ليس بجزء منها. وإنما تبعها؛ لأنه صار كالجزء المتصل بها، ولهذا ينمو بها بخلاف البناء ... قال النووي معلقًا: إذا كانت الحمام كلها من خشب، وهي مثبتة في الدار لا تنقل، ولا تحول، كانت كالسور الخشب المسمرة التي لا تحول، وفي دخولها وجهان: أصحهما: الدخول كما سيأتى، وإذا كان كذلك فيكون ما قاله ابن الرفعة موافقًا لأحد الوجهين، وليس مما انفرد به عن الأصحاب كما ظن، ولكن مأخذ الأصحاب القائلين بذلك غير المأخذ الذي ذكره، وذلك عندهم في كل متصل مثبت يمكن الانتفاع به بعد انفصاله، ولا فرق في ذلك بين أن يكون من خشب، أو طين أو غيرهما .... حتى لو فرضنا حمامًا من حجر، وهي مثبتة في الدار، وكان يمكن أن تنقل وهي على حالها، وينتفع بها، اقتضى أن يجري

فيها الخلاف المذكور في الأمثلة المذكورة، ثم إن الشافعي - رضي الله عنه - إنما ذكر النص المذكور في الأرض، والمعنى الذي أبداه ابن الرفعة، وهو اعتبار أجزاء الأرض إنما يتم فيها، والكلام هنا إنما هو في بيع الدار، ومن المعلوم أن الدار في العرف غالبا يشتمل على أجناس من أجزاء الأرض وغيرها، ولا يلزم من القول بعدم دخول ما ليس من أجزاء الأرض تحت اسم الأرض القول بعدم دخوله تحت اسم الدار، والتحقيق ما قدمته من إلحاقها بالسرير ونحوه، والله أعلم" (¬1). ¬

الفرع الثاني يدخل في اسم الدار ما كان من توابعها متصلا بها

الفرع الثاني يدخل في اسم الدار ما كان من توابعها متصلاً بها [م - 169]، يدخل في اسم الدار أيضًا ما كان من توابع المبيع المتصلة المستقرة والتي من مصلحتها، كالأبواب، والسلالم الثابتة، والرفوف المسمرة، والأدراج المثبتة فيها، دون المنقولة (¬1). فخرج بقيد الاتصال ما كان منفصلًا عنها كالفرش، والأثاث المنقول، فلا يدخل فيها، إلا المفاتيح فإنها وإن كانت منفصلة فإنها داخلة على الصحيح، وسيأتي تحرير الخلاف. وقولنا: (السلالم الثابتة) فإن كانت السلالم غير ثابتة، بأن كانت غير مبنية، وتنقل من مكان إلى مكان فهي للبائع (¬2). وجاء في التاج والإكليل: "لا يندرج تحت الدار المنقولات، وتندرج الثوابت كالأبواب ... وكل ما في الدار المبيعة حين البيع مما ينقل من دلو، وبكرة، وباب، وحجر، وتراب كان معدًا لإصلاح الدار، أو مما انهدم منها فهو لبائعها لا لمبتاعها إلا بشرط" (¬3). ¬

وجاء في مواهب الجليل: "يتبع العقار كل ما هو ثابت من مرافقه، كالأبواب، والرفوف والسلالم المؤدية، والأخصاص، والميازيب، لا منقول إلا المفاتيح" (¬1). وقال في مجلة الأحكام الشرعية: "كل منفصل عن المبيع مما لا يشمله اسمه عرفًا، ولا يعد من مصلحته عادة، لا يدخل في البيع بلا تصريح، فلا يدخل الكنز، والحجر المدفونان في بيع الأرض، ولا السرر، والأقفال، والفرش، والغروس الموضوعة في الأواني التي تنقل في بيع الدور، ونحوها" (¬2). قال ابن حزم: من اشترى دارًا فبناؤها كلها له، وكل ما يكون مركبًا فيها من باب، وأدراج، وغير ذلك، وهذا إجماع متيقن (¬3). ونستطيع أن نخرج بضابط يجمع ما تفرق، ويقاس عليه ما لم يذكر، فنقول: كل ما لا ينقل فإنه يدخل في بيع الدار، إلا أن يجري عرف بخلافه. وكل ما كان ينقل فإنه لا يدخل، إلا أن يجري عرف بخلافه. وعلى هذا فقس. ¬

الفرع الثالث في دخول المفاتيح في بيع الدار

الفرع الثالث في دخول المفاتيح في بيع الدار [م - 170] اختلفوا في دخول مفاتيح الدار على قولين: القول الأول: تدخل، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، وأصح الوجهين في مذهب الشافعية (¬3)، وقول في مذهب الحنابلة (¬4). القول الثاني: لا تدخل، وهو أحد الوجهين في مذهب الشافعية (¬5)، والمذهب عند الحنابلة (¬6). وعلل الحنابلة ذلك: أن اسم الدار لا يتناول المفاتيح، وأن المفاتيح منقولة غير متصلة بالدار، وهذا التعليل ليس بشيء، والراجح الأول؛ لأن المفاتيح وإن كانت منقولة إلا أن أقفالها تعتبر مثبتة، وقد ركبت لتبقى، ومفتاح القفل تبعًا للقفل، ألا ترى أنه لو اشترى القفل دخل المفتاح فيه من غير تسمية. ¬

والخلاف في المفاتيح كالخلاف في رحى المنزل، وقد كان ذلك موجودًا في عصر متقدم، فمنهم من أتبع الرحى الفوقاني الرحى السفلي المثبت في الأرض كالمالكية والحنفية، وأصح الوجهين في مذهب الشافعية، ووجه في مذهب الحنابلة (¬1). ومنهم من اعتبر الرحى السفلي يدخل في بيع الدار، ولا يدخل الرحى الفوقي؛ لأنه غير متصل بالدار كالحنابلة، وأحد الوجهين في مذهب الشافعية (¬2). والصحيح أن بابه باب القفل والمفتاح، فكما لا يوجد قفل بلا مفتاح، لا يوجد رحى بدون جزئه العلوي، والله أعلم. قال ابن قدامة: "وأما ما كان من مصالحها، لكنه منفصل عنها، كالمفتاح، والحجر الفوقاني من الرحى، إذا كان السفلاني منصوبًا، فيحتمل وجهين: أحدهما: يدخل في البيع؛ لأنه لمصلحتها، فأشبه المنصوب فيها. والثاني: لا يدخل؛ لأنه منفصل عنها، فأشبه السفلاني إذا لم يكن منصوبًا" (¬3). ¬

نعم يتوجه قول الحنابلة لو كانت المفاتيح لأقفال غير مثبتة بالأبواب، منفصلة عنها، كما لو كان الباب يقفل عن طريق قفل منقول لم يثبت بالباب، وهو ما يمكن أن نسميه بالقفل الخارجي، فمادام أن القفل منقول فالمفتاح تبع للقفل، فلو قيل بعدم دخول القفل ومفتاحه، لكونهما منفصلين عن الباب، لكان هذا القول له وجه، ولعل كلام الحنابلة متوجه لهذا النوع، وليس للقفل المثبت في الباب بالمسامير، فإن القفل تابع للباب، والمفتاح تبع للقفل، ولكن إطلاق الحنابلة على عدم دخول المفتاح مطلقًا ظاهره أن ذلك يشمل مفتاح القفل المنقول والمثبت بدليل أنهم لا يلحقون الرحى الفوقي بالرحى السفلي مع كونهما يشكلان بمجموعهما رحى واحدة، أحدهما ثابت، والآخر منقول، بخلاف الحنفية والشافعية، فإنهم فرقوا بين القفل المنقول والمثبت. قال في مجمع الأنهر: "وكذا - أي يدخل تبعًا في بيع الدار - مفتاح غلق متصل بباب الدار بخلاف المنفصل، وهو القفل، فإنه ومفتاحه لا يدخلان" (¬1). وقال النووي في الروضة: "وفي مفتاح المغلاق المثبت وجهان، أصحهما يدخل" (¬2)، فقوله (المغلاق المثبت) أخرج مفتاح القفل غير المثبت، فإنه لا يدخل، والله أعلم. ... ¬

الفرع الرابع في دخول بستان الدار في بيع الدار

الفرع الرابع في دخول بستان الدار في بيع الدار [م - 171] يدخل في بيع الدار بستان الدار، إن كان البستان داخل الدار، وإن كان خارج الدار لم يدخل؛ لأن الاسم لا يتناوله. قال في تبيين الحقائق: "ويدخل البستان الذي في الدار، صغيرًا كان أو كبيرًا، وإن كان خارج الدار لا يدخل" (¬1). قال النووي: "ولو كان وراء الدار بستان متصل بالدار لم يدخل في العقد، وإن قال: بحقوقها، لأن اسم الحقوق لا يطلق على البستان المتصل بالدار، قاله القاضي حسين" (¬2). واختار بعض الحنفية أنه إن كان البستان أصغر من الدار، ومفتحها إلى الدار يدخل في بيع الدار، وإن كان البستان أكبر من الدار، لا يدخل في بيع الدار (¬3). ... ¬

الفرع الخامس ما دخل في بيع الأرض دخل في بيع الدار إن كان ذلك في داخلها

الفرع الخامس ما دخل في بيع الأرض دخل في بيع الدار إن كان ذلك في داخلها [م - 172] فلو كان في داخل الدار شجر دخل في بيع الدار على الصحيح، وكذلك يدخل بئر، ومعدن جامد، وحجر مخلوق منها؛ لأن اتصال هؤلاء أقوى من اتصال الرفوف المسمرة، والأبواب المثبتة؛ ولأن الدار اسم للأرض والبناء معًا، فما دخل في بيع الأرض دخل في بيع الدار ما دام داخل حدودها، متصلًا بها على وجه الثبوت والدوام، فالدار عند الإطلاق تشمل جميع ما أحاط به بنيانها، وكذا ما اتصل بها مما بني لمصلحتها. قال الزيلعي: "الأصل في جنس هذه المسائل أن الشيء إذا كان متصلًا بالمبيع اتصال قرار دخل في المبيع تبعًا، وإلا فلا" (¬1). وقال أيضًا: "وتدخل البئر الكائنة في الدار، وإن كان عليها بكرة تدخل، ولا يدخل الحبل، والدلو المعلقان عليها، إلا إن كان قال بمرافقها" (¬2). وقال في الجوهرة النيرة: "إذا باع الدار دخل في البيع جميع ما كان فيها من بيوت، ومنازل، وعلو، وسفل، ومطبخ، وبئر، وكنيف، وجميع ما يشتمل عليها بيع الأرض لم يدخله في بيع الدار". قال النووي: "ولو كان في وسطها -يعني وسط الدار- شجر ففي دخوله الخلاف السابق في لفظ الأرض" (¬3). ¬

والراجح دخوله فيها، والله أعلم. وجاء في الموسوعة الكويتية: "ومن باع دارًا دخل في البيع بناؤها، وما فيها من شجر مغروس، وما كان متصلًا بها لمصلحتها ... " (¬1). ¬

الفرع السادس في دخول ظلة الدار

الفرع السادس في دخول ظلة الدار اختلف العلماء، هل للإنسان أن يعمل ظلة لداره، وهي الساباط الذي أحد طرفيه على الدار، والطرف الآخر على دار أخرى، أو على إسطوانات في السكة، ومفتحها إلى الدار المبيعة (¬1)؟ وإذا عمل ظلة، فهل تدخل في بيع الدار؟ فهاتان مسألتان: الأولى: هل له أن يخرج ظلة له في الطريق. والمسألة الثانية: إذا كان له ذلك، فهل تدخل في بيع الدار. وسوف نبحث كل مسألة على انفراد، أسأل الله سبحانه العون والتوفيق. ¬

المسألة الأولى في إخراج الظلة في هواء الطريق

المسألة الأولى في إخراج الظلة في هواء الطريق [م - 173] اختلف العلماء هل لصاحب الدار الارتفاق بهواء الطريق كوضع جناح، أو ساباط، أو ليس له ذلك؟ وللجواب على ذلك نقول: إن كان ذلك مضرًا بالمارة فلا يجوز وضعه مطلقًا، أذن بذلك الإمام أو لم يأذن، وسواء كان الطريق نافذًا أو غير نافذ. (ح - 88) لما رواه الدارقطني من طريق عثمان بن محمد بن عثمان بن ربيعة، ثنا عبد العزيز بن محمد، عن عمرو بن يحيى، عن أبيه، عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن سياق شق الله عليه (¬1). [المعروف من حديث أبي سعيد أنه مرسل، وهو حسن بشواهده] (¬2). ولأن العامة لهم حق في الطريق العام، فيلزم منع كل تصرف يضر بالحق العام. وإن كان ذلك غير مضر، وكان الطريق نافذًا، فقد اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز مطلقًا، سواء أذن الإمام أو لم يأذن، وهذا اختيار محمد ابن الحسن ¬

القول الثاني

من الحنفية (¬1)، وهو مذهب المالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، ورواية عن أحمد اختارها ابن تيمية (¬4). القول الثاني: ليس له ذلك مطلقًا، ولو أذن الإمام، اختارها بعض الحنابلة (¬5). القول الثالث: لا يجوز له ذلك إلا بإذن الإمام أو نائبه، وبهذا قال أبو حنيفة، وأبو يوسف (¬6) وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬7). إلا أن أبا حنيفة قال: إن وضعه بدون إذن الإمام فعارضه رجل من ¬

وجه من قال: يجوز له ذلك مطلقا

المسلمين وجب قلعه ضر أو لم يضر، وقال أبو يوسف: يمنعه قبل الوضع لا بعده (¬1). * وجه من قال: يجوز له ذلك مطلقًا: (ح - 89) القياس على الميزاب، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - وضع الميزاب بيده في دار عمه العباس، والميزاب إنما يشرع في هواء الطريق، فكذا الساباط (¬2). ¬

ويجاب

ولأن ذلك عمل الناس في كل عصر من غير نكير. ويجاب: بأن القياس على الميزاب قياس مع الفارق، فإن ما يشغله الميزاب قدر يسير بالنسبة للساباط. هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن مصلحة الميزاب هي لتصريف السيول، وليس الساباط كذلك. * وجه من قال: يمنع مطلقًا: أن إخراج الظلة يعتبر تصرفًا في ملك الغير بدون إذنهم، وهو لا يخلو من ضرر لأنه قد يؤدي إلى إظلام الطريق، وإن لم يكن فيه ضرر في الحال فقد يكون فيه ضرر في المآل. ويناقش: بأن إذن الإمام يقوم مقام إذنهم لكونه نائبًا عنهم، وأما كونه لا يخلو من ضرر فإننا نشترط أن يكون ذلك خاليًا من الضرر في الحال وفي المآل. ¬

دليل من قال: يجوز بإذن الإمام أو نائبه.

* دليل من قال: يجوز بإذن الإمام أو نائبه. أن الإمام ينوب عن المسلمين، فإذنه يقوم مقام إذن كافة المسلمين. ولأن كل واحد صاحب حق في المرور بنفسه، وبدوابه، فكان له حق في النقض كما في الملك المشترك ما لم يأذن الإمام. * وجه قول أبي يوسف: ليس له أن يرفع الساباط بعد وضعه: أن الساباط بعد وضعه قد صارت يد صاحبه عليه، فالذي يريد نقضه يريد إبطال يده من غير دفع الضرر عن نفسه، ومادام كذلك فهو مضار، فلا يطاع. * الراجح من الخلاف: والراجح عندي أن ذلك جائز بشرطين: الأول: ألا يضر ذلك أحد، ولو كان الضرر يسيرًا. قال ابن تيمية: "الساباط الذي يضر بالمارة مثل أن يحتاج الراكب أن يحني رأسه إذا مر هناك، وإن غفل عن نفسه رمى عمامته، أو شج رأسه، ولا يمكن أن يمر هناك جمل عال إلا كسرت رقبته، والجمل المحمل لا يمر هناك فمثل هذا الساباط لا يجوز إحداثه على طريق المارة باتفاق المسلمين، بل يجب على صاحبه إزالته، فإن لم يفعل كان على ولاة الأمور إلزامه بإزالته حتى يزول الضرر، حتى لو كان الطريق منخفضًا، ثم ارتفع على طور الزمان، وجب إزالته إذا كان الأمر على ما ذكر، والله أعلم" (¬1). الشرط الثاني: ألا يمنع منه ولي أمر المسلمين، فإن منع ولي أمر المسلمين فهو ينوب عنهم فكأن المانع له جماعتهم، والله أعلم. ¬

المسألة الثانية في دخول ظلة الدار في بيع الدار

المسألة الثانية في دخول ظلة الدار في بيع الدار [م - 174] إذا كان للدار ظلة، فهل تدخل عند الإطلاق، أو لا تدخل إلا إذا ذكر ذلك صريحًا في العقد، في ذلك خلاف بين أهل العلم: فقيل: لا تدخل، وإن كان مفتحها إلى الدار إلا إذا قال: بكل حق هو لها، وهو مذهب أبي حنيفة (¬1). وقيل: تدخل، وإن لم يذكر كل حق هو لها، وهو اختيار أبي يوسف، ومحمد من الحنفية (¬2)، وهو مذهب الشافعية، ومذهب الحنابلة (¬3). واشترط الشافعية على المعتمد في المذهب أن يكون جذوع الساباط من الطرفين على حائطها (¬4). ¬

والراجح فيها أن الظلة حكمها حكم مرافق الدار، داخلة لا على وجه تملك الرقبة، وإنما هو أحق من غيره بالانتفاع بها، وفي عصرنا اعتاد الناس أن يوقفوا سيارتهم عند أبوابهم، وهم أحق من غيرهم في هذا المكان، وإن كانوا لا يملكون رقبة الطريق، والله أعلم.

الفرع السابع في دخول المرافق كالطريق والمسيل ونحوها في بيع الدار

الفرع السابع في دخول المرافق كالطريق والمسيل ونحوها في بيع الدار [م - 175] مرافق الأملاك كالطرق والأفنية، ومسيل المياه، وحق الشرب، هل تدخل في بيع الأرض والدار، أو لا تدخل إلا إذا نص عليها بالتصريح، أو قال: بكل حقوقها ومرافقها. * تحرير محل الخلاف: إذا كانت هذه المرافق داخل حدود الدار، فلا ينبغي أن يكون في ذلك خلاف في دخولها في بيع الدار تبعًا، ولو لم يشترط ذلك؛ لأنها جزء من الدار، فإذا باع الدار دخل في البيع جميع ما كان فيها، وجميع ما يشتمل عليه حدودها الأربع. جاء في مغني المحتاج: "ولا يدخل في بيع الأرض مسيل الماء، وشربها ... حتى يشترطه، كأن يقول: بحقوقها. وهذا كما قال السبكي في الخارج عن الأرض، أما الداخل، فيها فلا ريب في دخوله" (¬1). كذلك لا تدخل هذه المرافق إذا كانت حقًا ينتفع بها عامة أهل العامر، ولم تكن من مرافق المبيع خاصة، جاء في معين الحكام: "بعد ذكر الحدود يقول: بحدوده، وحقوقه؛ لأنه لو لم يذكر الحقوق لا يدخل الطريق، والمسيل، فيتعطل عليه الانتفاع، فلا يفيده استحقاق الدار، ولا ينبغي أن يذكر الدار بطريقه، ومسيل مائه لو كان باب الدار، والميزاب على طريق العامة؛ يصير ¬

القول الأول

مدعيًا ذلك الموضع تمليكه لنفسه، وهو لم يجز، إذ طريق العامة لا يملكه أحد، قاله في الأقضية" (¬1). فعلى هذا يكون الخلاف محصورًا فيما إذا كانت هذه المرافق للمبيع خاصة، وليست داخلة في حدود الدار، وإنما متصلة بها، متعلقة بها مصالحها، هل تدخل في بيع الدار، أو لا بد من التصريح في دخولها، في ذلك خلاف بين أهل العلم: القول الأول: ذهب الحنفية والشافعية إلى أن الطريق الخاص، والمسيل، والشرب لا يدخل في شراء الدار، إلا أن ينص عليه، أو يشتريه بكل حقوقه ومرافقه. قال في الهداية: "ومن اشترى بيتًا في دار، أو منزلًا، أو مسكنًا لم يكن له الطريق، إلا أن يشتريه بكل حق هو له، أو بمرافقه، أو بكل قليل وكثير، وكذا الشرب، والمسيل؛ لأنه خارج الحدود، إلا أنه من التوابع، فيدخل بذكر التوابع" (¬2). ¬

القول الثاني مذهب الحنابلة، وفيه وجهان

وقال النووي: "لا تدخل مسايل الماء في بيع الأرض، ولا يدخل فيه شربها ... إلا أن يقل بحقوقها" (¬1). وجاء في الفتاوى الفقهية الكبرى للهيتمي: "لا يدخل في بيع الأرض مسيل الماء، ولا شربها: أي نصيبها من قناة، أو نهر مملوكين، ونبه السبكي، وتبعه الأذرعي وغيره، أن محل ذلك في المسيل، أو الشرب الخارج عن الأرض، بخلاف الداخل فيها، فإنه لا ريب في دخوله. . ." (¬2). القول الثاني مذهب الحنابلة، وفيه وجهان: أحدهما: ثبوت حق الاختصاص من غير ملك، جزم به القاضي، وابن عقيل في إحياء الموات، والغصب، ودل عليه نصوص الإمام أحمد. الثاني: ثبوت الملك، صرح به الأصحاب في الطرق خاصة، وجزم صاحب المغني في ثبوت ذلك في كل المرافق، وأخذه من نص الإمام أحمد، والخرقي على ملك حريم البئر (¬3). وقال ابن قدامة: "كل مملوك لا يجوز إحياء ما تعلق بمصالحه؛ لقوله - عليه السلام -: "من أحيا أرضا ميتة في غير حق مسلم، فهي له"، مفهومه أن ما تعلق به حق مسلم لا يملك بالإحياء، ولأنه تابع للمملوك ولو جوزنا إحياءه، لبطل الملك في العامر على أهله. وذكر القاضي أن هذه المرافق لا يملكها المحيي بالإحياء، لكن هو أحق بها من غيره؛ لأن الإحياء الذي هو سبب الملك لم يوجد فيها. وقال الشافعي: ¬

الراجح من الخلاف

يملك بذلك. وهو ظاهر قول الخرقي في حريم البئر؛ لأنه مكان استحقه بالإحياء، فملكه، كالمحيي، ولأن معنى الملك موجود فيه؛ لأنه يدخل مع الدار في البيع، ويختص به صاحبها" (¬1). ولم أقف على نص من المالكية في دخول مرافق الدار في بيعها إلا أننا حررنا مذهبهم في مالية تلك المرافق، وفي جواز بيعها عند الكلام على مالية حقوق الارتفاق (¬2). * الراجح من الخلاف: الذي أميل إليه أن هذه المصالح هي تبع للعقار على سبيل الانتفاع بصرف النظر عن المالك، فمن ملك العقار اختص بالانتفاع بمرافقها، دون أن يمتلك رقبة تلك المرافق، ومن لم يملك العقار لم يملك حق الانتفاع بتلك المرافق، لأنه لا يمكن الانتفاع بالعين المملوكة، إلا إذا انتفع بمرافقها، فلا بد من الدار من مسيل لمائها، ولا بد لها من طريق يدخل منه صاحبها ويخرج، ولا بد للدار من أبواب ونوافذ على تلك الطريق، وكذا باقي مرافقها التي لا بد لها منها. جاء في جواهر العقود: "وإن كان العامر يجاور مواتًا، فلصاحب العامر من الموات الذي يجاور ملكه ما لا يمكنه الانتفاع بالعامر إلا به، مثل الطريق، ومسيل الماء الذي يخرج من الدار" (¬3). ¬

الفرع الثامن في دخول حريم المبيع في بيعه

الفرع الثامن في دخول حريم المبيع في بيعه الكلام في حريم الشيء، كالكلام في مرافق الأملاك وحقوقها. الحريم في الاصطلاح: حريم الشيء: ما حوله من حقوقه ومرافقه، وعرفه الشافعية بأنه: ما تمس الحاجة إليه لتمام الانتفاع، وإن حصل أصل الانتفاع بدونه" (¬1). [م - 176] إذا عرفنا ذلك، فقد ذهب الجمهور إلى دخول حريم الشيء فيه إذا باعه، وهو مذهب الحنفية (¬2)، والمشهور من مذهب المالكية (¬3)، واختاره بعض الحنابلة (¬4). ¬

وذهب الشافعية إلى دخوله بشرط أن يكون في سكة غير نافذة (¬1). وقيل: لا يدخل حريم الشيء في البيع، وهو قول في مذهب المالكية (¬2). وقال ابن مفلح الحنبلي الصغير: "ومن باع دارًا تناول البيع أرضها ... ولم يتعرض الأصحاب لذكر حريمها" (¬3). قلت: قد ذكر الإمام أحمد وأصحابه حريم البئر، وغيره مقيس عليه، وهو ¬

الراجح

داخل في البيع سواء كان دخوله على سبيل الاختصاص به، أو على سبيل الملك، وهما وجهان في المذهب كما سبق نقله في المسألة السابقة. الراجح: ما رجحته في مرافق الملك أرجحه هنا، ولا فرق بين المسألتين، والله أعلم.

المبحث الخامس ما يدخل في بيع القرية

المبحث الخامس ما يدخل في بيع القرية الفرع الأول في دخول ما تناوله اسم القرية [م - 177] جاء في الفتاوى الهندية "ولو باع قرية، ولم يسم حدودها فهو على موضع القرية: البيوت والبناء، دون المحرث، كذا في محيط السرخسي" (¬1). وأخرج الحنفية سور القرية، فلم يدخلوه في بيع القرية (¬2). والراجح دخوله، كما يدخل سور الدار في بيع الدار، وهو مذهب الشافعية والحنابلة، وسيأتي النقل عنهم قريبًا .. كما أنه يخرج من بيع القرية ما لا يملك، كالمساجد، والمقابر، والطرق. جاء في فتح القدير: "إذا باع قرية يخرج منها الطريق، والمساجد، والفارقين، وسور القرية؛ لأن السور يبقى على أصل الإباحة عند القسمة، فلا يدخل في البيع" (¬3). قال النووي: "إذا قال: بعتك هذه القرية، وأطلق، دخل في البيع الأبنية، وما فيها من المساكن، والدكاكين، والحمامات، والساحات، والأرضون التي ¬

يحيط بها السور، والحصن الذي عليها، وهو السور، والسور المحيط، والدروب، فإن لم يكن سور فيدخل من الأرض ما اختلط ببنيانها، ومساكنها، وما كان من أفنية المساكن، وحقوقها" (¬1). وجاء في مطالب أولي النهى: "يدخل في بيع القرية (بيوت وحصن) إن كان بها، وسور (دائرًا عليها) أي على القرية؛ لأن ذلك هو مسمى القرية" (¬2). وقال في المغني: "وإن قال: بعتك هذه القرية، فإن كانت في اللفظ قرينة، مثل المساومة على أرضها، أو ذكر الزرع، والغرس فيها، وذكر حدودها، أو بذل ثمن لا يصلح إلا فيها، وفي أرضها، دخل في البيع؛ لأن الاسم يجوز أن يطلق عليها مع أرضها، والقرينة صارفة إليه، ودالة عليه، فأشبه ما لو صرح به، وإن لم يكن قرينة تصرف إلى ذلك، فالبيع يتناول البيوت، والحصن الدائر عليها، فإن القرية اسم لذلك، وهو مأخوذ من الجمع؛ لأنه يجمع الناس، وسواء قال: بحقوقها، أو لم يقل" (¬3). ففهم من النصوص السابقة أنهم لا يختلفون في دخول الأبنية كالبيوت في مسمى القرية، وإنما اختلفوا في سورها خاصة. ¬

الفرع الثاني في دخول مزارع القرية

الفرع الثاني في دخول مزارع القرية [م - 178] ذهب الشافعية في الأصح، والحنابلة إلى أن مزارع القرية لا تدخل في بيع القرية إلا بنص (¬1)، زاد الحنابلة: أو قرينة. جاء في الإنصاف للمرداوي: "لو باع قرية لم تدخل مزارعها، إلا بذكرها" (¬2). وجاء في شرح منتهى الإرادات: "ولا يدخل مزارع قرية بيعت ... بلا نص، أو قرينة، فإن قال: بعتك القرية بمزارعها، أو دلت قرينة على دخولها كمساومة على الجميع، أو بذل ثمن لا يصلح إلا فيها، وفي مزارعها دخلت عملًا بالنص أو القرينة" (¬3). واختار ابن الرفعة من الشافعية، إلى أن المزارع تدخل في بيع القرية إن كانت المزارع داخل القرية، غير منفصلة عنها (¬4). واختار بعض الشافعية إلى أن المزارع تدخل في بيع القرية إن قال: بحقوقها، ولم يرتضه جمهور الشافعية (¬5). وعللوا ذلك: بأن القرية اسم للأبنية دون المزارع، فلا تعتبر المزارع من حقوق القرية. ¬

وقيل: تدخل المزارع في بيع القرية، وهو قول مرجوح في مذهب الشافعية (¬1). والراجح: عدم دخول المزارع إلا أن يكون هناك عرف معتبر، أو نص أو قرينة، وقد قال الفقهاء: من حلف ألا يدخل القرية لم يحنث بدخول مزارعها (¬2)، والله أعلم. ¬

الفرع الثالث في دخول الأشجار في بيع القرية

الفرع الثالث في دخول الأشجار في بيع القرية [م - 179] اختلف العلماء في دخول شجر القرية في بيع القرية على قولين: القول الأول: لا يدخل شجر القرية في بيع القرية، وهو قول في مذهب الشافعية (¬1). القول الثاني: يدخل شجر القرية في بيع القرية إذا كان في بيوتها، أو بين بنائها تبعًا للأرض، وهذا مذهب الحنابلة (¬2)، وهو أصح القولين في مذهب الشافعية (¬3)، واختاره الغزالي، ورجحه النووي. قال النووي: "خالف الإِمام والغزالي هنا اختيارهما، فاختارا في هذه دخول الأشجار تحت اسم القرية، وإن اختارا في اسم الأرض عدم الدخول، وهو متجه؛ لأن أهل العرف يفهمون من اسم القرية جميع ما فيها من بناء وشجر، وكذلك جزم الماوردي بدخول ما في خلال المساكن من النخل والشجر، وهو الحق" (¬4). ¬

الراجح

الراجح: أنها تدخل في بيع القرية تبعًا للأرض، وإذا دخلت الأرض في بيع الدار، ودخلت في بيع البستان، دخلت الأرض كذلك في بيع القرية، وكل ما يدخل في بيع الأرض تبعًا يدخل في بيع القرية تبعًا إذا كان ذلك في داخل القرية، كما لو كان في بيوتها، أو بين بنائها، ويدخل فيها حجر مخلوق منها، ومعدن جامد فيها، كما قلنا ذلك في بيع الأرض. ***

الفرع الرابع في دخول حريم القرية

الفرع الرابع في دخول حريم القرية [م - 180] الخلاف في دخول حريم القرية، كالخلاف في دخول حريم الدار في بيع الدار، فمن قال بدخول حريم الدار، قال بدخول حريم القرية، ومن لم يدخل الحريم في بيع الدار، لم يدخله في بيع القرية. قال النووي: "وحيث يدخل حريم الدار في بيع الدار، ينبغي أن يدخل حريم القرية في بيع القرية" (¬1). وقد تكلمنا عن حريم الدار، وفصلت الخلاف فيه مع بيان الراجح فأغنى عن إعادته هنا. ¬

المبحث السادس ما يدخل في بيع الثمار

المبحث السادس ما يدخل في بيع الثمار الفرع الأول في دخول الثمار إذا كان ظهوره متلاحقًا [م - 181] بعض الشجر يكون ثماره متلاحقًا، لا يظهر دفعة واحدة، فإذا باع الرجل ثمر شجرة يتلاحق ثمارها، فهل يصح البيع، وإذا صح البيع فهل يصح في الثمرة الظاهرة، أو في كل الثمرة، ما ظهر منها، وما لم يظهر؟ وللجواب على ذلك يقال: إذا كانت الأشجار لها ثمار متلاحقة، فإما أن يختلط ما ظهر من الثمار بما لم يظهر، أو تتميز الثمار الظاهرة عن الثمار اللاحقة، فإن تميزت الثمار الظاهرة حال العقد عن الثمار اللاحقة فالبيع صحيح، ويكون للمشتري الثمار الظاهرة دون الثمار اللاحقة. وهذا بالاتفاق. وإن كانت الثمار الظاهرة تختلط بالثمار اللاحقة على وجه لا يتميز بعضها عن بعض، فقد اتفق الفقهاء على صحة البيع، واختلفوا في وجوب قطعه في الحال على أقوال: القول الأول: يصح البيع وعلى المشتري قطعها في الحال، فإن شرط بقاءها فسد البيع؛ وهذا مذهب الحنفية (¬1). ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا يصح بيعه إلا بشرط القطع في الحال وهذا مذهب الشافعية (¬1)، ومذهب ¬

الحنابلة (¬1). والفرق بين مذهب الحنفية ومذهب الشافعية والحنابلة، أن مذهب الحنفية يصحح شراء الثمرة المتلاحقة مطلقاً، أي: ولو لم يشترط القطع في الحال، ويكون ملزمًا بقطعها، فإن اشترط الترك فسد البيع. ومذهب الحنابلة والشافعية لا يصح البيع إلا بشرط القطع في الحال، والمعنى متقارب. ¬

القول الثالث

القول الثالث: يجوز بيع الثمار المتلاحقة، ولو لم يقطعها ويجعل المعدوم تبعًا للموجود، اختاره بعض الحنفية (¬1)، وهو مذهب المالكية (¬2)، وأفتى به ابن تيمية من الحنابلة، وقال: هو قول كثير من أصحابنا (¬3). • دليل من قال: إن اشترط ترك الثمار فسد البيع: لأن البيع مع شرط الترك شرط لا يقتضيه العقد، وهو شغل ملك الغير. ولأن البقاء إن كان له حصة من الثمن كان إجارة في بيع، وإن كان بدون مقابل كان إعارة في بيع، فيكون صفقتين في صفقة، وهو منهي عنه (¬4). ويناقش: بأننا لا نسلم أن هذا الشرط من قبيل بيعتين في بيعة، بل من قبيل اشتراط البائع ما له غرض صحيح فيه في عقد البيع، كاشتراط سكنى الدار لمدة معلومة، وعلى التسليم بأنه بيعتان في بيعة، فالمقصود كما بينا سابقًا إذا كانت البيعتان تتضمن محذورًا شرعيًا، كبيع العينة، وهذا ليس منه، والله أعلم. دليل من قال: يجوز البيع بشرط القطع في الحال. الدليل الأول: أن إدخال الثمرة التي لم تخلق بعد في المبيع يعتبر ذلك بيعًا للمعدوم، وبيع المعدوم لا يجوز. ¬

وأجيب

وأجيب: قال ابن القيم: "ليس في كتاب الله، ولا في سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا في كلام أحد من الصحابة أن بيع المعدوم لا يجوز، لا بلفظ عام، ولا بمعنى عام، وإنما في السنة النهي عن بيع بعض الأشياء التي هي معدومة، كما فيها النهي عن بيع بعض الأشياء الموجودة؛ فليست العلة في المنع لا العدم ولا الوجود، بل الذي وردت به السنة النهي عن بيع الغرر، وهو: ما لا يقدر على تسليمه، سواء كان موجودًا أو معدومًا، كبيع العبد الآبق، والبعير الشارد إن كان موجودًا؛ إذ موجب البيع تسليم المبيع، فإذا كان البائع عاجزًا عن تسلميه فهو غرر ومخاطرة وقمار، فإنه لا يباع إلا بوكس، فإن أمكن المشتري تسلمه كان قد قمر البائع، وإن لم يمكنه ذلك قمره البائع، وهكذا المعدوم الذي هو غرر نهي عنه للغرر لا للعدم، كما إذا باعه ما تحمل هذه الأمة، أو هذه الشجرة؛ فالبيع لا يعرف وجوده ولا قدره ولا صفته؛ وهذا من الميسر الذي حرمه الله ورسوله" (¬1). وقد ناقشت في مسألة مستقلة حكم بيع المعدوم، وأقوال الفقهاء فيها، ورجحت أن المعدوم على قسمين: معدوم يتضمن بيعه غررًا، فهذا لا يجوز، ومعدوم لا يتضمن بيعه غررًا، وهذا جائز، كبيع السلم، وكعقد الاستصناع، ومثله الثمرة المتلاحقة، والله أعلم. الدليل الثاني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع ما ليس عند البائع كما في حديث ابن عمرو، وحديث حكيم بن حزام، وسبق تخريجهما. والثمرة التي لم تخلق بعد إذا باعها فقد باع ما ليس عنده وقت العقد. ¬

ويجاب

ويجاب: بأن العقد وقع على موجود أصلاً، وما يتلاحق يعتبر تابعًا، ويغتفر في التابع ما لا يغتفر في غيره، ولا يشترط في التابع ما يشترط في المتبوع (¬1)، فبيع الثمرة قبل بدو صلاحها لا يجوز، وبيعها مع أصلها جائز، وبيع الحمل في البطن وحده لا يجوز، ولو بيعت الدابة، وهي حامل جاز. الدليل الثالث: بأن الثمار على رؤوس الأشجار تزداد، وهذه الزيادة من حق البائع؛ لأنها نماء ملكه، حيث كان يملك الأصل، وإذا كنا لا نستطيع أن نميز حق البائع من حق المشتري وجب منع ذلك من الأصل. ويجاب: لم يتفق على أن النماء الحادث هو ملك للبائع، فهناك من يرى أن النماء الحادث تابع للنماء الموجود، وسوف نبحث في الفصل التالي إن شاء الله ما لو حصل البيع، وحدث نماء جديد، واختلط بغيره، فمن يملك النماء الجديد، فارجع إليه إن شئت. دليل من قال: يجوز بيع الثمار المتلاحقة، ويجعل المعدوم تابعًا للموجود: الدليل الأول: أن ما ظهر هو الأصل، وهو المقصود، وما لم يظهر، فهو تابع للأصل، والتابع يغتفر فيه ما لا يغتفر في غيره. ¬

وجه الاستدلال

(ح-90) فقد روى البخاري ومسلم من طريق سالم عن ابن عمر: - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من ابتاع نخلا بعد أن توبر فثمرتها للبائع إلا أن يتشرط المبتاع، ومن ابتاع عبدًا، وله مال، فماله للذي باعه لا أن يشترط المبتاع. وجه الاستدلال: أن المبتاع إذا اشترط الثمر بعد تأبيره، فقد اشترط ثمرًا لم يبد صلاحه، وهو منهي عن بيعه، وإنما جاز بيعه تبعًا لغيره كما أسلفنا، وكذلك المال الذي في حوزة العبد قد يكون ذهباً، وثمن العبد قد يكون ذهباً أيضًا، فأجاز النبي - صلى الله عليه وسلم - للمشتري أن يشترط المال دون مراعاة لقواعد الصرف، وإنما جاز ذلك؛ لأنه تابع غير مقصود (¬1). فيجوز أن يشترط المشتري مال العبد، ولو لم يعلم مقداره؛ لأنه تابع، كما جوز الأئمة الغرر في التابع، وسبق تحريره في موانع البيع. الدليل الثاني: أن هذا هو عمل الناس في كل عصر ومصر من غير نكير. الدليل الثالث: الحاجة إلى هذه المعاملة، فإن الناس لو منعوا منها لتضرروا بذلك. قال ابن نجيم: "كان الحلواني يفتي بجوازه في الكل -يعني: " ما ظهر، وما لم يظهر- وزعم أنه مروي عن أصحابنا، وهكذا حكي عن الإِمام الفضلي، وكان يقول: الموجود وقت العقد أصل، وما يحدث تبع له، نقلنه شمس الأئمة ¬

الراجح

عنه، ولم يقيده عنه يكون الموجود وقت العقد يكون أكثر (¬1)، بل قال عنه: اجعل الموجود أصلًا في العقد، وما يحدث بعد ذلك تبعًا، وقال: استحسن فيه؛ لتعامل الناس، فإنهم تعاملوا بيع ثمار الكرم بهذه الصفة، ولهم في ذلك عادة ظاهرة، وفي نزع الناس عن عاداتهم حرج، وقد رأيت في هذا رواية عن محمَّد، وهو في بيع الورد على الأشجار، فإن الورد متلاحق، ثم جوز المبيع في الكل بهذا الطريق" (¬2). الراجح: جواز بيع الثمار المتلاحقة، ويكون ما لم يظهر تابعًا للأصل في الحكم، وخروجًا من النزاع لا مانع من النص على هذا في صلب العقد ليكون العقد سليمًا، فإن الحنفية يجيزون مثل ذلك إذا كان ذلك بإذن البائع، ويطيب للمشتري ما زاد من الثمرة. ¬

مسألة إنا كانت الأصول لرجل والثمار لآخر ثم حدث نماء جديد

مسألة إنا كانت الأصول لرجل والثمار لآخر ثم حدث نماء جديد [م - 182] بينا في المسألة الماضية حكم بيع ثمر الشجر الذي يثمر أكثر من مرة، أو يتتابع ظهور الثمر فيه، وأن هناك من يصحح بيع هذه الثمار ويوجب قطعها في الحال، وهناك من لا يصحح بيعها إلا بشرط القطع في الحال، وهناك من يجيزه مطلقًا كالمالكية، ولا يوجب قطعها في الحال. والبحث هنا ليس في صحة بيع تلك الثمار، وإنما البحث فيما إذا وقع البيع، واختلط الثمر بعضه ببعض، فمن يستحق الثمرة الجديدة؟ ومذهب المالكية لا إشكال فيه؛ لأنه يصحح البيع مطلقًا، وإنما خلاف هذه المسألة عند القائلين بأنه يجب القطع في الحال. تحرير محل الخلاف: إذا كانت ثمرة كل من البائع والمشتري متميزة معلومة المقدار، لم تختلط، فكل واحد له نصيبه، وهذا بين واضح. وإن كانت الزيادة مختلطة، ولكن كانت معلومة المقدار، كان البائع والمشتري شريكين، كل بقدر نصيبه، كما لو كانت الزيادة الحاصلة بقدر الربع، فهنا يكون للمشتري ثلاثة أرباع الثمرة، والربع للبائع. وجهه: أن مال المشتري قد اختلط بمال البائع على وجه لا يمكن فصلهما، فأصبحا شريكين بقدر حصصهما (¬1). ¬

القول الأول

قال ابن قدامة: "وإذا باع شجرة فيها ثمر للبائع، فحدثت ثمرة أخرى، أو اشترى ثمرة في شجرها، فحدثت ثمرة أخرى، فإن تميزها، فلكل واحد ثمرته. وإن لم تتميز إحداهما من الأخرى، فهما شريكان فيهما، كل واحد بقدر ثمرته ... " (¬1). أما لو كانت الزيادة غير متميزة، وغير معلومة المقدار، فهذه محل البحث في هذا الفصل، والمسألة قد اختلف العلماء فيها على أربعة أقوال: القول الأول: إن أثمرت ثمرًا جديدًا قبل القبض فسد البيع؛ لتعذر التمييز قبل التسليم، فأشبه فوات المبيع قبل التسليم. وهذا قول واحد في مذهب الحنفية (¬2)، وقول في مذهب الشافعية (¬3). وإن أثمرت ثمرًا جديدًا بعد القبض فإنهما يشتركان فيها للاختلاط، والقول في قدره للمشتري مع يمينه؛ لأن المبيع في يده، وهو منكر، والقول قول المنكر، وهذا مذهب الحنفية (¬4). ¬

القول الثاني

القول الثاني: للمشتري (مالك الثمرة) بطون ما يخلف، ولا يتميز بعضه عن بعض، ولو لم يشترطه. وأما ما يتميز بطون بعضه عن بعض، سواء كان مما يتصل بطونه أم لا، فهو لمالك الأصل (البائع)؛ لأن البائع إنما باع للمشتري ما جرت العادة بأخذه من عينه، ولم يتبعه أصله. وهذا مذهب المالكية (¬1). وتعقب: بأنه كيف يكون المتولد جزءًا من الصفقة، وهو حال الحقد لم تخلق الثمرة بعد، فهو كما لو باعها قبل ظهور شيء منها، وما لم يخلق من ثمرة النخل لا يجوز بيعه تبعًا لما خلق، وإن كان ما لم يبد صلاحه يجوّز بيعه تبعًا لما بدا صلاحه؛ لأن ما لم يبد صلاحه يجوز إفراده بالبيع في بعض الأحوال كما لو اشترط القطع في الحال، وأما ما لم يخلق فلا يجوز إفراده بالبيع. ويناقش: بأنه سبق لنا في المسألة السابقة أن بينا أنه لا يشترط في التابع ما يشترط في المتبوع، فهذا الحمل لا يجوز إفراده بالبيع مطلقًا، ويجوز بيع الدابة، وهي حامل، ويكون له أثر في الثمن، فليس النظر في بيع ما بدا صلاحه تبعًا لما بدا، أنه يجوز إفراده بالعقد في حال اشتراط قطعه في الحال، فجاز بيعه تبعًا بخلاف الثمرة التي لم تخلق بعد، بل الملحظ: أن التابع يغتفر فيه ما لا يغتفر في غيره، والله أعلم. ¬

القول الثالث

القول الثالث: إذا حدث الاختلاط، وكان حق كل واحد متميزًا عن الآخر، فلكل واحد ثمرته، وهذا مذهب الشافعية، والحنابلة (¬1). وإن كان حق كل واحد منهما لم يتميز، فإن كان ذلك قبل التخلية، كان للمشتري الخيار بين الفسخ والإجازة. وجهه: أننا لم نقل بفسخ العقدة لبقاء عين المبيع. وقلنا بالخيار: لأن الاختلاط عيب حدث قبل التسليم. وإن سمح البائع بترك الثمرة الجديدة للمشتري، سقط خياره على الأصح، وأجبر على القبول. لزوال المحذور. وإن حدث ذلك بعد التخلية فإن تصالحا وتوافقا على شيء فذاك، وإلا فالقول قول صاحب اليد في قدر حق الآخر، واليد بعد التخلية للمشتري. وهذا مذهب الشافعية (¬2). القول الرابع: يصطلحان على الزيادة، ولا يبطل العقد، وهذا مذهب الحنابلة (¬3). ¬

الراجح من الخلاف

وجهه: أننا لم نقل يبطلان العقد؛ لأن المبيع لم يتعذر تسليمه، وإنما اختلط بغيره، فهو كما لو اشترى طعاماً في مكان، فانثال عليه طعام للبائع، أو انثال هو على طعام للبائع، ولم يعرف قدر كل واحد منهما، ويفارق هذا ما لو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها، فتركها حتى بدا صلاحها، أو اشترى عرية فتركها حتى أثمرت، فإن العقد يبطل في إحدى الروايتين؛ لكون اختلاط المبيع بغيره حصل بارتكاب النهي، وكونه يتخذ حيلة على شراء الثمرة قبل بدو صلاحها، أو شراء الرطب بالتمر من غير كيل من غير حاجة إلى أكله رطبًا، وهاهنا ما ارتكب نهيًا، ولم يجعل هذا طريقا إلى فعل المحرم (¬1). الراجح من الخلاف: الذي أميل إليه هو ما اختاره المالكية رحمهم الله، وأن الثمر المتلاحق يكون من حق المشتري، ولكن خروجًا من الخلاف، وقطعًا للنزاع أرى أن ينص على ذلك في العقد. ¬

المبحث السابع ما يدخل في بيع الحيوان

المبحث السابع ما يدخل في بيع الحيوان [م - 183] في بيع الحيوان يدخل حمله تبعًا؛ لأن الحمل لا يجوز بيعه وحده، ولا يجوز استثناؤه على الصحيح وقد سبق بحثه في مسألة مستقلة. كما يدخل أيضًا لجام الدابة، وخطام البعير؛ لأن العرف والعادة جاريان أنها تدخل تبعًا في بيع الحيوان. ولا يدخل في بيع الفرس سرجها وركابها؛ لأنها منفصلة عن المبيع. كما نص الحنفية على أنه إذا اشترى بقرة حلوبًا لأجل اللبن، دخل فلوها الرضيع في البيع بدون ذكر بخلاف ولد الأتان فإنه لا يدخل في حبيع أمه بلا ذكر، ولو رضيعًا. والفرق أن البقرة لا ينتفع بها إلا بالعجل، ولا كذلك الأتان ... لأن البقرة تقصد للحلب، ومثلها الشاة والناقة، بخلاف الأتان، وبخلاف الولد الفطيم (¬1). قال ابن عابدين: "قد يدخل بعض المنقول المنفصل إذا كان تبعًا للمبيع بحيث لا ينتفع إلا به، فيصير كالجزء، كولد البقرة الرضيع، بخلاف الأتان. أما إذا حضر مهر الفرس، أو ولد الأتان، أو عجل البقرة أو حمل الشاة معها إلى محل البيع فتدخل هذه الأولاد كلها مع أمهاتها في البيع بدون ذكر، عملًا بالعرف (¬2). ¬

وقد يدخل عرفًا كقلادة الحمار، وثياب العبد" (¬1). ¬

المبحث الثامن ما يلحق في بيع المرابحة بأصل العقد

المبحث الثامن ما يلحق في بيع المرابحة بأصل العقد [م - 184] سيأتي الكلام مفصلًا عن بيع المرابحة والمواضعة في مباحث لاحقة، إلا أننا في هذا المبحث سوف نشير فيه إلى ما يلحق في أصل العقد مما يزاد في الثمن، أو يحط منه، وما لا يلحق فيه؛ لأن الكلام في الباب (ما يشمله اسم المبيع وما لا يدخل فيه)، والكلام في المبحث: (ما يلحق في بيع المرابحة) فالعلاقة ظاهرة بين المبحث، وبين الباب، فالسؤال: هل يلحق بأصل العقد ما يزاد في الثمن أو يحط منه، وللجواب على ذلك نقول: لا خلاف بين الفقهاء بأن للمشتري أن يزيد للبائع في الثمن، وأن للبائع أن يزيد في المبيع للمشتري أو يحط عن المشتري في الثمن، وإنما الخلاف بينهم هل تلحق هذه الزيادة أو النقصان بأصل العقد، وتكون ثمنًا، أو لا تلحق وتعتبر هبة؟ فإن اعتبرنا الزيادة أو النقص هبة لم تلزم إلا بالقبض، وإن اعتبرنا ذلك من الثمن أوجب ردها في الاستحقاق، وفي الرد بالعيب، وإن كانت الزيادة فاسدة فسد البيع، ومن لم يجعلها من الثمن لم يوجب شيئاً من هذا. ولتحرير ذلك نقول: إن كانت الزيادة أو الحط قبل لزوم العقد (¬1)، فإنها تلحق بأصل العقد، ¬

وتكون ثمنًا، وتضاف إلى الثمن في بيوع الأمانة باعتبار أن الزيادة، أو النقص جزء من الثمن، ولأن العقد قبل لزومه لم يستقر، فالثمن فيه قابل للزيادة والنقص، فوجب إلحاقه برأس المال، والإخبار به كأصله. قال ابن قدامة: "وإن كان ذلك -يعني الزيادة في الثمن والحط منه- في مدة الخيار لحق بالعقد، وأخبر به في الثمن، وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة، ولا أعلم عن غيرهم خلافهم" (¬1). وأما إن كانت الزيادة أو الحط بعد لزوم العقد، فقد اختلف الفقهاء، هل يلحق ذلك بأصل العقد، أو تكون الزيادة هبة، والحط إبراء، وقد ذكرنا أدلة هذه المسألة في مبحث سابق، فأغنى عن إعادته هنا، وإنما أشرنا للمسألة للتذكير بأن الموضوع له علاقة في هذا الباب، والله أعلم. ¬

الحكم الثاني في قبض المبيع

الحكم الثاني في قبض المبيع المبحث الأول في تعريف القبض تعريف القبض اصطلاحًا (¬1): لا أكاد أجد تعريفًا جامعًا لكل صور القبض، وذلك أن حقيقة القبض تختلف ¬

القول الأول

صوره بحسب اختلاف الأموال من عقار ومنقول، وبيع، وصرف، وهبة، ورهن، لذا سأختار من التعريف ما أرأى أنه أقربها، وإن لم يكن جامعًا. القول الأول: عرفه الزرقاء بقوله: "المعنى العام الجامع لكل صوره: أن يصبح المشتري متمكنًا من المبيع بناء على تخلي البائع له، وإذنه له باستلامه" (¬1). وهذا القول يفسر القبض بالتخلية، وهذا مذهب الحنفية (¬2)، والخرسانيين من الشافعية (¬3)، ورواية عن أحمد (¬4). قال الكاساني: "التسليم والقبض عندنا: هو التخلية". ثم عرف التخلية بقوله: "والتخلي: وهو أن يخلي البائع بين المبيع وبين المشتري، برفع الحائل بينهما، على وجه يتمكن المشتري من التصرف فيه، فيجعل البائع مسلمًا للمبيع، والمشتري قابضًا له، وكذا تسليم الثمن من المشتري إلى البائع" (¬5). وقال النووي: "وفيه قول حكاه الخرسانيون أنه يكفي فيه -أي في المنقول- التخلية" (¬6). "وقد روى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى: أن القبض في كل شيء بالتخلية مع التمييز؛ لأنه خلى بينه وبين المبيع من غير حائل" (¬7). ¬

المناقشة

المناقشة: قد يقال: لو كانت التخلية هي القبض، لما اشترط في الهبة الحيازة دون التخلية، ولما اشترط القبض في اليد في بيع الصرف دون التخلية. وأجيب بعدة أجوبة: [م - 185] الأول: اشتراط الحيازة في الهبة ليست محل اتفاق بين الفقهاء. فذهب الجمهور من الحنفية والشافعية والحنابلة أنها لا تلزم إلا بالقبض (¬1). وقيل: تصح بنفس العقد وإن لم تقبض، وهو قول مالك (¬2). الثاني: أن التخلية إنما جعلت تسليمًا؛ لأن البائع إذا خلى بين المشتري وبين المبيع فقد رفع الموانع عن القبض. وهذا غاية ما يقدر عليه، وهو محتاج إلى إخراج نفسه من عهدة المبيع، فإذا أتى بما وسعه فقد بريء، وليس في وسعه إلا التخلية، وأما القبض الذي هو التسلم، فهذا فعل المشتري، فلا يكلف البائع فعل غيره، فجعل التمكن من القبض قبضًا، وهو القبض الحكمي، وهو القبض بطريق التخلية، وأما الهبة فلا يكفي فيها التخلية، وذلك أن التسليم ليس بواجب على الواهب، فإذا لم يسلمه إليه، ويقبضه لا يعد مسلمًا. وهذا النوع من القبض هو ما يسمى بالقبض الحقيقي، كما في قبض المفتاح (¬3). ¬

القول الثاني في تعريف القبض

الثالث: ولأن القبض ليس له حقيقة شرعية، وإنما يحدده العرف، وهذا يختلف من مال لآخر، فقبض العقار يختلف عن قبض النقود، فما تعتبر التخلية فيه قبضًا، لا يلزم منه أن تكون قبضًا في مال آخر. الرابع: أن الصرف جاء النص فيه أن يكون يدًا بيد، ولا يلزم منه أن يكون القبض في غيره يدًا بيد، على أن الصرف ليس محل اتفاق على وجوب أن يكون القبض يدًا بيد، وسوف يأتي تحريره إن شاء الله تعالى في كتاب الصرف. القول الثاني في تعريف القبض: قال التسولي: "الحوز: وضع اليد على الشيء المحوز" (¬1)، حقيقة أو حكمًا. وهذا تعريف للقبض بتعريف أحد الألفاظ المرادفة للقبض، وهو الحيازة. يرى فريق من العلماء أن التخلية في غير المنقول بمنزلة الأخذ باليد بالمنقول، وهذا مذهب الشافعية (¬2). وهذا القول يرى أن المنقول يمكن قبضه بحيازته ونقله، فلا يكفي فيه التخلية، وأما ما لا يمكن نقله وحيازته كالعقار فيكفي في قبضه التخلية. وهذا التعريف أشمل من التعريف السابق؛ لأنه يشمل قبض التخلية، ويشمل قبض اليد. ومن خلال هذا التعريف نستطيع أن نقسم القبض إلى قسمين: الأول: القبض الحكمي: وهو التخلية. الثاني: القبض الحقيقي: وهو تناول المبيع باليد، أو نقله وتحويله إلى حوزة القابض، أو كيل ما يكال، أو وزن ما يوزن، أو عد ما يعد، أو ذرع ما يذرع. ¬

المبحث الثاني علاقة القبض بعقد البيع

المبحث الثاني علاقة القبض بعقد البيع قبل أن نتكلم على علاقة القبض بعقد البيع لا بد من الكلام على الأدلة الشرعية على وجوب القبض في عقد البيع، فإذا تصور حكم القبض في عقد البيع عرفنا منزلته من العقد: [م - 186] الأصل في مسألة القبض أحاديث صحيحة، منها (ح-91) ما أخرجه الشيخان من طريق عبد الله بن دينار، عن ابن عمر - رضي الله عنه -، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه (¬1). (ح- 92) وما رواه الشيخان من طريق ابن طاووس، عن أبيه، عن ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه. قال ابن عباس وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام (¬2). (ح-93) ما رواه البخاري من طريق يونس، عن ابن شهاب، قال: أخبرني سالم بن عبد الله، أن ابن عمر - رضي الله عنه - قال: لقد رأيت الناس في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبتاعون جزافا -يعني الطعام- يضربون أن يبيعوه في مكانهم حتى يؤووه إلى رحالهم (¬3). فيؤخذ من جملة هذه الأحاديث أن القبض في البيع ليس هو من تمام العقد، بل الملك يحصل للمشتري قبل القبض وذلك بالإيجاب والقبول ولذلك ¬

الحال الأول

قال - صلى الله عليه وسلم -: من ابتاع طعامًا، فلا يبعه حتى يقبضه، فأثبت صحة البيع قبل القبض، ولكن منعه من التصرف فيه بالبيع قبل قبضه، والمنع من التصرف أخص من ثبوت الملك، فأثر القبض له تعلق في صحة التصرف في المبيع، وكذلك القبض له تعلق في الضمان إذا تلف قبل القبض وبعده، كما سيأتي إن شاء الله تعالى في فصل مستقل من هذا البحث. وجاء في مجلة الأحكام العدلية: "القبض ليس بشرط في البيع، إلا أن العقد متى تم، كان على المشتري أن يسلم الثمن أولاً، ثم يسلم البائع المبيع إليه" (¬1). قلت: قوله "القبض ليس بشرط في البيع" هذا في الجملة، وإلا هناك من البيوع ما يكون القبض شرطًا في لزومها واستمرارها كالصرف، وبيع الأموال الربوية بعضها ببعض، وقبض رأس مال السلم. وقال ابن تيمية: "القبض في البيع ليس هو من تمام العقد، كما هو في الرهن، بل الملك يحصل قبل القبض للمشتري تابعًا، وبكون نماء المبيع له بلا نزاع، وإن كان في يد البائع، ولكن أثر القبض إما في الضمان، وإما في جواز التصرف" (¬2). وهذا كلام جيد إلا أن ابن تيمية - رحمه الله - لا يرى ذلك في عقد الصرف ونحوه كما سيأتي النقل عنه. ونستطيع من خلال ما تقدم أن نوحز علاقة القبض بالعقد: فنقول: علاقة القبض بالعقد لها حالان: الحال الأول: أن يكون القبض أثرًا من آثار العقد، وواحدًا من موجباته. كما هو الحال في ¬

الحال الثاني

البيع اللازم، والرهن اللازم، ولا يلزم من تأخر القبض الوقوع في أي محذور شرعي، ولذلك لا مانع من اشتراط الخيار فيه، واشتراط الأجل. فإذا تم انعقاد هذه العقود وأمثالها وجب على البائع تسليم المبيع إلى المشتري. ويلحظ هنا أن العقد تم بإيجاب وقبول، تولد عنهما التزام يوجب الإقباض. الحال الثاني: أن يكون القبض من تمام العقد، كقبض الثمن في السلم، والتقابض يدًا بيد في الأموال الربوية، فإذا تفرق العاقدان بدون القبض بطل العقد؛ لأن تأخير القبض يوقع في محذور شرعي لا يمكن دفعه إلا بالقبض، ولذلك لا يصح اشتراط الخيار فيه، ولا الأجل؛ لأنه بأحدهما لا يبقى القبض مستحقًا. [م - 187] ويثور جدل بين الفقهاء حول القبض هنا في البيوع الربوية. هل القبض فيها شرط لزوم العقد واستمراره، أو أنه شرط انعقاد العقد وإنشائه؟ على قولين: القول الأول: يرى بعض الفقهاء أن القبض شرط لزوم العقد واستمراره، وهو ليس ركنًا فيه؛ لأن العقد تراض في نظر الشرع، وهو يتم بالإيجاب والقبول، لكنه عقد غير لازم يفتقر إلى القبض. جاء في فتح القدير: "المختار أن القبض شرط البقاء على الصحة، لا شرط ابتداء الصحة، لظاهر قوله (فإذا افترقا بطل العقد، وإنما يبطل بعد وجوده، وهو الأصح" (¬1). ¬

وأجيب

وجاء في البحر الرائق: "اختلفوا في القبض، فقيل: شرط انعقاده صحيحًا، فأورد عليه أنه حينئذ لا بد من القرآن، أو المتقدم، والقبض متأخر، فكان حكمًا لا شرطًا (¬1). وأجيب: بأن الوجود في المجلس جعل مقارنًا للعقد حكمًا. والصحيح المختار: أنه شرط بقائه على الصحة، لا شرط انعقاده" (¬2). وجاء في شرح الزرقاني على الموطأ: "قال الأبي: المناجزة قبض العوضين عقب العقد، وهي شرط في تمام الصرف، لا في عقده، فليس لأحدهما أن يرجع، وصرح بأنها شرط المازري، وابن محرز، واختار شيخنا يعني ابن عرفة: أنها ركن، لتوقف حقيقته عليها، وليست بخارجة، وظاهر كلام ابن القصار أنها ليست بركن، ولا شرط، وإنما التأخير مانع من تمام العقد، فإن قيل: لا يصح أنها شرط؛ لأن الشرط عقليًا كالحياة للعلم، أو شرعيًا كالوضوء للصلاة: شرطه أن يوجد دون المشروط، والمناجزة لا توجد دون عقد الصرف، فما صورة تأخيرها؟ أجيب: بأنها إنما هي شرط في الصرف الصحيح، وهو متأخر عنها" (¬3). قال ابن رجب في القواعد: "واعلم أن كثيراً من الأصحاب يجعل القبض في هذه العقود معتبرًا للزومها، واستمرارها، لا لانعقادها وإنشائها، وممن صرح بذلك صاحب المغني، وأبو الخطاب في انتصاره، وصاحب التلخيص وغيرهم. ¬

القول الثاني

ومن الأصحاب من جعل القبض فيها شرطًا للصحة، وممن صرح بذلك صاحب المحرر فيه في الصرف، والسلم، والهبة" (¬1). القول الثاني: من الفقهاء من يرى أن القبض ركن في العقد؛ لأن به تمام الرضا، فلا ينعقد العقد ولا ينشأ إلا بحصول القبض، وقد صرح ابن عقيل بأن القبض ركن من أركان الهبة كالإيجاب في غيرها، وكلام الخرقي يدل عليه أيضًا (¬2). يقول ابن رجب: "قال الشيخ تقي الدين: التحقيق أن يقال في هذه العقود -يعني عقد الصرف والسلم والهبة ونحوها- إذا لم يحصل القبض فلا عقد، وإن كان بعض الفقهاء يقول: بطل العقد، فكما يقال: إذا لم يقبل المخاطب بطل الإيجاب، فهذا بطلان ما لم يتم، لا بطلان ما تم. اهـ ولا يستبعد توقف انعقاد العقد على أمر زائد على الإيجاب والقبول، كما يتوقف انعقاد النكاح معهما على الشهادة" (¬3). اهـ كلام ابن رجب. وإن كنت ميالًا إلى أن القبض هو شرط إما لصحة العقد، أو للزومه واستمراره؛ لا أن العقد لا ينعقد أصلاً إلا بالقبض، وذلك لأن المعنى الشرعي للعقد: هو ارتباط الإيجاب بالقبول على وجه يظهر أثره الشرعي في محله، وهذا المعنى للعقد يتحقق بالإيجاب والقبول، فالقبض ليس ركنًا في العقد، وإلا لكان ركنًا في العقد مطلقًا في كل بيع، وليس في بعض العقود خاصة، ¬

وإنما القبض أثر من آثار العقد، على اختلاف بين عقد وعقد، وحيث يكون تأخر القبض في بعض العقود محرمًا؛ لأنه يوقع العاقد في محذور شرعي، فيحرم تأخيره لذلك، كما يوقع تأخير القبض في عقد السلم في الوقوع في بيع الدين بالدين، ويوقع تأخير القبض في الأموال الربوية إلى الوقوع في ربا النسيئة كما في عقد الصرف، فدفعًا لهذه المحاذير، نقول: إذا تفرق العاقدان قبل القبض يكون العقد لاغيًا لافتقاره إلى شرط لزومه واستمراره، أو لافتقاره إلى شرط صحته، ولا يقال: إن العقد لم ينعقد أصلاً (¬1). ¬

المبحث الثالث في كيفية قبض المال

المبحث الثالث في كيفية قبض المال الفرع الأول في كيفية قبض ما لا ينقل المسألة الأولى: في قبض العقار المطلب الأول: في تعريف العقار تعريف العقار: [م - 188] اختلف الفقهاء في المقصود بالعقار: فقيل: العقار: كل ما له أصل ثابت، لا يمكن نقله، ولا تحويله كالدور والأراضي، أما البناء والشجر فلا يعتبران من العقار إلا على وجه التبعية. قال ابن نجيم: "صرح مشايخنا في كتاب الشفعة بأن البناء والنخل من المنقولات، وأنه لا شفعة فيها إذا بيعا بلا عرصة (¬1)، فإن بيعا معها وجبت تبعًا" (¬2). ¬

الراجح من الخلاف

وجاء في مطالب أولى النهى: "ظاهر كلام أئمة المذهب، بل صريحه، أن العقار: هو الأرض فقط، وأن الغراس والبناء ليس بعقار، وظاهر كلام أهل اللغة، أو صريحه، أنهما من العقار، فعن الأصمعي: العقار: المنزل، والأرض والضياع، وعن الزجاج: كل ما له أصل" (¬1). وجاء في الشرح الكبير للدردير: "وقبض العقار: وهو الأرض، وما اتصل بها من بناء وشجر" (¬2). ومذهب المالكية لا يختلف عن مذهب الحنفية، فهم يرون العقار هو الأرض، وأما البناء، والشجر فهو عقار باعتبار اتصاله بالأرض، أما إذا لم يتصل بالأرض فهو منقول. وقيل: العقار: هو الأرض، والبناء، والشجر، وهذا مذهب الشافعية (¬3). الراجح من الخلاف: الذي أراه أن الخلاف في المسألة خلاف اصطلاحي، ولا مشاحة في الاصطلاح. ¬

المطلب الثاني في قبض العقار

المطلب الثاني في قبض العقار [م - 189] نستطيع أن نقول: إن الفقهاء متفقون على أن محل العقد إن كان عقارًا كالدور، والأراضي، فإن قبضها يكون بالتخلية بينه وبين من انتقل إليه الملك، بحيث يتمكن من الانتفاع به الانتفاع المطلوب عرفًا. وحقيقة التخلية: أن يرفع البائع ملكه عن المبيع، بحيث يتمكن المشتري من القبض، ولا يجب القبض بالبراجم (¬1). وقيل: التخلية: رفع الموانع، والتمكين من القبض (¬2). والحجة في هذا اتفاق الفقهاء على أن التخلية قبض للعقار. جاء في حاشية ابن عابدين: "أجمعوا على أن التخلية في البيع الجائز تكون قبضًا" (¬3). وجاء في الإنصاف: "وفيما عدا ذلك بالتخلية، كالذي لا ينقل، ولا يحول، وهذا بلا نزاع" (¬4) ولأن القبض والتسليم: هو التخلية؛ وذلك أن التسليم في اللغة: عبارة عن جعله سالمًا خالصًا، يقال: سلم فلان لفلان: أي خلص له. ¬

قال الله تعالى: {وَرَجُلًا سَلَمًا لِرَجُلٍ} [الزمر: 29]، أي سالمًا خالصًا، لا يشركه فيه أحد، فتسليم المبيع إلى المشتري: هو جعل المبيع سالمًا للمشتري: أي خالصًا له بحيث لا ينازعه فيه غيره، وهذا يحصل بالتخلية، فكانت التخلية تسليمًا من البائع. ... (¬1). "ولا يعتبر في قبض العقار دخوله، والتصرف فيه، وإنما المعتبر: التمكن من التصرف، وتسليم المفتاح" (¬2). ¬

المطلب الثالث في شروط القبض بالتخلية

المطلب الثالث في شروط القبض بالتخلية [م - 190] ذكر الفقهاء شروط القبض بالتخلية على خلاف بينهم في اعتبار من ذلك: الشرط الأول: اشترط الحنفية أن يكون العقار قريبًا، فإن كان العقار بعيدًا فلا تعتبر التخلية قبضًا؛ لأن في قرب العقار يتصور القبض الحقيقي في الحال، فتقام التخلية مقام القبض (¬1). الشرط الثاني: اشترط الشافعية (¬2)، وبعض المالكية (¬3)، أن يكون العقار غير معتبر فيه تقدير. أما إذا كان معتبرًا فيه، كما لو اشترى أرضًا مذارعة، فلا تكفي التخلية، والتمكين. ¬

الشرط الثالث

الشرط الثالث: اشترط الشافعية (¬1)، وبعض الحنفية (¬2) فراغ العقار من أمتعة البائع، وكذا أمتعة غير المشتري من مستأجر، ومستعير، وموصى له بالمنفعة. وجهه: أن التسلم في العرف موقوف على ذلك. ولم يعتبر المالكية، والحنابلة خلو المبيع من متاع البائع شرطًا للتخلية، واستثنى المالكية دار السكنى. قال في الشرح الكبير للدردير: "وقبض العقار، وهو الأرض، وما اتصل بها من بناء، وشجر بالتخلية بينه وبين المشتري، وتمكنه من التصرف فيه بتسليم المفاتيح إن وجدت، وإن لم يخل البائع متاعه منها، إن لم تكن دار سكنى، فإن قبضها بالإخلاء، ولا يكفي التخلية" (¬3). وجاء في مجلة الأحكام الشرعية: "قبض الدار والمتاع بالتخلية، ولو كان ¬

الشرط الرابع

فيها متاع البائع، وبتسليم مفتاح الدار، أو فتح بابها للمشتري" (¬1). واشترط بعض الحنفية حتى لا يؤثر على القبض وجود المتاع في الدار، أن يأذن له البائع بقبضه مع الدار، ليكون وديعة عنده. جاء في مجمع الأنهر "وعن الوبري: المتاع لغير البائع لا يمنع، فلو أذن له بقبض المتاع، والبيت، صح، وصار المتاع وديعة عنده" (¬2). الشرط الرابع: اشترط الشافعية إن لم يحضر العاقدان المبيع أن يمضي زمن يمكنه الوصول إليه، والاستيلاء عليه، "حتى لو سلم المفتاح لوكيل المشتري الحاضر عند المبيع، وفرغ المبيع من الأمتعة المذكورة، لم يحصل القبض بذلك قبل مضي الزمن المذكور" (¬3). الشرط الخامس: اشترط الشافعية أنه لا بد مع التخلية من لفظ من البائع يدل عليه، ولا يكتفى بالتخلية فقط. جاء في الفتاوى الفقهية الكبرى: "وسئل: هل يشترط تلفظ البائع بالتخلية في -المبيع- العقار لقبضة، أو يكفي السكوت مع التمكين، والفراغ من أمتعة البائع؟ فأجاب: لا بد مع التخلية في نحو العقار من لفظ من البائع يدل عليها، مع تسليم ¬

مفتاح الدار، وتفريغها من متاع غير المشتري ... " (¬1). قال في تحفة المحتاج: "بلفظ يدل ... الخ كخليت بينك وبينه، أو ما يقوم مقام اللفظ، كالكتابة، والإشارة، ومحل اشتراط ذلك -كما هو ظاهر- إن كان للبائع حق الحبس، أما إذا لم يكن له فسيأتي أنه يستقل المشتري بقبضه، فلا يحتاج إلى لفظ" (¬2). فعلم من هذا أن الشافعية اشترطوا ذلك فقط في الوقت الذي يحق للبائع حبس المبيع، كما لو لم يستلم الثمن، وذلك خوفًا من أن يكون القبض بغير إذن البائع، فيكون كالمغتصب للمبيع، أما إذا كان من حقه قبض المبيع، فيكفي التخلية ولو لم يكن هناك لفظ يدل عليها، والله أعلم. ¬

المسألة الثانية في قبض الثمار على الشجر

المسألة الثانية في قبض الثمار على الشجر [م - 191] الثمر على الشجر ألحقته في قبض ما لا ينقل بناء على مذهب الجمهور الذين يجيزون بقاءه إلى أوان الجذاذ، وقد اختلف العلماء في قبض الثمر على الشجر: فقيل: قبضه بالتخلية، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). قال العز بن عبد السلام: "الثمار على الأشجار إذا أينعت وبدا صلاحها، الأصح، أن تخليتها قبض لها" (¬4). وقيد بعض الشافعية ذلك يكون الثمرة المبيعة قبل أوان الجذاذ، أما إذا اشتراها وقت قطعها، فحكمها في القبض حكم المنقولات. ¬

جاء في فتاوى الرملي: "قال الشيخان: في معنى العقار الأشجار الثابتة، والثمرة المبيعة على الشجر قبل أوان الجذاذ. قال الإسنوي: وتقييده بما قبل الجذاذ يشعر بأن دخول وقت قطعها يلحقها بالمنقولات، وهو متجه. اهـ. وقال الأذرعي: لم يتعرض غير الشيخين لهذا القيد ... وقال البلقيني: لا فرق بين أن يبيعها قبل أوان الجذاذ، أو بعده، خلافًا لما في الروضة من التقييد بما قبل أوان الجذاذ، فإنه يلزم على هذا أن الثمرة المبيعة في أوان الجذاذ يكون قبضها بالقطع، وليس الأمر كذلك، ولو كان كذلك لما قال الشافعي في الجديد: إن الجوائح من ضمان المشتري، ولا فرق فيه بين أن تبلغ أوان الجذاذ، أم لا، فدل على أن قبض الثمار بالتخلية مطلقًا، فقد حكى الرافعي في المسألة ثلاث طرق: أظهرها: أنه على قولين. والثاني: القطع بأنها من ضمان المشتري. والثالث: القطع بأنها من ضمان البائع؛ لأنها لما شرط فيها القطع صار قبضها بنقلها. اهـ لكن ما ذكرته يدل على أن التعليل ليس محل وفاق" (¬1). ويرى بعض المالكية وبعض الحنابلة أن التخلية ليست قبضًا، أو ليست قبضًا تامًا، وأن قبض الثمار على الشجر لا يكون إلا بتمام الاستيفاء، وذلك إنما يكون بتمكن المشتري من جذاذها؛ لأن الثمار على الشجر لا يجوز بيعها قبل بدو صلاحها، فإذا بدا صلاحها جاز بيعها، ولمشتريها أن يبقيها إلى أوان الجذاذ، فقبل جذاذها لا يعتبر قد تمكن من استيفائها، والقبض التام لا يكون إلا بتمام الاستيفاء، ولذلك إذا تلفت بآفة سماوية كانت من ضمان البائع، ولو حدث الاستيفاء لكانت من ضمان المشتري. ¬

يقول ابن تيمية - رحمه الله -: "إن اشترى ثمرًا قد بدا صلاحه، فأصابته جائحة أتلفته قبل كمال صلاحه، فإنه يتلف من ضمان البائع ... والحديث قد ثبت في صحيح مسلم عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: إذا بعت من أخيك ثمرة فأصابتها جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ من مال أخيك شيئاً. بم يأخذ أحدكم مال أخيه بغير حق؟ والاعتبار يؤيد هذا القول، فإن المبيع تلف قبل تمكن المشتري من قبضه، فأشبه ما لو تلفت منافع العين المؤجرة قبل التمكن من استيفائها. فإذا قيل: هذه الثمرة تلفت بعد القبض؟ قيل: قبض الثمرة التي لم يكمل صلاحها من جنس قبض المنافع؛ فإن المقصود إنما هو جذاذها بعد كمال الصلاح. ... " (¬1). وقال الباجي في المنتقي كلامًا نحو هذا، حيث يقول: "التخلية بينه وبينها ليست بقبض لها، بدليل أن الجائحة تثبت في الثمرة بعد تخلي البائع عنها إلى المبتاع، وهي في أصل شجره، ويجب على البائع سقيها، فلو كان ذلك قبضًا لكانت من ضمان البائع" (¬2). ويرى ابن قدامة أن تخلية الثمار على الشجر قبض غير تام، قال في المغني: "التخلية ليست بقبض تام -يعني في الثمار على الشجر- بدليل ما لو تلفت بعطش عند بعضهم، ولا يلزم من إباحة التصرف تمام القبض، بدليل المنافع في الإجارة يباح التصرف فيها، ولو تلفت كانت من ضمان المؤجر، كذلك الثمرة، فإنها في شجرها كالمنافع قبل استيفائها، توجد حالًا فحالًا، وقياسهم يبطل بالتخلية في الإجارة" (¬3). ¬

وقال البهوتي في كشاف القناع في معرض بيانه بوضع الجوائح: "وإن تلفت ثمرة ... بجائحة سماوية ... ولو كان التلف بعد قبضها وتسليمها بالتخلية؛ لأنها ليست بقبض تام، فوجب كونه من ضمان البائع، كما لو لم يقبض، رجع المشتري على بائع الثمر التالفة" (¬1). ويفهم من هذا الكلام أن القبض منه ما هو تام، ومنه ما هو ناقص، وقد اعترف الحنفية بهذا التقسيم للقبض ولكن خصوه فيما فيه حق توفيه فقط، كما تقدم، قال الكاساني: "إن أصل القبض يحصل بالتخلية في سائر الأموال، واختلفوا في أنها هل هي قبض تام فيها، أم لا؟ " (¬2). وسوف نناقش مسألة وضع الجوائح، ومسألة الضمان، وارتباطه بالتصرف في مسألة مستقلة إن شاء الله تعالى. ¬

الفرع الثاني في كيفية قبض المال المنقول

الفرع الثاني في كيفية قبض المال المنقول المسألة الأولى قبض ما فيه حق توفية [م 192] إن كان المال المنقول قد بيع على التقدير بالكيل، أو الوزن، فقد اختلف العلماء فيما يحصل به القبض على قولين: القول الأول: ذهب الحنفية إلى أن قبضه يكون بتخليته، وأما كيله أو وزنه فهو من تمام قبضه. يوضح ذلك الكاساني في بدائع الصنائع، فيقول: "لا خلاف بين أصحابنا في أن أصل القبض يحصل بالتخلية في سائر الأموال (¬1)، واختلفوا في أنها هل هي قبض تام فيها، أم لا؟ وجملة الكلام فيه: أن المبيع لا يخلو: إما أن يكون مما له مثل، وإما أن يكون مما لا مثل له". فإن كان مما لا مثل له من المذروعات، والمعدودات المتفاوتة، فالتخلية فيها قبض تام بلا خلاف، حتى لو اشترى مذروعًا مذارعة، أو معدودًا معاددة، ووجدت التخلية، يخرج عن ضمان البائع، ويجوز له بيعه، والانتفاع به قبل الذرع، والعد، بلا خلاف. ¬

وجه قول الأولين

وإن كان مما له مثل، فإن باعه مجازفة فكذلك؛ لأنه لا يعتبر معرفة القدر في بيع المجازفة. وإن باع مكايلة، أو موازنة في المكيل، والموزون، وخلَّى، فلا خلاف في أن المبيع يخرج عن ضمان البائع، ويدخل في ضمان المشتري، حتى لو هلك بعد التخلية قبل الكيل والوزن، يملك على المشتري. وكذا لا خلاف في أنه لا يجوز للمشتري بيعه، والانتفاع به قبل الكيل والوزن .... لكن اختلفوا في أن حرمة التصرف قبل الكيل، أو الوزن؛ لانعدام القبض، بانعدام الكيل، أو الوزن، أو شرعا غير معقول المعنى مع حصول القبض بتمامه بالتخلية؟ قال بعض مشايخنا: إنها تثبت شرعا غير معقول المعنى. وقال بعضهم: الحرمة لمكان انعدام القبض على التمام بالكيل، أو الوزن، وكما لا يجوز التصرف في المبيع المنقول بدون قبضه أصلًا، لا يجوز بدون قبضه بتمامه. وجه قول الأولين: ما ذكرنا أن معنى التسليم والتسلم، يحصل بالتخلية؛ لأن المشترى يصير سالمًا، خالصًا للمشتري، على وجه يتهيأ له تقليبه، والتصرف فيه، على حسب مشيئته، وإرادته، ولهذا كانت التخلية تسليمًا، وقبضًا، فيما لا مثل له، وفيما له مثل، إذا بيع مجازفة، ولهذا يدخل المبيع في ضمان المشتري بالتخلية نفسها، بلا خلاف، دل أن التخلية قبض، إلا أن حرمة التصرف مع وجود القبض بتمامه ثبت تعبدًا، غير معقول المعنى، والله عز وجل أعلم. وجه قول الآخرين: تعليل محمَّد - رحمه الله - في هذه المسألة في كتاب البيوع فإنه قال: ولا يجوز

خلاصة مذهب الحنفية

للمشتري أن يتصرف فيه قبل الكيل؛ لأنه باعه قبل أن يقبضه، ولم يرد به أصل القبض؛ لأنه موجود، وإنما أراد به تمام القبض، والدليل على أن الكيل، والوزن في المكيل، والموزون الذي بيع مكايلة، وموازنة من تمام القبض: أن القدر في المكيل، والموزون معقود عليه، ألا ترى أنه لو قيل، فازداد، لا تطيب له الزيادة بل ترد، أو يفرض لها ثمن؟ ولو نقص يطرح بحصته شيء من الثمن، ولا يعرف القدر فيهما إلا بالكيل، والوزن؛ لاحتمال الزيادة، والنقصان، فلا يتحقق قبض قدر المعقود عليه إلا بالكيل، والوزن، فكان الكيل، والوزن فيه من تمام القبض (¬1). خلاصة مذهب الحنفية: اتفق الحنفية مع الجمهور في قضية المنع من التصرف في المبيع الذي فيه حق توفيه، حتى يستوفى بالكيل، أو الوزن، واختلفوا معهم في أن التخلية في مثل هذا تعتبر قبضًا، وأنها تنقل الضمان من البائع إلى المشتري -وسيأتي دراسة ضمان المبيع في مبحث خاص، وكذا التصرف في المبيع قبل قبضه- وإنما البحث هنا، هل التخلية تعتبر قبضًا، أولاً تعتبر، فظهر لنا أن الحنفية اختاروا أن التخلية قبض، وأن الكيل، أو الوزن يعتبر من تمام القبض (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: أن التخلية لا تكون قبضًا للمال الذي فيه حق توفية، وإنما قبضه يكون باستيفاء قدره، أي بكيله، إن كان اشتري بكيل، أو بوزنه، إن اشتري بوزن، أو بعده، إن اشتري بالعد، وهكذا، وهذا مذهب المكالية (¬1). والحنابلة (¬2). زاد الشافعية: ونقله بعد تقديره. قال العز بن عبد السلام: "ما جرت العادة بنقله، وهو ضربان: أحدهما: ما يستحق كيله، أو وزنه، فقبضه بكيل مكيله، ووزن موزونه، ثم نقله بعد تقديره" (¬3). دليل الجمهور: استدل الجمهور أن الاستيفاء: هو كيل ما اشتري بكيل، أو وزن ما اشتري بوزن، هذا هو الاستيفاء، وإن بقي المبيع عند البائع. ¬

(ح-94) فقد روى الشيخان من طريق نافع، عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه (¬1). (ح-95) وفي رواية للشيخين من طريق عبد الله بن دينار، قال: سمعت ابن عمر - رضي الله عنهما - يقول: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه (¬2). جاء في شرح الزرقاني للموطأ: جعل مالك رواية (حتى يستوفيه) تفسيرًا لرواية (حتى يقبضه)؛ لأن الاستيفاء لا يكون إلا بالكيل، أو الوزن على المعروف لغة، قال تعالى: {الَّذِينَ إِذَا اكْتَالُوا عَلَى النَّاسِ يَسْتَوْفُونَ (2) وَإِذَا كَالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ يُخْسِرُونَ (3)} [المطففين: 2، 3]. وقال {فَأَوْفِ لَنَا الْكَيْلَ} [يوسف: 88]. وقال: {وَأَوْفُوا الْكَيْلَ إِذَا كِلْتُمْ} [الإسراء: 35] (¬3). وقال ابن عبد البر في التمهيد: والاستيفاء عنده -يعني مالكًا- وعند أصحابه لا يكون إلا بالكليل، أو الوزن، وذلك عندهم فيما يحتاج إلى الكيل، أو الوزن، مما بيع على ذلك، قالوا: وهو المعروف من كلام العرب في معنى الاستيفاء، بدليل قوله عز وجل: {الَّذِينَ إِذَا اكْتَالُوا عَلَى النَّاسِ يَسْتَوْفُونَ (2) وَإِذَا كَالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ يُخْسِرُونَ (3)} [المطففين: 2، 3]. وقوله {فَأَوْفِ لَنَا الْكَيْلَ وَتَصَدَّقْ عَلَيْنَا} [يوسف: 88]. {وَأَوْفُوا الْكَيْلَ إِذَا كِلْتُمْ} [الإسراء: 35] اهـ (¬4). ¬

دليل الشافعية على وجوب النقل بعد الاستيفاء

دليل الشافعية على وجوب النقل بعد الاستيفاء: (ح-96) استدلوا بما رواه الشيخان من طريق عبد الله بن دينار، قال: سمعت ابن عمر - رضي الله عنهما - يقول: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه. وفي رواية (حتى يستوفيه) (¬1). وقد رأى الشافعية أن لفظ (حتى يقبضه) فيه زيادة في المعنى على لفظ (حتى يستوفيه)، فالواجب مجموع اللفظين: الاستيفاء والقبض، أما استيفاء المبيع المنقول من البائع، وتبقيته في منزل البائع، لا يكون قبضًا شرعيًا، حتى ينقله المشتري إلى مكان، لا اختصاص للبائع به (¬2). (ح-97) ويدل لذلك ما رواه مسلم من طريق عمر بن محمَّد، عن نافع، عن عبد الله بن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من اشترى طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه، ويقبضه (¬3). ومن العلماء من قال: رواية (حتى يستوفيه) فيه زيادة في المعنى على رواية (حتى يقبضه) عكس ما قال الشافعية؛ لأنه إذا قبض البعض، وحبس البعض من أجل الثمن، صدق عليه القبض في الجملة، بخلاف الاستيفاء. وقد رأى بعض العلماء أنه جمع بين اللفظين، للإشارة إلى أن الروايتين بمعنى واحد (¬4). ¬

قال الكشميري في العرف الشذي: "وأما ألفاظ الحديث فثلاثة (حتى يستوفيه) (حتى ينقله) (حتى يقبضه) فزعم الشافعية أن الأصل حتى ينقله، والآخران يحملان عليه. وقال الأحناف: إن الكل صور القبض، أو كناية عن القبض" (¬1). قلت: لا يستبعد شذوذ الرواية التي تجمع بين لفظي (القبض والاستيفاء)، ولذلك لم يروها البخاري، وأكثر الروايات إما بلفظ: (حتى يستوفيه) أو لفظ (حتى يقبضه) دون الجمع بينهما، وكأن أحدهما رواية بالمعنى للأخرى، وسوف يأتي تخريج هذه الألفاظ إن شاء الله تعالى في باب التصرف في المبيع قبل قبضه، فانظرها هناك. ولأن الطعام إذا تم استيفاؤه، ولم يبق فيه حق توفية، أصبح حكمه حكم الصبرة من الطعام، قبضه بتخليته، ويجوز بيعه، وإن لم ينقله على الصحيح. ¬

المسألة الثانية القبض في بيع الأثمان بعضها ببعض

المسألة الثانية القبض في بيع الأثمان بعضها ببعض [م - 193] لم يختلف الفقهاء في وجوب التقابض في مجلس العقد قبل التفرق في عقد الصرف، قال الحافظ في الفتح: "شتراط القبض في الصرف متفق عليه" (¬1). وقال ابن عبد البر: "وهذا أمر مجتمع عليه، لا خلاف فيه والحمد لله" (¬2). وقال ابن قدامة: "الصرف: بيع الأثمان بعضها ببعض، والقبض في المجلس شرط لصحته، بلا خلاف. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المتصارفين إذا افترقا قبل أن يتقابضا أن الصرف فاسد، والأصل فيه قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: الذهب بالورق ولا إلا هاء وهاء ... " (¬3). كما حكى الإجماع أيضاً ابن الهمام في فتح القدير (¬4)، وابن تيمية (¬5)، والنووي في شرح مسلم (¬6). واختلفوا في القبض في الصرف في مسألتين: ¬

الأولى: حد القبض فيه. والثانية: اشتراط الفورية. [م - 194] أما اختلافهم في حد القبض في الصرف، فذهب عامتهم إلى أن القبض بالصرف هو القبض الحقيقي باليد (¬1). قال ابن الهمام نقلًا من فوائد القدوري: "المراد بالقبض هنا القبض بالبراجم، لا بالتخلية، يريد باليد" (¬2). ولأن قبض الأثمان يدخل في قبض ما يتناول باليد، وقبضه يكون بتناوله. قال النووي: "ما يتناول باليد كالدراهم، والدنانير، والمنديل، والثوب، والإناء الخفيف، والكتاب ونحوها فقبضه بالتناول، بلا خلاف" (¬3)، يعني في المذهب. وقال ابن مفلح: "وقبض ما ينقل بنقله، وما يتناول بتناوله" (¬4). وقيل: القبض في كل شيء بالتخلية، وهذا مطلقه يدخل فيه عقد الصرف. وجاء في كتاب الإنصاف: "وعنه أن قبض جميع الأشياء بالتخلية مع التمييز" (¬5). وقال ابن قدامة: "وقد روى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى: أن القبض في كل شيء بالتخلية مع التمييز؛ لأنه خلى بينه وبين المبيع من غير حائل" (¬6). ¬

وقال ابن رجب: "والتخلية قبض في المعينات على روايتين" (¬1). والدراهم والدنانير تتعين بالتعيين في المذهب الحنبلي، فيكون التعيين قبضًا لها في قول. [م - 195] وأما اشتراط الفورية في القبض، فقد اختلف مالك مع الجمهور، فرأى مالك أن القبض في عقد الصرف يجب أن يكون فورًا، ولا يجوز التراخي فيه، ولو كان العاقدان في المجلس (¬2). وذهب الجمهور إلى جواز التراخي في القبض ما دام العاقدان في مجلس العقد (¬3). وسيأتي بحث هذه المسألة، وذكر أدلتها في باب الربا والصرف إن شاء الله تعالى، بلغنا الله ذلك بحوله وقوته. ¬

المسألة الثالثة في قبض المنقول مما ليس فيه حق توفية

المسألة الثالثة في قبض المنقول مما ليس فيه حق توفية المطلب الأول في قبض الجزاف [م - 196] اختلف العلماء في قبض ما بيع جزافًا. فقيل: قبضه يكون بالتخلية مع التمييز، ولو لم يحصل تقدير، أو نقل، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، وقول للمالكية (¬2)، وقول عند الشافعية (¬3)، وأحد القولين في مذهب الحنابلة (¬4). وقيل: قبض كل نوع منه بحسب العرف، وهذا مذهب المالكية (¬5). ¬

دليل من قال: قبض المنقول إذا لم يكن فيه حق توفيه بالتخلية

وقيل: قبضه يكون بنقله وتحويله، أو تمشيته من مكانه، وهذا مذهب الشافعية (¬1)، وقول عند الحنابلة (¬2). دليل من قال: قبض المنقول إذا لم يكن فيه حق توفيه بالتخلية: (ح- 98) ما رواه البخاري من طريق سفيان، حدثنا عمرو، عن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فكنت على بكر صعب لعمر، فكان يغلبني، فيتقدم أمام القوم، فيزجره عمر، ويرده، ثم يتقدم، فيزجره عمر، ويرده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: بعنيه. قال: هو لك يا رسول الله. قال: بعنيه، فباعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد الله بن عمر، تصنع به ما شئت (¬3). وجه الاستدلال: أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - لم يقبض البعير بنقله، ولا بوضع يده عليه، وإنما حصل القبض بالتخلية بينه وبينه مع تميزه، وتعينه، وهذا كاف في القبض، ولذلك تصرف فيه الرسول - صلى الله عليه وسلم - في البعير بالهبة، وهي نوع من التصرف (¬4). ¬

وقد يجاب

وقد يجاب: بأن الحديث دليل على جواز هبة الشيء قبل قبضه، وليس فيه دليل على أن القبض قد حصل في هذه القصة بالتخلية، وإنما صح هبة المبيع قبل قبضه؛ لأن الهبة ليست من عقود المعاوضات، وإنما هي من عقود الإحسان، فلا يكون التصرف فيها عرضة لربح ما لم يضمن، فيجوز فيها ما لا يجوز في البيع، ألا ترى أن بيع المجهول لا يجوز، ويجوز هبته على الصحيح. الدليل الثاني: (ح-99) ما رواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا حماد بن سلمة، عن سماك بن حرب، عن سعيد بن جبير، عن ابن عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهو يريد أن يدخل بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها، ما لم تتفرقا، وبينكما شيء (¬1). [اختلف في رفعه ووقفه، ورجح شعبة، والدارقطني وقفه] (¬2). وجه الاستدلال: دل الحديث على جواز بيع الثمن الذي في الذمة، وهو تصرف فيه قبل قبضه قبضًا حقيقيًّا، وهو أحد العوضين. ¬

ويجاب

ويجاب: بأن القبض هنا قد تم بين المتعاقدين، فما في الذمة فهو مقبوض حقيقة؛ لأن القبض هو الحيازة، وما في ذمة القابض، فقد حازه، ولذلك لو باع هذا الثمن قبل القبض، لغير من هو عليه لم يجز، وأما بدله فقد اشترط الحديث أن يتم قبضه في المجلس بسعر اليوم، ولا يبقى في الذمة، فيكون التقابض قد حصل فعلاً، بدليل أنهما يفترقان، وليس بينهما شيء غير مقبوض، وقد برئت ذمة كل واحد منهما، ولم يبق لأحدهما ما يطالب به الآخر، وهذه حقيقة القبض. الدليل الثالث: (ح- 100) ثبت في الصحيحين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى من جابر جمله، ونقده ثمنه، ثم وهبه إياه (¬1). وجه الاستدلال: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تصرف فيه، ولم يرد أنه نقله، ولا مشاه، فكان تخليته كافية في قبضه، والتصرف فيه. ويجاب: بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يرد حقيقة البيع، وإنما قصد من صورة البيع التوصل إلى نفع جابر - رضي الله عنه -، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في رواية كما في صحيح مسلم: (أتراني ماكستك لآخذ جملك، خذ جملك، ودراهمك، فهو لك)، وعلى فرض أن يكون قصد حقيقة البيع، فهو لم يتصرف فيه بالبيع، وإنما تصرف فيه بالهبة، والهبة ليست من عقود المعاوضات، وعلى التنزل فليس في الحديث أن ¬

الدليل الرابع

الرسول - صلى الله عليه وسلم - لم يقبضه، بل إن في بعض روايات صحيح البخاري ما يفهم منه أن القبض قد حصل فعلًا، وليس مجرد التخلية، فجاء في البخاري: (عقلت الجمل في ناحية البلاط، فقلت: هذا جملك، فخرج، فجعل يطيف بالجمل، قال: الثمن، والجمل لك). وفي رواية في البخاري: (انطلقت حتى وليت، فقال: ادع لي جابرًا، فقلت: الآن يرد علي الجمل، ولم يكن شيء أبغض إلى منه، قال: خذ جملك، ولك ثمنه). ففي هذه الرواية ظاهر أن جابر قد قام بإقباض الجمل، ثم ولى، فدعاه، فقال جابر لنفسه: الآن يرد علي الجمل، فقال: خذ جملك، فظاهر هذه الرواية أن القبض الحقيقي قد تم، وليس فيه أن جابرًا قد أخلى البعير للنبي - صلى الله عليه وسلم -. الدليل الرابع: أن ما اشتري جزافًا استيفاؤه بتمام العقد فيه؛ لأنه ليس فيه توفية أكثر من ذلك، والنبي - صلى الله عليه وسلم - قال: حتى تستوفيه، والاسيفاء يحصل بالتخلية؛. ولذلك جاز بيعه قبل قبضه على الصحيح كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى (¬1). دليل من قال: قبض المنقول يكون بنقله: الدليل الأول: (ح-101) ما رواه البخاري من طريق يونس، عن ابن شهاب، قال: أخبرني سالم بن عبد الله أن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: لقد رأيت الناس في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبتاعون جزافا -يعني الطعام- يضربون أن يبيعوه في مكانهم، حتى يؤووه إلى رحالهم (¬2). ¬

الدليل الثاني

(ح-102) وفي رواية لمسلم من طريق ابن نمير، حدثنا عبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من اشترى طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه، قال: وكنا نشتري الطعام من الركبان جزافًا، فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه، حتى ننقله من مكانه (¬1). الدليل الثاني: (ح-103) ما رواه أبو داود، قال: حدثنا محمَّد بن عوف الطائي، حدثنا أحمد بن خالد الوهبي، حدثنا محمَّد بن إسحاق، عن أبي الزناد، عن عبيد ابن حنين، عن ابن عمر قال: ابتعت زيتًا في السوق، فلما استوجبته لنفسي، لقيني رجل فأعطاني به ربحًا حسنًا، فأردت أن أضرب على يده، فأخذ رجل من خلفي بذراعي، فالتفت، فإذا زيد بن ثابت، فقال: لا تبعه حيث ابتعته، حتى تحوزه إلى رحلك؛ فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن تباع السلع حيث تبتاع، حتى يحوزها التجار إلى رحالهم (¬2). [انفرد الوهبي بلفظ (السلع) من قوله: نهى أن تباع السلع، ورواه غيره بلفظ: لا تبعه حيث ابتعته حتى تحوزه إلى رحلك، وسيأتي تخريجه في مسألة التصرف في المبيع قبل قبضه] (¬3). دليل من قال: قبض المنقول يكون بحسب العرف: أن القبض ورد في الشرع مطلقًا من غير تحديد، وكل ما لا حد له في اللغة، ولا في الشريعة يجب الرجوع في حده إلى العرف، والعادة (¬4). ¬

الراجح

وقال ابن تيمية: "الأسماء تعرف حدودها تارة بالشرع، كالصلاة، والزكاة، والصيام، والحج، وتارة باللغة، كالشمس، والقمر، والبر، والبحر، وتارة بالعرف، كالقبض، والتفريق" (¬1). الراجح: أرى أن أرجح الأقوال هو مذهب المالكية، وأن المرجع في ذلك إلى العرف، وأعتقد أن المذاهب الأخرى ليست بعيدة عن مذهب المالكية؛ لأن من قال: قبض المنقول بالتخلية إنما حكى عرفهم في ذلك الزمن، وكذا من قال: بالنقل والتحويل كالشافعية والحنابلة. يقول النووي في المجموع: "الرجوع في القبض إلى العرف، وهو ثلاثة أقسام: أحدها: العقار، والثمر على الشجر فقبضه بالتخلية، والثاني: ما ينقل في العادة، كالأخشاب، والحبوب، والحيتان، ونحوها، فقبضه بالنقل إلى مكان لا اختصاص للبائع به ... والثالث: ما يتناول باليد، كالدراهم، والدنانير، والمنديل، والثوب ... فقبضه بالتناول بلا خلاف. ... " الخ (¬2). فجعل هذا التقسيم، واختلاف القبض فيه مرده إلى العرف، والله أعلم. ¬

المطلب الثاني في قبض المشاع

المطلب الثاني في قبض المشاع القسم الأول في قبض المشاع من غير الأسهم [م - 197] اتفق العلماء على جواز بيع الحصة الشائعة، سواء كانت تقبل القسمة، أولاً تقبل القسمة. قال ابن نجيم: "بيع الشائع جائز اتفافًا" (¬1). وقال ابن تيمية: "يجوز بيع المشاع باتفاق المسلمين، كما مضت بذلك سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، مثل قوله الذي في صحيح مسلم: (أيما رجل كان له شرك في أرض، أو ربعة، أو حائط، فلا يحل له أن يبيعه، حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باع قبل أن يؤذنه فهو أحق بالثمن" (¬2) (¬3). وقال النووي: "يجوز بيع المشاع كنصف من عبد، أو بهيمة، أو ثوب، أو خشبة، أو أرض، أو شجرة، أو غير ذلك بلا خلاف، سوء كان مما ينقسم، أم لا ... " (¬4). وإنما اختلفوا في غير البيع، كإجارة الحصة الشائعة من غير الشريك، وهبة ما يقبل القسمة، وفي رهن المشاع ونحوها، وليس هذا مجال بحثها (¬5). ¬

[م - 198]، وإذا اتفق العلماء على جواز بيع الحصة الشائعة، فكيف يكون القبض في الحصة الشائعة. قيل: يكون ذلك بتخلية الكل، وهذا مذهب الحنفية. قال الكاساني في بدائع الصنائع: "يجوز بيع المشاع، وكذا هبة المشاع فيما لا يقسم، وشرطه: هو القبض، والشيوع لا يمنع القبض؛ لأنه يحصل قابضًا للنصف المشاع بتخلية الكل ... " (¬1). وفي الفتاوى الهندية: "تسليم الجزء الشائع متصور بتسليم الكل" (¬2). وجاء في درر الحكام شرح مجلة الأحكام "سؤال، يجوز في الوصية، والبيع الصحيح، والقرض، والبيع الفاسد، والسلم، والصرف، قبض الشائع، أما في الهبة فلا يجوز، فما الفرق في ذلك؟ جواب: بما أنه لا يشترط في الوصية، والبيع الصحيح القبض، فلا يضر فيهما الشيوع، كما أنه وإن شرط القبض في البيع الفاسد، والسلم، والقرض، والصرف، فبما أنه ليس منصوصًا عليه، فلا تقتضي مراعاة كماله" (¬3). وقيل: قبض المشتري للمشاع كقبض البائع لحصته مع شريكه، يكون بوضع اليد عليه من غير فرق بين ما لا ينقل، كالدار، والأرض، وبين ما ينقل كالثوب والعبد، وهذا مذهب المالكية (¬4). وقيل: قبض المشاع إن كان مما لا ينقل فهو بالتخلية، وإن كان مما ينقل كان ¬

قبضه بنقله، أو تناوله وذلك بتسليم الجميع، وإن كان له شريك، لم يجز ذلك إلا بإذنه. وهذا مذهب الشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2). قال النووي: "قبض الجزء المشاع من دابة، وثوب، وغير ذلك إنما يحصل بتسليم الجميع، ويكون ما عدا المبيع أمانة في يده، فلو طلب المشتري القسمة قبل القبض، قال صاحب التتمة: يجاب إليها؛ لأنا إن قلنا: القسمة إفراز فظاهر، وإن قلنا: بيع، فالرضا غير معتبر فيه، فإن الشريك يجبر عليه، وإذا لم نعتبر الرضا جاز ألا نعتبر القبض كالشفعة" (¬3). وجاء في نهاية الزين: "وقبض جزء شائع حاصل بقبض الجميع، لكن إن كان له شريك لم يجز نقل المنقول إلا بإذنه، بخلاف التخلية، لا تتوقف على إذن الشريك، والزائد على الجزء أمانة بيد القابض، إن أذن مالكه في قبضه، ويضمن البائع في هذه الصورة بالتعدي يتسلم المشاع، لا بالتخلية" (¬4). وقال في المغني: "والقبض فيما لا ينقل بالتخلية بينه وبينه، ولا حائل دونه، وفيما ينقل بالنقل، وفي المشاع بتسليم الكل إليه، فإن أبى الشريك أن يسلم نصيبه قيل للمتهب: وكيل الشريك في قبضه لك، ونقله، فإن أبى نصب الحاكم من يكون في يده لهما، فينقله ليحصل القبض" (¬5). ¬

الخلاصة

وقال ابن حزم: "وصفة القبض في الرهن وغيره-: هو أن يطلق يده عليه، فما كان مما ينقل نقله إلى نفسه، وما كان مما لا ينقل كالدور، والأرضين أطلقت يده على ضبطه، كما يفعل في البيع، وما كان مشاعًا كان قبضه له كقبض صاحبه لحصته منه مع شريكه، ولا فرق، ولو كان القبض لا يصح في المشاع لكان الشريكان فيه غير قابضين له، ولو كانا غير قابضين له لكان مهملًا، لا يد لأحد عليه، وهذا أمر يكذبه الدين، والعيان، أما الدين فتصرفهما فيه تصرف ذي الملك في ملكه، وأما العيان، فكونه عند كل واحد منهما مدة يتفقان فيها، أو عند من يتفق على كونه عنده" (¬1). الخلاصة: أن قبض المشاع كقبض غيره، فإن كان مما لا ينقل كان التخلية قبضًا له، وإن كان مما ينقل، فقبضه بحسب العرف والعادة، كما يعتبر نقله قبضًا له، ولكن إن كان له شريك فيه فلا يقبضه إلا بإذن شريكه، والله أعلم. ¬

القسم الثاني في قبض المشاع من الأسهم والوحدات الاستثمارية

القسم الثاني في قبض المشاع من الأسهم والوحدات الاستثمارية [ن-6] يذهب عامة العلماء المعاصرين في توصيف السهم بأنه يمثل حصة شائعة في الشركة وموجودتها. وإذا كان الشرط في البيع أن يكون مقدورًا على تسليمه، والشرط في الرهن أن يقبض المرتهن المال المرهون، ويحوزه حيازة دائمة، فهنا يقال: إن الحصة المالية الشائعة في صافي أصول الشركة، أو المشروع مقدور على تسليمها بتسليم الصك نفسه. وقد قرر المالكية أن قبض وثيقة الدين تقوم مقام قبض الدين نفسه، في صحة عقد الرهن، وتمامه، مع أن القبض شرط في تمام الرهن، بنص القرآن الكريم، في قوله: {فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} [البقرة: 283] (¬1). فالقبض معنى عام يكون في كل شيء بحسبه، وقد أجاز الفقهاء التصرف في الحصة الشائعة، ولم يشترطوا الإفراز في صحة البيع، كما أجاز عامة الفقهاء المعاصرين التصرف في أسهم الشركات المساهمة، ولا شك أن السهم يمثل حصة شائعة في صافي موجودات الشركة، التي تتكون من أعيان، وحقوق، ومنافع، ونقود، وديون في ذمة الغير، وقرروا أن للمجموع حكماً يختلف عن حكم كل فرد من أفراده، وجعلوا الحكم للغالب. ¬

وإذا تم بيع السهم، فإن حيازة الصك، وقبضه، يعد حيازة للحصة الشائعة نفسها، كحكم من أحكام العقد، وأثر من الآثار المترتبة عليه، فيعد حامل السهم حائزًا للحصة الشائعة التي يمثلها، وجميع الآثار المترتبة على القبض الشرعي تتحقق بحيازة الصك، فيستطيع التصرف في هذه الأسهم بلا قيود، بيعًا وشراء، ورهنًا ونحو ذلك، ويبرأ البائع من هذه الأسهم براءة تامة، فلا يحق للمشتري الرجوع عليه، وتثبت يده الحكمية على هذه الأسهم بحيازة الصك. ومن المعلوم أن قبض الأسهم في العصر الحاضر يتم عبر القيد المصرفي في المحافظ الاستثمارية (¬1)، وهذا القيد كاف في تحقق القبض الشرعي للأسهم؛ وذلك لأن القيد المصرفي لحساب المشتري يمكنه من التصرف فيه بالبيع، والرهن، ونحو ذلك، وهذا الرأي هو قول عامة العلماء المعاصرين، وممن ذهب إلى هذا اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء (¬2)، ومجمع الفقه الإِسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإِسلامي. جاء في قرار مجمع الفقه الإِسلامي ما نصه: "أولاً: قبض الأموال كما يكون حسيًا في حالة الأخذ باليد، أو الكيل، أو الوزن في الطعام، أو النقل والتحويل إلى حوزة القابض، يتحقق اعتبارًا وحكمًا ¬

بالتخلية مع التمكين من التصرف ولو لم يوجد القبض حسًا. وتختلف كيفية قبض الأشياء بحسب حالها واختلاف الأعراف فيما يكون قبضًا لها. ثانيًا: إن من صور القبض الحكمي المعتبرة شرعًا، وعرفًا. 1 - القيد المصرفي لمبلغ من المال في حساب العميل في الحالات التالية: (أ) إذا أودع في حساب العميل مبلغ من المال مباشرة، أو بحوالة مصرفية. (ب) إذا عقد العميل عقد صرف ناجز بينه وبين المصرف في حالة شراء عملة بعملة أخرى لحساب العميل ... " (¬1). إذا عرفنا هذا في ما يتعلق بقبض السهم، فإن الحكم فيه لا يختلف عن قبض شهادة الاستثمار (الصك)، باعتبار أن شهادة الوحدة الاستثمارية هي عبارة عن صكوك تمثل حق ملكية لصاحبها في حصة مشاعة من إجمالي المبالغ المستثمرة لدى البنك، فشهادة الوحدة الاستثمارية تشبه إلى حد كبير جدًا شهادات الأسهم، فكلاهما يمثل حصة مشاعة في الوعاء الاستثماري المقسم إلى وحدات استثمارية أو أسهم (¬2). ¬

وإذا كانت الأسهم والشهادات الاستثمارية تمثل عروضًا وحقوقًا ومنافع ونقودًا، فإن حيازة الصك كاف في حيازة ما يمثله إن شاء الله تعالى، ولكن السؤال فيما لو كانت الأسهم والشهادات الاستثمارية لا تمثل إلا نقودًا فقط، فهل حيازة الصك والحالة هذه يعتبر قبضًا لما تمثله من النقود، وأن هذا القبض الحكمي كاف في حصول التقابض الشرعي المشروط لصحة هذه المعاملة، أو لا بد من مراعاة أحكام الصرف من وجوب القبض الحقيقي باليد، وليس القبض الحكمي؟ هذه المسألة اختلف فيها الفقهاء المعاصرون، وسوف نناقشها إن شاء الله تعالى في كتاب الربا والصرف نسأل الله تعالى أن يبلغنا ذلك بحوله وقوته.

المطلب الثالث القبض عن طريق القيد المصرفي

المطلب الثالث القبض عن طريق القيد المصرفي [ن- 7] إذا قام الرجل ودفع للمصرف مبلغًا من النقود يالريال السعودي، على أن يقيده لحسابه الخاص بالدولار، ويعطيه إيصالًا بذلك، دون أن يقبض الدولارات قبضًا حقيقيًا، فهل يعتبر هذا القيد المصرفي كاف في حصول القبض، وهل يغني هذا القبض الحكمي عن القبض الحقيقي؟ في ذلك خلاف بين أهل الفقهاء المعاصرين: فقيل: القيد المصرفي يقوم مقام القبض الحقيقي، وبه أخذ أكثرية المجمع الفقهي لرابطة العالم الإِسلامي (¬1)، ومجمع الفقه الإِسلامي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي (¬2)، وعليه أكثر الباحثين في هذا العصر (¬3). وقيل: الواجب القبض الحقيقي، ولا يكفي القيد المصرفي في حصول ¬

القبض الواجب شرعاً، وهذا رأي شيخنا محمَّد بن عثيمين - رحمه الله - (¬1). وسوف نذكر أدلة هذه المسألة إن شاء الله تعالى في باب الصرف من كتاب الربا، أسأل الله وحده عونه وتوفيقه. ¬

المطلب الرابع استلام الشيك هل يقوم مقام القبض لمحتواه

المطلب الرابع استلام الشيك هل يقوم مقام القبض لمحتواه تعريف الشيك: الشيك: عبارة عن ورقة تحرر وفقًا لشكل معين، تتضمن أمراً صادرًا من شخص يسمى (الساحب) إلى شخص آخر يسمى (المسحوب عليه) بدفع مبلغ معين إلى شخص ثالث يسمى (المستفيد) (¬1). وسيأتي مزيد عن البحث عن الشيك في كتاب المعاملات المصرفية، بلغنا الله ذلك بحوله وقوته. [ن- 8] والبحث هنا يتعلق بقبض الشيك، هل يعتبر تسلم الشيك قبضًا لمحتواه، خاصة فيما يعتبر القبض شرطاً لبقائه على الصحة، كبيع الذهب بالعملة الورقية، أو بيع العملات الورقية بعضها ببعض، فإذا أعطى أحدهما شيكًا بقيمة الذهب أو الفضة، أو بقيمة العملة الورقية، فهل يعتبر قبض الشيك قبضًا لمحتواه، بحيث يتحقق القبض الشرعي لصحة المعاملة، أو لا؟ اختلف العلماء على النحو التالي: فقيل: يعتبر تسلم الشيك قبضًا لمحتواه مطلقاً، وعلى هذا الرأي كثير من الباحثين المعاصرين (¬2). ¬

وقيل: لا يعتبر تسلم الشيك قبضًا لمحتواه مطلقًا. وهذا القول منسوب لشيخنا ابن عثيمين - رحمه الله - (¬1)، واختاره بعض الباحثين (¬2). وقيل: التفريق بين الشيك المصدق وبين غيره، فتسلم الشيك المصدق يعتبر قبضًا لمحتواه، بخلاف الشيك غير المصدق، وبه قال مجمع الفقه الإِسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإِسلامي (¬3)، واللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء ¬

بالسعودية (¬1)، واختاره شيخنا ابن عثيمين (¬2). هذه هي الأقوال في المسألة، وقد ذكرنا حجة كل قول في كتاب الصرف، تحت عنوان: هل ينوب استلام الشيك عن قبض بدل الصرف، فانظره هناك، وترجح لي أن الشيك إن كان مصدقًا، فهو لا شك أنه سالم من العيوب والمخاطر التي يتعرض لها الشيك غير المصدق، إذ يعتبر التصديق للشيك حجز لمحتوى الشيك لصالح المستفيد، فإذا استلم الشيك كان ذلك بمنزلة القبض لما يحتويه، فلا يستطيع الساحب التصرف فيه، ولا الرجوع فيه إلا بموافقة المستفيد. ¬

أما إذا كان الشيك غير مصدق، فهل يعتبر قبضه قبضًا لمحتواه؟ الذي أميل إليه هو ما اختاره الشيخ سعد الخثلان: أن الشيك إذا قرب من الشيك المصدق، بحيث يكون في دولة تتوفر فيها حماية كبيرة جداً له من الناحية التشريعة، والتنفيذية بحيث لا يجرؤ أحد على كتابة شيك بدون رصيد، فإن الشيك وإن لم يكن مصدقًا فإنه بمنزلة القبض لما يحتويه، أما إذا لم يتوفر للشيك الحماية المطلوبة فإنه لا يكون في معنى القبض لما يحتويه، ولا تكفي الحماية من الناحية التشريعية، بل لا بد أن تكون الجهات التنفيذية فيها من الإجراءات الصارمة والحازمة والرادعة ما تعزز ثقة الناس في الشيك، فعلى سبيل المثال بلغت قيمة الشكاوى المقدمة للغرفة التجارية بالرياض للشيكات بدون رصيد فقط عام 1417 هـ أكثر من مليار، و200 مليون ريال (¬1)، ورغم ضخامة هذا العدد إلا أنه نادراً ما نسمع بتنفيذ عقوبة في حق مصدر شيك بدون رصيد، ولهذا الوضع لا نستطيع أن تقول: إن استلام الشيك غير المصدق معتير قبضًا لما يحتويه خاصة في بلادنا وقت تحرير البحث، والله أعلم (¬2). ¬

المطلب الخامس في قبض الشيكات السياحية

المطلب الخامس في قبض الشيكات السياحية عرفنا في البحث السابق حكم قبض الشيك، فهل ما توصلنا إليه من نتائج ينطبق على الشيك السياحي، أو أن الشيك السياحي يختلف في حكمه عن الشيك المعتاد، ويتبين لنا ذلك من خلال تعريف الشيك السياحى. الشيك السياحي: عبارة عن كتاب اعتماد، وهذا النوع من الشيكات تبيعه معظم المصارف للأشخاص الذين لا يرغبون حمل نقود، أو أوراق مالية قابلة للتداول أثناء سفرهم من مكان إلى آخر، وهذا الشيك يوقعه صاحبه مرة عندما يشتريه من المصرف، ومرة أخرى عندما يريد أن يدفع به أو يسدد به مبلغًا من المال، وذلك بحضور الشخص الذي يدفع إليه، وبهذه الطريقة لا يمكن أن يستفيد أحد من الشيك إلا صاحبه (¬1). "يختلف الشيك السياحي عن الشيك العادي في أنه شيك مسحوب على بنك معين، من قبل بنك، أو شركة، وبمبلغ معين. وحامل الشيك: هو شخص يرغب في السفر والتنقل بين بلدان متعددة، ولا يريد أن يحمل نقودًا معه، كما لا يريد أن يزور المصارف ليضيع وقته في انتظار حوالات، أو قبضى شيكات. فالشيك السياحي يتم شراؤه من البنك، أو أحيانًا من الصراف، ويدفع قيمته مع عمولة إضافية قد تصل إلى واحد بالمائة من القيمة، وعليه أن يوقع الشيك في زاوية محددة عند الشراء أمام الموظف المسئول، وعندما يريد استعمال الشيك ¬

يكتب اسم المستفيد، ثم يوقع مرة ثانية في زاوية ثانية، أو يكتفي بالتوقيع، ويترك مكان اسم المستفيد على بياض (عند القبض من البنك يتم التوقيع أمام الموظف المسؤول) وعلى المستفيد أن يتوثق من مطابقة التوقيعين، وأخذ اسم الدافع، وعنوانه، ورقم جواز سفره، وعندما يكون لديه أي شك يمكنه أن يرفض الشيك السياحي" (¬1). ويذكر الأستاذ علي جمال الدين عوض أن أول نشأته كانت عام 1891 م بسبب رحلة قام بها رئيس شركة أمريكان إكسبرس للسياحة إلى أوروبا، فصادفته فيها متاعب راجعة إلى كيفية حصوله على مال يقوم بشئون حياته في هذه الرحلة، فابتكر نظام الشيكات السياحية حتى ذاع استعمالها، فأصبحت البنوك تصدر شيكات سياحية قابلة للصرف لدى جميع البنوك الأخرى، ويذكر الأستاذ على جمال الدين عوض أن الصورة الغالبة للشيك: هو أن يصدر الشيك بفئات نقدية معينة، وعلى الصك مكان يوقع فيه العميل عند استلام الشيك، ومكان آخر يوقع فيه عند قبض قيمته أمام البنك الذي يدفع هذه القيمة، ليتحقق من تطابق التوقيعين، ومن أن الذي يستوفي القيمة هو ذات المستفيد الذي تسلم الشيك ممن أصدره، وتنفيذه بطريق المقاصة. وبذكر الأستاذ علي عوض: أن كثيرًا من الشراح يستبعد الشيك السياحي من تعريف الشيك إذا تخلف بيان من البيانات اللازمة للشيك. وهو أمر غالب، حيث لا يتضمن تاريخ السحب، ومكان الإِصدار، واسم المسحوب عليه، كما ينكر عليه وصف السند الإِذني، أو السند لحامله كما يعرفه القانون التجاري، إذ هو لا يتضمن تعهد البنك بالدفع حتى ولو تضمن أمرًا للمسحوب عليه؛ لأن تعهد الساحب ضمنًا بالوفاء عند ¬

تخلف المسحوب عليه لا يكفي لاعتبار الورقة سندًا تجاريًا صرفيًّا، كما أن وظيفة الشيك السياحي تختلف عن وظيفة السند الإِذني، أو السند للحامل؛ لأن الشيك السياحي يستهدف مجرد نقل النقود، ولا يستخدم أداة للأثمان، وهي الوظيفة الأساسية للسندات التجارية، ومن هنا ندرك أن الشيك السياحي ورقة ابتكرها العرف، وأقر حكمها بعيدًا عن الأحكام التي وضعها التشريع للأوراق التي قد تشتبه بها. اهـ (¬1). [ن- 9] إذا عرفنا حقيقة الشيك السياحي، فهل قبضه يعتبر قبضًا لمحتواه، لم أجد من بحث هذا الموضوع بحثًا شافياً، ولعل السبب في ذلك يرجع إلى حداثة تاريخ الشيك السياحي مقارنة بالشيك العادي، وقد أشار إليه بعض الباحثين أنقل كلامه بحروفه، يقول وفقه الله: "قبض الشيكات السياحية: إذا اعتبرنا قبض الشيك قبضًا لمحتواه فما حكم قبض الشيك السياحي، هل هو مثل قبض الشيك، أو أنه يغايره؟ نقل النقود من مكان إلى آخر قد يعرضها خطر السرقة، والغصب، أو الضياع، وهذه المشكلات حلت بعد استحداث (الشيك السياحي) وظهرت له مميزات يستحيل تحقيقها عن طريق استخدام طرق الوفاء القديمة. ولكن عند الكلام على قبضها، وهل هو قبض لمحتواها أو لا؟ لا بد من بيان الوصف الفقهي لها. وإجابة عليه لا بد من معرفة أن نظام الشيك السياحي حديث نسبيًا، ولذلك ¬

اختلف في تكييفه، هل هو شبيه بالشيك المتعارف عليه؟ أو هو سند لآمر؟ أو هو من الأوراق المالية؟ -أوراق البنكنوت- فمن ألحقها بالشيك عد قبضها تخلية، ومن ألحقها بالأوراق النقدية تم القبض الحقيقي عنده. وذهب إلى القول بإعطائها أحكام الأوراق النقدية بعض الباحثين المعاصرين" (¬1). ¬

المطلب السادس في قبض الأوراق التجارية عدا الشيك

المطلب السادس في قبض الأوراق التجارية عدا الشيك [ن- 10] الأوراق التجارية ثلاثة، الشيك، والكمبيالة، والسند الإذني، أو السند لأمر ... ، ويمكنك الاطلاع على تعريف هذه الأوراق وخصائصها، وبيان حكمها الشرعي في مباحث سوق المال، ولكن الذي يعنينا هنا هو موضوع القبض. أما الشيك فقد سبق بحثه، وبقي من الأوراق التجارية: الكمبياله، والسند الإذني (السند لأمر). ويتميز الشيك عن بقية الأوراق التجارية، أنه لا يقبل التأجيل، فهو مستحق الدفع متى توفرت شروطه، بخلاف الكمبيالة والسند لأمر، فإنهما يقعان في الغالب مؤجلين، إلا أنها في حالة نادرة تقبل أن تكون مستحقة الوفاء لدى الاطلاع، كما لو نص على ذلك، أو كانت الكمبيالة خالية عن بيان ميعاد الاستحقاق، فإن كانت هذه الأوراق يجب دفع قيمتها بمجرد الاطلاع فتأخذ أحكام الشيك في القبض والتداول بالتظهير (¬1). وإن كانت هذه الأوراق مؤجلة كما هو الغالب، فما يشترط فيه التقابض من الطرفين كالصرف، أو من طرف واحد كالسلم، لا يجوز أن يحرر به هذا النوع عن الأوراق التجارية، فلا يجوز صرف النقود مع تحرير كمبيالة بأحد العوضين ¬

لا تحل إلا بعد أجل، وذلك لأن من شرط صحة الصرف التقابض في مجلس العقد، وهو غير متحقق في الكمبيالة التي لا تحل إلا بعد أجل، كما أنه لا يجوز تحرير رأس مال السلم بكمبيالة لا تحل إلا بعد أجل؛ لأنه يشترط في صحة السلم، أن يكون الثمن مقبوضًا في مجلس العقد، وهو غير متحقق إذا حرر الثمن بكمبيالة لا تحل إلا بعد أجل، والله أعلم (¬1). ¬

المطلب السابع الشراء بالبطاقة الانتمانية فيما يشترط لصحته القبض

المطلب السابع الشراء بالبطاقة الانتمانية فيما يشترط لصحته القبض تعريف بطاقات الائتمان، والكلام على تاريخها، وبيان أنواعها، ومنافعها ومضارها، والتكييف الشرعي لها، كل ذلك سيأتي إن شاء الله بحثه في المعاملات المصرفية، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه، ولكن الذي يعنينا هنا الكلام على مسألة القبض عن طريق هذه البطاقة فيما يشترط فيه التقابض، هل يقوم هذا القبض الحكمي مقام القبض الحسي، كما قاله العلماء في الشيك المصدق، أو لا بد من التقابض الحقيقي، وبالتالي يحرم شراء الذهب بثمن يدفع عن طريق هذه البطاقات، أو صرف العملات عن طريق هذه البطاقات، ولبحث هذه المسألة نقسم البحث إلى مسألتين: الأولى: شراء الذهب والفضة عن طريق بطاقات الائتمان. الثانية: إذا ترتب على الدفع الصرف من عملة إلى أخرى. وسوف نبحث كل مسألة على حدة، نسأل الله عونه وتوفيقه.

القسم الأول شراء الذهب والفضة عن طريق بطاقات الائتمان

القسم الأول شراء الذهب والفضة عن طريق بطاقات الائتمان [ن- 11] اختلف العلماء في هذه المسألة: فقيل: لا يصح شراء الذهب، أو الفضة ببطاقة الائتمان مطلقاً، أي سواء كانت البطاقة مغطاة، أو غير مغطاة. وهذا اختيار الشيخ الصديق محمَّد الأمين الضرير (¬1). وقيل: يصح مطلقاً، لا فرق بين كون البطاقة مغطاة، أو ليست مغطاة (¬2)، اختاره بعض الباحثين، كالشيخ عبد الستار أبو غدة (¬3)، والشيخ نزيه حماد (¬4)، والشيخ يوسف الشبيلي (¬5)، وغيرهم. وقيل: يجوز شراء الذهب والفضة إن كانت البطاقة مغطاة، ولا يجوز إن كانت البطاقة غير مغطاة، اختاره بعض الباحثين (¬6). ¬

والذي أميل إليه أن القبض ببطاقة الائتمان قبض حكمي صحيح لا يختلف عن القبض بالشيك المصدق، ولا عن القبض بالشيك المحرر من لدن المصرف، إن لم تكن أقوى منها، وأن البطاقة إذا كانت خالية من شروط محرمة فالبيع والشراء بها سائغ، وأن قبض قسيمة الشراء يعتبر قبضًا لما تحتويه، والله أعلم، وإذا أردت الاطلاع على حجج هذه الأقوال فقد عرضتها، ولله الحمد في باب الصرف من كتاب الربا، فانظره هناك، وإنما اقتضت الإشارة إليه هنا لعلاقته بالقبض، كما أنني وبمشيئة الله تعالى سوف أتناول بشيء من البسط أنواع البطاقات، وتاريخها، وتكييفها التكييف الشرعي في باب المعاملات المصرفية، بلغنا الله ذلك بحوله وقوته، وإنما الذي حملنا على بحثها هنا هو مسألة قبض المبيع.

القسم الثاني صرف العملات عن طريق بطاقات الائتمان

القسم الثاني صرف العملات عن طريق بطاقات الائتمان [ن- 12] عرفنا في البحث السابق حكم شراء الذهب والفضة عن طريق دفع الثمن ببطاقات الائتمان، ونريد أن نبحث في هذه المسألة حكم ما إذا ترتب على الشراء صرف عملة بأخرى، وفي أحيان كثيرة تكون عملية الصرف من لازم الشراء، وإن لم يقصد المتعامل ببيعه وشرائه صرف نقود بأخرى، وذلك أن البطاقة لما كان لها صفة العالمية، وكان صاحبها يستطيع أن يستخدمها في معظم دول العالم، فإذا اشترى سلعًا فإن مصدر البطاقة يسدد عن حاملها فورًا بعملة البلد المستخدمة فيه، ثم يعود على حاملها ليسدد له بعملة أخرى، خلال مدة السماح المجانية، فهذه عملية صرف المقصود منها استيفاء ما وجب على المستفيد، وليس المقصود منها المعاوضة، فما حكم هذه العملية؟ أما من منع شراء الذهب والقصة ببطاقة الائتمان فإنه لا بد أن يمنع من الصرف فيها، حيث لا فرق عنده بين المسألتين. وهناك من أهل العلم من أجاز المسألتين، فلم يفرق بينهما، وفي الحالين أدلتهم في هذه المسألة هي أدلتهم في مسألة بيع وشراء الذهب ببطاقة الائتمان، وقد ذكرتها في باب الصرف من كتاب الربا، ولله الحمد، فلا حاجة لإعادتها هنا. وهناك فريق ثالث من أهل العلم أجاز شراء الذهب والفضة ببطاقة الائتمان، كما أجاز السحب النقدي بالبطاقة ولو لم يكن هناك تغطية في رصيده إذا لم يتقاض المصدر فوائد أو عمولة على الاقتراض زائدة عن النفقات الفعلية لتقديم هذه الخدمة، ومنع من الشراء بها سلعًا إذا ترتب على هذا الشراء صرف عملة بأخرى.

وهناك من طلبة العلم من أجاز الشراء، والصرف عن طريق بطاقة الائتمان، وانظر حجج هذه الأقوال في باب الربا من كتاب الصرف، فقد ذكرته هناك ولله الحمد.

المطلب الثامن هل يقوم القبض السابق مقام القبض اللاحق

المطلب الثامن هل يقوم القبض السابق مقام القبض اللاحق [م - 199] قبل الإجابة على هذا، نبين أن القبض ينقسم إلى قسمين: قبض ضمان. وقبض أمانة. فقبض الضمان: هو "ما كان فيه القابض مسؤولًا عن المقبوض تجاه غيره، فيضمنه إذا هلك عنده، ولو بآفة سماوية". كالمغصوب في يد غاصبه، والمبيع في يد مشتريه. وقبض أمانة: وهو "ما كان فيه القابض غير مسؤول عن المقبوض إلا بالتعدي، أو التقصير في الحفظ". ويرى بعض الفقهاء أن قبض الضمان أقوى من قبض الأمانة، إذا علم هذا، فنأتي للجواب على السؤال المطروح، هل يقوم القبض السابق مقام القبض اللاحق المستحق؟ في هذا خلاف بين العلماء: فرأى الحنفية أن القبض السابق للعقد إذا كان مثل المستحق بالعقد، فإنه ينوب منابه، بمعنى: أن القبضين إذا تجانسا بأن كانا قبض أمانة، أو كانا قبض ضمان تناوبا؛ لأنه إذا كان مثله، أمكن تحقيق التناوب. مثال ذلك: أن الشيء إذا كان في يد المشتري بغصب، أو كان مقبوضًا بعقد فاسد، فاشتراه من المالك بعقد صحيح، فينوب القبض الأول عن الثاني حتى لو هلك الشيء قبل أن يذهب المشتري إلى بيته، ويصل إليه، أو يتمكن من أخذه، كان الهلاك عليه، لتماثل القبضين من حيث كون كل منهما يوجب كون المقبوض مضمونًا بنفسه.

وكذا لو كان الشيء في يده وديعة، أو عارية، فوهبه منه مالكه، فلا يحتاج إلى قبض آخر، وينوب القبض الأول عن الثاني، لتماثلهما من حيث كونهما أمانة. أما إذا اختلف القبضان، فإنه ينوب القبض المضمون عن غيره، لا غير. مثال ذلك: لو كان الشيء في يده بغصب، أو بعقد فاسد، فوهبه المالك منه، فإن ذلك ينوب عن قبض الهبة، لوجود المستحق بالعقد، وهو أصل القبض، وزيادة ضمان. أما إذا كان المبيع في يد المشتري بعارية، أو وديعة، أو رهن، فلا ينوب القبض الأول عن الثاني، ولا يصير المشتري قابضًا بمجرد العقد؛ لأن القبض السابق قبض أمانة، فلا يقوم مقام قبض الضمان في البيع؛ لعدم وجود القبض المحتال إليه (¬1). وذهب الجمهور إلى أنه لا حاجة إلى تجديد القبض، بل ينوب القبض السابق للعين مقام القبض اللاحق المستحق مطلقًا، سواء كانت يد القابض عليه يد ضمان، أم يد أمانة. لأن المراد بالقبض المستحق: إثبات اليد، والتمكن من التصرف في المقبوض، فإذا تحقق هذا الأمر فقد وجد القبض، ولا علاقة لكون المقبوض مضمونًا، أو أمانة في حقيقة القبض، ولا يوجد دليل على أنه ينبغي أن يقع القبض ابتداء بعد العقد، إلا أن الشافعية اشترطوا لذلك شرطين: أحدهما: الإذن من صاحبه إن كان له في الأصل الحق في حبسه، ¬

كالمرهون، والمبيع إذا كان الثمن حالًا غير منقود، أما إذا لم يكن له هذا الحق، كالمبيع بثمن مؤجل، أو حال بعد نقد ثمنه، فلا يشترط ذلك الإذن. الثاني: مضي زمن يتأتي فيه القبض إذا كان الشيء غائبًا عن مجلس العقد؛ لأنه لو لم يكن في يده لاحتاج إلى مضي هذا الزمن ليحوزه، ويتمكن منه، ولأنا جعلنا دوام اليد كابتداء القبض، فلا أقل من مضي زمن يتصور فيه ابتداء القبض، ولكن لا يشترط ذهابه ومصيره إليه فعلًا (¬1). وهذا هو الراجح إلا أن اشتراط الشافعية أن يمضي زمن يتأتى فيه القبض مع كون القبض سابقًا على العقد شرط مرجوح؛ لأن مضي الزمن ليس من توابع القبض، وليس له مدخل في حقيقته. ¬

المطلب التاسع حكم القبض السابق في تطارح الدينين صرفا

المطلب التاسع حكم القبض السابق في تطارح الدينين صرفًا [م - 200] إذا كان لرجل في ذمة آخر دنانير، وللآخر عليه دراهم، فاصطرفا ما في ذمتيهما، فهل يقوم القبض السابق مقام القبض اللاحق، ويغني القبض السابق عن وجوب القبض اللاحق؟ في هذه المسألة خلاف بين العلماء: فذهب الحنفية والمالكية، والسبكي من الشافعية، وابن تيمية من الحنابلة إلى صحة الصرف من غير حاجة إلى قبض جديد (¬1)، إلا أن المالكية اشترطوا أن يكون الدينان قد حلا معًا. وحجتهم في أن ما في الذمة بحكم المقبوض: ¬

وجه الاستدلال

أن الذمة الحاضرة كالعين الحاضرة، وبأن الدين في الذمة كالمقبوض، فأغنى ذلك عن إحضار كلا البدلين أو أحدهما في مجلس العقد. وقيل: لا يجوز، وهو مذهب الشافعية والحنابلة (¬1). (ح-104) واستدلوا بما رواه الشيخان من طريق مالك، عن نافع، عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلًا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلًا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا منها غائبًا بناجز (¬2). وجه الاستدلال: قوله - صلى الله عليه وسلم -: "ولا تبيعوا منها غائبًا بناجز"، فإذا كان النهي قد ثبت عن بيع الغائب بالناجز، فالغائب بالغائب أحرى أن لا يجوز. ولأن هذا من باب بيع الدين بالدين، وهو غير جائز. الراجح من الخلاف: الراجح هو القول الأول؛ لأن ما في الذمة بحكم الحاضر، والنهي عن بيع الدين بالدين سيأتي بحثه إن شاء الله، وسنبين فيه إن شاء الله تعالى، أن هناك صورًا من بيع الدين جائزة، منها بيع الدين على من هو عليه كما في هذه المسألة. وقد قال ابن تيمية " ... لم ينه النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع دين ثابت في الذمة يسقط إذا ¬

بيع بدين ثابت في الذمة يسقط، فإن هذا يقتضي تفريغ كل واحد من الذمتين، ولهذا كان جائزاً في أظهر قولي العلماء" (¬1). والله أعلم. ¬

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة تَقْدِيم أصْحَاب المَعَالي الشيخ: د. عَبْدُ اللهِ بْن عَبد المُحْسِن التّركيّ الشيخ: د. صَالِحُ بن عَبد الله بْن حَميد الشيخ: مُحَمَّدُ بْنُ نَاصِر العَبُّودِي الشيخ: صَالِحُ بْن عَبْد العَزِيزِ آلَ الشَّيْخِ تأليف دُبْيَانِ بْنِ مُحَمَّد الدُّبْيَانِ المجلد الثالث

(ح) دبيان بن محمَّد الدبيان، 1432 هـ فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر الدبيان، دبيان محمَّد المعاملات المالية أصالة ومعاصرة / دبيان محمَّد الدبيان - الرياض، 1432 هـ 536 ص؛ 17 × 24 سم. ردمك: 8 - 7480 - 00 - 603 - 978 (مجموعة) ج 3 1 - المعاملات (فقه إسلامي) أ. العنوان ديوي 253 ... 4706/ 1432 حُقُوقُ الطّبع مَحْفُوظَةٌ لِلْمؤلِّفْ 1434 هـ الطبعة الثانية للطلب الاتصال بالأستاذ/ فهد بن عبد العزيز الجوعي ت/ 00966504881194

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة (3)

مقدمة الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين، نبينا محمَّد وعلى آله وصحبه أجمعين. هذا هو المجلد الثالث من عقد البيع، وقد انتظم المجلدان السابقان في دراسة الباب الأول، والثاني، والثالث، والرابع، وجزءًا من الباب الخامس ونستكمل إن شاء الله تعالى مباحث الباب الخامس في هذا الجزء، ونتناول جزءًا من الباب السادس، أسأل الله وحده العون والتوفيق. وسيحتوي هذا المجلد إن شاء الله تعالى على المباحث التالية: الحكم الثالث: في أثر القبض في البيوع. المبحث الأول: في جواز التصرف في المبيع قبل قبضه. الفرع الأول: في التصرف في المبيع المعين قبل قبضه. مطلب: ارتباط التصرف بالضمان. الفرع الثاني: التصرف في الدين قبل قبضه. المسألة الأولى: في تعريف الدين. المسألة الثانية: موقف العلماء من بيع الدين في الجملة. المطلب الأول: بيع الدين على هو عليه بثمن حال. القسم الأول: بيع الدين المستقر على من هو عليه بثمن حال. القسم الثاني: بيع الدين غير المستقر على من هو عليه. الصورة الأولى: بيع دين السلم على من هو عليه بثمن حال.

الصورة الثانية: بيع الديون غير المستقرة من غير السلم على من هي عليه. المطلب الثاني: في بيع الدين بالدين على من هو عليه. الصورة الأولى: في تطارح الدينين. الصورة الثانية: في فسخ الدين بالدين على من هو عليه. المطلب الثالث: بيع الدين على غير من هو عليه بثمن حال. المطلب الرابع: بيع الدين لغير المدين بثمن مؤجل. المسألة الثالثة: ابتداء الدين بالدين. الحكم الرابع: في تعيين مكان القبض. المبحث الأول: في وجوب تعيين مكان التسليم. المبحث الثاني: إذا عين المتعاقدان مكانًا للتسليم غير مكان العقد. المبحث الثالث: إذا لم يعين المتعاقدان مكانًا للتسليم. الحكم الخامس: في تلف المبيع. المبحث الأول: في ضمان المبيع إذا تلف قبل القبض بآفة سماوية. الفرع الأول: أن يكون في المبيع حق توفية. الفرع الثاني: في ضمان المبيع إذا لم يكن فيه حق توفية. المبحث الثاني: في ضمان المبيع إذا تلف بفعل آدمي. الفرع الأول: إذا تلف المبيع بفعل البائع قبل القبض. الفرع الثاني: إذا تلف المبيع بفعل المشتري قبل القبض. الفرع الثالث: إذا تلف المبيع قبل القبض بفعل أجنبي.

المبحث الثالث: في ضمان المبيع إذا تلف بعد القبض. الفرع الأول: في ضمان الثمرة إذا أصابتها جائحة. الفرع الثاني: في هلاك العين المستأجرة قبل تمام المدة. المبحث الرابع: في كيفية الضمان. فرع: في إتلاف خمر الذمي وخنزيره. الحكم السادس: حبس المبيع من أجل استلام الثمن. المبحث الأول: حبس المبيع والثمن مؤجل. المبحث الثاني: حبس المبيع والثمن حال. الفرع الأول: حبس المبيع والثمن عين. الفرع الثاني: حبس المبيع والثمن حال في الذمة. الفرع الثالث: حبس المبيع ببعض الثمن. الفرع الرابع: إذا اشترى شيئين فأدى أحدهما. الفرع الخامس: إذا باع شيئين صفقة واحدة على اثنين. المبحث الثالث: في حبس المبيع في حال تقديم الرهن والكفيل. المبحث الرابع: قبض المشتري للمبيع هل يسقط به حق الحبس. فرع: إذا أودع المبيع أو أعاره للمشتري هل يسقط حق البائع بالحبس. المبحث الخامس: الحوالة بالئمن هل تسقط حق الحبس. الفصل الخامس: فيما يختص بالثمن من الأحكام. المبحث الأول: في أنواع الثمن.

الفرع الأول: في تعجيل الثمن. المسألة الأولى: وجوب تعجيل الثمن في عقد الصرف. المسألة الثانية: في تعجيل الثمن في بيع الأموال الربوية. المسألة الثالثة: في تعجيل رأس مال السلم. الفرع الثاني: في تأجيل الثمن. المسألة الأولى: حكم تأجيل الثمن. المسألة الثانية: في شروط تأجيل الثمن. المسألة الثالثة: في الزيادة في الثمن مقابل التأجيل. المطلب الأول: إذا عرضت السلعة نقدًا بكذا ونسيئة بكذا. المطلب الثاني: أن يكون العقد من الأصل مؤجلًا. الفرع الثالث: في تقسيط الثمن. المسألة الأولى: شروط تقسيط الثمن. المسألة الثانية: في حلول المؤجل إذا تأخر عن سداد قسط واحد. الفرع الرابع: في تحديد الثمن. المسألة الأولى: تحديد الثمن عن طريق التسعير. المطلب الأول: في حكم التسعير. المطلب الثاني: الحالات التي يسوغ فيها التسعير. المطلب الثالث: ما يدخله التسعير. المطلب الرابع: كيفية التسعير وصفته.

المطلب الخامس: حكم البيع مع مخالفة التسعير. المسألة الثانية: تحديد الثمن بالرجوع إلى سعر السوق أو بما ينقطع به السعر. المسألة الثالثة: تحديد الثمن عن طريق ما يسمى (بيوع الأمانة). المطلب الأول: في بيع التولية. المطلب الثاني: في توصيف عقد التولية. المطلب الثالث: في بيع الشركة. المطلب الرابع: شروط بيع التولية والشركة. المطلب الخامس: في بيع المرابحة. المطلب السادس: في حكم بيع المرابحة الصورة الأولى: أن يبيعه برأس المال وربح مجمل معلوم. الصورة الثانية: أن يبيعه برأس المال على أن يربح في كل عشرة درهمًا. المطلب السابع: شروط المرابحة. المطلب الثامن: صيغ بيع المرابحة. المطلب التاسع: الإخبار بالنماء المنفصل كالولد والثمرة. المطلب العاشر: ما يعمله المشتري بنفسه أو عمل له مجانًا. المطلب الحادي عشر: في تعريف المواضعة. المطلب الثاني عشر: أحكام بيع المواضعة. المطلب الثالث عشر: في إلحاق ما زيد في الثمن أو حط منه بأصل العقد.

المطلب الرابع عشر: إذا اشتري شيئين صفقة واحدة وباع أحدهما مرابحة. المطلب الخامس عشر: في بيع ما شتراه من أبيه أو أبنه أو زوجه مرابحة. الباب السادس: في موانع البيوع أو البيوع المنهي عنها. الفصل الأول: في الأعيان المنهي عنها لذاتها لكونها ليست مالاً أو لكونها نجسة. المبحث الأول: في بيع الميتة. الفرع الأول: حكم بيع شعر الميتة. الفرع الثاني: في بيع جلود الميتة. الفرع الثالث: في بيع عظم الميتة وقرنها وحافرها. الفرع الرابع: في بيع ميتة الجراد. الفرع الخامس: في بيع ميتة البحر. الفرع السادس: في بيع عصب الميتة. الفرع السابع: في بيع أنفحة الميتة ولبنها. الفرع الثامن: في بيع الجثة (ميتة الآدمي). المسألة الأولى: في تشريح الجثة. المسألة الثانية: في الانتفاع من جثة الميت لغرض غرس الأعضاء. المسألة الثالثة: في أكل ميتة الآدمي في حال الاضطرار. المبحث الثاني: في خلاف العلماء في بيع الكلب. المبحث الثالث: في تحريم بيع الخمر.

فرع: في قبض المسلم ثمن الخمر من الذمي وأكله. المبحث الرابع: في بيع الدم. المبحث الخامس: في بيع العذرة. المبحث السادس: في بيع السرجين النجس. المبحث السابع: في بيع الدهون النجسة والمتنجسة. الفرع الأول: في بيع الدهون النجسة. الفرع الثاني: في بيع الأدهان المتنجسة. الفرع الثالث: في الانتفاع بالدهن النجس والمتنجس. المبحث الثامن: في بيع الأصنام. المبحث التاسع: في بيع الدمى (لعب الأطفال المجسمة). الفرع الأول: في صناعة الصور من الخرق والرقاع. الفرع الثاني: هل يختلف الحكم إذا كانت هذه الصور من البلاستك. المبحث العاشر: في بيع الحر. المبحث الحادي عشر: في النهي عن مهر البغي وحلوان الكاهن. المبحث الثاني عشر: في بيع أمهات الأولاد. المبحث الثالث عشر: في بيع المدبر. الفصل الثاني: البيوع المنهي عنها من أجل الغرر تمهيد: في تعريف الغرر. المبحث الأول: في حكم الغرر.

المبحث الثاني: في البيوع التي نهي عنها من أجل الغرر. الفرع الأول: الغرر بسبب الجهالة. المطلب الأول: في بيع الغائب. المسألة الأولى: المقصود ببيع الغائب وعلاقته بالغرر. المسألة الثانية: في بيع العين الغائبة بلا رؤية ولا صفة. المسألة الثالثة: في بيع العين الغائبة عن طريق الوصف. هذا ما استوعبه المجلد الثالث من خطة البحث المتعلقة بعقد البيع، وستجد بقية خطة البحث في سائر المجلدات الباقية، وسوف نذكر في كل مجلد ما يخصه منها.

الحكم الثالث في أثر القبض في البيوع

الحكم الثالث في أثر القبض في البيوع قال ابن تيمية: "القبض في البيع ليس هو من تمام العقد، كما هو في الرهن، بل الملك يحصل قبل القبض للمشتري تابعًا، ويكون نماء المبيع له بلا نزاع، وإن كان في يد البائع، ولكن أثر القبض إما في الضمان، وإما في جواز التصرف" (¬1). فقول ابن تيمية عليه رحمة الله: القبض في البيع ليس من تمام العقد، هذا في الجملة، وإلا هناك من البيوع ما يكون القبض شرطاً في لزومها واستمرارها كالصرف وشبهه. وقد بين ابن تيمية أثر القبض في البيع، وأنه يتعلق بمسألتين، هما: جواز التصرف. وضمان المعقود عليه، وهاتان المسألتان بينهما رابط ما، فمن أطلقت يده في التصرف، تعلق الضمان عليه في الجملة (¬2)، والعكس صحيح، فمن كفت يده لم يلحقه ضمان في الجملة، وسوف نبحث أحكام هاتين المسألتين إن شاء الله تعالى في المباحث التالية، أسأل الله الرحمن العون والتوفيق. ¬

المبحث الأول في جواز التصرف في المبيع قبل قبضه

المبحث الأول في جواز التصرف في المبيع قبل قبضه نستطيع أن نقسم المبيع إلى قسمين: أعيان، وديون، والتصرف في الأعيان قبل قبضها يختلف حكمًا عن التصرف في الديون قبل قبضها؛ ذلك أن الحق في الأعيان متعلق برقبتها، والحق في الديون متعلق بالذمة، وضمان الأعيان يختلف عن ضمان الديون، والتصرف في الديون له صور كثيرة، منها ما هو محل وفاق بين العلماء في النهي عن بيعه قبل قبضه، ومنها ما هو محل خلاف بينهم، لذا سوف أتكلم إن شاء الله تعالى عن كل مسألة على انفراد.

الفرع الأول التصرف في المبيع المعين قبل قبضه

الفرع الأول التصرف في المبيع المعين قبل قبضه [م - 201] اختلف العلماء في التصرف في المبيع المعين قبل قبضه على خمسة أقوال: القول الأول: يجوز بيع العقار قبل القبض دون المنقول وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف (¬1). القول الثاني: لا يجوز التصرف في المبيع المعين قبل القبض مطلقًا، عقارًا كان أو منقولاً، وهو قول محمَّد بن الحسن، وزفر من الحنفية، ومذهب الشافعية (¬2)، ورواية عن أحمد (¬3)، وهو قول ابن حزم (¬4)، ورجحه ابن تيمية وابن القيم (¬5). ¬

القول الثالث

القول الثالث: لا يجوز بيع الطعام المكيل أو الموزون قبل قبضه، وقبضه يكون بكيله أو وزنه، وهذا هو المشهور من مذهب المالكية (¬1). القول الرابع: لا يجوز بيع المكيل أو الموزون أو المعدود أو المذروع، وكذا ما اشتري بصفة أو رؤية متقدمة قبل قبضه، وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬2). ¬

القول الخامس

القول الخامس: لا يجوز بيع الطعام الربوي فقط قبل قبضه، وأما غير الربوي من الطعام فيجوز بيعه قبل قبضه، وهو رواية عن مالك (¬1). دليل من قال: يجوز بيع العقار قبل قبضه ولا يجوز بيع المنقول حتى يقبض. الدليل الأول: البيع عقد لازم، فإذا حصل البيع، ثبت ملك المبيع للمشتري، وملك الثمن للبائع، والملك يفيد إطلاق صاحبه في التصرف فيه بيعًا وهبة ونحوهما، استثني من ذلك: ما ورد النص في النهي عن بيع الشيء قبل قبضه، وهو إما في الطعام (¬2)، وإما في السلع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم (¬3)، وكل هذه من المنقولات، وأما العقار فلا يوجد نص في النهي عن بيعه قبل قبضه، والأصل الحل حتى يأتي دليل يدل على المنع. الدليل الثاني: المنقول عرضة للهلاك قبل القبض، وإذا هلك انفسخ العقد، وانتقض البيع، وبطل ملك المشتري، وهذا غرر يمنع المشتري من التصرف في المبيع المنقول قبل قبضه، وأما العقار فليس عرضة للهلاك؛ لأن الهلاك فيه نادر، فجاز تصرف المشتري فيه قبل قبضه؛ لأنه لا غرر فيه (¬4). ¬

دليل من قال: لا يجوز بيع كل شيء حتى يقبض.

وأجاب المخالفون عن هذا الدليل بجوابين: الأول: أنه معارض لإطلاق النصوص، في النهي عن التصرف في المبيع قبل قبضه، فإن مطلقها يتناول العقار. الثاني: أنه ينتقض بمن اشترى طعاماً كيلًا، وقبضه جزافًا، فقد أمن فسخ المبيع بهلاكه، ولا يجوز بيعه قبل كيله (¬1). دليل من قال: لا يجوز بيع كل شيء حتى يقبض. الدليل الأول: (ح-105) ما رواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا هشام، عن يحيى ابن أبي كثير، عن يوسف بن ماهك، عن عبد الله بن عصمة، عن حكيم بن حزام، قال: قلت: يا رسول الله إني اشتري بيوعًا، فما يحل لي، وما يحرم علي؟ فقال لي: إذا بعت بيعًا فلا تبعه حتى تقبضه (¬2). [المحفوظ في إسناده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام حتى يستوفى] (¬3). الدليل الثاني: (ح-106) ما رواه أبو داود، قال: حدثنا محمَّد بن عوف الطائي، حدثنا أحمد بن خالد الوهبي، حدثنا محمَّد بن إسحاق، عن أبي الزناد، عن عبيد بن حنين عن ابن عمر قال: ابتعت زيتًا في السوق، فلما استوجبته لنفسي، لقيني رجل، فأعطاني به ربحًا حسنًا، فأردت أن أضرب على يده، فأخذ رجل من خلفي بذراعي، فالتفت فإذا زيد بن ثابت، فقال: لا تبعه حيث ابتعته حتى ¬

تحوزه إلى رحلك؛ فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم (¬1). [رجاله ثقات إلا ابن إسحاق فإنه صدوق، وقد انفرد الوهبي بلفظ (السلع) من قوله: نهى أن تباع السلع، ورواه غيره بلفظ: لا تبعه حيث ابتعته حتى تحوزه إلى رحلك، وهو المحفوظ] (¬2). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: ظاهر حديث: نهى الرسول - صلى الله عليه وسلم - عن بيع السلع أنه حجة لمن جعل الطعام وغيره سواء، لا يجوز بيعه حتى يقبض. ويجاب: بأن المحفوظ من لفظ الحديث ليس فيه النهي عن بيع السلع على وجه العموم، وإنما الحديث نص في النهي عن بيع الزيت قبل استيفائه، ويقاس عليه كل مكيل، أو كل مطعوم مكيل بخلاف غير المكيل مما اشتري جزافًا فلا يشمله الحديث، والله أعلم. "قال ابن عبد البر: يحتمل أحسن يكون أراد السلع المأكولة والمؤتدم بها؛ لأن على الزيت خرج الخبر .... ويحتمل أن يكون اشتراه جزافًا بظرفه، فحازه إلى نفسه، كما كان في ذلك الظرف قبل أن يكيله، أو ينقله، والدليل على ذلك إجماع العلماء على أنه لو استوفاه بالكيل، أو الوزن إلى آخره، لجاز له بيعه في موضعه ... أو يكون لفظًا غير محفوظ في هذا الحديث ... " (¬1). ¬

الدليل الثالث

وهذا الاحتمال الأخير هو ما رجحته؛ لوجود الاختلاف على ابن إسحاق في لفظه، والله أعلم. الدليل الثالث: (ح-107) ما رواه البخاري من طريق يونس، عن ابن شهاب، قال: أخبرني سالم بن عبد الله، أن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: لقد رأيت الناس في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبتاعون جزافا -يعني الطعام- يضربون أن يبيعوه في مكانهم حتى يؤووه إلى رحالهم (¬1). [اختلف في زيادة (جزافًا)، فرواه سالم عن أبيه لم يختلف عليه في ذكرها، ورواه عبيد الله عن نافع، واختلف عليه في ذكرها، ورواه مالك عن نافع، ولم يختلف عليه في عدم ذكرها، كما رواه عبد الله بن دينار وغيره عن ابن عمر بدون ذكرها] (¬2). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

حمل بعضهم الحديث على تلقي السلع. وترجم له البخاري بعنوان: باب منتهى التلقي. (ح-108) ورواه في صحيحه من طريق جويرية، عن نافع، عن ابن عمر قال: كنا نتلقى الركبان، فنشتري منهم الطعام، فنهانا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى يُبلَغ به سوق الطعام (¬1). فجعل غاية النهي أن يبلغ به سوق الطعام، فظاهر أن البيع لم يكن في سوق الطعام. تم قال البخاري: هذا في أعلى السوق، يبينه حديث عبيد الله، ثم ساقه البخاري بإسناده من طريق عبيد الله، عن نافع به، بلفظ: "كانوا يبتاعون الطعام في أعلى السوق، فيبيعونه في مكانهم، نهاهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيعوه في مكانه حتى ينقلوه" (¬2). ¬

ورواه البخاري من طريق موسى عن نافع: بلفظ: "أنهم كانوا يشترون الطعام من الركبان على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -، فيبعث عليهم من يمنعهم أن يبيعوه حيث اشتروه، حتى ينقلوه حيث يباع الطعام، قال: وحدثنا ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يباع الطعام إذا اشتراه حتى يستوفيه" (¬1). فقوله (حيث يباع الطعام) موافق لقوله: (حتى يبلغ به سوق الطعام). وقد جمع مسلم بين اللفظين في سياق واحد مما يجعل الحديث حديثًا واحدًا. فقد رواه مسلم من طريق ابن نمير، حدثنا عبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من اشترى طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه، قال: وكنا نشتري الطعام من الركبان جزافًا فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله من مكانه (¬2). فقوله (من الركبان) فيه إشارة إلى تلقي السلع من الركبان. والذي أريد أن أتوصل إليه من خلال الرواية التي جمعت اللفظين، أعني لفظ: "النهي عن بيع الطعام حتى يستوفى". ولفظ: "وكانوا يشترون الطعام جزافًا، فيبيعونه فنهاهم النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيعه حتى يبلغ به سوق الطعام". وفي لفظ: "حتى ينقلوه حيث يباع الطعام". هو أن الجزء الأول من الحديث في طعام يجب الاستيفاء فيه، واستيفاء الطعام هو كيل ما اشتري بكيل، أو وزن ما اشتري بوزن، هذا هو الاستيفاء. ¬

قال ابن عبد البر في التمهيد: "والاستيفاء عنده -يعني مالكًا- وعند أصحابه لا يكون إلا بالكيل أو الوزن، وذلك عندهم فيما يحتاج إلى الكيل أو الوزن مما بيع على ذلك، قالوا: وهو المعروف من كلام العرب في معنى الاستيفاء، بدليل قوله عز وجل: {الَّذِينَ إِذَا اكْتَالُوا عَلَى النَّاسِ يَسْتَوْفُونَ (2) وَإِذَا كَالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ يُخْسِرُونَ} [المطففين: 2، 3]. وقوله {فَأَوْفِ لَنَا الْكَيْلَ وَتَصَدَّقْ عَلَيْنَا} [يوسف: 88] ". {وَأَوْفُوا الْكَيْلَ إِذَا كِلْتُمْ} [الإسراء: 35] اهـ (¬1). وأما لفظ (كانوا يشترون الطعام جزافًا) فالنهي عن بيع ما اشتروه من الركبان جزافًا حتى يبلغ به سوق الطعام ليست العلة لكونه اشتري جزافًا وإنما لكونهم تلقوا الركبان، فإذا فعلوا، كان النهي عن بيع الطعام حتى يبلغ به سوق الطعام من أجل التلقي، لا من أجل اشتراط القبض، فالحديث جعل غاية النهي أن ينقل الطعام حيث يباع الطعام، وحتى يبلغ به سوق الطعام، وهو أخص من اشتراط القبض، ولذا نقول: إن ما بيع من الطعام جزافًا لا يحتاج إلى كيله، فإن اشتري من أهل السوق كان لمشتريه حق التصرف فيه قبل قبضه، وإن اشتراه من الركبان قبل دخول السوق، كان ممنوعًا من بيعه حتى يبلغ به سوق الطعام، هذا هو ما دلت عليه مجموع النصوص، وبذلك نكون قد جمعنا بين الأحاديث التي ظاهرها التعارض، والله أعلم. جاء في المنتقى للباجي: "وفي كتاب أبي القاسم الجوهري بإثر هذا الحديث، إنما هو في تلقي الركبان، وهذا أيضًا يحتمل، فيكون معناه: أن من اشتراه في موضع غير سوق ذلك الطعام، فلا يبعه ممن يلقاه قبل أن يبلغ به السوق ... " (¬2). ¬

الدليل الرابع

وعلى التنزل فإن الأحاديث تنهى عن بيع الطعام قبل قبضه، فهي إنما نصت على الطعام، مما يدل على أن غير الطعام يخالفه في الحكم، وإلا كان النص على الطعام لغوًا لا فائدة فيه، كما أن ظاهر الأحاديث يدل على أن من كان عنده طعام لم يشتره، ولكنه أقرضه أو أودعه أو نحو ذلك فلا بأس ببيعه قبل أن يستوفيه؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه، ولم يقل: من كان عنده طعام، أو كان له طعام فلا يبعه حتى يستوفيه (¬1). الدليل الرابع: (ح-109) ما رواه أحمد، قال: حدثنا أبو سعيد، حدثنا جهضم -يعني اليمامي- حدثنا محمَّد بن إبراهيم، عن محمَّد بن زيد، عن شهر بن حوشب، عن أبي سعيد، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شراء ما في بطون الأنعام حتى تضع، وعما في ضروعها إلا بكيل، وعن شراء العبد، وهو آبق، وعن شراء المغانم حتى تقسم، وعن شراء الصدقات حتى تقبض، وعن. ضربة الغائص (¬2). [إسناده ضعيف جدًا] (¬3). ¬

الدليل الخامس

الدليل الخامس: (ح-110) ما رواه البيهقي من طريق يحيى بن صالح الأيلي، عن إسماعيل ابن أمية، عن عطاء بن أبي رباح، عن ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ¬

الدليل السادس

لعتاب بن أسيد: إني قد بعثتك إلى أهل الله وأهل مكة، فانههم عن بيع ما لم يقبضوا، أو ربح ما لم يضمنوا، وعن قرض وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع وسلف (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). الدليل السادس: من القياس، فإذا ثبت النهي عن بيع الطعام قبل قبضه بالنص كما سبق، ثبت النهي عن بيع غير الطعام كذلك، إما بقياس النظير كما قال ابن عباس: ولا أحسب كل شيء إلا بمنزلة الطعام. أو بقياس الأولى؛ لأنه إذا نهي عن بيع الطعام قبل قبضه مع كثرة الحاجة إليه وعمومها، فغير الطعام بطريق الأولى (¬3). ¬

ويناقش

ويناقش: بأن قياس غير الطعام على الطعام لا يصح؛ لأن القاعدة الشرعية أن الشيء إذا عظم قدره شدد فيه، وكثرت شروطه تعظيمًا لشأنه ورفعًا لقدره، وكلما عظم شرف الشيء عظم خطره عقلًا وشرعًا وعادة. ومن تطبيقات هذه القاعدة: خصوص المنع من بيع الشيء قبل قبضه بالطعام دون غيره، وذلك أن الطعام أشرف من غيره؛ لكونه سبباً لقيام البنية، وعماد الحياة، وهو غذاء الإنسان وحافظ بنيته الشريفة، فشدد الشرع على عادته من تكثير الشروط فيما عظم شرفه، فكل ما شرف قدره عظمه الله بتكثير شروطه، وهذا هو شأن الشرع في كل ما عظم خطره. ويتأكد ذلك بمفهوم نهيه عليه الصلاة والسلام (عن بيع الطعام حتى يستوفى) فمفهومه أن غير الطعام يجوز بيعه قبل قبضه، ولو لم يكن كذلك ما كان في تخصيص الطعام فائدة، وما لا توفية فيه كالجزاف يجوز بيعه قبل قبضه، ولو كان طعاماً. ومن تطبيقات هذه القاعدة أيضًا النكاح، فإن النكاح عظيم الخطر، جليل المقدار؛ لأنه سبب بقاء النوع الإنساني المكرم المفضل على جميع المخلوقات، وسبب العفاف الحاسم لمادة الفساد، واختلاط الإنساب، وسبب المودة والمواصلة والسكون وسبب استمرار النسل، فلما كان كذلك شدد الشرع فيه تفخيمًا لقدره باشتراط الصداق والشهادة والولي والإعلان وخصوص الألفاظ، ومقابل هذه القاعدة أن الشرع يوسع فيما كان على سبيل الإحسان والمعروف، ويسهل في أسبابه، وييسر شروطه، ويغتفر فيه ما لا يغتفره فيما ليس كذلك، فالقرض، والهبة، والصدقة، والوصايا، وأعطيات الناس من بيت

الدليل السابع

المال، كلها اشتركت في معنى الإحسان والمعروف، فوسع الشرع فيها تسهيلًا لطرق المعروف؛ ليكثر وقوعه (¬1). الدليل السابع: أن بيع ما لم يقبض غير مقدور على تسليمه، وبيع ما لا يقدر على تسليمه باطل كالعبد الآبق، والجمل الشارد (¬2). ويجاب: بأن هناك فرقًا بين بيع الآبق وبين بيع الشيء قبل قبضه، فالعبد الآبق ملك صاحبه عليه غير مستقر؛ لأنه شبيه بالمعدوم، بخلاف ما لم يقبض، ومع ذلك نحن نجعل القدرة على التسليم شرطاً للزوم البيع، وليس شرطاً في انعقاد البيع، فإذا لم يسلم المبيع لم يكن البيع لازمًا. دليل من قال: لا يشترط القبض إلا فيما يحتاج إلى استيفاء من كيل ونحوه. الدليل الأول: الأصل في المعاملات الصحة والجواز، والنهي إنما ورد في الطعام الذي فيه حق توفية من كيل أو وزن. (ح-111) لما رواه البخاري ومسلم من طريق مالك، عن نافع، عن ابن عمرو. - رضي الله عنهما -، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه (¬3). ¬

الدليل الثاني

فقد دل مفهوم الحديث على حكمين: الأول: أن غير الطعام يجوز بيعه قبل قبضه، ولو لم يكن كذلك ما كان في تخصيص الطعام فائدة. الثاني: أن ما لا توفية فيه كالجزاف يجوز بيعه قبل قبضه، ولو كان طعاماً. الدليل الثاني: (ح-112) ما رواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا حماد بن سلمة، عن سماك بن حرب، عن سعيد بن جبير، عن ابن عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهو يريد أن يدخل بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله، إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدواهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها، ما لم تتفرقا، وبينكما شيء (¬1). [اختلف في رفعه ووقفه، ورجح شعبة والدارقطني وقفه] (¬2). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: أن الثمن أحد العوضين في عقد البيع، فإذا جاز التصرف في الثمن قبل قبضه، جاز التصرف في المبيع قبل قبضه. ويجاب: بأن الخلاف في مسألتنا هو في بيع المعين قبل قبضه، وليس في بيع الدين، وحديث ابن عمر إنما هو في بيع الدين على من هو عليه، فليس الحديث حجة في مسألتنا، وهناك فرق بين التصرف في الدين قبل قبضه، وبين التصرف في المبيع المتعين فالثمن مستقر في الذمة لا يتصور تلفه، والمبيع المتعين ليس كذلك، نعم لو كان الثمن معينًا لكان بمنزلة المبيع المتعين. الدليل الثالث: (ح-113) ما رواه البخاري من طريق سفيان، حدثنا عمرو، عن ابن عمر - رضي الله عنهما - ¬

وجه الاستدلال

قال: كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فكنت على بكر صعب لعمر، فكان يغلبني فيتقدم أمام القوم فيزجره عمر ويرده، ثم يتقدم فيزجره عمر ويرده، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: بعنيه. قال هو لك يا رسول الله. قال: بعنيه، فباعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد الله بن عمر تصنع به ما شئت (¬1). وجه الاستدلال: في هذا الحديث دليل على جواز التصرف في المبيع غير المكيل والموزون قبل قبضه، وإذا جاز التصرف بالهبة قبل قبضها، جاز البيع؛ لأنه نوع من التصرف. ويجاب: بأن الهبة ليست من عقود المعاوضات، وإنما هي من عقود الإحسان، فلا يكون التصرف فيها عرضة لربح ما لم يضمن، فيجوز فيها ما لا يجوز في البيع، ألا ترى أن بيع المجهول لا يصح، وتصح هبته على الصحيح. وقد يقال: إن قبض البعير حصل بالتخلية بينه وبينه مع تميزه وتعينه، وهذا كاف في القبض، فلا يكون فيه دليل على صحة التصرف قبل القبض (¬2). الدليل الرابع: ثبت في الصحيحين أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى من جابر جمله، ونقده ثمنه، ثم وهبه إياه قبل قبضه (¬3). ¬

الدليل الخامس

وما قيل في الجواب عن حديث ابن عمر، يقال في الجواب عن حديث جابر، والله أعلم. الدليل الخامس: القياس على المنافع في الإجارة، فإذا كان للمستأجر أن يؤجر العين التي استأجرها قبل قبض المنافع، فكذلك في المبيع، يجوز له التصرف فيه قبل قبضه إذا لم يكن هناك حق توفية. ويجاب: بأن قبض العين المؤجرة قائم مقام قبض المنافع، ألا ترى أن المؤجر لو أتلف العين أو عطلها بعد قبضها، لكانت منافعها من ضمان المستأجر. الدليل السادس: جاز بيع الملك قبل قبضه في صور، فما ملك بالبيع، وليس فيه حق توفيه، فهو مقيس عليه، من ذلك: ما ملك بـ "الإرث والوصية وغلة الوقف والرزق المقرر من بيت المال، والسهم المقرر من الغنيمة والصيد إذا ثبت ووقع في الشبكة وما رجع فيه الوالد من الهبة لولده" (¬1). ويجاب عن ذلك: بأن كلامنا إنما هو في العقود، فأما الملك بغير عقد فليس داخلًا فيه، والقياس عليه قياس مع الفارق. ¬

الدليل السابع

يقول ابن رجب في قواعده: "فأما الملك بغير عقد، كالميراث والغنيمة، والاستحقاق من أموال الوقف، أو الفيء للمتناولين منه، كالمرتزقة في ديوان الجند، وأهل الوقف المستحقين له، فإذا ثبت لهم الملك فيه، وتعين مقداره، جاز لهم التصرف فيه قبل القبض بغير خلاف أيضاً؛ لأن حقهم مستقر فيه، ولا علاقة لأحد معهم، ويد من هو في يده بمنزلة يد المودع ونحوه من الأمناء" (¬1). والأمانات جميعها يجوز بيعها قبل قبضها لتمام الملك وعدم الضمان، كالوديعة ومال الشركة والقراض وما في يد الوكيل ويد المرتهن بعد فك الرهن، وما في يد المستأجر بعد انقضاء المدة وما في يد القيم بعد بلوغ الصبي ورشد السفيه وإفاقة المجنون (¬2). والأحاديث فيها إشارة إلى ذلك، فقد نبهت فيما تقدم، أن ظاهر الأحاديث يدل على أن من كان عنده طعام لم يشتره، ولكنه أقرضه، أو أودعه أو نحو ذلك، فلا بأس ببيعه قبل أن يستوفيه؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه، ولم يقل: من كان عنده طعام، أو كان له طعام فلا يبعه حتى يستوفيه (¬3). الدليل السابع: (ث-15) ما رواه الطحاوي من طريق بشر بن بكر، قال: حدثني الأوزاعي، قال: حدثني الزهري، عن حمزة بن عبد الله، أن عبد الله بن عمر قال: ما أدركت الصفقة حيًا، فهو من مال المبتاع. ¬

[إسناده صحيح، وهو موقوف] (¬1). (ح-114) وروى أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن (¬2). [إسناده حسن] (¬3). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: دل أثر ابن عمر على أن الأصل في المال المعقود عليه مما لا يحتاج إلى استيفاء، أنه من ضمان المشتري، ولو لم يقبضه. ودل حديث عبد الله بن عمرو بمنطوقه على النهي عن ربح ما لم يضمن، ومفهومه الإذن بالربح فيما كان من ضمان المشتري، فما دخل في ضمانه، فله أن يربح فيه، والإذن بالربح إذن بالتصرف، فدل على جواز التصرف في المبيع قبل القبض، إذا كان ضمانه قد استقر على المشتري (¬1)، كالمبيع الذي لا يحتاج ¬

إلى كيل، أو وزن أو عد أو ذرع أو نحوها، وهذا هو الذي جعل المال ¬

وأجيب

الموروث والموصى به وغلة الوقف والرزق المقرر من بيت المال والسهم المقرر من الغنيمة والصيد إذا ثبت ووقع في الشبكة يجوز التصرف فيه، ولو لم يقبضه؛ لأن ملك صاحبه قد استقر عليه، وضمانه لو تلف على صاحبه، والله أعلم. وأجيب: بأن التلازم بين التصرف والضمان فيه خلاف، وسوف يأتي بحث ذلك إن شاء الله تعالى في المبحث التالي. دليل من قال: لا يجوز التصرف في الطعام قبل قبضه ويجوز غير الطعام. الدليل الأول: (ح-115) ما رواه البخاري من طريق شعبة، حدثنا عبد الله بن دينار، قال: سمعت ابن عمر - رضي الله عنهما - يقول: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه. ورواه مسلم (¬1). فالحديث له منطوق ومفهوم، منطوقه أن من ابتاع طعامًا فلا يجوز له بيعه إلا بعد قبضه. وطعام نكرة في سياق الشرط فتعم كل طعام، سواء كان مما اشتري جزافًا، أو اشتري بكيل، أو وزن. ومفهوم الحديث أن غير الطعام يجوز بيعه ولو لم يقبضه. وأجيب: بأن المقصود في الطعام هو الطعام الذي فيه حق توفية، وهو الكيل أو ¬

الدليل الثاني

الوزن، بدليل اللفظ الثاني للحديث نفسه، من ابتاع طعاماً فلا يبعه حتى يستوفيه، والاستيفاء: هو الكيل أو الوزن كما تقدم الاستدلال على ذلك. الدليل الثاني: (ح-116) ما رواه البخاري من طريق يونس، عن ابن شهاب، قال: أخبرني سالم بن عبد الله أن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال: لقد رأيت الناس في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبتاعون جزافا -يعني الطعام- يضربون أن يبيعوه في مكانهم حتى يؤووه إلى رحالهم (¬1). وجه الاستدلال من هذا الحديث كوجه الاستدلال من الحديث السابق، بل تضمن زيادة أخرى، وهو النص على أن الطعام كان جزافًا، أي ليس مكيلاً، ولا موزونًا، فإذا كان الجزاف لا يجوز بيعه حتى ينقله المشتري فغيره من باب أولى. وأجيب: بأنه سبق مناقشة هذا الحديث، وبيان أن المنع من بيعه ليس بسبب كونه طعامًا، ولا بسبب كونه جزافًا، وإنما الحديث نص في النهي عن تلقي السلع، وأن الغاية في النهي حتى يبلغ به سوق الطعام، والله أعلم. الراجح من الخلاف: هذه المسألة من مسائل المعاملات الشائكة، والأدلة فيها متقابلة، والترجيح في مثلها قد يتمكن منه الباحث، وقد لا يسعه إلا التوقف فيها، ويترك الترجيح للقارئ الكريم، وقد قال ابن تيمية - رحمه الله - في مجموع الفتاوى عند الكلام على هذه ¬

المسألة، قال: "ولغموض مأخذ هذه المسائل كثر تنازع الفقهاء فيها" فإذا كانت غامضة بحق الفقهاء المتقدمين، مع رسوخهم في العلم، فما بالك بطالب العلم في هذا العصر، والذي بضاعته مزجاة، وهمته في فتور، وينازعه كثرة الصوارف، وقلة التفرغ، مع ضعف التوجه والالتجاء إلى الله - سبحانه وتعالى -. وإذا كان لا بد من الترجيح فلن يكون إلا مجرد ميل قلبي لهذا القول أو ذاك، وسيكون الترجيح بين مذهب الشافعية ومذهب الحنابلة فهما أقوى قولين في المسألة، ومما يعين على معرفة القول الراجح تلمس العلة من النهي عن بيع الطعام قبل قبضه. فهل العلة في النهي عن بيع ما لم يقبض هو كون العقد الأول لم يتم، حيث بقي من أحكامه التسليم، فلا يرد عليه عقد آخر قبل انبرامه، فالمشتري عاجز عن تسليم المبيع إلى المشتري الجديد، لأن البائع قد يسلمه إياه، وقد لا يسلمه إياه، لا سيما إذا رأى البائع أن المشتري قد ربح فيه، فيسعى في رد البيع إما بجحد أو باحتيال في الفسخ، وعلى هذا تجوز التولية في المبيع قبل قبضه، وهو مخرج من جواز بيع الدين، ويجوز التصرف فيه بغير البيع،، ويجوز بيعه لبائعه والشركة فيه، وإذا تعين ملك إنسان في موروث، أو وصية، أو غنيمة لم يعتبر لصحة تصرفه قبضه بلا خلاف. أو نقول: إن التصرف تبع للضمان، فما كان من ضمانه كان له أن يتصرف فيه، وأن يربح فيه، ولو لم يقبضه، وما كان من ضمان البائع، فلا يجوز له التصرف فيه حتى يقبضه، وحتى لا يتوالى ضمانان، وبالتالي نخص النهي عن بيع ما لم يقبض بالشيء الذي يحتاج فيه إلى استيفاء، وأما الشيء الذي لا يحتاج إلى استيفاء فلا مانع من بيعه قبل قبضه كما لو اشترى صبرة من الطعام. أو نقول: إن العلة هي خوف فوات المبيع، فما كان منقولاً عرضة للهلاك،

وإذا هلك بطل البيع الذي كان أساسًا لذلك التصرف، فكان من الاحتياط الانتظار إلى حين القبض صونًا للعقود من البطلان، وإبعادًا للتصرفات من الإلغاء، بخلاف العقار فإنه لا يتعرض غالبًا للهلاك، فيجوز له بيعه قبل قبضه. الذي أميل إليه بعض الشيء أن مذهب الشافعية أحوط، وهو أن الإنسان لا يبيع شيئًا ملكه بالبيع حتى يقبضه، ولأنه إذا باعه قبل قبضه كان العلماء متنازعين في صحة البيع، وإذا باعه بعد القبض كان الجميع متفقين على صحة البيع، وكوننا نفعل فعلًا يتفق عليه الفقهاء خير لنا من أن نفعل فعلًا يختلف الفقهاء في صحته، وإذا كان الترجيح لن يأخذ مسلك الاحتياط، وإنما مسلك أن الأصل في المعاملات الصحة، والحل إلا بدليل ظاهر أجد أن القول الذي ترجحه ظاهر الأدلة على غيره، هو القول بأن النهي خاص في بيع الطعام الذي يحتاج إلى توفية، من كيل، أو وزن، ويقاس عليه ما احتاج إلى عد، أو ذرع، والله أعلم

مطلب ارتباط التصرف بالضمان

مطلب ارتباط التصرف بالضمان [م - 202] موضوع الضمان سيكون إن شاء الله موضع بحث مفصل عند الكلام على تلف المبيع، فالبحث في تلف المبيع إنما هو من أجل معرفة تبعات التلف، ومن يتحمل ضمان التلف عند وقوعه، وأما البحث الآن فهو في علاقة التصرف بالضمان، بمعنى: هل هناك تلازم بين التصرف في المبيع وبين الضمان، بحيث نستطيع أن نقول: إن المشتري إذا كان عليه الضمان كان له أن يتصرف فيه، وأن يربح فيه، ولو لم يقبضه، وأما إن كان ضمان المبيع على البائع، فلا يجوز للمشتري أن يتصرف فيه حتى يقبضه؟ هذه المسألة اختلف فيها العلماء على قولين: القول الأول: هناك تلازم بين التصرف وبين الضمان، فإذا كان الضمان على البائع منع المشتري من التصرف في المبيع، وإذا انتقل الضمان من البائع إلى المشتري أطلقت يد المشتري بالتصرف. وهذا مذهب الحثفية، والشافعية، وقول في مذهب المالكية، وهي طريقة القاضي أبي يعلى وأصحابه والمتأخرين من أصحاب الإِمام أحمد (¬1). ¬

وجه الاستدلال

وحجتهم: (ح-117) ما رواه الشيخان من طريق ابن طاووس، عن أبيه، عن ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يقبضه. قال ابن عباس: وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام (¬1). (ح-118) وما رواه أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن (¬2). [إسناده حسن]. وجه الاستدلال: ففي الحديث الأول: نهى عن بيع الطعام قبل قبضه، وقال ابن عباس: وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام، فيكون معنى ذلك: النهي عن بيع الشيء قبل قبضه. وفي الحديث الثاني: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن، ومعناه: أن ما كان في ضمان غيره فليس له أن يبيعه، فصار الربح وغير الربح في ذلك سواء؛ لأن ما جاز بيعه برأس المال جاز بيعه بدونه، وبأكثر منه. فصار القبض شرطًا في صحة التصرف وشرطًا في دخول المبيع في ضمان المشتري، وهذا يدل على تلازم بين التصرف والضمان (¬3). ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا تلازم بين التصرف والضمان، وهو قول في مذهب الحنابلة. واستدلوا: بأن المنافع المستأجرة يجوز أن يؤجرها المستأجر، وهي مضمونة على المؤجر الأول، والثمر المبيع على شجره يجوز بيعه، وهو مضمون على البائع الأول (¬1)، والمقبوض قبضًا فاسدًا كالمكيل إذا قبض جزافًا، ينتقل الضمان فيه إلى المشتري، ولا يجوز التصرف فيه قبل كيله (¬2)، وبيع الدين على من هو في ذمته جائز عند جماهير العلماء، وليس مضمونًا على مالكه، وكذلك المالك يتصرف في المغصوب والمعار والمقبوض قبضًا بعتهد فاسد، وضمانها على القابض (¬3). يقول ابن تيمية - رحمه الله -: "ومن جعل التصرف تابعًا للضمان فقد غلط؛ فإنهم متفقون على أن منافع الإجارة إذا تلفت قبل تمكن المستأجر عن استيفائها، كانت من ضمان المؤجر، ومع هذا للمستأجر أن يؤجرها بمثل الأجرة، وإنما تنازعوا في إيجارها بأكثر من الأجرة؛ لئلا يكون ذلك ربحًا فيما لا يضمن، والصحيح جواز ذلك؛ لأنها مضمونة على المستأجر؛ فإنها إذا تلفت مع تمكنه ¬

ويناقش

من الاستيفاء كانت من ضمانه ولكن إذا تلفت قبل تمكنه من الاستيفاء لم تكن من ضمانه" (¬1). وهذا الخرقي من الحنابلة - رحمه الله - يرى أن الصبرة المتعينة المبيعة جزافًا تدخل في ضمان المشتري بالعقد، ولا يجوز للمشترى بيعها حتى ينقلها (¬2). ويقول ابن تيمية: "ليس كل ما كان مضمونًا على شخص كان له التصرف فيه، كالمغصوب، والعارية. وليس كل ما جاز التصرف فيه كان مضمونًا عليه على المتصرف، كالمالك، له أن يتصرف في المغصوب والمعار، فيبيع المغصوب من غاصبه، وممن يقدر على تخليصه منه، وإن كان مضمونًا على الغاصب، كما أن الضمان بالخراج فإنما هو فيما اتفق ملكًا ويدًا، وأما إذا كان الملك لشخص، واليد لآخر، فقد يكون الخراج للمالك، والضمان على القابض" (¬3). اهـ ويناقش: غلط ابن تيمية من جعل التصرف تابعًا للضمان، واعترض عليه بمنافع الإجارة، فإنه يجوز للمستأجر أن يؤجرها، وضمانها على المستأجر ثم نقض كلامه - رحمه الله - بنفسه مباشرة عند الكلام على جواز إجارة العين المستأجرة بأكثر من الأجرة، فصحح العقد، وعلل ذلك بأنها مضمونة على المستأجر، فإنها إذا تلفت مع تمكنه من الاستيفاء كانت من ضمانه. فيقال: إذا كانت من ضمان المستأجر لم يصح تغليط من قال: بتلازم التصرف والضمان بمنافع الإجارة. ¬

وأما الاعتراض بكلام الخرقي، وهو أن الصبرة المبيعة جزافًا تدخل في ضمان المشتري بالعقد، ولا يجوز للمشتري بيعها حتى ينقلها. هذا القول ليس محل اتفاق، فلا يعترض بالمسائل الخلافية على المخالف، وقد قال ابن عبد البر: "إجماع العلماء على أنه لو استوفاه بالكيل أو الوزن إلى آخره لجاز له بيعه في موضعه ... " (¬1). فنقل ابن عبد البر إجماع العلماء على جواز التصرف قبل النقل. وأما الاعتراض بالعارية فالراجح فيها أنها ليست مضمونة على المستعير، وأن يده يد أمانة، فإذا تصرف المعير فهي من ضمانه، فالضمان والتصرف متلازمان. وأما الاعتراض بالعين المغصوبة، وكون الغاصب ضامنًا ويصح تصرف المالك فالكلام إنما هو فيما ملك بالمعاوضة، أما ما ملك بغير ذلك كالأمانات والغصوب، والإرث فكل ذلك يجوز له بيعه قبل قبضه، ولا تلازم فيه بين التصرف والضمان، والله أعلم. وإذا قيل بأنه لا تلازم بين التصرف والضمان، فيقال أيضاً: لا تلازم بين النهي عن الربح فيما لم يضمن، والمنع من أصل البيع، فالنهي عن الربح أخص من النهي عن البيع، فإذا باعه بمثل، أو بأقل مما اشتراه به لم يربح فيما لم يضمن. يقول ابن رجب في القواعد: "وأشار الإِمام أحمد إلى أن المراد من النهي عن الربح ما لم يضمن حيث كان مضمونًا على بائعه، فلا يربح فيه مشتريه، وكأنه حمل النهي عن الربح على النهي عن أصل البيع؛ لأنه مظنة الربح. ¬

الراجح من الخلاف

ويتخرج له قول آخر: أن المنهي عنه حقيقة الربح دون البيع بالثمن الذي اشتراه به، فإنه منع في رواية من إجارة المنافع المستأجرة إلا بمثل الأجرة؛ لئلا يربح فيما لم يضمن، ومنع في رواية أخرى من ربح ما اشتراه المضارب على وجه المخالفة لرب المال؛ لأنه ضامن له بالمخالفة، فكره أحمد ربحه لدخوله في ربح ما لم يضمنه، وأجاز أصل البيع، وأجاز الاعتياض عن ثمن المبيع قبل قبضه بقيمته من غير ربح؛ لئلا يكون ربحًا فيما لم يضمنه، فيخرج من هذا رواية عنه: أن كل مضمون على غير مالكه يجوز بيعه بغير ربح، ويلزم مثل ذلك في بيع الدين من الغريم، والتمر على رؤوس النخل وغيرهما مما لم يضمنه البائع" (¬1). الراجح من الخلاف: أرى أن المسألة على قسمين: (1) - أن يكون القبض تامًا، فالتلازم بين التصرف والضمان وارد. (2) أن يكون القبض غير تام فالتلازم بين التصرف والضمان منتف، هذا هو تحقيق المسألة، والله أعلم. ¬

الفرع الثاني التصرف في الدين قبل قبضه

الفرع الثاني التصرف في الدين قبل قبضه المسألة الأولى في تعريف الدين تكلمنا في المسألة الأولى عن التصرف في الأعيان قبل قبضها في المبحث السابق، ونتكلم في المباحث التالية عن التصرف في الدين قبل قبضه. ونقصد بالتصرف: التصرف عن طريق البيع ونحوه، ولا نقصد التصرف بالدين عن طريق الهبة والإعارة والإبراء وغيرها من عقود التبرعات والإرفاق. الدين في اصطلاح الفقهاء (¬1): يعرف الفقهاء كلمة الدين في اصطلاحهم باعتبارين: باعتبار التعلق، وباعتبار المضمون. أما باعتبار التعلق: فيرد استعمالهم للدين في مقابل العين؛ لأن الحق ¬

المالي، إما أن يتعلق بالذمة، أو بذات معينة، فإذا تعلق بالذمة، فإنه يسمى دينًا، وإذا تعلق بذات معينة، فإنه يسمى عينًا. فيقولون: اشتريت بالدين، يعني: بالذمة. واشتريت بالعين: أي بالمنقود الحاضر. فالعين: هو الشيء المعين المشخص، كهذا البيت وهذا الحصان وهذه الصبرة، لحنطة حاضرة، فكل ذلك يعد من الأعيان. والدين: هو ما يثبت في الذمة، من غير أن يكون معينًا مشخصًا، سواء أكان نقدًا، أم غيره. فإذا كانت العين من الأموال: هي ذاتًا يمكن الإشارة إليها بالتعيين، وترى بالعين، فإن الدين وصف، وليس عينًا، ويثبت في الذمة، ولا يمكن الإشارة إليه. فإذا اشتريت سيارة بسيارة، فقد اشتريت عينًا بعين. وإذا اشتريت سيارة بدراهم غير معينة، أو معينة -على القول بأن الدراهم لا تتعين بالتعيين- فقد اشتريت عينًا بدين، حتى ولو كانت الدراهم حالة، فإنها تسمى دينًا؛ لأن الدين قد يكون حالاً، وقد يكون مؤجلاً، والفرق بين الدين والعين من وجوه: أحدها: أن المعين إذا تلف فقد فات، وغير المعين (الدين) إذا تلف مال الإنسان لم يفت؛ لأن تعلقه بالذمة، وليس بعين المال، فتشغل ذمته بدفع مثله. ثانيًا: الدين يكون وفاؤه بدفع أيةِ عينٍ مالية مثلية من جنس الدين الملتزم به، بخلاف العين، فإن الحق يتعلق بذاتها.

تعريف الدين باعتبار المضمون

ثالثًا: عقد الحوالة والمقاصة لا يجريان إلا في الديون دون الأعيان؛ لأن الأعيان إنما تستوفى بذواتها؛ لا بأمثالها (¬1). تعريف الدين باعتبار المضمون: الدين باعتبار المضمون له معنيان، عام، وخاص: تعريف الدين بمعناه العام: قال ابن نجيم: الدين "لزوم حق في الذمة" (¬2). وكان هذا التعريف عامًا؛ لأنه يشمل كل ما يشغل ذمة الإنسان، سواء أكان حقًا لله، أم للعبد، ودَيْن الله: حقوقه التي ثبتت في الذمة، ولا مطالب لها من جهة العباد، كالنذور، والكفارات، وصدقة الفطر ... (¬3). وأما تعريف الدين بمعناه الخاص: (أي في الأموال): عرفه ابن عابدين بقوله: "الدين: ما وجب في الذمة بعقد، أو استهلاك، وما صار في ذمته دينًا باستقراضه" (¬4). فقولنا: (ما وجب في الذمة) الذمة: وصف يصير به الإنسان أهلًا لما له وما عليه، فيكون أهلًا للتملك، كما يكون أهلًا لتحمل دفع ثمن ما يملك (¬5). كما أن التعريف جعل الدين يشمل ثلاثة أمور: الأول: ما وجب بعقد كالمعاوضة عن طريق البيع، والشراء، والإجارة. ¬

الثاني: ما ثبت عن طريق الاستهلاك، كالإتلاف مثلًا. الثالث: ما ثبت عن طريق القرض. فالدين أعم من القرض، فكل قرض دين، وليس العكس. وقد ذهب الحنفية إلى أن الدين لا يعتبر مالاً حقيقة، وإنما يعتبر مالاً حكمًا، باعتبار أنه يتحول إلى المال بالاستيفاء (¬1)، وهذا هو القول القديم للشافعي (¬2). وذهب الجمهور إلى أن الدين قسم من أقسام الأموال، فقد سبق لنا: أن ¬

المال ينقسم إلى أعيان ومنافع (¬1)، وكل منهما قد يكون دينًا وقد يكون معينًا. وقد ذكرت أدلة كل قول، فأغنى عن إعادته هنا. فإذا عرفنا الدين، وأنه مال، يأتي الكلام إن شاء الله تعلى على حكم التصرف في الدين، وسوف نبحث في هذا الباب مسألتين: الأولى: بيع الدين بالدين. وهذه لها صور أربع، وسوف نتكلم بحول الله وقوته على كل صورة. والمسألة الثانية: مسألة ابتداء الدين بالدين، وهذه ليس لها إلا صورة واحدة. ¬

المسألة الثانية موقف العلماء من بيع الدين في الجملة

المسألة الثانية موقف العلماء من بيع الدين في الجملة [م - 203] ذهب ابن حزم إلى تحريم بيع الدين مطلقًا في جميع صوره وحالاته (¬1). وأما الجمهور، فذهبوا إلى تقسيم الدين إلى صور خمسة، منها ما هو جائز، ومنها ما هو ممنوع، ومنها ما هو محل خلاف بينهم، وحتى نعرف هذه الصور، وحكم كل صورة، نقول: بيع الدين لا يخلو إما أن يكون بيعه على المدين، أو على شخص غيره، وفي كل الحالتين، لا يخلو إما أن يكون ثمن الدين حالاً، أو مؤجلاً، فالصور أربع: الصورة الأولى: بيع الدين على من هو عليه بثمن حال. الصورة الثانية: بيع الدين على من هو عليه بثمن مؤجل. الصورة الثالثة: بيع الدين على غير المدين بثمن حال. الصورة الرابعة: بيع الدين على غير المدين بثمن مؤجل. وإليك كلام أهل العلم في كل صورة على حدة: ¬

المطلب الأول بيع الدين على من هو عليه بثمن حال

المطلب الأول بيع الدين على من هو عليه بثمن حال قسم الفقهاء الديون إلى قسمين: ديون مستقرة: وذلك مثل ثمن المبيع، وبدل القرض، وغرامة المتلف. وديون غير مستقرة: مثل دين الكتابة، والمهر قبل الدخول، والأجرة قبل استيفاء المنفعة، والمسلم فيه. فأما دين الكتابة، فلأنه معرض للسقوط بعجز الكاتب، ولا يملك السيد إجبار العبد على أدائه. وأما المهر قبل الدخول، فلأنه قد ينفسخ النكاح بسبب من جهة المرأة، فلا تستحق شيئًا. والأجرة قبل استيفاء المنفعة: غير مستقرة؛ لأن المنفعة قد تتلف، فتسقط الأجرة. والمسلم فيه، قد لا يستطيع تسليمه، فينفسخ العقد. لذلك فرق الفقهاء في حكم بيع الديون، بين أن تكون الديون مستقرة، وبين أن تكون غير مستقرة، وسنعرض حكم كل واحد على حدة.

القسم الأول بيع الدين المستقر على من هو عليه بثمن حال

القسم الأول بيع الدين المستقر على من هو عليه بثمن حال [م - 204] مثاله: لو كان لرجل على آخر مائة صاع من البر دينًا في ذمته، فأراد أن يأخذ بدلًا منها نقودًا حالة، فهذا التصرف معاوضة، وهو من قبيل بيع الدين على من هو عليه بثمن حال، ومثله لو كان لك عند رجل ريالات، فأراد أن يعطيك بدلاً منها دولارات في مجلس العقد. فقد اختلف الفقهاء في حكم هذا البيع على قولين: القول الأول: يجوز، وهو قول الجمهور من الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). بشروط، منها: ¬

الشرط الأول؟

الشرط الأول؟ أن يكون المبيع مما يجوز بيعه قبل قبضه، وهذا الشرط احتراز به من أمرين: الأمر الأول: الاحتراز من دين السلم فلا يجوز بيع المسلم فيه قبل قبضه عند الحنفية والشافعية والحنابلة مطلقًا (¬1)، وخص المالكية المنع بالطعام خاصة؛ لأنه يؤدي إلى بيع الطعام قبل قبضه (¬2). وسوف يأتي إن شاء الله تعالى البحث في مسألة بيع المسلم فيه قبل قبضه، والصحيح جوازه. الأمر الثاني: ألا يكون البيع في بدل صرف، أو رأس مال لسلم، فلا يجوز بيع أي منهما قبل قبضه؛ لأن القبض شرط لصحة العقد، وانتفاء القبض يبطل العقد، فلم يثبت ملكه عليه، فلا يصح ورود عقد آخر عليه قبل انبرامه؛ لعدم ثبوت الملك فيه (¬3). ¬

الشرط الثاني

الشرط الثاني: اشترط المالكية، وأحمد في قول له، وإسحاق بن راهوية (¬1)، وهو قول عثمان البتي (¬2)، ورجحه ابن تيمية وابن القيم (¬3)، أن يكون البيع بسعر يومه أو دونه، لا أكثر منه، وهذا الشرط معتبر؛ لأن بيعه بأكثر من ثمنه يدخل في ربح ما لم يضمن. جاء في المدونة: "قال مالك: لا بأس أن تبيع ما سلفت فيه، إذا كان من غير ما يؤكل ويشرب، من غير الذي عليه ذلك السلف، بأقل أو بأكثر أو بمثل ذلك إذا انتقدت، وأما الذي عليه السلف فلا تبعه منه قبل الأجل بأكثر، ولا تبعه منه إلا بمثل الثمن أو أقل، ويقبض ذلك، (¬4). والله أعلم. فالمالكية أجازوا الربح في بيع الدين إن كان على غير من هو عليه إذا نقد الثمن، حتى لا تكون المعاملة من بيع الدين بالدين. وجه القول بجواز الربح: أن المبيع موصوف في الذمة، فهو مضمون على بائعه، وسوف تأتينا إن شاء الله تعالى هذه المسألة، وخلاف العلماء: فيها. وأما إذا باع الدين على المدين فلا يجوز أن يربح فيه؛ لأنه لا يتصور أن يكون الدائن ضامنًا للدين، والدين في ذمة المشتري، والله أعلم. ¬

الشرط الثالث

الشرط الثالث: اشترط المالكية أن يكون الدين حالاً (¬1). الشرط الرابع: اشترط المالكية أن يعجل البدل، ويقبض في مجلس الاستبدال ليسلم من فسخ الدين بالدين. جاء في التاج والإكليل: "شروط بيع الدين ممن هو عليه، وهي ألا يكون الدين طعامًا ... وأن يتعجل العوض ... " (¬2). وقال القرافي: "الدين كالعين الحاضرة في جواز البيع بشرط قبض البدل في المجلس" (¬3). بل منع المالكية أن يكون البدل منافع عين ولو كانت معينة، كركوب دابة معينة، أو سكنى دار مدة معينة، أو خياطة أجير معين، أو خدمة عبد معين؛ لأن المنافع لا يقدر على قبضها دفعة واحدة، فيتأخر استيفاء المنافع عن وقت العقد، وأما منافع غير المعين فلا خلاف في منعه، وكذلك لا يصح بيع الدين ¬

بثمرة على رؤوس النخل، وإن كانت قد أزهت أو أرطبت، ولا بزرع قائم ولو كان قد اشتد؛ لتأخر قبضهما؛ لأن شرط الجواز أن يكون الثمن معينًا مقبوضًا، فإذا بيع بمعين يتأخر قبضه لم يصح عندهم، أما لو حصد الزرع، وجذت الثمرة جاز بيعه به؛ لعدم تأخير القبض (¬1). واشترط الشافعية في الأصح القبض في متحدي العلة، أما مختلفيهما فيشترط فيه التعيين فقط حتى لا يكون من بيع الدين بالدين. جاء في حاشية البجيرمي على الخطيب: "وأما بيع الدين لمن هو عليه فلا يشترط القبض إلا في متحدي العلة، أما مختلفهما فيشترط فيه التعيين فقط" (¬2). وذكر ابن تيمية بأن بيع الدين على من هو عليه إن باعه بما لا يباع به نسيئة، كأن يكون الدين برًا، فباعه بشعير، أو باعه بموصوف في الذمة غير معين، اشترط التقابض، وإن باعه بمعين، ففيه وجهان: أحدهما: لا يشترط القبض. والثاني: يشترط؛ لأنه يشبه بيع الدين بالدين. قال ابن تيمية: "يجوز بيع الدين ممن هو عليه؛ لأن ما في الذمة مقبوض للمدين، لكن إن باعه بما لا يباع به نسيئة اشترط فيه الحلول والقبض لئلا يكون ربا، وكذلك إذا باعه بموصوف في الذمة، وإن باعه بغيرهما، فوجهان: أحدهما: لا يشترط كما لا يشترط في غيرهما. والثاني: يشترط؛ لأن تأخير القبض نسيئة كبيع الدين بالدين" (¬3). ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا يجوز بيع الدين ولو كان على من هو عليه، وهو قول ابن حزم (¬1)، ورواية عن أحمد (¬2)، وحكي عن ابن عباس، وابن مسعود، وابن شبرمة (¬3). دليل من قال: يجوز بيع الدين لمن هو عليه بثمن حال. الدليل الأول: قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. فالأصل في البيع الحل إلا ما دل على تحريمه دليل من كتاب، أو سنة، أو إجماع، ولا دليل على التحريم. الدليل الثاني: (ح-119) ما رواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا حماد بن سلمة، عن سماك بن حرب، عن سعيد بن جبير عن ابن عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهو يريد أن يدخل بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها ما لم تتفرقا، وبينكما شيء (¬4). [اختلف في رفعه ووقفه، ورجح شعبة والدارقطني وقفه] (¬5). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: الحديث دليل على جواز بيع ما في الذمة من أحد النقدين بالآخر، إذا كان المشتري هو المدين، وكان الثمن حالاً، وإذا جاز بيع النقدين بالآخر، جاز بيع غيرهما مما يثبت في الذمة من باب أولى. وهو دليل أيضًا على أنه لا فرق بين كون الدين حالاً، أو كونه مؤجلًا؛ لأنه لما لم يسأله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الدين، هل كان حالاً أو مؤجلًا؟ دل ذلك على أنه لا فرق، ولو كان بينهما فرق في الشرع لبينه النبي عليه الصلاة والسلام، وفي ذلك رد على المالكية الذين اشترطوا أن يكون الدين حالاً. وهو دليل أيضًا على اشتراط أن يكون البيع بسعر يومه بحيث لا يربح فيه؛ حتى لا يربح فيما لم يضمن؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - قال: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها. (ح- 120) وروى أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن (¬1). [وإسناده حسن] (¬2). وهو دليل أيضًا على اشتراط التقابض، إذا كان العوضان مما يجري فيهما ربا النسيئة، لأنه قال: ما لم تتفرقا وبينكما شيء. وعلى القول بأن الأثر موقوف، فإن ابن عمر صحابي جليل، من كبار فقهاء الصحابة، فيكون قوله حجة، ما دام لم يخالف الكتاب، ولا السنة، ولا قول صحابي أقوى منه، والله أعلم. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: (ث-16) ذكر ابن حزم معلقاً عن الحجاج بن منهال، قال: أخبرنا أبو عوانة، أخبرنا إسماعيل السدي، عن عبد الله البهي عن يسار بن نمير، قال: كان لي على رجل دراهم فعرض علي دنانير، فقلت: لا أخذها حتى أسأل عمر، فسألته، فقال: ائت بها الصيارفة فاعرضها فإذا قامت على سعر فإن شئت فخذها، وإن شئت فخذ مثل دراهمك (¬1). [إسناده ضعيف، لكونه معلقاً، والسدي مختلف فيه والله أعلم]. الدليل الرابع: المانع من بيع الدين هو خوف العجز عن التسليم، ولا مانع هنا؛ لأن ما في ذمة المدين مقبوض له، فإذا دفع ثمنه للدائن، كان ذلك بيع مقبوض بمقبوض، وهو جائز شرعاً، خاصة أن القبض لم يرد له في الشرع حد معين، وإنما مرد ذلك إلى العادة والعرف. دليل من قال: لا يجوز بيع الدين على من هو عليه: الدليل الأول: قال تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29] وجه الاستدلال: أن المدين قد يضطر إلى هذه المعاملة فرارًا من المطالبة، فيبيع الشيء مع رغبته فيه، ويستغل الدائن حق مطالبته في شراء شيء يرغبه من المدين مما يفقد البيع الرضا، وهو شرط لصحة البيع. ¬

ويجاب

ويجاب: بأننا نشترط لصحة بيع الدين على من هو عليه، ألا يكون هناك إكراه على ذلك، وقد اشترط المالكية وأحمد في رواية، وابن تيمية وابن القيم، ألا يربح فيه الدائن، بحيث يكون البيع بسعر اليوم؛ لئلا يربح فيما لم يضمن. الدليل الثاني: (ح- 121) ما رواه البخاري من حديث أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلًا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلًا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا منها غائبًا بناجز (¬1). وجه الدلالة: قوله: "ولا تبيعوا غائبًا بناجز" فما كان في الذمة من الدين يعتبر غائبًا، فنهى عن بيعه بالحاضر. وأجيب عن ذلك: بأن المراد بالغائب المؤجل، فلا يباع الذهب بالذهب أو بالفضة، وأحدهما مؤجل. قال النووي: "وقد أجمع العلماء على تحريم بيع الذهب بالذهب أو بالفضة مؤجلاً، وكذلك الحنطة بالحنطة أو بالشعير" (¬2). وما في الذمة يعتبر مقبوضًا وليس غائبًا، يبين ذلك حديث ابن عمر، حين ¬

الدليل الثالث

قال: (ما لم تتفرقا وبينكما شيء) فهما إذا افترقا وذمة كل واحد منهما ليست مشغولة للآخر، صار البيع حاضرًا بحاضر، وعلى هذا التفسير لا يصير هناك تعارض بين حديث أبي سعيد، وحديث ابن عمر. الدليل الثالث: (ح-122) استدلوا بحديث أبي هريرة - رضي الله عنه -: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر. رواه مسلم (¬1). وجه الاستدلال: أن بيع الدين داخل في بيع الغرر، ووجهه: أن الدين ليس عينًا، فهو شيء متعلق بالذمة، لا يدرى، أيحصل أم لا يحصل؟ ويجاب: بأن الغرر يرجع، إما إلى الجهالة في قدر الشيء وصفته، وإما إلى العجز عن تسليمه، وهذا غير موجود في بيع الدين على من هو عليه، فالدين والثمن كلاهما معلوما القدر والصفة، وكلاهما قد تم تسلمهما، فالدين في ذمة المشتري في حكم المقبوض، والثمن حال، وبالتالي لا يوجد غرر في مثل هذه المعاملة. الدليل الرابع: (ث-17) ما رواه عبد الرزاق، قال: أخبرنا ابن عيينة، عن عمرو ابن دينار، قال: أخبرني أبو المنهال عبد الرحمن بن مطعم، قال: سألت ابن عمر، عن رجل لي عليه حق إلى أجل، فقلت: عجل لي وأضع لك، فنهاني عنه، وقال: نهانا أمير المومنين أن نبيع العين بالدين (¬2). ¬

الراجح

[إسناده صحيح]. هذا الأثر في مسألة (ضع وتعجل) وهي مسألة خلافية، وستأتي إن شاء الله تعالى، وليس هذا من باب بيع الدين على من هو عليه، وإنما هو تعجيل الدين بأخذ بعضه، وإبرائه عن بعضه، ومما يدل لذلك أن ابن حزم ساق إسنادًا معلقًا عن عمر، يدل على جواز بيع ما في الذمة بحاضر، على من هو عليه. الراجح: جواز بيع الدين على من هو عليه بثمن حال، وذلك لقوة أدلته، وسلامتها من المعارضة الصحيحة، ولأن "الاعتياض عما في الذمة من جنس الاستيفاء، فلا يقاس على البيع من كل وجه؛ لأن البيع المعروف: هو أن يملك المشتري ما اشتراه، وهنا لم يملك شيئاً، بل سقط الدين من ذمته، ولهذا لما وفاه ما في ذمته لا يقال: إنه باعه دراهم بدراهم، بل يقال: وفاه حقه، بخلاف ما لو باعه دراهم معينة بدراهم معينة، فإنه بيع" (¬1)، والله أعلم. ¬

القسم الثاني بيع الدين غير المستقر على من هو عليه

القسم الثاني بيع الدين غير المستقر على من هو عليه الصورة الأولى بيع دين السلم على من هو عليه بثمن حال تعريف السلم: السلم: هو عقد على موصوف في الذمة مؤجل بثمن مقبوض في مجلس العقد. فهو يتكون من مشتر (المسلم، أو يقال: رب السلم). وبائع، يسمى (المسلم إليه). والثمن المقدم، يسمى (رأس مال السلم). والمبيع المؤجل يسمى (المسلم فيه، أو دين السلم). [م - 205] فهل يجوز للمشتري أن يبيع المسلم فيه (دين السلم) على صاحبه قبل قبضه؟ اختلف العلماء في هذه المسألة، على قولين: القول الأول: لا يجوز بيع المسلم فيه مطلقاً، سواء كان المسلم فيه موجودًا، أو معدومًا، وهذا مذهب الجمهور من الحنفية، والشافعية، والحنابلة (¬1). ¬

القول الثاني

القول الثاني: يجوز بيع المسلم فيه على من هو عليه بشروط، وهذا مذهب المالكية (¬1)، ورواية عن أحمد (¬2)، اختارها ابن تيمية (¬3)، وابن القيم (¬4)، وهو قول ابن عباس - رضي الله عنه - (¬5)، من هذه الشروط: الشرط الأول: اشترط المالكية أن يكون المسلم فيه مما يجوز بيعه قبل قبضه، احترازًا من طعام السلم، فلا يجوز بيعه؛ لأنه يؤدي إلى بيع الطعام قبل قبضه. الشرط الثاني: اشترط المالكية أن يعجل البدل، ويقبض في مجلس الاستبدال ليسلم من فسخ الدين بالدين، واشترط ابن تيمية التقابض في حالتين: إن كان العوضان مما يجري فيهما ربا النسيئة، كالبر بالشعير، أو الدهب بالفضة. أو كان الثمن دينًا موصوفاً في الذمة. ¬

الشرط الثالث

فإن كان الثمن شيئاً معينًا، فهل يشترط فيه القبض، فيه وجهان، أطلق الخلاف فيهما ابن تيمية، ولم يرجح. قال ابن تيمية: "يجوز بيع الدين ممن هو عليه؛ لأن ما في الذمة مقبوض للمدين، لكن إن باعه بما لا يباع به نسيئة اشترط فيه الحلول والقبض؛ لئلا يكون ربا، وكذلك إذا باعه بموصوف في الذمة. وإن باعه بغيرهما، فوجهان: أحدهما: لا يشترط كما لا يشترط في غيرهما. والثاني: يشترط؛ لأن تأخير القبض نسيئة كبيع الدين بالدين" (¬1). الشرط الثالث: اشترط المالكية أن يكون المأخوذ مما يباع بالمسلم فيه يداً بيد، كما لو أسلم دراهم في ثوب مثلاً، فأخذ عنه طست نحاس، إذ يجوز بيع الطست بالثوب يدًا بيد. واحترز بذلك من أخذ اللحم عن الحيوان من جنسه، فإن ذلك لا يجوز؛ لامتناع بيعه يداً بيد، وانظر مسألة بيع اللحم بالحيوان في باب الربا، فقد حررت الخلاف فيها، والحمد لله. الشرط الرابع: اشترط المالكية أن يكون المأخوذ مما يجوز أن يسلم فيه رأس المال، كما لو أسلم دراهم في حيوان، فأخذ عن ذلك الحيوان ثوبًا، فإن ذلك جائزة إذ يجوز أن يسلم الدراهم في الثوب، واحترز بذلك من أخذ الدراهم عن الذهب، وعكسه، إذ لا يجوز أن تسلم الدراهم في الدنانير، ولا عكسه؛ لأنه يؤدي إلى الصرف المستأخر (¬2). ¬

الشرط الخامس

الشرط الخامس: اشترط المالكية وأحمد في قول له، وإسحاق بن راهوية (¬1)، وهو قول عثمان البتي (¬2)، ورجحه ابن تيمية وابن القيم (¬3)، أن يبيعه بمثل ثمنه أو أقل لا أكثر؛ وعلل المالكية المنع بأن بيع الدين على من هو عليه بزيادة يؤدي إلى سلف جر نفغا، وهذا ممنوع (¬4). قال في القوانين الفقهية: "يجوز بيع العرض المسلم فيه قبل قبضه من بائعه بمثل ثمنه أو أقل، لا أكثر؛ لأنه يتهم في الأكثر بسلف جر منفعة، ويجوز بيعه من غير بائعه بالمثل وأقل، وأكثر يداً بيد، ولا يجوز التأخير" (¬5). وعلل غيرهم المنع حتى لا يربح فيما لم يضمن. دليل الجمهور على منع بيع دين السلم. الدليل الأول: (ح-123) ما رواه أبو داود من طريق عطية بن سعد عن أبي سعيد الخدري، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من أسلف في شيء فلا يصرفه إلى غيره (¬6). [ضعيف] (¬7). ¬

وبجاب عن الحديث بجوابين

وبجاب عن الحديث بجوابين: الأول: أن هذا الحديث ضعيف، فلا حجة فيه. الثاني: أن معنى فلا يصرفه إلى غيره، أي لا يصرفه إلى دين آخر، فيكون من باب بيع الدين بالدين، أما إذا باعه بعين، أو بثمن حال فلم يصرفه، بل أفرغه وانتهى منه. يقول ابن تيمية: "وأما احتجاج من منع بيع دين السلم، بقوله - صلى الله عليه وسلم -: من أسلف في شيء فلا يصرفه إلى غيره، فعنه جوابان: أحدهما: أن الحديث ضعيف. الثاني: المراد به ألا يجعل السلف سلمًا في شيء آخر، فيكون معناه: النهي عن بيعه بشيء معين إلى أجل، وهو من جنس بيع الدين بالدين، ولهذا قال: لا يصرفه إلى غيره، أي لا يصرف المسلم فيه إلى مسلم فيه آخر، ومن اعتاض عنه بغيره، قابضًا للعوض لم يكن قد جعله سلمًا في غيره" (¬1). الدليل الثاني: ذكر ابن قدامة الإجماع على التحريم، قال - رحمه الله -: "أما بيع المسلم فيه قبل قبضه، فلا نعلم في تحريمه خلافًا" (¬2). ويناقش: بأن الخلاف في المسألة محفوظ، والإجماع لم يثبت. قال ابن القيم: "كيف يصح دعوى الإجماع، مع مخالفة حبر الأمة ¬

الدليل الثالث

ابن عباس، وعالم المدينة مالك بن أنس ... " (¬1). الدليل الثالث: استدل الشافعية بأن دين السلم لم يقبض، وقد جاء النهي عن بيع ما لم يقبض، جاء في نهاية المحتاج: "ولا يصح بيع المثمن الذي في الذمة، نحو المسلم فيه، ولا الاعتياض عنه قبل قبضه بغير نوعه أو وصفه؛ لعموم النهي عن بيع ما لم يقبض" (¬2). ويناقش: بأن النهي عن بيع ما لم يقبض هو في بيع الأعيان، لا في بيع الديون، بدليل فعل ابن عمر - رضي الله عنه - حيث كان يبيع بالدراهم ويعتاض عنها الدنانير، ويبيع بالدنانير ويأخذ بدلاً منها الدراهم. وقد سبق لنا في الباب السابق خلاف العلماء في بيع الأعيان قبل قبضها، وقد ترجح لي مذهب المالكية والحنابلة، وأن ذلك خاص في المنع من بيع الطعام الذي يحتاج إلى استيفاء من كيل، أو وزن، فقياس بيع الدين على بيع الأعيان قياس مع الفارق. يقول ابن القيم: "وأما نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الطعام قبل قبضه فهذا إنما هو في المعين، أو المتعلق به حق توفية من كيل أو وزن، فإنه لا يجوز بيعه قبل قبضه، وأما ما في الذمة فالاعتياض عنه من جنس الاستيفاء، وفائدته سقوط ما في ذمته عنه، لا حدوث ملك له، فلا يقاس بالبيع الذي يتضمن شغل الذمة، ¬

الدليل الرابع

فإنه إذا أخذ منه عن دين السلم عرضا أو غيره أسقط ما في ذمته، فكان كالمستوفي في دينه؛ لأن بدله يقوم مقامه" (¬1). الدليل الرابع: علل بعضهم المنع، لكون المبيع لم يدخل في ضمان بائعه، فلم يجز بيعه قبل قبضه. قال ابن قدامة: "ولا يجوز بيع السلم قبل قبضه ... لأنه مبيع، لم يدخل في ضمانه، فلم يجز بيعه" (¬2). ويناقش: بأن الحديث إنما تضمن النهي عن ربح ما لم يضمن، وليس فيه النهي عن التصرف فيه، وبينهما فرق، فإذا اشترطنا أن يبيعه بمثل ثمنه، أو أقل، لا أكثر، لم يربح فيما لم يضمن، ولا تلازم بين التصرف، والضمان، بدليل أن المنافع المستأجرة يجوز أن يؤجرها المستأجر، وهي مضمونة على المؤجر الأول، والثمر المبيع على شجره مبقىً، يجوز بيعه، وهو مضمون على البائع الأول (¬3). الدليل الخامس: (ث-18) روى البيهقي من طريق حصين، عن محمَّد بن زيد بن خليدة، قال: ¬

الدليل السادس

سألت ابن عمر عن السلف، قلت: إنا نسلف، فنقول: ان أعطيتنا برًا فبكذا، وإن أعطيتنا تمرًا فبكذا، قال: أسلم في كل صنف ورقًا معلومة، فإن أعطاكه، وإلا فخذ رأس مالك، ولا ترده في سلعة أخرى. [حسن لغيره] (¬1). الدليل السادس: (ث-19) ما رواه ابن أبي شيبة، من طريق عطاء بن السائب عن عبد الله بن مغفل في رجل أسلم مائة درهم في طعام، فأخذ نصف سلمه طعامًا، وعسر عليه النصف، فقال: لا تأخذ إلا سلمك، أو رأس مالك جميعًا (¬2). [مغفل تصحيف والصواب معقل، وهو تابعي فلا يكون في هذا حجة] (¬3). ¬

الدليل السابع

الدليل السابع: (ث-20) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: حدثنا محمَّد بن ميسرة (¬1)، عن ابن جريج، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه شعيب أن عبد الله بن عمرو كان يسلف له في الطعام، فقال للذي كان يسلف له: لا تأخذ بعض مالنا، وبعض طعامنا، ولكن خذ رأس مالنا كله، أو الطعام وافيًا (¬2). [ضعيف جدًا] (¬3). ويجاب عن هذه الآثار السابقة: أن هذه الآثار على فرض صحتها فهي معارضة برأي ابن عباس، والصحابة إذا اختلفوا لم يكن قول بعضهم حجة على بعض، ويبقى النظر فيما ترجحه الأدلة، والله أعلم. الدليل الثامن: أن في بيع المسلم فيه قبل قبضه غررًا، وذلك أنه يحتمل حصول المبيع في المستقبل، وعدم حصوله، فهو مجهول العاقبة، وهذا حقيقة الغرر الممنوع في البيع. ويجاب: بأن الغرر إن كان يتعلق بالجهل في قدر المبيع وفي صفته فهو معلوم ¬

الدليل التاسع

للمتعاقدين، وإن كان يتعلق بالقدرة على التسليم، فإن المشتري هو من عليه الدين، فهو في حكم المقبوض؛ لأن ما في ذمة المدين مقبوض له، فإذا دفع ثمنه للدائن، كان ذلك بيع مقبوض بمقبوض، وهو جائز شرعًا. الدليل التاسع: بيع الدين على من هو عليه، يدخل في بيع ما ليس عند الإنسان، وقد نهي عنه. ويجاب: النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان، لا يدخل فيه النهي عن بيع الدين على من هو عليه؛ بل المقصود لا تبع معينًا ليس في ملكك، وإذا جاز بيع المغصوب على غاصبه، جاز بيع الدين على من هو عليه من باب أولى، والله أعلم. دليل القائلين بجواز بيع دين السلم على المدين:. الدليل الأول: قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. فالأصل في البيع الحل إلا ما دل على تحريمه دليل من كتاب، أو سنة، أو إجماع، ولا دليل على التحريم، ولم يرد في منع الاعتياض عن الدين المسلم فيه نص صحيح، ولا يتضمن بيعه على من هو عليه بمثل ثمنه، أو أقل محذورًا شرعيًا يقتضي المنع منه. الدليل الثاني: (ث-21) روى عبد الرزاق في المصنف، قال: أخبرنا ابن عيينة، عن عمرو بن دينار، عن طاووس، عن ابن عباس، قال: إذا أسلفت في طعام، فحَلَّ

الدليل الثالث

الأجل، فلم تجد طعامًا، فخذ منه عرضًا بأنقص، ولا تربح عليه مرتين (¬1). [صحيح] قال ابن القيم: فهذا قول صحابي، وهو حجة ما لم يخالف (¬2). الدليل الثالث: المانع من بيع الدين، هو خوف العجز عن التسليم، ولا مانع هنا؛ لأن ما في ذمة المدين مقبوض له، فإذا دفع ثمنه للدائن، كان ذلك بيع مقبوض بمقبوض، وهو جائز شرعاً، خاصة أن القبض لم يرد له في الشرع حد معين، وإنما مرد ذلك إلى العادة والعرف. الدليل الرابع: أن دين السلم دين ثابت في الذمة، فجاز الاعتياض عنه كغيره، فإذا جاز على الصحيح بيع الدين على من هو عليه، إذا كان المبيع بدل قرض، أو ثمن مبيع، ونحوهما، جاز ذلك في دين السلم. (ح-124) فقد روى أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا حماد بن سلمة، عن سماك بن حرب، عن سعيد بن جبير عن ابن عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، فأتيت ¬

رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وهو يريد أن يدخل بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله، إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها، ما لم تتفرقا، وبينكما شيء (¬1). [اختلف في رفعه ووقفه، ورجح شعبة والدارقطني وقفه] (¬2). فالحديث دليل على جواز بيع ما في الذمة على من هو عليه، وإذا جاز ذلك في ثمن المبيع جاز ذلك في دين السلم، حيث لا فرق. وهو دليل أيضًا على أنه لا فرق بين كون الدين حالًا، أو كونه مؤجلًا؛ لأنه لم يسأله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الدين، هل كان حالاً، أو مؤجلًا؟ ولو كان بينهما فرق في الشرع، لبينه عليه الصلاة والسلام، وفي ذلك رد على المالكية الذين اشترطوا أن يكون الدين حالاً. وهو دليل أيضًا على اشتراط أن يكون البيع بسعر يومه، بحيث لا يربح فيه؛ لئلا يربح فيما لم يضمن؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - قال: لا بأس أن تأخذها بسعر يومها. (ح-125) ولما رواه أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن (¬3). [إسناده حسن] (¬4). ¬

الراجح

وهو دليل أيضًا على اشتراط التقابض، إذا كان العوضان مما يجري فيهما ربا النسيئة؛ لأنه قال: ما لم تتفرقا وبينكما شيء. وعلى القول بأن الأثر موقوف، فإن ابن عمر صحابي جليل، من كبار فقهاء الصحابة، فيكون قوله حجة، ما دام لم يخالف الكتاب، ولا السنة، ولا قول صحابي أقوى منه، والله أعلم. الراجح: لقد ترجح لي بعد استعراض الأقوال وأدلتها القول بجواز بيع الدين على من هو عليه من غير فرق بين كون الدين طعاماً أو غير طعام بشروط: الأول: ألا يربح فيه حتى لا يربح فيما لم يضمن. الثاني: أن يتعين الثمن حتى لا يكون من قبيل فسخ الدين بالدين. الثالث: التقابض إن كان العوضان مما يجري بينهما ربا النسيئة.

الصورة الثانية بيع الديون غير المستقرة من غير السلم على من هي عليه

الصورة الثانية بيع الديون غير المستقرة من غير السلم على من هي عليه [م - 206] اختلف العلماء في بيع الديون غير المستقرة فيما عدا السلم، كالأجرة قبل استيفاء المنفعة، أو مضي زمانها، وكالمهر قبل الدخول. فقيل: يجوز بيعها، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والقول الأظهر للشافعية (¬2)، ورواية عن أحمد (¬3). ورجحه ابن تيمية (¬4)، بشرط أن يكون الاعتياض عنها بسعر يومها. وقيل: لا يجوز، وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬5). والأدلة علي هذه المسألة، هي الأدلة على بيع دين السلم، فانظره في المسألة التي قبل هذه. ... ¬

المطلب الثاني في بيع الدين بالدين على من هو عليه

المطلب الثاني في بيع الدين بالدين على من هو عليه الصورة الأولى في تطارح الدينين [م - 207] إذا كان لرجل في ذمة آخر دنانير، وللآخر عليه دراهم، فيتفقان على المقاصة، بأن يطرح كل واحد دينه على الآخر بما عليه له، فيسقط دين هذا بسقوط دين هذا، فما حكم هذا البيع؟ اختلف العلماء في هذا البيع على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز مطلقًا، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، وقول السبكي من الشافعية، واختاره ابن تيمية، وابن القيم من الحنابلة (¬2). القول الثاني: لا يجوز مطلقًا، يعني سواء كان الدينان حالين، أو مؤجلين، أو أحدهما ¬

القول الثالث

حالًا، والآخر مؤجلًا، وهذا مذهب الشافعية (¬1)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬2). القول الثالث: يجوز بشرط أن يكون الدينان حالين، فإن كانا مؤجلين، أو أحدهما، لم يجز، وهذا مذهب المالكية (¬3). تعليل من قال بالجواز: التعليل الأول: الأصل في البيع الحل، ولا يوجد دليل على المنع. التعليل الثاني: أن هذا البيع بيع ساقط بساقط، وهو يؤدي إلى تفريغ كل واحدة من الذمتين، ¬

التعليل الثالث

وهو مطلوب شرعًا؛ لما فيه من براءة الذمم، وأما بيع الدين بالدين، فهو يؤدي إلى شغل ذمتين، بغير مصلحة لهما، ولذلك نهي عنه. التعليل الثالث: أن الذمة الحاضرة كالعين الحاضرة، فكأنهما تبادلا عينًا بعين، والقبض غير لازم في هذه الصورة؛ لأن العوضين مقبوضان عند الطرفين مسبقًا (¬1). دليل من قال: لا يجوز. الدليل الأول: (ح-126) ما رواه الدارقطني من طريق عبد العزيز بن محمَّد الدراوردي، عن موسى بن عقبة، عن نافع، عن ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الكالئ بالكالئ (¬2). [ضعيف] (¬3). ¬

= ورواه البيهقي (5/ 290) من طريق عبيد الله بن موسى، وزيد بن الحباب، والواقدي، وحمزة أبن عبد الوحد، فرقهم، كلهم عن موسى بن عبيدة، عن عبد الله بن دينار، عن ابن عمر. ورواية حمزة، قال: عن موسى غير منسوب. وفي نصب الراية (4/ 40) رواه ابن أبي شيبة، وإسحاق بن راهويه، والبزار في مسانيدهم، من حديث موسى بن عبيدة، عن عبد الله بن دينار. ورواه البيهقي (5/ 290) من طريق عبد الأعلي بن حماد، ورواه ابن عدي في الكامل (6/ 235)، والبيهقي (5/ 290) من طريق أبي مصعب، كلاهما، عن الدراوردي، عن موسى بن عبيدة الزيدي، عن نافع، عن ابن عمر. قال البيهقي في السنن (5/ 290): "شيخنا أبو عبد الله -يعني الحاكم- قال في روايته: عن موسى بن عقبة، وهو خطأ، والعجب من أبي الحسن الدارقطني شيخ عصره، روى هذا الحديث في كتاب السنن، عن أبي الحسن علي بن محمَّد المصري هذا، فقال: عن موسى بن عقبة". وقال أيضاً: "رواه الشيخ أبو الحسن الدارقطني رحمه الله ... فقال: عن موسى بن عقبة، ورواه شيخنا أبو عبد الله بإسناد آخر، عن مقدام بن داود الرعيني، فقال: عن موسى بن عقبة، وهو وهم، والحديث مشهور عن موسى بن عبيدة، مرة عن نافع، عن ابن عمر، ومرة، عن عبد الله بن دينار، عن ابن عمر، وبالله التوفيق". وموسى بن عبيدة، جاء في الجرح والتعديل (8/ 151): "قال أحمد بن حنبل: موسى ابن عبيدة لا يشتغل به، وذلك أنه يروي عن عبد الله بن دينار شيئًا لا يرويه الناس". وقال أحمد بن حنبل: "لا تحل الرواية عندي عن موسى بن عبيدة، قلنا: يا أبا عبد الله لا يحل؟ قال: عندي. قلت: فإن سفيان وشعبة قد رويا عنه؟ قال: لو بأن لشعبة ما بأن لغيره، ما روى عنه". المرجع السابق. وفي تهذيب التهذيب (5/ 177): "في العلل للخلال، أن أحمد سئل عن عبد الله بن دينار الذي روى عنه موسى بن عبيدة النهي عن بيع الكالئ بالكالئ، فقال: ما هو الذي روى عنه الثوري، قيل: فمن هو؟ قال: لا أدري. وجزم العقيلي بأنه هو، فقال في ترجمته: روى عنه موسى ابن عبيدة ونظراؤه أحاديث مناكير، الحمل فيها عليهم، وروى عنه الأثبات ... ".

الدليل الثاني

الدليل الثاني: قال ابن قدامة: "ولنا أنه بيع دين بدين، ولا يجوز ذلك بالإجماع، قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن بيع الدين بالدين لا يجوز، وقال أحمد: إنما هو إجماع ... " (¬1). ويناقش: إن كان بيع الدين بالدين ممنوعًا بالإجماع فليست هذه الصورة منه قطعًا لثبوت الخلاف، فالحنفية أجازوه مطلقًا، والمالكية بشرط حلول الدين، فصدق أن هذه الصورة ليست داخلة في الإجماع الذي نقله ابن قدامة، والإجماع بشترط لثبوت الاحتجاج به سلامته من الخلاف، فإذا كان الخلاف محفوظًا لم يكن هناك إجماع. وهذا بين. دليل المالكية على اشتراط حلول الأجلين: أن من عجل ما حقه التأجيل يعتبر مسلفًا، فيجتمع سلف وبيع، وهذا ممنوع (¬2). ¬

وبعضهم يوجه المنع: بأنه من الصرف المتأخر، وذلك أن المؤجل لا يتعجل ولو قبضه عند المالكية، وبناء عليه لا يوصف بأنه قبضه إلا بعد مضي أجله، فيقتضيه من نفسه، ويكون بذلك قد تأخر قبضه عن صرفه، والصرف المتأخر ممتنع (¬1). وهذا توجيه فيه بعد، إذا كيف بعد أن قبض المؤجل، يقال: لا يستحق قبضه إلا بعد مضي أجله، فإذا حل الأجل استحق القبض، فيقبضه من نفسه، ويكون قبضه المعجل كما لو لم يقبضه. والراجح: القول بالجواز لقوة دليله. ¬

الصورة الثانية في فسخ الدين بالدين على من هو عليه

الصورة الثانية في فسخ الدين بالدين على من هو عليه جاء في موسوعة القواعد والضوابط الفقهية: الأصل أن ربح ما لم يضمنه الرابح حرام ... (¬1). [م - 208] هذه المسألة يسميها بعض الفقهاء بيع الساقط بالواجب، وهو أن يشتري سلعة موصوفة في الذمة مؤجلة التسليم مقابل دين للمشتري على البائع، كأن يكون الرجل مدينًا لآخر بألف ريال فيتفقا على الاعتياض عن ذلك بطعام سلمًا إلى أجل معين، وقد أطلق عليها بعض الفقهاء جعل ما في الذمة رأس مال لسلم. ومثله بيع المسلم فيه بدين آخر، كما لو كان الرجل مدينًا لآخر بخمسين صاعًا من البر سلمًا، فاتفقا على أن يبيعه المسلم فيه قبل قبضه بألف دينار إلى سنة، فما حكم هذه المسألة؟ اختلف العلماء في هذه المسألة على قولين: القول الأول: لا يجوز، وهذا مذهب الأئمة الأربعة (¬2)، وهو المنصوص عن ابن تيمية. ¬

قال ابن تيمية في مختصر الفتاوى المصرية: "ومن اشترى قمحًا إلى أجل، ثم عوض البائع عن الثمن سلعة إلى أجل لم يجز، وكذلك إن احتال على أن يزيده في الثمن، ويزيده في الأجل بصورة يظهر رباها لم يجز، ولم يكن عنده إلا الدين الأول، فإن هذا هو الربا الذي أنزل الله فيه القرآن، يقول الرجل لغريمه عند محل الأجل: تقضي أو تربي" (¬1). وقال أيضًا: "إذا اشترى قمحًا بثمن إلى أجل، ثم عوض البائع عن ذلك الثمن سلعة إلى أجل لم يجز فإن هذا بيع دين بدين" (¬2). وقال ابن تيمية أيضًا: "وأما احتجاج من منع بيع دين السلم بقوله: "من أسلف في شيء فلا يصرفه إلى غيره، فعنه جوابان: أحدهما: أن الحديث ضعيف. والثاني: المراد به ألا يجعل السلف سلمًا في شيء آخر، فيكون معناه: النهي عن بيعه بشيء معين إلى أجل، وهو من جنس بيع الدين بالدين، ولهذا قال: لا يصرفه إلى غيره، أي: لا يصرف المسلم فيه إلى مسلم فيه آخر، ومن اعتاض عنه بغيره قابضًا للعوض لم يكن قد جعله سلمًا في غيره" (¬3). ¬

القول الثاني

فهذا القول من ابن تيمية نص صريح في أنه لا يجوز بيع الدين على من هو عليه بدين آخر، ويجوز بيع الدين بعوض مقبوض، وهو من قبيل بيع الدين بالعين. القول الثاني: يجوز بيع الدين على من هو عليه بدين آخر، اختاره ابن القيم، وحكاه قولًا لابن تيمية (¬1). قال ابن القيم: "إذا كان الدين في ذمة المسلم إليه، فاشترى به شيئًا في ذمته، فقد سقط الدين من ذمته، وخلفه دين آخر واجب، فهذا من باب بيع الساقط بالواجب، فيجوز" (¬2). وقال أيضًا: "وقد حكي الإجماع على امتناع هذا ولا إجماع فيه، قاله شيخنا، واختار جوازه وهو الصواب" (¬3). ولم أقف على قول صريح لابن تيمية يقول بجواز بيع الدين على من هو عليه بدين، وكل ما وقفت عليه أنه حكى أن بيع الدين منه ما هو ممنوع بالاتفاق كبيع المؤخر بالمؤخر، ومنه ما تنازع العلماء فيه، وذكر منها مسألتنا هذه: بيع الساقط بالواجب. وحكاية الخلاف لا تعني أنه يقول بالجواز. قال ابن تيمية في مجموع الفتاوى: "ورد النهي عن بيع الكالئ بالكالئ، والكالئ: هو المؤخر الذي لم يبقض بالمؤخر الذي لم يقبض، كما لو أسلم شيئا في شيء في الذمة، وكلاهما مؤخر، فهذا لا يجوز بالاتفاق ... وينقسم ¬

دليل من قال: لا يجوز

-يعني بيع الدين بالدين- إلى بيع ساقط بساقط، وساقط بواجب، وهذا فيه نزاع" (¬1). وبيع الساقط بالساقط الخلاف فيه محفوظ بين الفقهاء، والراجح جوازه، وأما بيع الساقط بالواجب فلم يبين ابن تيمية من قال بجوازه من العلماء، ولم أقف على أحد قال بجوازه عدا ابن القيم، ولم يصرح ابن تيمية برأيه في المسألة، وقد سبق لنا في القول الأول النقل الصريح عن ابن تيمية بمنع هذه المعاملة، فإن صح ما حكاه ابن القيم عن شيخه فيكون لابن تيمية قولان في المسألة، وإلا كان وهمًا من ابن القيم في نسبة هذا القول لشيخه. دليل من قال: لا يجوز: الدليل الأول: أنه من باب بيع الدين بالدين، وقد نهي عنه كما في حديث ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الكالئ بالكالئ (¬2). [ضعيف]. وأجيب: قال ابن القيم: "ليس عن الشارع نص عام في المنع من بيع الدين بالدين، وغاية ما ورد فيه حديث، وفيه ما فيه: أنه نهى عن بيع الكالئ بالكالئ، والكالئ هو المؤخر، وهذا كما إذا كان رأس مال السلم دينًا في ذمة المسلم فيه، فهذا هو الممنوع منه بالاتفاق؛ لأنه يتضمن شغل ذمتين بغير مصلحة لهما، وأما إذا كان الدين في ذمة المسلم إليه، فاشترى به شيئًا في ذمته فقد سقط الدين من ¬

الدليل الثاني

ذمته، وخلفه دين آخر واجب، فهذا من باب بيع الساقط بالواجب، فيجوز، كما يجوز بيع الساقط بالساقط في باب المقاصة" (¬1). وتعقبه بعض العلماء المعاصرين: يقول الدكتور نزيه حماد: "قَصْر شيخ الإسلام، وتلميذه ابن القيم معنى بيع الكالئ بالكالئ على صورة السلف المؤجل من الطرفين غير مسلم؛ لافتقاره إلى دليل يقيده، ولوجود صورة أخرى يصدق عليها معناه، وتدخل تحت عمومه، وقد نقل الإجماع على حضر بعضها باعتبارها من أفراده، ومنها هذه الصورة" (¬2). الدليل الثاني: الإجماع على المنع حكاه ابن قدامة وغيره. قال ابن قدامة: "إذا كان له في ذمة رجل دينار، فجعلة سلمًا في طعام إلى أجل لم يصح. قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم، منهم: مالك والأوزاعي والثوري وأحمد وإسحاق وأصحاب الرأي والشافعي، وعن ابن عمر، أنه قال: لا يصح ذلك، وذلك لأن المسلم فيه دين، فإذا جعل الثمن دينًا كان بيع دين بدين، ولا يصح ذلك بالإجماع" (¬3). وقال السبكي في تكملة المجموع: "تفسير بيع الدين بالدين المجمع على منعه: وهو أن يكون للرجل على الرجل دين، فيجعله عليه في دين آخر، مخالف له في الصفة أو القدر، فهذا هو الذي وقع الإجماع على امتناعه" (¬4). ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: هذه الصورة شبيهة بربا النساء المعروف، حيث إنَّ استبدال الدين الحال بدين مؤجل من غير جنسه مظنة الزيادة في الدين في مقابل الأجل الممنوح للمدين، وذلك في معنى ربا الجاهلية (تقضي أو تربي). الدليل الرابع: إذا كان ابتداء الدين بالدين مجمعًا على منعه، حكى الإجماع جماعة منهم ابن تيمية، وابن القيم فإن فسخ الدين بالدين مثله حيث لا فرق. دليل من قال بالجواز: الدليل الأول: الأصل في البيع الحل، ولا يوجد نص يدل على التحريم، يقول ابن القيم: "ليس عن الشارع نص عام في المنع من بيع الدين بالدين" (¬1). وقد أجاب فيما سبق عن حديث النهي عن بيع الكالئ بالكالئ. الدليل الثاني: استدل ابن القيم على الجواز بالقياس على الحوالة. قال رحمه الله: "قواعد الشرع تقتضي جوازه، فإن الحوالة اقتضت نقل الدين، وتحويله من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، فقد عاوض المحيل المحتال من دينه بدين آخر في ذمة ثالث، فإذا عاوضه من دينه على دين آخر في ذمته كان أولى بالجواز" (¬2). ¬

ويناقش

ويناقش: هناك فرق بين الحوالة وبين الدين على من هو عليه بثمن مؤجل من وجهين: الأول: أن بيع الدين على من هو عليه بثمن مؤجل من قبيل البيع، والحوالة على الصحيح ليست بيعًا. قال ابن تيمية: "الحوالة من جنس إيفاء الحق، لا من جنس البيع، فإن صاحب الحق إذا استوفى من المدين ماله كان هذا استيفاء، فإذا أحاله على غيره كان قد استوفى ذلك الدين عن الدين الذي له في ذمة المحيل، ولهذا ذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - الحوالة في معرض الوفاء، فقال في الحديث الصحيح: مطل الغني ظلم، وإذ اتبع أحدكم على ملئ فليتبع. فأمر المدين بالوفاء، ونهاه عن المطل، وبين أنه ظالم إذا مطل، وأمر الغريم بقبول الوفاء إذا أحيل على مليء" (¬1). وقال القرافي: الحوالة تحويل الحق، وليس بتبديل ... لأن تبديل الدين بالدين لا يجوز، ولأن اسم الحوالة من التحويل، لا من التبديل (¬2). الوجه الثاني: يشترط في صحة الحوالة أن يحيله على جنس الدين، لا على جنس آخر، فإذا أحاله على جنس آخر لم تكن حوالة، وخرج العقد من الإرفاق والإحسان إلى المعاوضة والتكسب، فامتنعت. قال ابن رشد: "وللحوالة عند مالك ثلاثة شروط: ... الثاني: أن يكون الدين الذي يحيله به مثل الذي يحيله عليه في القدر، والصفة؛ لأنه إذا اختلفا في أحدهما كان بيعًا، ولم يكن حوالة فخرج من باب الرخصة إلى باب البيع، وإذا خرج إلى باب البيع دخله الدين بالدين" (¬3). ¬

الدليل الرابع

بينما بيع الدين على من هو عليه بثمن مؤجل هو من قبيل بيع الدين بغير جنسه، فلم يصح القياس على الحوالة، يقول ابن القيم في توصيف بيع الساقط بالواجب: "كما لو باعه دينًا له في ذمته بدين آخر من غير جنسه" (¬1). فظهر الفرق بين الحوالة وبين بيع الدين على من هو عليه بثمن مؤجل. الدليل الرابع: لكل واحد من المتبايعين غرض صحيح، ومنفعة مطلوبة؛ إذ تبرأ ذمة المدين عن دينه الأول، وتنشغل بدين آخر، قد يكون وفاؤه أسهل عليه وأنفع لجلب منافع الناس، وتحصيل مصالحهم. ويناقش: نحن لا نمانع إذا كان ذلك من قبيل المنفعة للدائن والمدين، وذلك لا يكون إلا إذا كان هناك وفاء في محل العقد، فيتحول البيع إلى بيع دين بعين، ويسلمه المبيع في مجلس العقد، فتبرأ ذمة المدين، وينتفع الدائن بقبض ماله، أما إذا كانت ذمته ستنتقل من دين لدين آخر، فما الفائدة المرجوة من ذلك، فلم ينتفع الدائن، ولم ينتفع المدين، والمقصود من العقود القبض، فهو عقد لم يحصل مقصوده أصلًا، وإذا كان المدين يراه أنه أسهل لوفاء دينه، فلينتظر حتى يكون المبيع معه، ثم يبيعه إياه، فيكون ذلك أسهل لوفاء دينه حقيقة لا دعوى. الدليل الخامس: استدل رحمه الله بالقياس على بيع العين بالدين. قال رحمه الله: "إذا جاز أن يشغل أحدهما ذمته، والآخر يحصل على الربح، ¬

ويناقش

وذلك في بيع العين بالدين، جاز أن يفرغها من دين، ويشغلها بغيره، وكأنه شغلها ابتداء بقرض، أو بمعاوضة، فكانت ذمته مشغولة بشيء، فانتقلت من شاغل إلى شاغل" (¬1). ويناقش: وهذا الكلام مدخول من أكثر من وجه: الوجه الأول: لو صح قياس بيع الدين بالدين، على بيع العين بالدين، لم يكن هناك إجماع على النهي عن بيع المؤخر بالمؤخر، وقد اتفقوا على منع بيع المؤخر بالمؤخر، كما لو باع عليه موصوفًا مؤجلًا، بثمن مؤجل. الوجه الثاني: ذكر ابن القيم أن كل واحد منهما له منفعة من هذه المعاملة، فالمدين أفرغ ذمته من دين وشغلها بآخر، والآخر حصل على الربح، والسؤال: كيف صحح ابن القيم أن يبيع الدين على من هو عليه بثمن مؤجل، وأذن له أن يربح فيه مع أن بيع الدين على من هو عليه بثمن حال يشترط لجوازه ألا يربح فيه حتى لا يربح فيما لم يضمن، فبيعه بثمن مؤجل من باب أولى ألا يربح فيه. الدليل السادس: استدل ابن القيم على الجواز بالقياس على المقاصة، وهو بيع الساقط بالساقط. يقول ابن القيم: "إذا كان الدين في ذمة المسلم إليه، فاشترى به شيئًا في ذمته ¬

ويناقش

فقد سقط الدين من ذمته وخلفه دين آخر واجب، فهذا من بيع الساقط بالواجب، فيجوز كما يجوز بيع الساقط بالساقط في باب المقاصة" (¬1). ويناقش: هناك فرق كبير بين بيع المقاصة وبين مسألتنا، ففي بيع المقاصة تبرأ الذمم، وينتهي الدين، فهو بمنزلة بيع عين بعين، بينما في مسألتنا تنشغل ذمة المدين بدين آخر بلا فائدة، وكان بالإمكان أن يمهل المدين إذا كان المقصود الإرفاق به لولا ما يرجوه الدائن من أخذ الربح في مقابل زيادة الأجل. الراجح: القول بالمنع؛ لأن المسألة لا تخرج إما أن يراد من هذه المعاملة منفعة الدائن، أو منفعة المدين، أو لا يراد منفعة أي واحد منهما. فإن كان لا منفعة لهما كانت هذه المعاملة عبثًا، والعاقل لا يبيع أو يشتري ما لا منفعة فيه للمتعاقدين. وإن كان يرى أن المنفعة في هذا التصرف في جانب الدائن فقط كان هذا من قبيل تقضي أو تربي، وتكون الزيادة في الأجل مقابل هذه المنفعة، وهي محرمة بالإجماع. وإن كانت المنفعة للمدين فقط حيث يراه في الانتقال إلى المبيع الجديد قد يكون أسهل لوفاء دينه، فلينتظر حتى يكون المبيع معه، ثم يبيعه إياه، فيكون ذلك أسهل لوفاء دينه حقيقة لا دعوى، ويكون من قبيل بيع دين بعين، وليس من قبيل بيع دين بدين، والله أعلم. ¬

المطلب الثالث بيع الدين على غير من هو عليه بثمن حال

المطلب الثالث بيع الدين على غير من هو عليه بثمن حال [م - 209] إذا كان الرجل مدينًا لآخر بمائة صاع من البر، فهل يجوز أن يبيعها على ثالث بمائة ريال حالة. والمبيع هنا ليس معينًا، وإنما هو في الذمة، والمدين الأول والمدين الثاني (الذي هو البائع) كلاهما ضامنان للمبيع لكون الدين متعلقًا بذمتهما، فإذا ربح فيه البائع لا يقال: ربح فيما لم يضمن. وقد أختلف العلماء في هذه المسألة على قولين: القول الأول: لا يجوز بيع الدين لغير المدين مطلقًا. وهذا قول الحنفية (¬1)، وإحدى القولين للشافعية (¬2)، والمشهور من مذهب ¬

القول الثاني

الحنابلة (¬1). القول الثاني: يجوز بيع الدين مطلقًا، وهو رواية عن أحمد، اختارها ابن تيمية (¬2). القول الثالث: يجوز بيع الدين بالعين بشروط، وهو مذهب المالكية (¬3)، والراجح عند ¬

تعليل من قال: لا يجوز

الشافعية (¬1). تعليل من قال: لا يجوز: التعليل الأول: علل الفقهاء المنع بعدم القدرة على التسليم، والقدرة شرط انعقاد العقد (¬2). ويناقش: بأن البائع يبيع شيئًا موصوفًا في الذمة، وما كان في الذمة فهو ليس عرضة ¬

التعليل الثاني

للتلف بخلاف المعين إذا كان في يد غيره فقد يتغير، وقد يتلف، فتبقى ذمة البائع مشغولة بهذا الدين حتى يسلمه إلى صاحبه. التعليل الثاني: أن الدين عند الحنفية، ووجه عند الشافعية، لا يعتبر مالًا، فالحنفية يرون أن المال: ما يمكن إحرازه، وادخاره، والدين معدوم، حال تعلقه بالذمة، قال الزركشي: "هل يجوز بيع الدين من غير من عليه الدين؟ إن قلنا: إنه مال جاز، أو حق فلا؛ لأن الحقوق لا تقبل النقل إلى الغير" (¬1). ويناقش: الدين وصف للمال، وليس هو المال، فالمال إما ذات أو عرض (منفعة)، وكلاهما قد يكون دينًا وقد يكون معينًا. فالمال إذا كان ذاتًا كما لو كان مائة صاع من البر، إن كان قائمًا فهو معين، وإن كان موصوفًا من غير تعيين، متعلقًا بالذمة، فهو دين، وكلاهما يؤول إلى ذات وليس إلى عرض (منفعة). والعرض (المنفعة) تكون دينًا ومعينة، فإذا استأجر الرجل ركوب دابة من صاحبها، فإن كانت الدابة معينة، فهي منفعة معينة، وإن كانت الدابة موصوفة في الذمة فالمنفعة دين في الذمة، فتقسيم المال إلى ثلاثة أقسام عين ودين ومنفعة تقسيم غير دقيق، فالدين وصف للمال عينًا كان أو عرضًا، وكما تكون المنفعة عينًا ودينًا، يكون المال عينًا ودينًا، فالدين وصف يلحق الذوات كما يلحق المنافع. ¬

دليل من قال: يجيز بيع الدين على غير من هو عليه بالشروط المذكورة.

دليل من قال: يجيز بيع الدين على غير من هو عليه بالشروط المذكورة. ما دام أن الدين ثابت في الذمة، لا يخشى سقوطه، وكان الثمن حالًا، لم يكن بيعه من باب بيع الدين بالدين المنهي عنه، ولأن الذين منعوه، إنما منعوه: إما خوفًا من الغرر، صاما خوفًا من الوقوع في الربا، ولذلك جعلنا لجواز هذا البيع، ما ينفي وقوع الغرر، وذلك بكون الدائن مليئًا مقرًّا بما عليه من الدين، كما جعلنا لهذا البيع من الشروط ما ينفي الوقوع في الربا من اشتراط التقابض في المجلس، وكون المبيع مما يجوز بيعه قبل قبضه، وألا يكون الثمن ذهبًا بفضة، فإذا تحققت هذه الشروط انتفى خوف الغرر، كما انتفى خوف الوقوع في الربا، فلا حرج في جواز هذا البيع، والله أعلم. الراجح: القول بالجواز، وإذا كنا منعنا في بيع الدين على من هو عليه ألا يربح فيه؛ لأن الدين ليس من ضمان البائع، فإنه لا مانع في بيع الدين على غير من هو عليه من أن يربح فيه البائع، فيجوز له أن يبيعه بمثل ثمنه أو أقل أو أكثر؛ لأن البائع إذا باع شيئًا موصوفًا في الذمة كانت ذمته مشغولة بالضمان، وإذا كان ضامنا لم يمنع من الربح فيه، ولا مانع أن يكون المتعهد بالضمان المدين الأول والمدين الثاني. وكون الشيء مضمونا على شخص بجهة، ومضمونا له بجهة أخرى غير ممتنع شرعًا ولا عقلًا، ويكفي في رده أنه لا دليل على امتناعه، فهذا المستأجر يجوز له إجارة ما استأجره، والمنفعة مضمونة له على المؤجر، وهي مضمونة عليه للمستأجر الثاني (¬1). ¬

وجاء في المدونة: "قال مالك: لا بأس أن تبيع ما سلفت فيه، إذا كان من غير ما يؤكل ويشرب، من غير الذي عليه ذلك السلف، باقل أو بأكثر أو بمثل ذلك إذا انتقدت، وأما الذي عليه السلف فلا تبعه منه قبل الأجل بأكثر، ولا تبعه منه إلا بمثل الثمن أو أقل، ويقبض ذلك" (¬1). والله أعلم. نعم لو قال البائع: أبيع عليك ما في ذمة فلان على أني لا أضمن لك تسلم المبيع لو صح مثل هذا الشرط يصح أن يقال: لا يجوز أن يربح فيه؛ لأنه قد ربح فيما لم يضمن، أما إذا باع موصوفًا في الذمة فهو قد باع غير معين، فلا مانع من الربح فيه. ... ¬

المطلب الرابع بيع الدين لغير المدين بثمن مؤجل

المطلب الرابع بيع الدين لغير المدين بثمن مؤجل [م - 210] إذا كان الرجل مدينًا لآخر بمائة صاع من البر، فهل يجوز أن يبيعها على ثالث بمبلغ مؤجل مدة معينة. ذهب الأئمة الأربعة إلى منع بيع الدين على غير المدين بثمن مؤجل (¬1). قال الكاساني: "الدين لا يقبل التمليك لغير من عليه الدين" (¬2). واعتبره المالكية قسمًا من أقسام الكالئ بالكالئ. قال الخرشي: " (وبيعه بدين) هذا هو القسم الثاني من أقسام الكالئ، والمعنى أن الدين ولو حالًا لا يجوز بيعه بدين" (¬3). وجاء في البهجة في شرح التحفة: "وأما إذا باعه لغير من هو عليه فيجوز قبل ¬

وجه القول بالمنع

الأجل وبعده بشرط أن يكون الثمن نقدًا، لا مؤجلًا فيمنع مطلقًا؛ لأنه من بيع الدين بالدين" (¬1). وجاء في حاشية الجمل: "حاصل الصور في هذا المقام أربعة: بيع الدين بغير دين لمن هو عليه، ولغير من هو عليه، وهاتان صحيحتان، الأولى باتفاق، والثانية على المعتمد. وبيع الدين بالدين لمن هو عليه ولغير من هو عليه، وهاتان باطلتان" (¬2). وقال في شرح منتهى الإرادات: "ولا بيع دين لغير من هو عليه مطلقًا ... " (¬3). وصحح المالكية بيع الدين بعين ولو كانت العين مؤجلة (¬4). قال الخرشي: "وفهم من قوله: بدين عدم منع بيع الدين بمعين يتأخر قبضه، أو بمنافع معين" (¬5). وعلل المالكية جواز بيع الدين بعين مؤجلة، بأن العين لا تثبت دينًا في الذمة، ولو تأخر تسليمها؛ فهو من قبيل بيع الدين بحاضر. وجه القول بالمنع: أن هذا من قبيل بيع الدين بالدين، والإجماع على منعه. ولأن هذا البيع صورة من صور بيع الكالئ بالكالئ، هو المؤخر بالمؤخر، فالثمن مؤخر في ذمة المشتري، والمبيع مؤخر في ذمة المدين. ¬

ولأن هذا التصرف فيه شغل لذمتي البائع والمشتري بدون فائدة، وذلك أن البائع لم يستلم الثمن حتى ينتفع به، والمشتري لم يستلم المبيع، ليقضي حاجته، فكلاهما غير محتاج لهذه المعاملة حين التعاقد. قال ابن تيمية: "فإن ذلك منع منه؛ لئلا تبقى ذمة كل منهما مشغولة بغير فائدة حصلت لا له ولا للآخر، والمقصود من العقود القبض، فهو عقد لم يحصل به مقصوده أصلًا، بل هو التزام بلا فائدة" (¬1). وجاء في قرار المجمع الفقهي الإسلامي: "فإن مجلس المجمع الفقهي الإسلامي في دورته السادسة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة في المدة من 21/ 26/ 10/ 1422 ... قد نظر في موضوع بيع الدين وبعد استعراض البحوث التي قدمت، والمناقشات المستفيضة حول الموضوع ... وبناء على ذلك قرر المجمع ما يأتي: ... ثانيًا: من صور بيع الدين غير الجائزة: ... (ب) بيع الدين لغير المدين بثمن مؤجل من جنسه، أو من غير جنسه؛ لأنها صورة من صور بيع الكالئ بالكالئ (أي الدين بالدين) الممنوع شرعًا". ولا أعلم أحدًا قال بجواز بيع الدين على غير المدين بثمن مؤجل، وإذا كانت الصورة السابقة، وهي بيع الدين على المدين بثمن مؤجل لم يقل بها أحد من العلماء إلا ما نقل عن ابن القيم، فإن هذه الصورة يجزم الباحث بعدم ثبوت القول بالجواز عن أحد من أهل العلم، والله أعلم. ... ¬

المسألة الثالثة ابتداء الدين بالدين

المسألة الثالثة ابتداء الدين بالدين يقصد به؛ أن يبتدئ المتعاقدان التعامل بينهما عن طريق الدين بالدين، وهو لا يقع إلا في السلم خاصة إذا كان الثمن موصوفًا مؤجلًا. وهذا مجمع على منعه حيث لم يختلف أحد في منعه. قال الشافعي: "المسلمون ينهون عن بيع الدين بالدين" (¬1). "وقال أحمد: لم يصح منه -أي في النهي عن بيع الكالئ بالكالئ- حديث، ولكن هو إجماع، وهذا مثل أن يُسْلَفَ إليه شيء مؤجل، فهذا الذي لا يجوز بالإجماع " ثم قال ابن تيمية: "والإجماع إنما هو بالدين الواجب كالسلف المؤجل من الطرفين" (¬2). ... ¬

الحكم الرابع في تعيين مكان القبض

الحكم الرابع في تعيين مكان القبض من المعلوم أنه لا بد في البيع من تسليم المبيع، واستلام الثمن، والمبيع تارة يكون حالًا، وتارة يكون مؤجلًا، وقد يكون لنقله إلى محل التسليم مئونة، وقد لا يكون له مئونة، كما أن المكان الذي عقد فيه البيع تارة يكون صالحًا للتسليم، وتارة لا يكون صالحًا، والعاقدان أحيانًا يعينان مكان التسليم، وأحيانًا يكون العقد مطلقًا. وكل هذه الصور تستدعي البحث عند الكلام على تعيين مكان القبض.

المبحث الأول في وجوب تعيين مكان التسليم

المبحث الأول في وجوب تعيين مكان التسليم [م - 211] المبيع إذا كان حالًا غير مؤجل تعين موضع العقد موضعًا للتسليم، وهذا بالاتفاق. قال الكاساني: "إذا كان حالًا -يعني المبيع- يتعين مكان العقد للتسليم بالإجماع" (¬1). وإذا كان المبيع مؤجلًا فهل يجب على المتعاقدين أن يذكرا في العقد مكان التسليم؟ اختلف الفقهاء في ذلك على ثلاثة أقوال: القول الأول: ذهب جمهور الفقهاء إلى أنه لا يجب على العاقدين تعيين مكان التسليم سواء أكان التسليم يحتاج إلى مئونة أم لا، ويكون موضع العقد هو موضع التسليم، فإن كان لا يصلح للتسليم كالبحر والصحراء فإن الوفاء يتعلق بأقرب الأماكن إلى موضع العقد. وهذا اختيار أبي يوسف، ومحمد بن الحسن من الحنفية (¬2)، والمذهب عند المالكية (¬3)، وقول في مذهب الشافعية (¬4)، واختاره القاضي أبو يعلى من الحنابلة (¬5). إلا أن المالكية قالوا يفضل تعيين المكان، ولا يجب. ¬

دليل هذا القول

دليل هذا القول: الدليل الأول: حديث ابن عباس المتفق عليه، وفيه: من أسلف في شيء، ففي كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم (¬1). وجه الاستدلال: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يذكر مكان إيفاء المسلم فيه، مع أن الحديث وارد لبيان شروط السلم، فدل على عدم اشتراطه، وإذا لم يجب في المسلم فيه لم يجب في غيره من البيوع المؤجلة. الدليل الثاني: إطلاق العقد يقتضي التسليم في الموضع الذي تم به العقد، لأن سبب وجوب الإيفاء هو العقد، والعقد وجد في هذا المكان فتعين هذا المكان موضعًا للوفاء، فإذا كان لا يصلح للتسليم، انتقل الحق إلى أقرب مكان من موضع العقد. ونوقش هذا: بأن العقد قائم بالعاقدين لا بالمكان، فلم يوجد العقد في هذا المكان، وإنما هذا مكان المتعاقدين. القول الثاني: ذهب الشافعية في المعتمد إلى أنه لا يجب تعيين مكان التسليم، ويكون التسليم في موضع العقد إلا في حالتين: الحال الأولى: إذا كان التسليم لحمله مئونة، فيجب ذكر مكان الإيفاء، ¬

دليل هذا القول

ووافق أبو حنيفة الشافعية، فيما إذا كان المبيع لحمله مؤونة فيجب عنده ذكر مكان الإيفاء (¬1). الحال الثانية: إذا كان موضع العقد لا يصلح للتسليم (¬2). ووافق الحنابلة الشافعية فيما إذا كان موضع العقد لا يصلح للتسليم، كالصحراء، والبحر، فيجب عندهم ذكر مكان الإيفاء (¬3). جاء في الإنصاف: "ولا يشترط ذكر مكان الإيفاء إلا أن يكون موضع العقد لا يمكن الوفاء به" (¬4). دليل هذا القول: وجه اشتراط تعيين مكان الوفاء إذا كان التسليم له حمل مئونة: يرى الشافعية أن موضع العقد هو محل التسليم، ولكن اشترطنا بيان مكان الوفاء إذا كان لحمله مؤنة قطعًا للمنازعة؛ لأن ما لحمله مؤنة تختلف قيمته باختلاف الأمكنة، فوجب اشتراط تعيين مكان الإيفاء، بخلاف ما لا حمل له ولا مئونة، فيتعين موضع العقد موضعًا للتسليم. ويرى أبو حنيفة أن موضع العقد لا يتعين مكانًا للوفاء ولو كان صالحًا للتسليم؛ لأن العقد وجد مطلقًا عن تعيين مكان الوفاء، فلا يتعين مكان العقد ¬

القول الثالث

مكانًا للإيفاء، والقول بأن مكان العقد هو موضع الوفاء من غير تعيين العاقدين تعيين لمطلق، فلا يجوز إلا بدليل، فإذا كان المبيع لا مئونة في حمله صح تسليمه في أي مكان، وإذا كان المبيع لحمله مئونة وجب تعيين مكان الوفاء، فإذا لم يتعين بقي مكان الوفاء مجهولًا فيؤدي ذلك إلى التنازع، فيفسد العقد. وجه اشتراط تعيين مكان الوفاء إذا كان موضع العقد لا يصلح للتسليم: إذا كان موضع العقد لا يصلح للتسليم كالصحراء والجبل تعذر الوفاء في موضع العقد، فيكون محل التسليم مجهولًا، وليس بعض الأماكن أولى من بعض، فاشترط تعيينه بالقول. القول الثالث: اختار ابن حزم بأن المتعاقدين إذا اشترطا دفعه في مكان بعينه فقد فسد العقد، بناء على مذهبه في الشروط، وأن كل شرط لم ينص الشرع على جواز اشتراطه، فاشتراطه باطل مفسد للعقد، وقد أجبنا على مذهبه في باب الشروط الجعلية، فأغنى عن إعادته هنا (¬1). الراجح: أرى أن تعيين مكان الوفاء ليس شرطًا يتوقف عليه صحة العقد؛ لأن مكان الإيفاء أمر خارج عن العقد، وإذا صح العقد تعين موضع العقد مكانًا للإيفاء، فإن كان غير صالح كان أقرب مكان لموضع العقد، على أن المبيع إذا كان لحمله مئونة ينبغي ذكر مكان الإيفاء قطعًا للنزاع، ولا يجب، والله أعلم. ... ¬

المبحث الثاني إذا عين المتعاقدان مكانا للتسليم غير مكان العقد

المبحث الثاني إذا عين المتعاقدان مكانًا للتسليم غير مكان العقد [م - 212] إذا عين المتعاقدان مكانًا للتسليم غير مكان العقد، فهل يتعين؟ اختلف الفقهاء على قولين: القول الأول: يتعين المكان بالتعيين مطلقًا، سواء كان لحمله مئونة، أو لا، وهذا مذهب الجمهور (¬1). وجه هذا القول: أن العاقدين لما عينا مكانًا للتسليم صار شرطًا في العقد، والشروط الصحيحة يجب الوفاء بها ديانة وقضاء، قال تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ} [المائدة: 1]. ولأن القيمة تختلف باختلاف الأماكن بحسب العرض والطلب، فإذا عين العاقد موضع التسليم كان له غرض صحيح من التعيين، فيجب الوفاء به. القول الثاني: إن كان لحمله مئونة تعين بالتعيين، وإن لم يكن لحمله مئونة لم يتعين، وله أن يوفيه في أي مكان شاء، وهو قول في مذهب الحنفية (¬2). ¬

وجه هذا القول

وجه هذا القول: أن المعقود عليه إذا لم يكن لحمله مئونة لم تختلف قيمته باختلاف الأماكن، فلم يتعين المكان بالتعيين. والراجح القول الأول؛ لأنه لما نص عليه في العقد وجب الوفاء به.

المبحث الثالث إذا لم يعين المتعاقدان مكانا للتسليم

المبحث الثالث إذا لم يعين المتعاقدان مكانًا للتسليم [م - 213] إذا كان العقد مطلقًا لم يعين المتعاقدان فيه مكانًا للتسليم، فقد اختلف الفقهاء على ثلاثة أقوال: القول الأول: يتم التسليم حيث يوجد المبيع، وهذا مذهب الحنفية (¬1). القول الثاني: يجب الوفاء في موضع العقد إن لم يشرط في غيره، والمراد بموضع العقد تلك المحلة، لا نفس موضع العقد، وهذا اختيار أبي يوسف، ومحمد بن الحسن من الحنفية، ومذهب المالكية، والشافعية، والحنابلة (¬2). ¬

القول الثالث

القول الثالث: إن كان لحمله مئونة تعين موضع العقد، وإن كان لا مئونة لحمله فله أن يوفيه في أي مكان شاء؛ لأن الأماكن كلها سواء. قال في البحر الرائق: وهو الأصح (¬1). والصحيح مذهب الجمهور أن مكان التسليم هو موضع العقد. أولًا: لأن سبب وجود التسليم وجد في موضع العقد، فوجب أن يتعين هذا المكان مكانًا للإيفاء (¬2)، فموضع العقد: هو موضع الالتزام، فيتعين لإيفاء ما التزمه (¬3). وثانيًا: لأن القيمة تختلف باختلاف الأماكن، واختلاف الطلب، فتجد في مكان قد يرتفع سعر سلعة ما نتيجة إقبال أهل البلد عليها، وقد تنخفض في آخر نتيجة إعراض الناس عنها، وقلة رغبتهم فيها، فدفعًا للضرر يكون التسليم حيث وجب العقد. ¬

الحكم الخامس في تلف المبيع

الحكم الخامس في تلف المبيع التلف تارة يكون الباعث على بحثه معرفة من يكون عليه ضمان المبيع، وتارة يكون الباعث على بحثه معرفة أثر التلف في فسخ العقد ولزومه، وفي هذا المبحث سنتكلم فقط على مسألة أثر التلف من جهة الضمان، وأما مسألة الفسخ فسأفرد لها إن شاء الله تعالى بابًا خاصًا في آخر الكتاب، يلحق فيها الكلام على أحكام الإقالة باعتبارها نوعًا من أنواع الفسخ. كما أن التلف تارة يكون قبل القبض، وتارة يكون بعده، كما أن المتلف قد يكون آفة سماوية، وقد يحصل التلف بفعل متلف، وكل منها يحتاج إلى بحث، وهذا إن شاء الله تعالى ما سوف نقوم باستكشافه، نسأل الله وحده عونه وتوفيقه. ***

المبحث الأول في ضمان المبيع إذا تلف قبل القبض بآفة سماوية

المبحث الأول في ضمان المبيع إذا تلف قبل القبض بآفة سماوية الفرع الأول أن يكون في المبيع حق توفية جاء في التلقين: كل مبيع هلك قبل قبضه فهو من المشتري إن كان متعينًا متميزًا، وإن كان مما يجب فيه حق توفية فهو من البائع (¬1). [م - 214] إذا تلف المبيع بآفة سماوية قبل القبض، وكان فيه حق توفية من كيل، أو وزن، أو عد أو ذرع، فهو من ضمان البائع. وهذا قول عامة الفقهاء من الحنفية (¬2)، والمالكية (¬3)، والشافعية (¬4)، والحنابلة (¬5). وعليه فإذا حدث عيب في المبيع قبل القبض، وكان فيه حق توفية، فإنه يثبت للمشتري خيار الرد بالعيب؛ لأنه مضمون في هذا الوقت على البائع. ¬

فإن كان البائع قد تسلم الثمن، فللمشتري حق أن يطالبه برده، وإن لم يكن قد تسلم الثمن فلا حق للبائع بالمطالبة به.

الفرع الثاني في ضمان المبيع إذا لم يكن فيه حق توفية

الفرع الثاني في ضمان المبيع إذا لم يكن فيه حق توفية [م - 215] إذا تلف المبيع قبل القبض بآفة سماوية، ولم يكن فيه حق توفية من كيل، أو وزن، أو عد، أو ذرع، فاختلف الفقهاء فيمن يضمن المبيع. فقيل: ضمانه على البائع، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، وقول في مذهب الحنابلة (¬3). وقيل: ضمانه على المشتري، وهو مذهب المالكية (¬4)، والمشهور عند ¬

- دليل من قال: ضمانه على البائع

الحنابلة (¬1). - دليل من قال: ضمانه على البائع: جاءت نصوص كثيرة في المنع من بيع الشيء قبل قبضه، وسبب المنع أن ضمانه قبل القبض على البائع، فلا يجوز للمشتري أن يربح فيما لم يضمنه، فمنع من بيعه حتى يقبضه، ليكون ضمانه عليه. (ح -127) فقد روى أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن (¬2). [إسناده حسن] (¬3). ¬

ومن النصوص الدالة على منع بيع الشيء قبل قبضه، حديث ابن عباس في البخاري: أما الذي نهى عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - فهو الطعام أن يباع حتى يقبض، قال ابن عباس: ولا أحسب كل شيء إلا مثله (¬1). (ح -128) وحديث ابن عمر في سنن أبي داود نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم (¬2). [انفرد الوهبي بلفظ (السلع) وقد رواه غيره بلفظ: لا تبعه حيث ابتعته حتى تحوزه إلى رحلك، وهو المحفوظ] (¬3). وحديث حكيم بن حزام عند أبي داود قال: قلت: يا رسول الله إني اشتري بيوعًا، فما يحل لي، وما يحرم علي؟ فقال لي: إذا بعت بيعًا فلا تبعه حتى تقبضه (¬4). [المحفوظ في إسناده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام حتى يستوفى] (¬5). وقد أجبت على هذه الأحاديث في مسألة التصرف في المعين قبل قبضه، وبينت أنها لا تدل على المراد. ونجيب أيضًا عليها بطريق الإجمال، فيقال: الأول: لا يلزم من النهي عن الربح فيما لم يضمن النهي عن أصل البيع كما لو باعه بنفس الثمن دون أن يربح فيه، فالقول بأن النهي عن بيع ما لم يقبض من ¬

أجل أن ضمانه على البائع، لذلك منع من التصرف فيه حتى لا يربح فيما لم يضمن قول غير دقيق. ثانيا: أن هذا ينتقض على قول أبي حنيفة وأبي يوسف في بيع العقار، فإنهما يجوزان أن يربح المشتري في العقار قبل قبضه (¬1). ثالثًا: مسألة تصرف المشتري فيما لم يقبضه سبق بحثها في مسألة مستقلة، والأقوال فيها كثيرة، وقد رجحت فيها أن النهي خاص في بيع الطعام الذي يحتاج إلى توفية من كيل، أو وزن، ويقاس عليه ما احتاج إلى عد، أو ذرع. وقد قال الأثرم: سألت أحمد بن حنبل رحمه الله عن ربح ما لم يضمن؟ فقال: هذا في الطعام، وما أشبهه ... فلا يبعه حتى يقبضه (¬2). وجاء في المنتقى: "قال عيسى: سألت ابن القاسم عن ربح ما لم يضمن؟ فقال: ذكر مالك أنه بيع الطعام قبل أن يستوفى؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن بيع الطعام قبل أن يستوفى) فربحه حرام، قال: وأما غير الطعام: العروض، والحيوان، والثياب، فإن ربحه حلال لا بأس به؛ لأن بيعه قبل استيفائه حلال" (¬3). رابعًا: التلازم بين التصرف والضمان فيه خلاف، ففي مذهب الحنابلة قولان: أحدهما: أنه لا تلازم بين التصرف والضمان، بدليل أن المنافع المستأجرة يجوز أن يؤجرها المستأجر، وهي مضمونة على المؤجر الأول، والثمر المبيع ¬

- دليل من قال: ضمان المبيع على المشتري إذا لم يكن فيه حق توفية.

على شجره يجوز بيعه، وهو مضمون على البائع الأول، والمقبوض قبضًا فاسدًا كالمكيل إذا قبض جزافًا، ينتقل الضمان فيه إلى المشتري، ولا يجوز التصرف فيه قبل كيله (¬1)، وبيع الدين ممن هو في ذمته جائز على المذهب، وليس مضمونًا على مالكه، وكذلك المالك يتصرف في المغصوب والمعار والمقبوض قبضًا بعقد فاسد، وضمانها على القابض (¬2). وقد سبق بحث التلازم بين التصرف والضمان في مبحث مستقل، فليراجعه من أراد الاستزادة. - دليل من قال: ضمان المبيع على المشتري إذا لم يكن فيه حق توفية. الدليل الأول: (ث -22) ما رواه الطحاوي من طريق بشر بن بكر، قال: حدثني الأوزاعي، قال: حدثني الزهري، عن حمزة بن عبد الله، أن عبد الله بن عمر قال: ما أدركت الصفقة حيًّا، قهو من مال المبتاع. [إسناده صحيح، وهو موقوف] (¬3). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: أثر ابن عمر يدل على أن الأصل في المال المعقود عليه مما لا يحتاج إلى استيفاء أنه من ضمان المشتري، ولو لم يقبضه. الدليل الثاني: أن الغنم بالغرم، فإذا كان الملك يتم بالعقد، وليس بالقبض، وخراج المبيع للمشتري على الصحيح من وقت تمام العقد؛ فإن الخراج بالضمان، فمن كان له خراجه كان عليه ضمانه. (ح -129) فقد روى أحمد من طريق ابن أبي ذئب، قال: حدثني مخلد ابن خفاف بن إيماء، عن عروة عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: الخراج بالضمان (¬1). [إسناده ضعيف، وضعفه البخاري وأبو داود، وقال الترمذي: العمل على هذا عند أهل العلم] (¬2). والحديث وإن لم يثبت إسنادًا، فهو أصل متفق عليه بين الفقهاء (¬3). الدليل الثالث: إذا مكن البائع المشتري من القبض، فقد أدى ما عليه، فإذا تلف كان من مال المشتري؛ لأنه هو المفرط بترك القبض، وإحالة الضمان على المفرط أولى من إحالته على من قام بما يجب عليه، ولم يفرط، كما في عقد الإجارة، فإن ¬

الراجح

المستأجر إذا فرط في استيفاء المنافع حتى تلفت كانت من ضمانه، ولو تلفت من غير تفريط كانت من ضمان المؤجر (¬1). - الراجح: الذي أميل إليه أن مذهب المالكية والحنابلة أقوى؛ لقوة أدلته، ولأن الغنم بالغرم، والخراج بالضمان، وعليه فإذا حدث عيب في المبيع قبل القبض، وبعد العقد، بفعل سماوي ولم يكن في المبيع حق توفية فإن ضمانه على المشتري، والله أعلم. ¬

المبحث الثاني ضمان المبيع إذا تلف بفعل آدمي

المبحث الثاني ضمان المبيع إذا تلف بفعل آدمي الفرع الأول إذا تلف المبيع بفعل البائع قبل القبض إتلاف البائع للمبيع بعد لزوم العقد كإتلاف الأجنبي (¬1). وقال الشافعي: كل مبيع من ضمان البائع حتى يقبضه المشتري (¬2). [م - 216] اتفق العلماء على أن ضمان المبيع على البائع إذا تلف بفعل منه، واختلفوا في كيفية الضمان على ثلاثة أقوال: القول الأول: يضمن البائع المبيع بالثمن، بأن يرد الثمن على المشتري إن كان قد استلمه، وإن لم يكن قد استلمه، فلا حق للبائع بالمطالبة به. وهذا مذهب الحنفية (¬3)، والشافعية (¬4). وجه ذلك: أن المبيع إذا تلف بفعل البائع قبل القبض بطل العقد، وانفسخ البيع، وإذا ¬

القول الثاني

انفسخ البيع كان على البائع أن يرد الثمن إلى المشتري إن كان قد استلمه، وإن لم يكن البائع قد استلمه فلا حق له في المطالبة به. ولأن يد البائع ليست يد أمانة، فلا يمكن إعفاؤه من الضمان. القول الثاني: يضمن البائع المبيع بالمثل إن كان مثليًا، أو بالقيمة إن كان متقومًا. وهذا مذهب المالكية (¬1). وجه ذلك: أن إتلاف البائع للمبيع بعد لزوم العقد كإتلاف الأجنبي، لا فرق في ذلك، فمن باشر الإتلاف، وجب عليه الغرم: والغرم: هو ضمان المتلف بالمثل إن كان مثليًا، أو بالقيمة إن كان متقومًا؛ لأن البائع قد أتلف مالًا مملوكًا لغيره، بغير إذنه، فالمبيع قد صار مملوكًا للمشتري بالعقد قبل القبض، فمن أتلفه وجب عليه أن يغرم ما أتلفه. القول الثالث: التفريق بين ما بيع بكيل ونحوه مما فيه حق استيفاء، وما ليس كذلك: ¬

- وجه التفريق بين ما كان فيه حق توفية وبين غيره

فإن كان في المبيع حق توفية: خير مشتر بين الفسخ وأخذ الثمن، وبين الإمضاء، ومطالبة البائع بمثله إن كان مثليًا، أو بقيمته إن كان متقومًا. وإن لم يكن في المبيع حق توفية، فإن البائع يضمن المبيع بمثله، إن كان مثليًا، أو بقيمته إن كان متقومًا. وهذا هو المشهور من مذهب الحنابلة (¬1). - وجه التفريق بين ما كان فيه حق توفية وبين غيره: أن المبيع الذي فيه حق توفية ضمانه على البائع حتى يقبضه المشتري، فإذا أتلفه البائع فكأنه حدث به عيب عند البائع، فيخير المشتري بين الفسخ، ليأخذ الثمن، وبين إمضاء البيع ليضمن البائع بدل المبيع، وبدل المبيع: هو المثل في المثليات، والقيمة في غير المثليات. وأما إذا لم يكن في المبيع حق توفية، فإنه يدخل في ضمان المشتري بمجرد العقد، فإذا أتلفه البائع، فقد أتلف ملك غيره، فيجب عليه ضمان ما يتلفه: وهو دفع مثله إن كان مثلياً، أو دفع قيمته إن كان متقومًا. وأنا أميل إلى قول الحنابلة، وقريب منه قول المالكية، والله أعلم. ¬

الفرع الثاني إذا تلف المبيع بفعل المشتري قبل القبض

الفرع الثاني إذا تلف المبيع بفعل المشتري قبل القبض إتلاف المشتري للمبيع يقوم مقام القبض (¬1). [م - 217] إذا أتلف المشتري المبيع قبل القبض لم ينفسخ البيع، وضمنه المشتري بالثمن. وهذا مذهب الأئمة الأربعة (¬2). وجه ذلك: أن المشتري لما أتلف المبيع فهذا يدل على أنه تصرف فيه، وتصرف المشتري في المبيع ينزل منزلة القبض له، فكأنه أتلفه بعد قبضه، وإذا أتلفه بعد القبض استقر عليه الثمن، فكذلك هنا. قال الكاساني: "وإن هلك بفعل المشتري لا ينفسخ البيع، وعليه الثمن؛ لأنه بالإتلاف صار قابضًا كل المبيع؛ لأنه لا يمكنه إتلافه إلا بعد إثبات يده عليه، وهو معنى القبض، فيتقرر عليه الثمن" (¬3). ¬

وقال ابن قدامة: "فإن أتلفه المشتري استقر عليه الثمن، كما لو قبضه" (¬1). ¬

الفرع الثالث إذا تلف المبيع قبل القبض بفعل أجنبي

الفرع الثالث إذا تلف المبيع قبل القبض بفعل أجنبي [م - 218] إذا تلف المبيع قبل القبض بفعل أجنبي، فالضمان عليه؛ لأنه أتلف مال غيره، فوجب عليه ضمانه. وكيفية ضمانه: أن على متلفه أن يغرم بدل ما أتلفه: وهو دفع المثل إن كان المتلف مثليًا، أو دفع قيمته، إن كان المتلف متقومًا (¬1). هذا فيما يتعلق بالضمان، أما مسألة انفساخ العقد، وهل يخير المشتري بين الفسخ والإمضاء، فهي مسألة أخرى لم نتعرض لها؛ لأن البحث هنا إنما هو في ضمان المبيع، لا في أثر التلف على انفساخ العقد. وبهذا المبحث نكون قد انتهينا من بحث ضمان المبيع فيما لو تلف قبل القبض، سواء كان بآفة سماوية، أو كان بفعل أحد العاقدين، أو كان ذلك من أجنبي. ونناقش إن شاء الله تعالى في الفصل التالي ضمان المبيع إذا تلف بعد القبض، أسأل الله وحده عونه وتوفيقه. ¬

المبحث الثالث في ضمان المبيع إذا تلف بعد القبض

المبحث الثالث في ضمان المبيع إذا تلف بعد القبض [م - 219] إذا تلف المبيع بعد القبض فضمانه على المشتري إلا في مسألتين، قد اختلف العلماء فيهما: الأولى: الثمر المبيع على شجره إذا بيع دون أصله، وقد بدا صلاحه، ولم يتم نضجه، فباعه صاحبه مبقى إلى الجذاذ، فإذا خلى البائع بينه وبين المشتري، فأصابته جائحة (¬1) فعلى من يكون ضمانه؟ الثانية: هلاك العين المستأجرة قبل تمام المدة. وسوف نعرض لهاتين المسألتين، ونذكر كلام أهل العلم فيهما. ¬

الفرع الأول في ضمان الثمرة إذا أصابتها جائحة

الفرع الأول في ضمان الثمرة إذا أصابتها جائحة [م - 220] الثمر المبيع على شجره إذا بيع دون أصله، وقد بدا صلاحه، ولم يتم نضجه، إذا قبضه المشتري، فأصابته جائحة، فعلى من يكون ضمانه؟ اختلف العلماء في هذه المسألة على قولين: القول الأول: ضمان المبيع على المشتري، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والقول الجديد للشافعي (¬2). القول الثاني: ضمانه على البائع. وهو مذهب المالكية (¬3)، والحنابلة (¬4)، والقديم من قول الشافعي (¬5). - دليل من قال بوضع الجوائح: (ح -130) ما رواه مسلم من طريق سفيان بن عيينة، عن حميد الأعرج، عن ¬

وجه الاستدلال

سليمان بن عتيق عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بوضع الجوائح (¬1). (ح -131) ورواه مسلم من طريق ابن جريج، عن أبي الزبير، أنه سمع جابر بن عبد الله يقول: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لو بعت من أخيك ثمرًا، فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، بم تأخذ مال أخيك بغير حق؟ (¬2). وجه الاستدلال: أن قوله: (لا يحل لك) وقوله: (بم تأخذ مال أخيك بغير حق) وقوله: (أمر بوضع الجوائح) كل ذلك يفيد أن لأمر ليس من قبيل الندب، وإنما هو من قبيل الإلزام. وأجيب عن الحديث بجوابين: القول بتضعيف الحديث، أو الذهاب إلى تأويله، وإليك هما: الجواب الأول: ذهب إلى القول بتضعيف الحديث الإِمام الشافعي، قال: "سمعت سفيان يحدث هذا الحديث في طول مجالستي له لا يذكر فيه: (أمر بوضع الجوائح) ثم زاد بعد ذلك. قال سفيان: وكان حميد يذكر بعد بيع السنين كلامًا قبل وضع الجوائح لا أحفظه، وكنت أكف عن ذكر وضع الجوائح؛ لأني لا أدري كيف كان الكلام. قال الشافعي: قد يجوز أن يكون الكلام الذي لم يحفظه سفيان يدل على أمره بوضعها على مثال أمره بالصلح على النصف، وعلى مثل أمره بالصدقة تطوعًا ¬

ويجاب عنه

حضًا على الخير لا حتمًا، ويجوز غيره. فلما احتمل الحديث المعنيين، ولم يكن فيه دلالة على أيهما أولى به، لم يجز عندنا، والله أعلم، أن نحكم على الناس في أموالهم بوضع ما وجب لهم بلا خبر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم يثبت بوضعه" (¬1). (ح -132) وقد روى الحميدي في مسنده، قال: ثنا سفيان، قال: سمعت أبا الزبير، عن جابر بن عبد الله، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذكر وضع الجوائح بشيء، قال سفيان: لا أحفظه، إلا أنه ذكر وضعها، ولا أحفظ كم ذلك الوضع (¬2). ويجاب عنه: بأن الحديث لم ينفرد به سفيان، فقد رواه مسلم من طريق ابن جريج، عن أبي الزبير عن جابر وذكرته عند الاستدلال، مما يدل على أن الحديث بوضع الجوائح، محفوظ، والله أعلم. الجواب الثاني: القول بتأويل الحديث، وله ثلاثة أوجه: الوجه الأول: قال الطحاوي: "إن معنى الجوائح المذكورة فيها، هي الجوائح التي يصاب الناس بها، ويجتاحهم في الأرضين الخراجية، التي خراجها للمسلمين، فوضع ذلك الخراج عنهم واجب لازم؛ لأن في ذلك صلاحًا للمسلمين، وتقوية لهم في عمارة أرضيهم، فأما في الأشياء المبيعات، فلا. فهذا تأويل حديث جابر -يعني حديث أمر بوضع الجوائح. ¬

ويناقش

وأما حديث جابر الثاني -يعني حديث: لو بعت من أخيك ثمرًا، فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا - فمعناه غير هذا المعنى، وذلك أنه ذكر فيه البيع، ولم يذكر فيه القبض، فذلك عندنا على البياعات التي تصاب في أيدي بائعيها قبل قبض المشتري لها، فلا يحل للباعة أخذ أثمانها؛ لأنهم يأخذونها بغير حق، فهذا تأويل هذا الحديث عندهم، فأما ما قبضه المشترون، وصار في أيديهم، فذلك كسائر البياعات التي يقبضها المشترون لها، فيحدث بها الآفات في أيديهم، فكما كان غير الثمار يذهب من أموال المشترين لها، لا من أموال باعتها، فكذلك الثمار" (¬1). ويناقش: القول بأنه تلف قبل القبض ممنوع، بل نقول: ذلك تلف قبل تمام القبض وكماله؛ لأن البائع عليه تمام التربية من سقي الثمر إلى أوان الجذاذ، حتى لو ترك ذلك لكان مفرطًا، ولو فرض أن البائع فعل ما يقدر عليه من التخلية، فالمشتري إنما عليه أن يقبضه على الوجه المعروف المعتاد. فقد وجد التسليم دون تمام التسلم ... (¬2). وقد ناقشت عند الكلام على قبض المبيع: قبض الثمار على الشجر، هل يعتبر قبضا تامًّا، أو قبضًا ناقصًا هناك، فراجعه غير مأمور. الوجه الثاني: حمل حديث جابر على الندب، وعللوا ذلك بأنه لو كان الأمر بوضع الجوائح للوجوب مطلقًا، لم يكن لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها فائدة، ¬

الوجه الثالث

فلما أذن ببيعها بعد بدو صلاحها، دل على أن ضمان ذلك من مال المشتري، فإن أصابته جائحة بعد بدو صلاحها استحب له أن يضع ذلك عن المشتري (¬1). وسوف يأتي الجواب على ذلك عند ذكر أدلة القول الثاني إن شاء الله تعالى. الوجه الثالث: أن حديثي جابر محمولان على بيع ثمرة قبل بدو صلاحها. وقد أجاب عن ذلك ابن تيمية وغيره، قال ابن تيمية: "وهذا باطل لعدة أوجه: أحدها: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (إذا بعت من أخيك ثمرة فأصابتها جائحة) والبيع المطلق لا ينصرف إلا إلى البيع الصحيح. والثاني: أنه أطلق بيع الثمرة، ولم يقل قبل بدو صلاحها، فأما تقييده ببيعها قبل بدو صلاحها، فلا وجه له. الثالث: أنه قيد ذلك بحال الجائحة، وبيع الثمر قبل بدو صلاحه لا يجب فيه ثمن بحال. الرابع: أن المقبوض بالعقد الفاسد مضمون، فلو كان الثمر على الشجر مقبوضًا، لوجب أن يكون مضمونًا على المشتري في العقد الفاسد" (¬2). الخامس: أن المشتري لم يقبض الثمرة القبض التام، الذي يوجب نقل الضمان إليه، فإن قبض كل شيء بحسبه، وقبض الثمار إنما يكون عند كمال إدراكها، ونضجها إنما يحدث شيئاً فشيئًا كالمنافع في الإجارة، وتسليم الشجرة إليه، كتسليم العين المؤجرة من الأرض والعقار والحيوان. ¬

- دليل من قال: لا يجب وضع الجوائح

وعلق البائع لم تنقطع عن المبيع، فإن عليه سقي الأصل، وتعاهده، كما لم تنقطع علق المؤجر عن العين المستأجرة، والمشتري لم يتسلم التسليم التام، كما لم يتسلم المستأجر التسليم التام، فإذا جاء أمر غالب اجتاح الثمرة من غير تفريط من المشتري، لم يحل للبائع إلزامه بثمن ما أتلفه الله - صلى الله عليه وسلم - منها، قبل تمكنه من قبضها القبض المعتاد (¬1). - دليل من قال: لا يجب وضع الجوائح: الدليل الأول: (ح -133) ما رواه مسلم من طريق بكير، عن عياض بن عبد الله عن أبي سعيد الخدري، قال: أصيب رجل في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم في ثمار ابتاعها، فأكثر دينه، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: تصدقوا عليه، فتصدق الناس عليه، فلم يبلغ ذلك وفاء دينه، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لغرمائه: خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا ذلك (¬2). وجه الاستدلال: أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - لم يبطل دين الغرماء بذهاب الثمار، ولم يرده على الباعة بالثمن، إن كانوا قد قبضوا ذلك منه، فدل ذلك على عدم وجوب وضع الجوائح. وأجيب: بأن الحديث مجمل، فهو يتكلم عن رجل اشترى ثمارًا فكثرت ديونه: ¬

الدليل الثاني

فيحتمل أن تكون كثرة الديون بسبب رخص في الأسعار. ويحتمل أن تكون الثمار تلفت، أو بعضها، بعد أن حازها إلى الجرين، أو إلى البيت، أو السوق. ويحتمل أن يكون هذا قبل أن ينهى عن بيع الثمار قبل بدو صلاحها. فلا يترك الحديث الصريح البين، لحديث مجمل محتمل. ولو فرض أن هذا كان مخالفًا لكان منسوخًا؛ لأنه باق على حكم الأصل، وذاك ناقل عنة، والناقل عن البراءة الأصلية مقدم على غيره (¬1). الدليل الثاني: (ح -134) ما رواه البخاري معلقاً بصيغة الجزم، قال البخاري: قال الليث، عن أبي الزناد، كان عروة بن الزبير يحدث عن سهل بن أبي حثمة الأنصاري، من بني حارثة، أنه حدثه عن زيد بن ثابت - صلى الله عليه وسلم - قال: كان الناس في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتبايعون الثمار، فإذا جد الناس، وحضر تقاضيهم، قال المبتاع: إنه أصاب الثمر الدمان، أصابه مراض، أصابه قشام، عاهات يحتجون بها، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما كثرت عنده الخصومة في ذلك: فإما لا، فلا تتبايعوا حتى يبدو صلاح الثمر، كالمشورة يشير بها لكثرة خصومتهم (¬2). [حديث صحيح] (¬3). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: أن الصحابة - صلى الله عليه وسلم - كانوا يبيعون الثمار قبل بدو صلاحها، فتصيبها العاهة، فيطلب البائع ثمنها من المشتري، ويطلب المشتري وضع ثمنها بسبب العاهة، فيتخاصمون من أجل ذلك، فلو كان وضع ثمنها واجبًا لأرشدهم إلى ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولبين لهم أنه لا حق للبائع في المطالبة بثمنها إذا أصابتها عاهة، وإنما أشار عليهم بعدم البيع قبل بدو الصلاح، فدل ذلك على أن الأمر بالوضع ليس للوجوب. وأجيب: بأن هذا الحديث قبل الأمر بوضع الجوائح، بدليل أن هذا الحديث في بيع الثمار قبل بدو صلاحها، كما كان في أول الأمر، ثم أشار عليهم بعدم بيعها حتى يبدو صلاحها، ثم نهى نهيًا جازمًا عن بيعها قبل بدو صلاحها. الدليل الثالث: (ح -135) ما رواه البخاري من طريق مالك، عن حميد، عن أنس بن مالك - رضي الله عنه -، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى تزهي، فقيل له: وما تزهي؟ قال: حتى تحمر. فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: أرأيت إذا منع الله الثمرة، بم يأخذ أحدكم مال أخيه (¬1). وجه الاستدلال: الحديث نهى عن بيع الثمار حتى تحمر، وعلل ذلك: بأنه إذا منع الله الثمرة بم يأخذ أحدكم مال أخيه بغير حق، ومفهومه: أن الثمرة إذا احمرت فإن البيع جائز، ولا يؤمر البائع بوضع الجائحة على سبيل الوجوب؛ لأنه لو قيل بأن ¬

وأجيب بوجهين

الأمر بوضع الجوائح حتى بعد بدو صلاحها لم يكن هناك معنى للتفريق بين البيع قبل بدو الصلاح، وبين البيع بعد بدو الصلاح. وأجيب بوجهين: الأول: أن قوله في الحديث: (أرأيت إذا منع الله الثمرة بم يأخذ أحدكم مال أخيه) أخطأ فيه مالك، حيث أدرجه في الحديث، وهو من كلام أنس. وممن خطأ مالكاً: أبو حاتم الرازي، وأبو زرعة، والدارقطني، والخطيب البغدادي، وأبو مسعود الدمشقي، وغيرهم. جاء في العلل لابن أبي حاتم: "سألت أبي وأبا زرعة، عن حديث رواه محمَّد بن عباد، عن عبد العزيز الدراوردي، عن حميد، عن أنس ... وذكر الحديث، فقالا: هذا خطأ، إنما هو كلام أنس. قال أبو زرعة: كذا يرويه الدراودي، ومالك بن أنس مرفوعًا، والناس يروونه موقوفاً من كلام أنس" (¬1). وقال الخطيب البغدادي: "روى مالك بن أنس هذا الحديث، عن حميد، عن أنس، فرفعه، وفيه هذه الألفاظ إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، ووهم في ذلك؛ لأن قوله: (أفرأيت إن منع الله الثمرة ...) إلى آخر المتن كلام أنس، بين ذلك يزيد بن هارون، وعبد العزيز بن محمَّد، وأبو خالد الأحمر، وإسماعيل بن جعفر، كلهم في روايتهم هذا الحديث عن حميد، وفصلوا كلام أنس، من كلام النبي - صلى الله عليه وسلم -. ورواه محمَّد بن عبد الله الأنصاري، وعبد الله بن المبارك، وهشيم بن ¬

الوجه الثاني

بشير، وعبيدة بن حميد، أربعتهم، عن حميد، فاقتصروا على المرفوع فحسب، دون كلام أنس" (¬1). الوجه الثاني: وعلى فرض أن تكون الزيادة محفوظة، فإن تعرض الثمار للتلف قبل بدو الصلاح كثير، فنهى عن بيعه مطلقًا، وتعرضها للتلف بعد بدو الصلاح نادر، فأذن في بيعها، وفي حال أصابتها جائحة فإن ضمانها على البائع، والحاجة داعية إلى جواز بيع الثمار، فإن الثمار قد لا يمكن بيعها إلا كذلك، فلو منعناه من بيعها أضررنا بالبائع، ولو جعلناها من ضمان المشتري إذا تلفت بجائحة أضررنا بالمشتري، فجوزنا بيعها؛ لأنها في حكم المقبوض بالتخلية بينه وبينها، وجعلناها من ضمان البائع بالجائحة؛ لأنها ليست في حكم المقبوض من جميع الوجوه، ولهذا يجب عليه تمام التسليم بالوجه المحتاج إليه. ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: (ح -136) ما رواه مالك في الموطأ، عن أبي الرجال، محمَّد ابن عبد الرحمن، عن أمه عمرة بنت عبد الرحمن، أنه سمعها تقول: ابتاع رجل ثمر حائط في زمان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فعالجه، وقام فيه حتى تبين له النقصان، فسأل رب الحائط أن يصنع له، أو أن يقيله، فحلف ألا يفعل، فذهبت أم المشتري إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم، فذكرت ذلك له، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: تألى ألا يفعل خيرًا، فسمع بذلك رب الحائط، فأتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال يا رسول الله: هو له. [مرسل] (¬1). وجه الاستدلال: قول - صلى الله عليه وسلم - في الحديث: (تألى ألا يفعل خيرًا) فلو كان الحكم عليه أن يضع الجائحة لكان أشبه أن يقول: ذلك لازم له، حلف أو لم يحلف (¬2). وأجيب عن هذا الحديث: أولاً: الحديث مرسل، والمرسل لا تقوم به حجة. قال الشافعي: "حديث ¬

الدليل الخامس

مالك عن عمرة مرسل، وأهل الحديث ونحن لا نثبت مرسلًا" (¬1). ثانيًا: الحديث ليس صريحًا بأنه أصابته جائحة، كل ما فيه أنه عالجه، وأقام عليه حتى تبين له النقصان، ومثل هذا لا يكون سبباً لوضع الثمن. ثالثًا: قوله (تألى ألا يفعل خيرًا) ليس في هذا اللفظ ما يشعر بأنه ليس واجبًا عليه؛ لأن الخيرية لا تنافي الوجوب، كقوله في الأذان: الصلاة خير من النوم، ولأن من تألى ألا يفعل الواجب، فقد تألى ألا يفعل خيرًا. الدليل الخامس: ما قبضه المشتري، وصار في يديه، فضمانه عليه كسائر البياعات التي يقبضها المشتري، وقبض الثمار في رؤوس الأشجار يكون بالتخلية بينها وبين المشتري، وقد حصل ذلك، فإذا حدث بها آفة كانت من مال المشتري، لا من مال البائع (¬2). ويجاب عن ذلك: بأن التخلية لا تعتبر من القبض التام؛ لأن البائع عليه تمام التربية من سقي الثمر حتى لو ترك ذلك لكان مفرطًا، وبالتالي لا يصح القول بأن الثمار تلفت بعد القبض، ولو فرض أن البائع فعل ما يقدر عليه من التخلية، فالمشتري إنما عليه أن يقبضه على الوجه المعروف المعتاد. فقد وجد التسليم دون تمام التسلم ... (¬3). ¬

الراجح

- الراجح: بعد استعراض الأدلة أرى أن سبب الخلاف بين القولين راجع إلى تخلية البائع للثمار على رؤوس الأشجار، هل يعتبر مثل ذلك قبضًا للثمار، بحيث يكون ضمانها على المشتري، أو لا يعتبر قبضًا تامًّا باعتبار أن على البائع سقي الثمار حتى كمال طيبها، هذا هو محل النزاع، والذي أميل إليه القول بوضع الجوائح باعتبار أن القبض ليس تامًّا، مثله تمامًا قبض المنفعة في عقد الإجارة، فإن التخلية بين المشتري وبين العين لا يعتبر قبضًا تامًا للمنفعة، وهي تتولد يومًا فيومًا، فإذا تلفت العين كان ضمان المنفعة من مال المؤجر، وليس من مال المستأجر، وعلى كل حال هذا القول في تحرير محل الخلاف، أما وقد ورد الحديث عن المعصوم بوضع الجوائح فلا نظر مع حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وكل من يعارض الحديث بنظره، فهو نظر أعمى، والله أعلم.

الفرع الثاني في هلاك العين المستأجرة قبل تمام المدة

الفرع الثاني في هلاك العين المستأجرة قبل تمام المدة [م - 221] إذا تلفت العين المستأجرة، وكان التلف قبل القبض فالإجارة منفسخة بالاتفاق. قال ابن قدامة: "أن تتلف قبل قبضها -يعني المعين المستأجرة- فإن الإجارة تنفسخ بغير خلاف نعلمه؛ لأن المعقود عليه تلف قبل قبضه، فأشبه ما لو تلف الطعام المبيع قبل قبضه" (¬1). [م - 222] وإن تلفت العين المستأجرة بعد القبض، فاختلف الفقهاء فيها على أربعة أقوال: القول الأول: تنفسخ الإجارة فيما بقي مطلقًا، لا فرق بين العين المنقولة وبين العقار، وهذا قول عامة الفقهاء (¬2). القول الثاني: لا تنفسخ الإجارة بهلاك العين المستأجرة مطلقًا بعد قبض المستأجر للعين، وبه قال أبو ثور، وقول في مذهب الشافعية (¬3). ¬

القول الثالث

القول الثالث: إن كان بقي في العين المستأجرة نفع غير ما استأجرها له فلا تنفسخ فيما بقي، ويثبت الخيار فيها للمستأجر، وهو قول في مذهب الحنفية، ورواية عن الإِمام أحمد اختارها القاضي أبو يعلى من الحنابلة (¬1). القول الرابع: تنفسخ الإجارة فيما مضى وفيما بقي، وهو وجه في مذهب الشافعية، وقول في مذهب الحنابلة (¬2). - الراجح من الخلاف: وقد ذكرت أدلة هذه المسألة في عقد الإجارة فأغنى ذلك عن إعادتها هنا، وقد رجحت أن القول بأن المستأجر بالخيار هو أعدل الأقوال فيما أرى؛ لأن الحق له، فإذا قبل الإجارة فلا وجه لانفساخ العقد، وإن اختار الفسخ كان عليه أجرة ما مضى بحسبه، والله أعلم. ¬

المبحث الرابع في كيفية الضمان

المبحث الرابع في كيفية الضمان قال السرخسي: إتلاف ما ليس بمتقوم لا يوجب الضمان (¬1). قال ابن تيمية: الواجب ضمان المتلف بالمثل بحسب الإمكان (¬2). وقال أيضًا: الأصل في بدل المتلفات أن يكون من جنس المتلف (¬3). [م - 223] في البحوث السابقة كان البحث في معرفة من عليه الضمان، وفي هذا البحث نريد أن نعرف بماذا يكون الضمان. فإذا تلف الشيء في يد من عليه ضمانه (¬4)، فقد اختلف العلماء بماذا يضمنه إلى ثلاثة أقوال: القول الأول: عليه رد مثله إن كان مثليًا، أو قيمته إن كان متقومًا. وهذا مذهب الحنفية (¬5)، ¬

القول الثاني

والمالكية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). القول الثاني: يجب رد المثل مطلقاً، اختاره العنبري من الحنابلة (¬4). وقال ابن حزم: يجب رد المثل مطلقاً، فإن عدم المثل فالمضمون غير بين أن يمهله حتى يوجد المثل، وبين أن يأخذ القيمة (¬5). القول الثالث: يضمن المثلي وغيره مطلقاً بالقيمة، اختاره بعض الفقهاء (¬6)، وهو رأي الهادوية (¬7). - أدلة من قال يجب رد المثل في المثلي والقيمة في غيره. الدليل الأول: (ح -137) ما رواه البخاري من طريق مالك، عن نافع عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه -، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: من أعتق شركًا له في عبد، فكان له مال يبلغ ¬

وجه الاستدلال

ثمن العبد قُوِّم العبد عليه قيمة عدل، فأعطى شركاءه حصصهم، وعتق عليه العبد، وإلا فقد عتق منه ما عتق. ورواه مسلم (¬1). وفي رواية لمسلم "قوم عليه في ماله قيمة عدل، لا وكس، ولا شطط" (¬2). وجه الاستدلال: قوله: "قوم العبد عليه قيمة عدل". قال ابن حجر: "واستدل به على أن من أتلف شيئاً من الحيوان فعليه قيمته، لا مثله، ويلتحق بذلك ما لا يكال، ولا يوزن عند الجمهور" (¬3). ويجاب عن هذا الاستدلال: بأن هناك فرقًا بين أن يمتلك الإنسان حيوانًا كاملًا من مال غيره فيجب عليه مثله، وبين أن يمتلك جزءًا من حيوان فتجب عليه قيمته، فالحديث لم يذكر قط بأن الحيوان ليس مثليًا، وإنما الحديث دل على أن الرجل إذا تملك مال غيره، وكان هذا النصيب لا يمكن قسمته كالحيوان، والعبد، والجوهرة، ونحوها، فإن عليه قيمته، فلو أوجبنا المثل في مثل هذا لفات حقه من نصف القيمة الواجب له شرعًا، فلا يؤخذ من هذا الحديث، أن الحيوان ليس مثليًا، وأن القيمة تجب في كل عين ليست مكيلة، ولا موزونة، ولا معدودة، ولا مذروعة. وقد يقال: لو كان الواجب المثل مطلقًا لأمكنه أن يوجب عليه نصف عبد مثله، فيبحث عن عبد ليشتري نصفه ويدفعه إلى شريكه، ويكون هنا قد ضمن مثله، ولكن لما كان الحيوان غير مثلي وجب عليه قيمته، والله أعلم. ¬

- اعتراض آخر لابن حزم والجواب عليه

- اعتراض آخر لابن حزم والجواب عليه: اعترض ابن حزم على وجه الاستدلال بالحديث من وجهين، وسوف أنقل كلامه بالمعنى تجنبًا لقسوة عبارته رحمه الله تعالى. الوجه الأول: كيف يقاس الغاصب، وهو ظالم على المعتق، وهو محسن، فالمعتق أعتق حصته التي أباح الله له تعالى عتقها، وهو ماجور بخلاف الغاصب فإنه معتد ظالم. الوجه الثاني: الحديث نص في التقويم على الموسر فقط، ولم يقوم على المعسر، ولو كان القياس صحيحًا للزمهم أن يقولوا: يقوم عليه سواء أكان معسرًا أم موسرًا، كما يفعلون ذلك في حق كل من يستهلك مال غيره. ويجاب عن هذا: بأن الحديث ليس في باب ضمان المتلفات حتى يضمنه مطلقًا موسرًا كان أو معسرًا، وإنما هو من باب تملك مال الغير بإذن شرعي، وهذا يشترط أن يكون عنده ثمنه، فإذا لم يكن عنده ثمنه لم يتملكه، فالتضمين ها هنا كتضمين الشفيع الثمن إذا أخذ بالشفعة، لا بد أن يكون عنده الثمن ليدفعه إلى شريكه وإلا سقطت شفعته (¬1). الدليل الثاني: المعيار في وجوب المثل في المثليات والقيمة في غيرها هو تحقيق العدالة ¬

- دليل من قال: يجب المثل مطلقا.

بحيث لا يُظْلَم الضامن، ولا المضمون له، ولو أمرنا بالمثل في الأعيان التي لا تتساوى أجزاؤها، وتختلف صفاتها، لكان في ذلك ظلم بين، فرب حيوان مدرب، أو طير معلم، أو عبد يحسن الصناعة يساوي أضعاف قيمة غيره من مثله ممن لا يحسن شيئًا من ذلك (¬1). - دليل من قال: يجب المثل مطلقًا. الدليل الأول: قوله: {وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ (126)} [النحل: 126]. وجه الاستدلال: أوجبت الآية المثل في العقاب، وهو دليل على أن المشروع هو المثل، وليس القيمة. ويجاب عن الآية: بأن الآية سيقت في باب العقوبات خاصة، وأما ضمان المتلفات فباب آخر، فقد يضمن بالمثل، وقد يضمن بغير المثل، ألا ترى أن الشاة المصراة إذا رغب المشتري في ردها، فإنه يردها وصاعًا من تمر بدلاً من الحليب الذي أخذ، فلو كان الواجب المثل مطلقًا لرد الحليب الذي أخذ أو رد مثله، خاصة أن الحليب مثلي عند الجمهور، وليس قيميًا. الدليل الثاني: (ح -138) ما رواه البخاري من طريق ابن علية، عن حميد، عن أنس قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - عند بعض نسائه، فأرسلت إحدى أمهات المؤمنين بصحفة فيها ¬

وجه الاستدلال

طعام، فضربت التي النبي - صلى الله عليه وسلم - في بيتها يد الخادم، فسقطت الصحفة، فانفلقت، فجمع النبي - صلى الله عليه وسلم - فلق الصحفة، ثم جعل يجمع فيها الطعام الذي كان في الصحفة، ويقول: غارت أمكم، ثم حبس الخادم حتى أتي بصحفة من عند التي هو في بيتها، فدفع الصحفة الصحيحة إلى التي كسرت صحفتها، وأمسك المكسورة في بيت التي كسرت (¬1). وجه الاستدلال: حيث أوجب في الصحفة مثلها، والصحفة ليست مثلية خاصة على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - حيث كانت الصنعة يدوية. وأجيب: نقل البيهقي في السنن جوابًا عن هذا، فقال: "قال بعض أهل العلم: الصحفتان جميعًا كانتا للنبي - صلى الله عليه وسلم - في بيتي زوجتيه، ولم يكن هناك تضمين، إلا أنه عاقب الكاسرة بترك المكسورة في بيتها، ونقل الصحيحة إلى بيت صاحبتها". الدليل الثالث: (ح -139) ما رواه أحمد (¬2)، والنسائي (¬3)، وأبو داود (¬4)، وغيرهما (¬5)، من طريق فليت، عن جسرة بنت دجاجة عن عائشة، قالت: ما رأيت صانعة طعام ¬

مثل صفية، أهدت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - إناء فيه طعام، فما ملكت نفسي أن كسرته، فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن كفارته، فقال: إناء كإناء، وطعام كطعام. فظاهره أنه حكم من النبي - صلى الله عليه وسلم - بوجوب المثل في الإناء والطعام، مع أن الإناء والطعام عند الجمهور من المتقومات، وليس من المثليات. ويجاب عن حديث جسرة، عن عائشة بأن إسناده ضعيف (¬1). فإن قيل: قد رواه غير جسرة. (ح - 140) فقد رواه ابن أبي حاتم في العلل، قال: "سألت أبي عن حديث رواه عمران بن خالد الواسطي، عن ثابت، عن أنس، قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - في ¬

فالجواب

بيت عائشة، ومعه أصحابه، فأرسلت حفصة بقصعة، فكسرتها عائشة، فقضى النبي - صلى الله عليه وسلم -: من كسر شيئًا فهو له وعليه مثله. قال أبو زرعة: هذا خطأ، رواه حماد بن سلمة، عن ثابت، عن أبي المتوكل، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا هو الصحيح" (¬1). ورواه أبو يعلى في مسنده (¬2)، والدارقطني في سننه، وفيه: قال عمران: أكبر ظني أنه قال: حفصة، وفيه فصارت قضية من كسر شيئًا فهو له، وعليه مثله (¬3). فالجواب: بأن إسناده ضعيف، ومتنه منكر خالف عمران غيره في إسناده ومتنه (¬4). فأما مخالفته في الإسناد، فرواه عمران، عن ثابت، عن أنس. ورواه حماد بن سلمة، وهو من أثبت الناس في ثابت، عن ثابت، عن أبي المتوكل، عن أم سلمة. وأما مخالفتا في المتن، فرواه عمران، فزاد قوله: فصارت قضية، من كسر شيئًا فهو له، وعليه مثله، بينما لفظ حماد حكاية فعل، كلفظ حديث حميد، عن أنس في الصحيح (¬5). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: قوله تعالى: {فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} [المائدة: 95]. "فنص الله - صلى الله عليه وسلم - ضمان الصيد بمثله من النعم، ومعلوم أن المماثلة بين بعير وبعير أعظم من المماثلة بين النعامة والبعير، والمماثلة بين شاة وشاة أعظم منها بين طير وشاة ... " (¬1). ويجاب: بأن الحكم من الابتداء لم يقصد فيه المثلية من كل وجه؛ لأن المتلف من الصيد، وكفارته مثله من النعم، فالجنس مختلف، وما دام أن الجنس مختلف فقد خرجت المثلية عن بابها، ولو أتلف الإنسان بعيرًا لآدمي لم يجز أن يدفع بدلًا منه نعامة، ولأن المثلية في آية الصيد كفارة في حق الله - صلى الله عليه وسلم -، وحقوق الله تعالى تجري فيها المسامحة، ولا تحمل على الاستقصاء وكمال الاستيفاء، بخلاف حقوق الآدميين. الدليل الخامس: قوله تعالى: {وَدَاوُودَ وَسُلَيْمَانَ إِذْ يَحْكُمَانِ فِي الْحَرْثِ إِذْ نَفَشَتْ فِيهِ غَنَمُ الْقَوْمِ وَكُنَّا لِحُكْمِهِمْ شَاهِدِينَ (78) فَفَهَّمْنَاهَا سُلَيْمَانَ وَكُلًّا آتَيْنَا حُكْمًا وَعِلْمًا وَسَخَّرْنَا مَعَ دَاوُودَ الْجِبَالَ يُسَبِّحْنَ وَالطَّيْرَ وَكُنَّا فَاعِلِينَ (79)} [الأنبياء: 78، 79]. ¬

فقد ذكر المفسرون أن داود حكم بقيمة المتلف، فاعتبر الغنم فوجدها بقدر القيمة، فدفعها إلى أصحاب الحرث، وأما سليمان فقضى بالضمان على أصحاب الغنم، وأن يضمنوا ذلك بالمثل، بأن يعمروا البستان حتى يعود كما كان، ولم يضيع عليهم ثماره من الإتلاف إلى حين العود، بل أعطى أصحاب البستان ماشية أولئك ليأخذوا من نمائها بقدر نماء البستان، فيستوفوا من نماء غنمهم نظير ما فاتهم من نماء حرثهم، وهذا هو العلم الذي خصه الله به، وأثنى عليه (¬1). قال ابن القيم: "وما حكم به نبي الله سليمان هو الأقرب إلى العدل والقياس، وقد حكم رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الحوائط حفظها بالنهار، وأن ما أفسدت المواشي بالليل ضمان على أهلها، فصح بحكمه ضمان النفش، وصح بالنصوص السابقة، والقياس الصحيح، وجوب الضمان بالمثل، وصح بنص الكتاب الثناء على سليمان بتفهيم هذا الحكم، فصح أنه الصواب، وبالله التوفيق" (¬2). قلت: الحكم بأن على أهل الحوائط حفظها بالنهار، وعلى أهل المواشي حفظها بالليل جاء من حديث البراء، والراجح فيه أنه مرسل، ومع أنه مرسل إلا أنه موافق لحكم سليمان في نص القرآن. قال ابن عبد البر: "الحديث من مراسيل الثقات ... وهو موافق لما نصه ¬

الدليل السادس

الله عز وجل في كتابه عن داود وسليمان إذ يحكمان في الحرث ... ولا خلاف بين أهل العلم بتأويل القرآن، ولغة أهل العرب أن النفش لا يكون إلا بالليل" (¬1). الدليل السادس: (ح -141) ما رواه البخاري من طريق محمَّد بن سيرين، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان رجل في بني إسرائيل يقال له: جريج يصلي ... وذكر قصة هدم صومعته، ثم قالوا له: نبني صومعتك من ذهب، قال: لا، إلا من طين، ورواه مسلم (¬2). وترجم البخاري له: باب إذا هدم حائطًا فليبن مثله. قال الحافظ: أي خلافًا لمن قال: تلزمه القيمة من المالكية، وغيرهم (¬3). وجه الاستدلال: أن شرع من قبلنا شرع لنا ما لم يرد في شرعنا ما يخالفه، ولم يرد ما يرده، وقد هدموا صومعته ظلمًا ففعلوا مثلها مع أن الحائط ليس مثليًا عند الجمهور. ويجاب: بأن الاستدلال بالقصة فيه نظر. أولاً: لأنهم إنما عملوا ذلك إكرامًا لجريج بدليل أنهم عرضوا عليه أن يبنوها ذهبًا، أو فضة فأبى. وثانيًا: لم يأت في الحديث نص على أنه يلزمهم المثل، وإنما عرضوا عليه بناءها من ذهب، وهذا لا يلزمهم اتفاقًا، فطلب منهم أن يبنوها من طين، وإذا ¬

الراجح

تراضى الطرفان على فعل شيء جاز اتفاقًا، سواء كان هذا المتفق عليه مثل الواجب الذي لزمهم، أو أكثر منه، أو أقل، وإنما كلامنا فيما يجب عليهم فعله، فلو دفعوا له قيمة الجدار مع نفقة البناء، هل كان ذلك لا يجزئ عنهم، هذا هو محل الخلاف، والحديث ليس فيه ما يحسم النزاع. - الراجح: سقت لك أخي الكريم غالب أدلة الفريقين مما اطلعت عليه، والخلاف في المسألة قوي جداً، والذي أميل إليه أن الواجب هو المثل إن وجد، على أن المثلية ليست محصورة في المكيل والموزون، بل إن التفاوت اليسير يغتفر، كالبيض، فإذا وجد مثيلًا قريبًا وجب قبوله، وإلا رجع إلى القيمة. يقول ابن تيمية: "المماثل من كل وجه متعذر حتى في المكيلات فضلًا عن غيرها، فإنه إذا أتلف صاعًا من بر فضمن بصاع من بر لم يعلم أن أحد الصاعين فيه من الحب ما هو مثل الآخر، بل قد يزيد أحدهما على الآخر، ولهذا قال تعالى: {وَأَوْفُوا الْكَيْلَ وَالْمِيزَانَ بِالْقِسْطِ لَا نُكَلِّفُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا} [الأنعام: 152]. فإن تحديد الكيل والوزن مما قد يعجز عنه البشر" (¬1). ¬

فرع في إتلاف خمر الذمي وخنزيره

فرع في إتلاف خمر الذمي وخنزيره [م - 224] إذا أتلف مسلم لذمي خنزيرًا أو أراق خمرًا، فهل يضمنه متلفه، باعتبار أن الخمر مال متقوم عند الذمي، أو لا يضمنه، باعتبار أنه غير متقوم عند المتلف؟ اختلف العلماء في هذه المسألة على قولين: القول الأول: عليه الضمان، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2). القول الثاني: لا ضمان عليه، وهو مذهب الشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4)، ورجحه ابن حزم (¬5). ¬

- دليل من قال: عليه الضمان.

- دليل من قال: عليه الضمان. الدليل الأول: (ث -23) ما رواه عبد الرزاق، أخبرنا الثوري، عن إبراهيم ابن عبد الأعلى، عن سويد بن غفلة، قال: بلغ عمر بن الخطاب أن عماله يأخذون الجزية من الخمر، فناشدهم ثلاثًا، فقال بلال: إنهم ليفعلون ذلك، قال: فلا تفعلوا، ولكن ولوهم بيعها، فإن اليهود حرمت عليهم الشحوم، فباعوها، وأكلوا أثمانها (¬1). ورواه أبو عبيد من طريق إسرائيل، عن إبراهيم بن عبد الأعلى، عن سويد بن غفلة، أن بلالًا قال لعمر بن الخطاب: إن عمالك يأخذون الخمر والخنازير في الخراج، فقال: لا تأخدوا منهم، ولكن ولوهم بيعها، وخذوا أنتم من الثمن (¬2). [إسناده صحيح] (¬3). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: فهذا الأثر يدل على أن الخمرة مال محترم عندهم من ثلاثة أوجه: أحدها: أن المبيع متمول لأمر عمر بالبيع. وثانيها: إيجاب العشر في ثمنها، ولا يجب إلا في متمول. وثالثها: تسمية ما يقابلها ثمنًا، وهو لا يكون إلا في بيع صحيح عند الإطلاق، ولا يصح البيع إلا في متمول (¬1). قال أبو عبيد: "يريد أن المسلمين كانوا يأخذون الجزية من أهل الذمة الخمر والخنزير من جزية رؤوسهم، وخراج أراضيهم بقيمتها، ثم يتولى المسلمون بيعها، فهذا الذي أنكره بلال، ونهى عنه عمر، ثم رخص لهم أن يأخذوا ذلك من أثمانها، إذا كان أهل الذمة المتولين لبيعها؛ لأن الخمر والخنزير مال من أموال أهل الذمة، ولا تكون مالاً للمسلمين ... قال أبو عبيد: فهو لم يجعلها قصاصًا من الجزية إلا وهو يراها مالاً من أموالهم" (¬2). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: إذا كان عقد الذمة يضمن عدم التعرض لهم في شرب الخمر، وأكل الخنزير، فهذا يعني أننا قد التزمنا لهم بحفظها وحمايتها، والعصمة والإحراز يتمان بهذا الحفظ، ووجوب الضمان بالإتلاف ينبني على ذلك (¬1). "لأن الخمر غير محرمة عليهم، فتكون متمولة، أما عدم تحريمها فلأن الخمر كانت مباحة في صدر الإِسلام، ثم نزل قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ} - إلى قوله تعالى -: {وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ وَعَنِ الصَّلَاةِ} [المائدة: 90 - 91]، فخصص بخطاب التحريم المؤمنين، ولأنهم ليسوا من أهل الصلاة، ولا عجيب في استثناء بعض الأحكام عنهم بدليل سقوط الضمان، والأداء عنهم؛ ولأن أهل الذمة عصمت دماؤهم عن السفك، وأعراضهم عن الثلم، وأموالهم عن النهب، وأزواجهم عن الوطء، مع وجود سبب عدم ذلك في الجميع، وهو الكفر، فكذلك الخمر لا تمنع مفسدة الإسكار تمولها، وعصمتها، ويؤكده الإجماع على منع إراقتها، ووجوب ردها مع بقاء عينها، وإنما الخلاف إذا تعدى فأتلفها" (¬2). - وأجيب عن هذا الدليل من وجوه: الوجه الأول: عدم التعرض لهم لا يعني الضمان بحال من الأحوال، فنحن لا نتعرض لصليبهم، ولا لأصنامهم، ومع ذلك لا نضمن لهم ما كسر لهم منها، فالضمان أمر زائد على الترك. ¬

الوجه الثاني

الوجه الثاني: لا نسلم بأننا لا نتعرض لهم في الخمر مطلقًا، وإنما تركهم مشروط بعدم إظهارها، فمتى ظهرت حلت إراقتها. الوجه الثالث: على التسليم بأن الخمر والخنزير مالان معصومان في حق الذمي، فإن العصمة لا تعني التقويم، فإن نساء أهل الحرب، وصبيانهم معصومون غير متقومين. الدليل الثالث: " الخمر يتعلق بها عندنا وجوب الحد، وسقوط الضمان، وقد خالف الذمي المسلم في الحد، فيخالفه في سقوط الضمان قياسًا لأحدهما على الآخر" (¬1). - دليل من قال: لا يضمن. الدليل الأول: (ح -142) ما رواه البخاري من طريق يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح: إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام ... " الحديث، والحديث رواه مسلم (¬2). وجه الاستدلال: أن النص على تحريم البيع يعني بذلك أنه ليس له قيمة شرعًا؛ لأن كل ما حرم ¬

الدليل الثاني

بيعه لا لحرمته، لم تجب له قيمة كالميتة (¬1). الدليل الثاني: إذا كان الخمر والخنزير لا يضمن بالإتلاف في حق المسلم، فكذلك في حق الذمي؛ لأن حقوقهم دون حقوقنا (¬2). ويناقش هذا الدليل: بأن عقد الإِسلام عقد عظيم يوجب الكمال، فلا تقر معه مفسدة، وأما عقد الذمة فإنه لنقصه تثبت معه المفاسد بدليل ثبوت الكفر وغيره معه، ومن المفاسد إقرارهم على شرب الخمر وضمانها لهم (¬3). الدليل الثالث: بعقد الذمة إنما ضمنا ترك التعرض لهم في الخمر والخنزير، وإيجاب ضمان القيمة على المتلف أمر زائد على ذلك، وذلك لأن ترك التعرض لهم فيهما لاعتقادهم أن الخمر والخنزير مالاً متقومان، ولكن اعتقادهم لا يكون حجة على المسلم المتلف في إيجاب الضمان، وإنما يكون معتبرًا في حقهم (¬4). ويناقش هذا الدليل: بأن القضاء إنما هو بحسب اعتقادهم، لا باعتقاد القاضي، بدليل أنه لا يوجب الحد عليهم فيها، ويقضي لهم بثمنها إذا باعها من ذمي، ويقرهم على ¬

الدليل الرابع

مسها وشربها وجعلها صداقًا وسائر التصرفات فيها، وكذلك نقرهم على أنكحتهم الفاسدة عندنا، فكذلك كونها مالًا ومضمونة (¬1). الدليل الرابع: كون الخمر والخنزير لا يضمنان بالمثل مع إمكانه دليل على عدم الضمان؛ لأن المثلي يضمن بالمثل، والخمر من ذوات المثل، فعدم الضمان بالمثل مع الإمكان دليل على سقوط الضمان. ويناقش هذا الدليل: بأن كون الخمر والخنزير لا يضمنان بالمثل لتعذر دفع المثل من جانب المسلم، فإن المسلم لا يمكن أن يملك المثل حتى يبذله للذمي، فكما لو قتله عن طريق اللواط فإن القصاص لا يجب أن يكون بالمثل، فهو مما عدل فيه عن المثل للضرورة. الدليل الخامس: الخمر حرام، ولا يجوز أن يكون للحرام ثمن، فضمانها اعتراف بثمنها. ويناقش هذا الدليل: القول بالضمان لا يلزم منه وجوب الثمن للخمر، وإنما يوجب القيمة، وبينهما فرق: فالثمن ما نشأ عن عقد صحيح، والقيمة ما نشأ عن إتلاف، وهي التي أوجبناها دون الثمن، فقيمة أم الولد حلال، وثمنها حرام، والقيمة في قتل الصيد على المحرم حلال، وثمنه حرام، ومهر المجوسية حرام، ومهر بضعها بالإتلاف حلال، وهكذا (¬2). ¬

الدليل السادس

الدليل السادس: قالوا: ساوى الذمي المسلم في عدم قطع يده بسرقتها، فيساويه بعدم الضمان بإتلافها. ويناقش هذا الدليل: بأن الفرق بين المسلم والذمي أن المسلم لا تعد في حقه مالًا، بخلاف الذمي، بدليل أنه يمكن من شربها والتصرف فيها ولا يجلد على تعاطيها، فيخالف الذمي المسلم في الضمان كذلك. الدليل السابع: لو كانت الخمر مالًا معصومًا لما وجب إراقتها إذا أظهروها قياسًا على سائر الأموال. ويناقش هذا الدليل: بأن في إظهارها في أسواق المسلمين عملًا على نشرها، وفيه مفسدة في حق المسلمين، بخلاف حمايتها لهم في بيوتهم بدليل أنه لو كان هناك قافلة لهم فيها خمر، فمر بها قطاع طريق وجب على الإِمام حمايتهم، والذب عنهم، فدل ذلك على أنها كأنفسهم معصومة. - الراجح من الخلاف: أجد أن القول بوجوب الضمان أقوى دليلًا، وأصلح للناس، فإن القول بالضمان قد يردع المعتدي؛ لأن بعض الناس إذا رأى أنه لن يؤاخذ على فعله لم يردعه شيء، وأرى أنه حتى على القول بعدم الضمان يجب أن يعزر المتلف بما يردع الناس عن التطاول على أهل الذمة، وإذا رأى القاضي أن يعزر المتلف بالمال، فله ذلك، وليس هذا من باب ضمان المتلف، وإنما من باب ردع الظالم من الظلم والعدوان، والله أعلم.

الحكم السادس حبس المبيع من أجل استلام الثمن

الحكم السادس حبس المبيع من أجل استلام الثمن يترتب على عقد البيع أن يكون العقد ملزمًا للعاقدين، فلا يستطيع أحد العاقدين بمفرده التحلل من قيده، ما لم يتفقا على الإقالة، ويكتسب العقد صفة اللزوم إما بمجرد تمام العقد بتطابق الإيجاب والقبول، كما هو مذهب الحنفية والمالكية، أو بعد انقضاء مجلس العقد كما هو مذهب الشافعية والحنابلة، وقد بحثت هذه المسألة في مبحث مستقل عند الكلام على الخيار، ولله الحمد. وفور اكتساب العقد صفة اللزوم فإن ملك المبيع ينتقل إلى المشتري، وملك الثمن ينتقل إلى البائع، ويكون البائع مطالبًا بتسليم المبيع إلى المشتري، كما أن المشتري يكون مطالبًا بتسليم الثمن إلى البائع؛ لأن تسليم البدلين واجب على العاقدين لتحقق الملك لكل منهما في البدلين. والبحث هنا: متى يحق للبائع حبس المبيع إلى أن يستلم الثمن؟ [م - 225] من العلماء من بني هذه المسألة على مسألة أخرى، وهو من المطالب أولاً بتسليم ما وجب عليه بسبب العقد، هل يطالب البائع أن يسلم أولاً، أو يطالب المشتري أن يسلم أولاً، فمن قال: إن المطالب بالتسليم أولاً هو البائع، فمعنى هذا أن البائع ليس له حق في حبس المبيع، ومن قال: إن المطالب بالتسليم هو المشتري أولاً، كان للبائع حق حبس المبيع حتى يستلم الثمن. ومن العلماء من خالف في ذلك، فقال: بحث مسألة التسليم أولاً فيما إذا كان كل من البائع والمشتري مستعدًّا لبذل ما عليه، ولا يخاف فوت ما عند صاحبه، أما إذا خاف البائع أو المشتري من تعذر أخذ العوض، فله حبس ما عنده. يقول النووي رحمه الله: "أمر مهم، وهو أن طائفة توهمت أن الخلاف في الابتداء

خلاف في أن البائع، هل له حق الحبس أم لا؟ إن قلنا: الابتداء بالبائع فليس له حبس المبيع لاستيفاء الثمن، وإلا فله. ونازع الأكثرون فيه، وقالوا: هذا الخلاف مفروض فيما إذا كان نزاعهما في مجرد الابتداء، وكان كل واحد يبذل ما عليه، ولا يخاف فوت ما عند صاحبه، فأما إذا لم يبذل البائع المبيع، وأراد حبسه خوفاً من تعذر الثمن فله ذلك، بلا خلاف، وكذلك للمشتري حبس الثمن خوفاً من تعذر المبيع، وبهذا صرح الشيخ أبو حامد، والماوردي" (¬1). وبناء على القول الأول، سوف نبحث إن شاء الله تعالى من هو المطالب بالتسليم أولًا، لنعرف من يحق له حبس المبيع، بناء على هذا القول. وحبس المبيع ليس مختصًّا بالبائع، فقد يحبس المشتري المبيع، كما لو حصلت إقالة، أو فسخ البيع بعيب ونحوه، فللمشتري أن يحبس المبيع حتى يقبض ما دفعه من ثمن. جاء في كفاية الأخيار: "إذا فسخ المشتري لعيب كان له حبس المبيع إلى قبض الثمن" (¬2). وجاء في أسنى المطالب: "للمشتري بعد الفسخ حبس المبيع إلى استرجاع الثمن من البائع" (¬3). وبمنزلة المبيع الإجارة، فإذا اشترط المؤجر تعجيل الأجرة كان له الحق في حبس الدار حتى يستلم الأجرة. ¬

جاء في الجوهرة النيرة: "المؤجر إذا اشرط تعجيل الأجرة في العقد كان له حبس الدار، حتى يستوفي الأجرة؛ لأن المنافع كالمبيع، والأجرة كالثمن، فكما وجب حبس المبيع إلى أن يستوفي الثمن، فكذلك يجب حبس المنافع حتى يستوفي الأجرة المعجلة" (¬1). [م - 226] واختلف العلماء فيمن استحق جعلًا، هل له أن يحبس ما في يده حتى يستلم الجعل؟ فذهب الحنفية إلى أن له الحق في حبس ما في يده حتى يستلم الجعل، كما له الحق في حبس اللقطة حتى يأخذ الملتقط ما أنفقه عليها، كحبس المبيع لأجل الثمن (¬2). جاء في فتح القدير: " .... له أن يحبس الآبق حتى يستوفي الجعل، بمنزلة البائع بحبس المبيع" (¬3). وخالف في ذلك الشافعية والحنابلة، جاء في روضة الطالبين: "إذا رد الآبق لم يكن له حبسه لاستيفاء الجعل؛ لأن الاستحقاق بالتسليم، ولا حبس قبل الاستحقاق" (¬4). وقد بحثت هذه المسألة في عقد الجعالة، فلله الحمد. ¬

المبحث الأولى حبس المبيع والثمن مؤجل

المبحث الأولى حبس المبيع والثمن مؤجل [م - 227] إذا باع الرجل سلعته بثمن مؤجل، فهل يملك البائع حق حبس المبيع إلى أن يستلم الثمن؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم: القول الأوَّل: ذهب عامة أهل العلم إلى أن البائع ليس له الحق في حبس المبيع إذا كان الثمن مؤجلًا (¬1). وجه هذا القول: أن البائع لما وافق على البيع بثمن مؤجل، فقد أسقط حقه في حبس المبيع، وإذا أسقط البائع حقه لم يسقط حق المشتري في قبض المبيع. القول الثاني: للبائع حبس المبيع إلى حلول الأجل، وهو قول ضعيف في مذهب الحنابلة (¬2). وجهه هذا القول: أن حق البائع هو قبض الثمن، وحق المشتري قبض المبيع، فلما كان حق البائع مؤخرًا كان هذا رضا من المشتري بتأخير حقه في القبض. ¬

القول الأول

والراجح القول الأول لقوة أدلته. [م - 228] ومثل هذه المسألة المرأة إذا رضيت بتأجيل المهر، فهل لها أن تمتنع من تسليم نفسها، اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: ذهب أبو حنيفة، ومحمد بن الحسن، والشافعية، والحنابلة إلى أنها ليس لها أن تمتنع من تسليم نفسها. وجه هذا القول: أن المرأة بقبولها التأجيل رضيت بإسقاط حق نفسها، فلا يسقط حق الزوج، كالبائع إذا أجل الثمن يسقط حقه في حبس المبيع. القول الثاني: أختار أبو يوسف، وهو قول مرجوح في مذهب الشافعية، وقول في مذهب الحنابلة: أن لها أن تمتنع عن تسليم نفسها حتى تستلم صداقها. وجه هذا القول: أن من حكم المهر أن يتقدم على تسليم النفس بكل حال، فلما قبل الزوج التأجيل كان ذلك رضا بتأخير حقه في القبض، بخلاف البائع إذا أجل الثمن، فليس له أن يحبس المبيع، ويبطل حقه في الحبس بتأجيل الثمن؛ لأنه ليس من حكم الثمن تقديم تسليمه على تسليم المبيع (¬1). ¬

المبحث الثاني في حبس المبيع والثمن حال

المبحث الثاني في حبس المبيع والثمن حال الفرع الأول حبس المبيع والثمن عين [م - 229] هل يملك البائع حبس المبيع من أجل استلام ثمنه أولاً إذا كان الثمن عينًا؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: ليس له الحق في حبس المبيع، بل يسلما معًا، وهذا مذهب الحنفية (¬1). القول الثاني: إذا حبس كل واحد منهما ما في يده، لم يجبر أي واحد منهما على التسليم، ¬

القول الثالث

بل يتركان حتى يصطلحا، فإذا تطوع أحدهما بالتسليم أجبر الآخر، وهذا قول في مذهب المالكية (¬1)، وقول في مذهب الشافعية (¬2). القول الثالث: يجعل بينهما عدل يقبض منهما، ويسلم إليهما. وهذا قول في مذهب المالكية (¬3)، والأصح عند الشافعية (¬4) والمذهب عند الحنابلة (¬5). ¬

القول الرابع

القول الرابع: يجبر البائع على دفع السلعة، وهو قول في مذهب المالكية (¬1) وقول في مذهب الشافعية (¬2) ورواية عن الإِمام أحمد (¬3). القول الخامس: يجبر المشتري أولاً على دفع الثمن، وهو قول في مذهب المالكية (¬4). - وجه من قال: يسلما معًا: لما كان الثمن عينًا لم يكن هناك فرق بين المبيع والثمن، فليس أحدهما أولى بتقديم التسليم من الآخر، فكان مقتضى المساواة بين المتبايعين التسليم معًا. - وجه من قال: ينصب عدل يستلم منهما، ويسلمهما: بأنه لما وجب لكل واحد من المتعاقدين على الآخر ما قد استحق قبضه بموجب العقد، فالبائع يستحق تسلم الثمن، والمشتري يستحق تسلم المبيع، وليس هناك أحد أولى من الآخر بالتسليم، ولم يتراضيا على البداءة بالتسليم، فيجبر كل واحد منهما على قضاء صاحبه حقه عن طريق العدل الذي ينصب لهذه المهمة. - وجه من قال: يجبر البائع: استدل له ابن قدامة بدليلين: ¬

- وجه من قال: يجبر المشتري

أحدهما: أن الذي يتعلق به استقرار البيع، وتمامه، هو المبيع، فوجب تقديمه. الثاني: أن الثمن لا يتعين بالتعيين، فأشبه غير المعين (¬1). - وجه من قال: يجبر المشتري: ذكر هذا القول ابن القصار من المالكية كما نقلناه عنه في معرض الأقوال، ولم يذكر دليله، وقد يستدل له بأن المشتري عادة هو من يطلب الشراء من البائع، فلا يحق له المطالبة بأخذ المبيع حتى يسلم عوضه. - الترجيح: بعد ذكر الأقوال وأدلتها، أجد أن أقوى الأقوال من يرى المساواة بين البائع والمشتري؛ لأنه لا يوجد فرق بين المبيع والثمن، فكلاهما عين، فلا يوجد مبرر في تقديم أحدهما على الآخر، ومثل ذلك لو كان العقد من باب بيع الدين بالدين، كما في عقد الصرف على القول بأن الدراهم لا تتعين بالتعيين، فإنه يجب على العاقدين التسليم معاً، والله أعلم. ¬

الفرع الثاني حبس المبيع والثمن حال في الذمة

الفرع الثاني حبس المبيع والثمن حال في الذمة [م - 230] إذا اختلف العاقدان في التسليم، وكان الثمن في الذمة، كما لو باعه بدراهم غير معينة، أو معينة على القول بأن الدراهم لا تتعين بالتعيين، أو باعه عينًا بدين. فإن كان الثمن مؤجلًا فلا يحق للبائع حبس المبيع، وقد بينا ذلك. وإن كان الثمن حالًا في الذمة، فهل يملك البائع حق حبس المبيع؟ اختلف العلماء في ذلك على أربعة أقوال: القول الأول: يجبر المشتري على التسليم أولًا، ثم يلزم البائع بتسليم المبيع، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، وقول للشافعية (¬3). القول الثاني: يجبر البائع بتسليم المبيع أولًا، ولا يحق له حبس المبيع على الثمن. وهذا هو الأظهر عند الشافعية، والمذهب عند الحنابلة (¬4). ¬

القول الثالث

القول الثالث: يلزم الحاكم بإحضار كل واحد ما عليه، فإذا أحضرا سلم الثمن إلى البائع، والمبيع إلى المشتري، يبدأ بأيهما شاء، أو يأمرهما بالوضع عند عدل، ليفعل العدل ذلك، وهذا قول في مذهب الشافعية (¬1). القول الرابع: لا يجبر أي واحد منهما، بل يمنعان من التخاصم، فإذا تطوع أحدهما بالتسليم أجبر الآخر، وهذا قول في مذهب الشافعية (¬2). - وجه من قال: يجبر المشتري أولاً: لما كان عقد البيع عقد معاوضة، وكانت المساواة في عقود المعاوضة مطلوبة للمتعاوضين، وتحقيق المساواة هنا إنما يتحقق بأن نجعل الثمن يتعين كما تعين المبيع، فإذا كان المبيع قد تعين بمجرد العقد، فإن الثمن لا يتعين إلا بالقبض، ¬

ونوقش هذا

فيجبر المشتري على التسليم أولًا، ليتعين الثمن، كما تعين المبيع، هذا هو مقتضى المساواة بين المتعاوضين. ونوقش هذا: القول بأن الثمن لا يتعين إلا بالقبض ليس محل اتفاق، وعلى التسليم بأنه لا يتعين إلا بالقبض، لا يلزم منه اشتراط التسليم، وإنما يلزمه إحضار الثمن، فإذا أحضر كل واحد منهما ما يجب عليه تسليمه، فقد تحققت المساواة بينهما، فيتم التسليم معاً، أو بتنصيب عدل يستلم منهما، ويستلمهما، هذا هو الذي يحقق المساواة بينهما، وينزع الخوف منهما. - وجه من قال: يجبر البائع: أن حق المشتري متعلق بعين المبيع، وحق البائع متعلق بذمة المشتري، وما تعلق بالعين مقدم على ما تعلق بالذمة. ولذلك قال الفقهاء: ما تعلق بالعين مقدم على ما تعلق بالذمة (¬1). وقال الفقهاء أيضاً: من وجد عين ماله عند رجل قد أفلس فهو أحق به. وقالوا أيضاً: "إذا تزاحم حقان في محل: أحدهما متعلق بذمة من هو عليه، والآخر متعلق بعين من هي له، قدم الحق المتعلق بالعين على الآخر؛ لأنه يفوت بفواتها، بخلاف الحق الآخر" (¬2). - وجه من قال: يستلم الحاكم أو العدل منهما، ويقوم بالتسليم نيابة عنهما: لما وجب على كل واحد منهما تسليم ما في يده، ولم يكن أحدهما أولى ¬

- وجه من قال: لا يجبر أي واحد منهما، فإذا سلم أحدهما أجبر الآخر

بالتقديم من الآخر، وجب أن يقوم الحاكم، أو العدل بالاستلام منهما، والتسليم لهما، هذا هو مقتضى العدل بين المتعاقدين. - وجه من قال: لا يجبر أي واحد منهما، فإذا سلم أحدهما أجبر الآخر: لا يوجد ما يقتضي تقديم أحدهما على الآخر، فيتركا حتى يصطلحا، أو يتبرع أحدهما بالتسليم فيجبر الآخر. - الراجح: الذي أميل إليه أن القول بأن الحاكم يستلم منهما، ويقوم بتسليمهما، أو يعين عدل يقبض منهما، ويسلمهما، هذا فيه عدل لكل واحد منهما، ولا أعلم نصًّا يقتضي إجبار أحد المتعاقدين قبل الآخر، والله أعلم.

الفرع الثالث في حبس المبيع ببعض الثمن

الفرع الثالث في حبس المبيع ببعض الثمن [م - 231] لو نقد المشتري بعض الثمن، وبقي بعضه، فهل للبائع أن يحبس جميع المبيع ببعض الثمن، أو يسلم من المبيع ما يقابله من الثمن؟ اختلف العلماء في ذلك: قال الكاساني: "ولو نقد الثمن كله إلا درهمًا، كان له حق حبس المبيع جميعه لاستيفاء الباقي؛ لأن المبيع في استحقاق الحبس بالثمن لا يتجزأ، فكان كل المبيع محبوسًا بكل جزء من أجزاء الثمن" (¬1). وجاء في كتاب الإنصاف: "لو أحضر نصف الثمن، فهل يأخذ المبيع كله أو نصفه أو لا يأخذ شيئًا حتى يزن الباقي ... قال في الرعاية: يحتمل وجهين ... قلت -والقائل المرداوي-: أما أخذ المبيع كله ففيه ضرر على البائع، وكذا أخذ نصفه للتنقيص، فالأظهر أنه لا يأخذ شيئًا من المبيع، حتى يأتي بجميع الثمن" (¬2). قلت: هذا التنظير ليس موافقًا للمذهب، فإن القول في مذهب الحنابلة يقضي بأن البائع ليس له الحق في حبس المبيع (¬3). ¬

وقد جاء في مجلة الأحكام الشرعية الحنبلية: "إذا كان المبيع مما لا ينقصه التفريق، فأحضر المشتري بعض الثمن، فله أخذ ما يقابله من المبيع، أما إذا نقصه التفريق فليس له ذلك" (¬1). ومن لم أقف له على نص في بقية المذاهب فيمكن تخريج هذه المسألة في مذهبهم على مسألة أخرى مشابهة، فقد تكلموا في مسألة الراهن لو قضى بعض الحق الذي عليه، فهل ينفك شيء من الرهن بقضاء بعض الدين، أو يبقى الرهن جميعه مرهونا بما تبقى من الدين؟ وقد ذهب الأئمة الأربعة إلى أن الرهن لا ينفك ما بقي في الدين درهم (¬2). ¬

قال في الجوهرة النيرة: "وإن قضاه البعض فله أن يحبس كل الرهن حتى يستوفي البقية، اعتبارًا بحبس المبيع حتى يستوفي الثمن" (¬1). وجاء في أسنى المطالب: "ولا ينفك شيء من الرهن ما بقي من الدين شيء، للإجماع كما قاله ابن المنذر، وكحق حبس المبيع" (¬2). والإجماع الذي نسبه إلى ابن المنذر هذا نصه: قال ابن المنذر: "أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن من رهن شيئاً بمال، فأدى بعض المال، وأراد إخراج بعض الرهن، أن ذلك ليس له، ولا يخرج شيء حتى يوفيه آخر حقه، أو يبرئه من ذلك" (¬3). ومثل هذه المسألة ما لو أبرأ البائع المشتري من بعض الثمن، فله أن يحبس المبيع حتى يستوفي الباقي. قال في الجوهرة النيرة: "ولو أبرأ المشتري عن بعض الثمن، كان له الحبس حتى يستوفي الباقي؛ لأن البراءة كالاستيفاء، ولو استوفى البعض كان له الحبس بما بقي" (¬4). ¬

الفرع الرابع إذا اشترى شيئين فأدى أحدهما

الفرع الرابع إِذا اشترى شيئين فأدى أحدهما [م - 232] إذا باع الرجل شيئين صفقة واحدة، فوفى المشتري أحدهما، فهل يجب على البائع تسليم ما استلم ثمنه، أو يحق له حبس جميع المبيع على بقية الثمن؟ اختلف العلماء في ذلك: فقيل: له حبس الجميع، حتى يستوفي جميع الثمن، وهذا مذهب الحنفية، والشافعية (¬1). قال الكاساني: "لو باع شيئين صفقة واحدة، وسمى لكل واحد منهما ثمنًا، فنقد المشتري حصة أحدهما، كان للبائع حبسهما حتى يقبض حق الآخر، لما قلنا؛ ولأن قبض أحدهما دون الآخر تفريق الصفقة الواحدة في حق القبض، والمشتري لا يملك تفريق الصفقة الواحدة في حق القبول، بأن يقبل الإيجاب في أحدهما دون الآخر، فلا يملك التفريق في حق القبض أيضا؛ لأن للقبض شبهًا بالعقد، وكذلك لو أبرأه من حصة أحدهما فله حبس الكل لاستيفاء الباقي، لما ذكرنا" (¬2). وجاء في مغني المحتاج: "ولو اشترى شخص شيئًا بوكالة اثنين، ووفى نصف الثمن عن أحدهما، كان للبائع الحبس حتى يقبض الكل، بناء على أن الاعتبار بالعاقد" (¬3). ¬

القول الثاني

القول الثاني: ذهب الحنابلة في وجه مرجوح عندهم إلى أن العبرة في المعقود عليه. جاء في مجلة الأحكام الشرعية: "إذا كان المبيع مما لا ينقصه التفريق، فأحضر المشتري بعض الثمن، فله أخذ ما يقابله من المبيع، أما إذا نقصه التفريق فليس له ذلك" (¬1). وجاء في كشاف القناع: "وإن أحضر المشتري بعض الثمن لم يملك أخذ ما يقابله من الثمن، إن نقص الباقي بالتنقيص، وقلنا: للبائع حبس المبيع على ثمنه، وإلا فله أخذ المبيع" (¬2). - الراجح: أرى أن مذهب الشافعية هو أعدل الأقوال، والله أعلم. ¬

الفرع الخامس إذا باع شيئين صفقة واحدة على اثنين

الفرع الخامس إذا باع شيئين صفقة واحدة على اثنين [م - 233] إذا باع الرجل صفقة واحدة على اثنين، فسلم أحدهما فهل يحبس الجميع اعتبارًا بالصفقة، أو يسلم أحدهما اعتبارًا بالعاقد؟ القول الأول: ذهب الحنفية إلى أن له أن يحبس الجميع اعتبارًا بالصفقة. قال الكاساني: "لو باع من اثنين، فنقد أحدهما حصته، كان له حق حبس المبيع حتى يقبض ما على الآخر" (¬1). وجه هذا القول: أن الصفقة واحدة، فلا تحتمل التفريق في البعض كما لا تحتمله في القبول، فإذا كان لا يملك تفريق الصفقة الواحدة في حق القبول، بأن يقبل الإيجاب في أحدهما دون الآخر، فلا يملك التفريق في حق القبض، فالمبيع في حق الاستحقاق لحبس الثمن لا يحتمل التجزؤ، فكان استحقاق بعضه استحقاق كله. القول الثاني: إذا سلم أحدهما ما عليه استلم ما يخصه من المبيع اعتبارًا بالعاقد، وهذا اختيار أبي يوسف، والمذهب عند الشافعية. "روي عن أبي يوسف رحمه الله في (النوادر) أنه إذا نقد أحدهما نصف الثمن يأخذ نصف المبيع" (¬2). ¬

جاء في مغني المحتاج: إذا "باع منهما، ولكل منهما نصف، وأعطى أحدهما البائع النصف من الثمن، سلم إليه البائع نصفه من المبيع؛ لأنه سلمه جميع ما عليه، بناء على أن الصفقة تتعدد بتعدد المشتري" (¬1). ولأن الواجب على كل واحد منهما نصف الثمن، فإذا أدى النصف فقد أدى ما وجب عليه، فلا معنى لتوقف حقه في قبض المبيع على أداء صاحبه ¬

المبحث الثالث في حبس المبيع في حال تقديم الرهن والكفيل

المبحث الثالث في حبس المبيع في حال تقديم الرهن والكفيل [م - 234] إذا أعطى المشتري رهنًا، أو كفيلًا بالثمن، فهل يسقط حق البائع في حبس المبيع؟ هذه المسألة مبنية، على أن للبائع حق حبس المبيع، إلى أن يستلم الثمن، ولم أجد من يقول بحبس المبيع إلا الحنفية والمالكية؛ لأن هذه المسألة كما بينا مبنية على مسألة من يطالب بالتسليم أولًا؟ وقد عرفنا من خلال البحوث السابقة ما يلي: أولاً: إذا كان الثمن مؤجلًا، لا يحق للبائع أن يحبس المبيع، إلا برضا المشتري، وهذا قول عامة الفقهاء كما سبق بحثه. ثانيًا: إذا كان الثمن عينًا، فإنه لا يحق للبائع حبس المبيع عند الحنفية؛ لأنهم يرون أن التسليم يتم معًا، وبالتالي فليس هناك أحد يطالب بالتسليم أولًا، ليكون من حق الثاني حبس ما في يده، حتى يقوم الأول بدفع ما وجب عليه. وكذلك عند من يقول: يجعل بينهما عدل يقبض منهما، ويسلم إليهما، وهذا هو الأصح في مذهب الشافعية، والمذهب عند الحنابلة، وقول في مذهب المالكية. ثالثًا: كذلك لا يحق له حبس المبيع عند من يقول: يجبر البائع على دفع السلعة أولًا، وهو قول في مذهب المالكية، وقول في مذهب الشافعية، ورواية عن الإِمام أحمد؛ لأن البائع إذا كان مطالبًا بالتسليم أولًا، لم يحق له حبس المبيع. وقد سبق بحث هذه الأقوال معزوة إلى كتب أهلها، وبيان أدلتهم فيما قالوه.

رابعًا: إذا كان الثمن حالاً في الذمة وليس عينًا، فقد اختلف العلماء في من يطالب بالتسليم أولاً، فالشافعية والحنابلة يرون أن المطالب بالتسليم هو البائع، وبالتالي لا يحق له حبس المبيع، وقيد الشافعية ذلك ما لم يخف البائع فوات الثمن (¬1). وأما الحنابلة في المشهور فقد صرحوا بأنه ليس للبائع الحق في حبس المبيع مطلقًا. قال ابن قدامة: "ويصح القبض قبل نقد الثمن وبعده، باختيار البائع وبغير اختياره؛ لأنه ليس للبائع حبس المبيع على قبض الثمن" (¬2). بقي عندنا مذهب الحنفية والمالكية الذين يقولون: إن المطالب هو المشتري ¬

بالتسليم أولًا، فهذه المسألة: أعني (حبس المبيع في حال تقديم المشتري رهنًا أو كفيلًا) لا تأتي إلا على هذين المذهبين فقط، ولم أجد في كتب المالكية من تعرض لهذه المسألة، وأما الحنفية فقد توجهوا لها، وتكلموا عليها في كتبهم. جاء في تبيين الحقائق: "ولو دفع المشتري إلى البائع بالثمن رهنًا أو تكفل به كفيل لا يسقط حق الحبس" (¬1). وجاء في فتح القدير: "وللبائع حبس المبيع، ولو بقي من ثمنه درهم، ولا يسقط حق حبس البائع للمبيع، ولو أخذ بالثمن كفيلًا، أو رهن المشتري به رهنًا" (¬2). وعلل ذلك في تحفة الفقهاء: بأن هذا وثيقة بالثمن، فلا يبطل حقه في حبس المبيع؛ لاستيفاء الثمن (¬3). ¬

المبحث الرابع قبض المشتري للمبيع هل يسقط به حق الحبس

المبحث الرابع قبض المشتري للمبيع هل يسقط به حق الحبس [م - 235] إذا قبض المشتري المبيع، هل يسقط حق البائع في حبس المبيع، أو له أن يطالب باسترداده، ليحبسه على ثمنه؟ فيه تفصيل: إن كان قبضه للمبيع بلا إذن من البائع فلا يسقط حق البائع في حبس المبيع، فله أن يطالب باسترداده، وحبسه إلى حين استلام ثمنه. وإن كان قبضه للمبيع بإذن من البائع، أو أنه رآه، فسكت، فليس له أن يطالبه برده. جاء في البحر الرائق: "ولو قبضه المشتري بغير إذن لم يسقط حقه في الحبس" (¬1). وجاء فيه أيضاً: "إذا قبضه المشتري بمرأى من البائع، فسكت، صح، وسقط حق الحبس بالثمن" (¬2). وجاء في الفتاوى الهندية: إذا "سلم بغير قبض الثمن، أو قبض المشتري بإجازة البائع لفظًا، أو قبضه، وهو يراه، ولا ينهاه، ليس له أن يسترده ليحبسه بالثمن، وإن قبضه بغير إذنه له أن ينقض قبضه" (¬3). وجاء في غمز عيون البصائر: "سكوت البائع الذي له حق حبس المبيع حين رأى المشتري قبض المبيع إذن بقبضه، صحيحًا كان البيع، أو فاسدًا" (¬4). ¬

وجاء في مغني المحتاج: "ولو أخذ المشتري المبيع بغير إذن البائع، حيث له حق الحبس، فله الاسترداد" (¬1). أما إذا كان بإذن البائع، فقال في روضة الطالبين: "ولو تبرع بالتسليم لم يكن له رده إلى حبسه" (¬2). ¬

فرع إذا أودع المبيع أو أعاره للمشتري هل يسقط به حق البائع بالحبس

فرع إذا أودع المبيع أو أعاره للمشتري هل يسقط به حق البائع بالحبس [م - 236] إذا أودع المبيع أو أعاره للمشتري، فهل يبطل حق البائع في حبس المبيع؟ اختلف العلماء في ذلك: القول الأول: يبطل حق البائع في حبس المبيع، ولا يملك استرداده في ظاهر الرواية عند الحنفية (¬1). - وجه ظاهر الرواية: " إذا وقعت العارية، أو الوديعة في يد المشتري، وقعت بجهة الأصالة، وهي يد الملك، ويد الملك يد لازمة، فلا يملك إبطالها بالاسترداد (¬2). القول الثاني: لا يبطل حق البائع في الحبس، وله أن يسترده، وهذا القول مروي عن أبي يوسف من الحنفية (¬3). - وجه هذا القول: أن عقد الإعارة، والإيداع ليس بعقد لازم، فكان له ولاية الاسترداد، ¬

القول الثالث

كالمرتهن إذا أعار الرهن من الراهن، أو أودعه إياه، له أن يسترده لما قلنا، كذا هذا. القول الثالث: التفريق بين الإيداع والإعارة، فإن أودعه كان له أن يسترده، وإن أعاره لم يكن له ذلك، وهذا مذهب الشافعية. جاء في مغني المحتاج: "ولو أودعه كان له استرداده، إذ ليس في الإيداع تسليط، بخلافه في الإعارة" (¬1). وقال في روضة الطالبين: "ولو تبرع بالتسليم لم يكن له رده إلى حبسه، وكذا لو أعاره للمشتري، ولو أودعه إياه فله ذلك" (¬2). ¬

المبحث الخامس الحوالة بالثمن هل تسقط حق الحبس

المبحث الخامس الحوالة بالثمن هل تسقط حق الحبس [م - 237] إذا أحال المشتري البائع على شخص لأخذ ثمن المبيع، فهل يسقط حق البائع في حبس المبيع؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: يسقط حق البائع في حبس المبيع، وهو مذهب أبي حنيفة، وأبي يوسف (¬1)، ومذهب الشافعية (¬2). وجه هذا القول: بأن البائع لما قبل الحوالة، فقد برئت ذمة المشتري من دين البائع، فالحوالة بمنزلة القبض، فكأن البائع قد قبض الثمن؛ لأن الحوالة بمنزلة القبض حكمًا، فكان من حق المشتري استلام المبيع. القول الثاني: إذا أحال المشتري البائع بالثمن لم يبطل حقه بالحبس، وهذا رأي محمَّد ¬

ابن الحسن من الحنفية (¬1). قال في بدائع الصنائع: "أبو يوسف أراد بقاء الحبس على بقاء الدين في ذمة المشتري، وذمته برئت من دين المحال بالحوالة، فيبطل حق الحبس، ومحمد اعتبر بقاء حق المطالبة لبقاء حق الحبس، وحق المطالبة لم يبطل بحوالة المشتري" (¬2). والخلاف بين القولين راجع إلى الخلاف في توصيف عقد الحوالة: فمن قال: إن الحوالة تنقل الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، ويبرأ المحيل من الدين رأى أن الحوالة تسقط حق البائع في حبس المبيع. وهذا رأي جمهور الفقهاء. ومن قال: إن الحوالة لا تنقل الدين، وإنما تنقل المطالبة فقط، رأى أن الحوالة لا تسقط حق البائع في حبس المبيع. وهذا قول محمَّد بن الحسن، وقد تكلمنا عن توصيف عقد الحوالة في عقد الحوالة، فلله الحمد على فضله وكرمه. [م - 238] إذا علمنا الخلاف فيما لو أحال المشتري البائع على شخص، لأخذ الثمن، فهل يختلف الحكم فيما لو أحال البائع رجلاً على المشتري بالثمن، فهل يسقط حق البائع في حبس المبيع؟ قال في الجوهرة النيرة: "ولو أحال البائع رجلاً على المشتري بالثمن سقط الحبس إجماعًا .... لأن مطالبته سقطت كما لو استوفى" (¬3). ¬

وقال في البحر الرائق: "ويسقط بحوالة البائع على المشتري بالثمن اتفاقًا" (¬1). والخلاف في حبس المبيع يجري في حق الزوجة في حبس نفسها إذا أحالها الزوج بصداقها، والله أعلم. إذا علمنا الخلاف فيما لو أحال المشتري البائع على شخص، لأخذ الثمن، فهل يختلف الحكم فيما لو أحال البائع رجلاً على المشتري بالثمن، فهل يسقط حق البائع في حبس المبيع. قال في الجوهرة النيرة: "ولو أحال البائع رجلاً على المشتري بالثمن سقط الحبس إجماعًا .... لأن مطالبته سقطت كما لو استوفى" (¬2). وقال في البحر الرائق: "ويسقط بحوالة البائع على المشتري بالثمن اتفاقًا" (¬3). ¬

الفصل الخامس في ما يختص بالثمن من أحكام

الفصل الخامس في ما يختص بالثمن من أحكام [م - 239] سبق لنا أن ذكرنا تعريف الثمن عند الكلام على تعريف المبيع، كما سبق لنا أن ذكرنا جملة من شروط الثمن ذكرناها ضمن الكلام على شروط المعقود عليه (المبيع والثمن)، وسنذكر في هذه المباحث إن شاء الله تعالى بعض الأحكام المختصة بالثمن لنكون بذلك قد أتممنا والحمد لله أحكام المعقود عليه، لننتقل بعد ذلك إلى موانع البيع، نسأل الله وحده عونه وتوفيقه.

المبحث الأول في أنواع الثمن

المبحث الأول في أنواع الثمن الفرع الأول في تعجيل الثمن [م - 240] حلول الثمن هو الأصل في البيع، إذ يقتضي عقد البيع تسليم المبيع إلى المشتري، وتسليم الثمن إلى البائع إلا أن يمنع من ذلك عرف، أو شرط. جاء في مجلة الأحكام العدلية: "البيع المطلق ينعقد معجلًا، أما إذا جرى العرف في بلدة على أن يكون البيع المطلق مؤجلًا، أو مقسطًا إلى أجل معلوم ينصرف البيع المطلق إلى ذلك الأجل" (¬1). ويقول ابن عبد البر: "الثمن أبدًا حال، إلا أن يذكر المتبايعان له أجلاً، فيكون إلى أجله" (¬2). إلا أن هناك في بعض البيوع ما يعتبر التعجيل شرطًا في بقائه على الصحة، كما في رأس مال السلم، وبيع الأثمان بعضها ببعض، وبيع الربويات بعضها ببعض. ¬

المسألة الأولى وجوب تعجيل الثمن في عقد الصرف

المسألة الأولى وجوب تعجيل الثمن في عقد الصرف [م - 241] اتفق الأئمة على تحريم تأجيل القبض في عقد الصرف. قال ابن المنذر: "وأجمعوا على أن المتصارفين إذا تفرقا قبل أن يتقابضا، أن الصرف فاسد" (¬1). واختلفوا في وجوب الفورية: فرأى مالك أن القبض في عقد الصرف يجب أن يكون فورًا، ولا يجوز التراخي فيه، ولو كان العاقدان في المجلس (¬2). وذهب الجمهور إلى جواز التراخي في القبض ما دام العاقدان في مجلس العقد (¬3). وسيأتي بحث هذه المسألة، وذكر أدلتها في باب الربا والصرف إن شاء الله تعالى، بلغنا الله ذلك بحوله وقوته. ¬

المسألة الثانية في تعجيل الثمن في بيع الأموال الربوية

المسألة الثانية في تعجيل الثمن في بيع الأموال الربوية [م - 242] اتفق الفقهاء على تحريم النسأ (التأجيل) في بيع الأموال الربوية بعضها ببعض، ولو اختلف جنسها إذا كانت العلة واحدة (¬1). واختلفوا في كيفية القبض: فقيل: يكفي فيها التعيين، ولو لم يحصل تقابض باليد. وهذا مذهب الحنفية. جاء في الدر المختار: "والمعتبر تعيين الربوي في غير الصرف، ومصوغ ذهب وفضة، بلا شرط تقابض، حتى لو باع برًّا ببر بعينهما، وتفرقا قبل القبض جاز" (¬2). وقيل: لا بد من التقابض، وهو مذهب الجمهور (¬3). ¬

وقد تناولنا عند الكلام على قبض المبيع أدلة كل فريق، فأغنى عن إعادته هنا، كما سيأتي بسط آخر لهذه المسألة إن شاء الله تعالى في كتاب الربا بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. ¬

المسألة الثالثة في تعجيل رأس مال السلم

المسألة الثالثة في تعجيل رأس مال السلم [م - 243] اختلف العلماء في حكم تعجيل ثمن المسلم فيه في مجلس العقد. فقيل: يجب تعجيل ثمن السلم في مجلس العقد، وهو مذهب الجمهور (¬1). وقيل: يجوز تأخير اليومين والثلاثة بالشرط وبدونه، وأما تأخيره بالشرط زيادة على الثلاثة فمفسد للعقد، وأما التأخير أكثر من ثلاثة أيام بغير شرط، ففي الفساد فيه قولان، بشرط ألا يبلغ التأخير أجل المسلم فيه، وهذا مذهب المالكية (¬2). وسيأتي إن شاء الله تعالى بسط أدلة الأقوال في المسألة في كتاب السلم، وهل هناك فرق بين أن يكون الثمن في السلم معينًا، أو يكون في الذمة، أسأل الله عز وجل أن يبلغنا ذلك بحوله وقوته. ¬

الفرع الثاني في تأجيل الثمن

الفرع الثاني في تأجيل الثمن تكلمنا في البحوث السابقة عن وجوب تعجيل الثمن في بعض أنواع البيوع، ونتناول في هذا الباب وقوع التأجيل في الثمن، في بيان حكمه، وشروطه، والأصل أن تأجيل الثمن يبحث في الشروط الجعلية؛ لأنه قد يشترطه المشتري على البائع فيما يسوغ فيه التأجيل، فنكتفي بذكر أحكامه بالإشارة هنا، ونترك التفصيل في باب الشروط في البيع؛ لأنه أليق به فيما أراه، والله أعلم. - تعريف التأجيل اصطلاحًا (¬1): قال في بدائع الصنائع: "الأجل: اسم لزمان مقدر مضروب لانقضاء أمر، كآجال الديون وغيرها" (¬2). والتأجيل كما يقع في الثمن، يقع في المبيع. فاشتراط الأجل في تسليم المبيع (كالسلم) لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (من أسلف فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم" (¬3). فالمؤجل هنا المبيع دون الثمن. ¬

وأما اشتراط الأجل بتسليم الثمن، كما لو اشترى رجل سلعة بثمن مؤجل، قال تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ (282)} [البقرة: 282].

المسألة الأولى حكم تأجيل الثمن

المسألة الأولى حكم تأجيل الثمن قال الماوردي: الآجال لا تثبت في العقود إلا بشرط كالآثمان (¬1). [م - 244] أجمع العلماء على أنه يجوز تأجيل الثمن إذا لم يكن القبض شرطًا في بقاء العقد على الصحة. قال ابن بطال: "الشراء بالنسيئة جائز بالإجماع" (¬2). وقال العيني: "وقد أجمعوا على أن الشراء بالدين جائز ... " (¬3). وقال ابن المنذر: "وأجمعوا على أن من باع معلومًا من السلع، بمعلوم من الثمن، إلى أجل معلوم من شهور العرب أن الدين جائز" (¬4). ومستند الإجماع نصوص كثيرة من الكتاب والسنة: أما الكتاب: فقوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} [البقرة: 282]. قال شيخ شيخنا عبد الرحمن السعدي رحمه الله: "فيها فوائد كثيرة، منها: جواز المعاملات في الديون، سواء كانت ديون سلم أو شراء مؤجل ثمنه، فكله جائز؛ لأن الله أخبر به عن المؤمنين، فإنه من مقتضيات الإيمان، وقد أقرهم عليه الملك الديان" (¬5). ¬

ومن السنة

ومن السنة: (ح -143) ما رواه الشيخان من طريق الأعمش، عن إبراهيم، عن الأسود، عن عائشة - رضي الله عنهما -، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اشترى طعامًا من يهودي إلى أجل، ورهنه درعًا من حديد (¬1). وترجم البخاري في صحيحه: باب شراء النبي - صلى الله عليه وسلم - بالنسيئة. ¬

المسألة الثانية في شروط تأجيل الثمن

المسألة الثانية في شروط تأجيل الثمن قال الماوردي: الآجال المجهولة يبطل بها البيع (¬1). [م - 245] نذكر شروط تأجيل الثمن مجملة، وقد حررنا الخلاف فيها في كتاب الشروط الجعلية (الشروط في البيع) فارجع إليه إن أردت. الشرط الأول: أن يكون العوضان مما لا يجري فيهما ربا النسيئة، فإن كان مما يجري فيهما ربا النسيئة حرم التأجيل، وذلك كما لو باع دراهم بدراهم، أو باع برًّا بشعير، وقد ذكرنا أدلة هذا الشرط في باب اشتراط التأجيل من كتاب الشروط في البيع، وانظر ربا النسيئة في كتاب الربا من هذا الكتاب لمعرفة الأموال التي يجري بينها ربا النسيئة. الشرط الثاني: يشترط في المؤجل عند الجمهور أن يكون دينا موصوفًا في الذمة، فلا يجوز التأجيل في المعقود عليه (ثمنا، أو مثمنا) إذا كان معينا. وقال ابن عابدين: "الأعيان لا تقبل التأجيل" (¬2). وقال الرملي: "الأعيان لا تقبل التأجيل ثمنا، ولا مثمنا" (¬3). ¬

الشرط الثالث

وقال ابن رشد في بداية المجتهد: "وأجمعوا على أنه لا يجوز بيع الأعيان إلى أجل، وأن من شرطها تسليم المبيع إلى المبتاع بأثر الصفقة" (¬1). وجاء في المجموع: "قال أصحابنا: إنما يجوز الأجل إذا كان العوض في الذمة، فأما إذا أجل تسليم المبيع أو الثمن المعين، بأن قال: اشتريت بهذه الدراهم على أن أسلمها في وقت كذا، فالعقد باطل" (¬2). وقد حكي فيه الإجماع، فإن صح الإجماع فهو حجة، وإلا فالنظر لا يمنع من تأجيل المعين، وإذا جاز على الصحيح أن يبيع الدار ويستثني سكناها مدة معينة، وهذا يقتضي عدم تسليم المعين، جاز الأجل في المعين (¬3)، كما تجوز الإجارة على مدة لا تلي العقد على الصحيح، وهذا يعني تأخير تسليم المعين. وقد بحثت هذا الشرط في كتاب الشروط في البيع (اشتراط التأجيل في العقد) فانظره هناك. الشرط الثالث: يشترط لتأجيل الثمن أن تكون السلعة حالة، حتى لا يؤدي ذلك إلى بيع الدين بالدين. "قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن بيع الدين بالدين لا يجوز، وقال أحمد: إنما هو إجماع ... " (¬4). وقال ابن تيمية: "ورد النهي عن بيع الكالئ بالكالئ، والكالئ: هو المؤخر ¬

الشرط الرابع

الذي لم يقبض، بالمؤخر الذي لم يقبض، وهذا كما لو أسلم شيئاً في شيء في الذمة، وكلاهما مؤخر، فهذا لا يجوز بالاتفاق، وهو بيع كالئ بكالئ" (¬1). وانظر مزيد بحث له في شروط التأجيل في العقد في الشروط في البيع. الشرط الرابع: ألا يكون الثمن والمثمن من جنس واحد، وهذا الشرط عند الحنفية فقط، لأن الحنفية يرون تحريم النسيئة في كل ما اتحد جنسه، وإن لم يكن مكيلًا، أو موزونا، فيذهبون إلى تحريم النسيئة في بيع الثوب بالثوب، وفي بيع الحيوان بالحيوان إذا كانا من جنس واحد (¬2). ووافقهم المالكية على ذلك بشرط أن يجمع بين التفاضل والنساء، وأن تتفق الأغراض والمنافع (¬3). وخالف في ذلك الشافعية والحنابلة فلم يشترطوا ذلك في الأموال التي ليست ربوية، فأجازوا فيها التفاضل والنساء. والراجح أن الربا لا يجري إلا في الأموال الربوية، وهو مذهب الشافعية والحنابلة، وسوف نذكر إن شاء الله تعالى أدلة كل قول في كتاب الربا ومناقشتها، نسأل الله عز وجل أن يبلغنا ذلك بمنه وكرمه. ¬

المسألة الثالثة في الزيادة في الثمن مقابل التأجيل

المسألة الثالثة في الزيادة في الثمن مقابل التأجيل سبق لنا أن بينا أن إطلاق العقد يقتضي تعجيل التسليم لكل من المبيع والثمن، كما تكلمنا عن الحالات التي لم يجعل الشارع الخيار للعاقدين في التأجيل، بل أوجب عليهما التعجيل في مجلس العقد، ثم تكلمنا عن الحالات التي يكون الخيار فيها للعاقدين في تأجيل الثمن، كما لو شرطاه في العقد، ونبحث في هذا المبحث جواز الزيادة في الثمن مقابل التأجيل، بمعنى هل الأجل له قيمة في العقد. أما في عقد القرض فلا يجوز أن يكون للأجل أي قيمة، بل يجب في القرض أن يرد مثل ما أخذ بدون اشتراط أي زيادة، وهذا مجمع عليه. [م - 246] وأما الزيادة في عقد البيع مقابل التأجيل فهي محل خلاف. وللجواب على ذلك نقول: للمسألة صورتان: الصورة الأولى: أن يقول البائع للمشتري: السلعة بمائة نقدًا، أو بمائة وخمسين نسيئة. الصورة الثانية: أن يكون العقد من الأصل مؤجلًا دون أن يتعرض العاقدان لقيمة السلعة في حال التعجيل، ولكن من نظر إلى قيمة السلعة علم أن قيمتها قد زيد فيها مقابل التأجيل. وسوف نبحث كل مسألة على انفراد إن شاء الله تعالى.

المطلب الأول إذا عرضت السلعة نقدا بكذا ونسيئة بكذا

المطلب الأول إذا عرضت السلعة نقدًا بكذا ونسيئة بكذا [م - 247] إذا قال الرجل للرجل: بعتك هذه السلعة بعشرة نقدًا، أو بعشرين نسيئة، وتفرقا دون القطع بأحد الثمنين فقد اختلف العلماء في حكم هذا البيع على ثلاثة أقوال: القول الأول: البيع لا يصح، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬3). القول الثاني: إن وقع البيع على وجه اللزوم فالبيع باطل، وإن وقع على وجه الاختيار فالبيع صحيح، وهذا مذهب مالك في المدونة (¬4). ¬

القول الثالث

القول الثالث: البيع صحيح، وهو اختيار ابن القيم (¬1)، وخرجه بعضهم وجهًا في مذهب الحنابلة (¬2). وسبب الاختلاف عندهم: هو جهالة الثمن؛ لأنهم لا يدرون هل الثمن هو النقد، أو الثمن هو النسيئة. وسبق لنا تحرير هذه المسألة مع ذكر أدلتها في باب الجهالة بالثمن، حكم إبهام الثمن على وجه التخيير، فأغنى عن إعادته هنا. ¬

- ووجه المنع عندهم

وبعضهم يمنع البيع من باب منع الزيادة مقابل التأجيل (¬1)، اختاره بعض المعاصرين. - ووجه المنع عندهم: أن الزيادة إذا أفردت بالذكر عن ثمن السلعة حالة، يشعر أن الثمن للسلعة، والزيادة في مقابل الأجل، فيشبه الربا، وكأن الثمن النقدي ثبت في الذمة أولًا، ثم قدرت الزيادة خارجة عن قيمة السلعة، وإنما جاءت في مقابل تأجيل دين ثبت في الذمة حالًا. والصحيح أنه لا حرج في إفراد الزيادة بالذكر بشرط أن يتم العقد بثمن بات غير قابل للزيادة عند تأخر الأداء. وسيأتي إعادة هذه المسألة بالبحث بشيء من التفضيل والتوسع في ذكر الأدلة عند الكلام على المعاملات المصرفية: بيع المرابحة للآمر بالشراء، فانظره هناك، نسأل الله وحده عونه وتوفيقه. ¬

المطلب الثاني أن يكون العقد من الأصل مؤجلا

المطلب الثاني أن يكون العقد من الأصل مؤجلاً [م - 248] إذا دخل العاقدان من ابتداء العقد على أن الثمن مؤجل، ولم يتعرضا لقيمة السلعة حالة، ولكن قيمتها قد روعي فيه كون الثمن مؤجلاً، فزيد فيه من أجل ذلك، فما حكم هذه الزيادة؟ ذهب عامة أهل العلم إلى جواز مثل تلك المعاملة (¬1)، إلا خلافًا شاذا قال به بعض أهل العلم (¬2)، وهو قول مرجوح. وسنأتي على هذه المسألة إن شاء الله تعالى، في كتاب المعاملات المصرفية، باب بيع المرابحة للآمر بالشراء، فانظره هناك، وإنما اقتضى تمام التقسيم الإشارة إليه هنا، أسأل الله وحده عونه وتوفيقه. ¬

الفرع الثالث في تقسيط الثمن

الفرع الثالث في تقسيط الثمن تعريف التقسيط اصطلاحًا (¬1): تقسيط الدين: جعله أجزاء معلومة تؤدى في أوقات معينة (¬2). وجاء في مجلة الأحكام العدلية: "التقسيط: تأجيل أداء الدين مفرقًا إلى أوقات متعددة معينة" (¬3). ¬

المسألة الأولى شروط التقسيط

المسألة الأولى شروط التقسيط ما يشترط في تأجيل الثمن يشترط في تقسيط الثمن، حيث لا يوجد فرق في الحكم الشرعي بين ثمن مؤجل لأجل واحد، وثمن مؤجل إلى آجال متعددة، فما يحرم تأجيل الثمن فيه يحرم تقسيط الثمن فيه، وما يجوز فيه تأجيل الثمن يجوز فيه تقسيط الثمن، فشروط تأجيل الثمن هي شروط تقسيط الثمن، وقد ذكرنا شروط تأجيل الثمن في مسألة سابقة فأغنى عن إعادتها هنا.

المسألة الثانية في حلول المؤجل إذا تأخر عن السداد

المسألة الثانية في حلول المؤجل إذا تأخر عن السداد [م - 249] قد تنص بعض العقود بأنه في حالة تأخر المدين عن تسديد القسط الذي عليه في حينه، أو في حالة تأخره عن قسطين متتاليين، فإن بقية الأقساط تصير حالة بذلك، فما حكم هذا الشرط؟ هذا نوع من الشرط الجزائي، فإن كان ذلك دون شرط في العقد، فإنه لا يجوز تعجيل المؤجل إلا أن يتبرع المدين، وإن كان ذلك مشروطًا في العقد جاز ذلك بشرط أن يكون التأخير عن السداد ليس سببه الإعسار؛ لأنه ينبغي التفريق بين المعسر، وبين المؤسر المماطل، وقد بحثت هذه المسألة ولله الحمد في باب الشروط في البيع، عند الكلام على الشرط الجزائي، فارجع إليه إن شئت، كما بحثت معها مسألة لها علاقة بالباب، وهو حكم تعويض الدائق تعويضًا ماليًا عن التأخير في سداد الدين، فلله وحده الفضل والمنة.

الفرع الرابع في تحديد الثمن

الفرع الرابع في تحديد الثمن تكلمنا في الفصول السابقة عن تعجيل الثمن، وعن تأجيل الثمن، وسنتكلم في البحوث التالية عن تحديد الثمن، فقد يدخل البائع والمشتري والثمن قد تم تحديده، وتحديد الثمن له طرق كثيرة: فقد يكون تحديد الثمن عن طريق التسعير الذي يتولاه إمام المسلمين أو نائبه. وقد يكون تحديد الثمن عن طريق اتفاق العاقدين بالمبيع بسعر السوق، أو بما يبيع به التاجر الفلاني، وهو معروف مشهور بالسوق، أو بما ينقطع به السعر، أو عن طريق الرقم. وقد يأخذ التحديد شكلًا آخر، وذلك عن طريق بيوع ما يسمى اصطلاحًا بيوع الأمانة، كالتولية، والمرابحة، والمواضعة، والشركة، وسوف نعرض آراء الفقهاء لكل مسألة من هذه المسائل، نسأل الله وحده عونه وتوفيقه.

المسألة الأولى تحديد الثمن عن طريق التسعير

المسألة الأولى تحديد الثمن عن طريق التسعير التسعير الاصطلاح (¬1): التسعير: تقدير السلطان أو نائبه للناس سعرًا، وإجبارهم على التبايع بما قدره (¬2). وجاء في حدود ابن عرفة، وشرحها: "تحديد حاكم السوق لبائع المأكول فيه قدرًا للمبيع بدرهم معلوم. قوله (تحديد) مناسب للمحدود لأنه مصدر. وقوله (حاكم) أخرج به غير حاكم السوق، كما إذا حدد البائع لنفسه؛ لأنه لا يسمى تسعيرًا، وكذلك غير الحاكم. قوله (لبائع المأكول) أخرج به غير المأكول؛ لأنه لا يسعر. وقوله (فيه) يتعلق بالبائع، والضمير يعود على السوق، ولا بد من ذكر ¬

الظرف، وإلا دخل فيه إذا حدد حاكم السوق على بائع المأكول قدرًا في مبيعه في غير السوق فتأمله. وقدرًا منصوب على المفعول، وللمبيع صفة للقدر، وبدرهم يتعلق بالتحديد" (¬1). ¬

المطلب الأول في حكم التسعير

المطلب الأول في حكم التسعير [م - 250] ذهب جمهور أهل العلم إلى أن الأصل في التسعير الحرمة، خاصة إذا كان أهل السوق يقومون بما أوجب الله عليهم (¬1). ¬

ومن أجاز التسعير منهم كالحنفية (¬1)، وابن عبد البر من المالكية (¬2)، وبعض الشافعية (¬3)، وابن تيمية (¬4)، وابن القيم (¬5)، فإنما أجازوه في حالات خاصة، بشروط معينة يأتي ذكرها إن شاء الله تعالى. وقيل: يجوز التسعير، وهو قول سعيد بن المسيب (¬6)، وربيعة ¬

ابن عبد الرحمن (¬1)، والليث بن سعد (¬2)، ويحيى بن سعيد الأنصاري (¬3)، وهو رواية أشهب عن مالك (¬4)، واختاره ابن العربي من المالكية (¬5). وأوجب ابن تيمية وابن القيم التسعير في حال التزم الناس ألا يبيع الطعام أو غيره إلا أناس معروفون، لا تباع تلك السلع إلا لهم، ثم يبيعونها هم، فلو باع غيرهم ذلك منع (¬6). ¬

وانظر أدلة كل قول في باب موانع البيع (البيوع المنهي عنها) من أجل الضرر، فقد فصلت المسألة هناك، والحمد لله، وبينت أن الأصل في التسعير الحرمة، وأن ارتفاع الأسعار منه ما هو مقبول، ولا يعالج بالتسعير، كما لو كان ذلك نتيجة عدم توفر السلع في الأسواق، أو كان ذلك بسبب كثرة الطلب على السلع، فهنا يترك السوق على حاله، والله هو المسعر كما قال - صلى الله عليه وسلم -، وهو الذي حمل النبي - صلى الله عليه وسلم - على ترك التسعير، واعتباره من الظلم، وأما إذا كان الباعة يظلمون الناس، كما لو كان أهل السوق يتفقون على عدم البيع إلا بسعر معين، أكثر من ثمن المثل، أو كانوا يحتكرون السلع طلبًا لغلاء الأسعار، فهنا يجب على ولي الأمر، أو نائبه، أن يتدخل ليحمي الناس من الإضرار بهم، فيسعر عليهم بطريقة تضمن حق البائع، كما تضمن حق المشتري، وسنأتي إن شاء الله تعالى على كيفية التسعير وطريقته بما يحفظ المصالح العامة، ولا يظلم الناس حقوقهم، والله أعلم.

المطلب الثاني في الحالات التي يسوغ في التسعير

المطلب الثاني في الحالات التي يسوغ في التسعير [م - 251] الحالات التي يسوغ فيها التسعير بعضها يصدق عليه أنه حالات، وبعضها تجري مجرى الشروط، وهي: - الحالة الأولى: تعدي أهل السوق في قيم السلع: اشترط الحنفية: أن يتعدى أهل السوق تعديًا فاحشًا، وقدر الحنفية التعدي الفاحش: بأن يبيع بضعف القيمة، ويعجز الحاكم عن صيانة حقوق المسلمين إلا بالتسعير، فلا بأس به. جاء في البحر الرائق: "ولا يسعر السلطان إلا أن يتعدى أرباب الطعام عن القيمة تعديًا فاحشًا" (¬1). وقدر الحنفية التعدي الفاحش بضعف القيمة (¬2). ولم يقدر ابن تيمية وابن القيم التعدي بضعف القيمة، وإنما ذكرا فقط أن يمتنع أرباب السلع من بيعها مع ضرورة الناس إليها إلا بزيادة عن القيمة المعروفة، فهنا يجب عليهم بيعها بقيمة المثل ... (¬3). - الحالة الثانية: أن يكون الإِمام عادلًا. هذا شرط ذكره بعض المالكية، جاء في التاج والإكليل: "الجالب لا يسعر ¬

- الحالة الثالثة: أن تكون السلعة المسعرة مما يحتاجها عامة الناس.

عليه اتفاقًا، وإن كان التسعير لغيره، فلا يكون إلا إذا كان الإِمام عدلاً، ورآه مصلحة، بعد جمع وجوه أهل سوق ذلك الشيء" (¬1). وهذا الشرط لحظ فيه المالكية أن الإِمام إذا لم يكن عادلًا ربما قصد من التسعير ظلم الناس، بائعًا كان، أو مشتريًا؛ لأن التسعير سلاح ذو حدين، إن ظلم به الإِمام أرباب السلع امتنعوا عن بيع سلعهم، وإن ظلم به العامة ضيق عليهم في أرزاقهم، وأقواتهم، فكان الإِمام العادل يتحرى الإنصاف في التسعير، ولذلك قالوا: يسعر بعد أن يجمع أهل السوق ليطلع على القيمة الحقيقية للسلع، لا وكس، ولا شطط، والله أعلم. - الحالة الثالثة: أن تكون السلعة المسعرة مما يحتاجها عامة الناس. لأن التسعير إنما جاز مراعاة للمصلحة العامة، والمصلحة العامة: تعني بذلك قيام الحاجة العامة لدى الناس إلى مثل تلك السلعة. وبهذا المعنى يقول الحنفية: "ولا ينبغي للسلطان أن يسعر على الناس ... إلا إذا تعلق به دفع ضرر العامة ... " (¬2). ويقول ابن تيمية: "وما احتاج إلى بيعه وشرائه عموم الناس، فإنه يجب أن لا يباع إلا بثمن المثل، إذا كانت الحاجة إلى بيعه وشرائه عامة. ومن ذلك أن يحتاج الناس إلى صناعة ناس، مثل حاجة الناس إلى الفلاحة، والنساجة، والبناية، فإن الناس لا بد لهم من طعام يأكلونه، وثياب يلبسونها، ومساكن يسكنونها، فإذا لم يجلب لهم من الثياب ما يكفيهم، كما كان يجلب إلى الحجاز على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ... احتاجوا إلى من ينسج لهم ¬

- الحالة الرابعة: احتكار التجار للسلع الضرورية.

الثياب ... ولهذا قال غير واحد من الفقهاء كأبي حامد الغزالي، وأبي الفرج ابن الجوزي، وغيرهم: إن هذه الصناعات فرض على الكفاية، فإنها لا تتم مصلحة الناس إلا بها، كما أن الجهاد فرض على الكفاية ... والمقصود هنا: أن ولي الأمر إن أجبر أهل الصناعات على ما تحتاج إليه الناس من صناعتهم، كالفلاحة، والحياكة، والبناية، فإنه يقدر أجرة المثل، فلا يمكن المستعمل من نقص أجرة الصانع عن ذلك، ولا يُمَكَّن الصانع من المطالبة بأكثر من ذلك، حيث تعين عليه العمل، وهذا من التسعير الواجب، وكذلك إذا احتاج الناس إلى من يصنع لهم آلات الجهاد، من سلاح، وجسر للحرب، وغير ذلك، فيستعمل بأجرة المثل، لا يمكن المستعملون من ظلمهم، ولا العمال من مطالبتهم بزيادة على حقهم، مع الحاجة إليهم، فهذا تسعير في الأعمال، وأما في الأموال: فإذا احتاج الناس إلى سلاح الجهاد، فعلى أهل السلاح أن يبيعوه بعوض المثل، ولا يمكنون من أن يحبسوا السلاح حتى يتسلط العدو، أو يبذل لهم من الأموال ما يختارون ... " (¬1). - الحالة الرابعة: احتكار التجار للسلع الضرورية. يشترط لجواز التسعير، أن يكون هناك احتكار من التجار للسلع، ينتج عنه غلاء تلك السلع، والناس يحتاجون إلى ما عندهم من الطعام، فيجبرون على بيع سلعهم بثمن المثل. يقول ابن تيمية: "المحتكر: هو الذي يعمد إلى شراء ما يحتاج إليه الناس من الطعام، فيحبسه عنهم، ويريد إغلاءه عليهم، وهو ظالم للخلق المشترين، ولهذا ¬

- الحالة الخامسة: أن تحتكر فئة معينة بيع سلع مخصوصة.

كان لولي الأمران يكره الناس على بيع ما عندهم بقيمة المثل عند ضرورة الناس إليه، مثل من عنده طعام لا يحتاج إليه، والناس في مخمصة ... ومن هنا يتبين أن السعر: منه ما هو ظلم لا يجوز، ومنه ما هو عدل جائز، فإذا تضمن ظلم الناس، وإكراههم بغير حق على بيع بثمن لا يرضونه، أو منعهم مما أباحه الله لهم فهو حرام ... وإذا تضمن العدل بين الناس بثمن المثل، ومنعهم مما يحرم عليهم من أخذ زيادة على عوض المثل، فهو جائز، بل واجب. فأما الأول، فمثل ما روى أنس، قال: غلا السعر على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقالوا: يا رسول الله، لو سعرت، فقال: إن الله هو القابض الباسط الرازق المسعر ... وأما الثاني: فمثل أن يمتنع أرباب السلع من بيعها، مع ضرورة الناس إليها، إلا بزيادة عن التهيمة المعروفة، فهنا يجب عليهم بيعها بقيمة المثل، ولا معنى للتسعير إلا إلزامهم بقيمة المثل، فيجب أن يلتزموا بما ألزمهم الله به" (¬1). - الحالة الخامسة: أن تحتكر فئة معينة بيع سلع مخصوصة. يشترط لجواز التسعير، أن تحتكر فئة الشراء من المنتجين، فلا تباع تلك السلع إلا لهم، ولا تشترى إلا منهم، فهنا يكون التسعير واجبًا عليهم. فإذا كان المنتج والذي يجلب بضاعته إلى السوق قد منع من البيع إلا لفئة من التجار، فلا يجد من يشتري منه، ولو باع على غيرهم عوقب ومنع، فهو مجبر على البيع لهؤلاء، فلو باعه بالسعر الذي يريدونه، ثم كان لهؤلاء المحتكرين ¬

- الحالة السادسة: أن يتواطأ البائعون ضد المشترين، أو العكس.

البيع على الناس بالسعر الذي يريدونه، لكان هذا من أعظم الفساد في الأرض، ولهذا يجب أن يسعر على هؤلاء شراء، وبيعًا، فيشترون بقيمة المثل لمن اشترى جملة، ويبيعون بقيمة المثل لمن باع مفرقاً. يقول ابن تيمية: "وأبلغ من هذا أن يكون الناس قد التزموا، أن لا يبيع الطعام، أو غيره إلا أناس معروفون، لا تباع تلك السلع إلا لهم، ثم يبيعونها هم، فلو باع غيرهم ذلك منع، إما ظلمًا لوظيفة تؤخذ من البائع، أو غير ظلم لما في ذلك من الفساد، فهاهنا يجب التسعير عليهم، بحيث لا يبيعون إلا بقيمة المثل، ولا يشترون أموال الناس إلا بقيمة المثل، بلا تردد في ذلك عند أحد من العلماء؛ لأنه إذا كان قد منع غيره أن يبيع ذلك النوع، أو يشتريه، فلو سوغ لهم أن يبيعوا بما اختاروا، أو اشتروا بما اختاروا، كان ذلك ظلمًا للخلق من وجهين: ظلمًا للبائعين الذين يريدون بيع تلك الأموال. وظلمًا للمشترين منهم، والواجب إذا لم يمكن دفع جميع الظلم، أن يدفع الممكن منه، فالتسعير في مثل هذا واجب بلا نزاع، وحقيقته: إلزامهم ألا يبيعوا، ولا يشتروا إلا بثمن المثل" (¬1). - الحالة السادسة: أن يتواطأ البائعون ضد المشترين، أو العكس. قال ابن تيمية: "إذا اتفق أهل السوق على أن لا يزايدوا في سلع، هم محتاجون لها؛ ليبيعها صاحبها بدون قيمتها، ويتقاسموها بينهم، فإن هذا قد يضر صاحبها أكثر مما يضر تلقي السلع إذا باعها مساومة، فإن ذلك فيه من بخس الناس ما لا يخفى، والله أعلم" (¬2). ¬

وجاء في البيان والتحصيل: "وسئل عن قوم يجتمعون في البيع، يقولون: لا نزيد على كذا، وكذا، فقال: لا والله، ما هذا بحسن. قال محمَّد بن رشد: هذا بين على ما قال؛ لأن تواطؤهم على ذلك إفساد على البائع، وإضرار به في سلعته ... " (¬1). وقال ابن تيمية: "منع غير واحد من العلماء كأبي حنيفة، وأصحابه القسامين، الذين يقسمون العقار وغيره بالأجرة، أن يشتركوا، فإنهم إذا اشتركوا والناس يحتاجون إليهم أغلوا عليهم الأجرة، فمنع البائعين الذين تواطؤوا على أن لا يبيعوا إلا بثمن قدروه أولى، وكذلك منع المشتري إذا تواطؤوا على أن يشتركوا، فإنهم إذا اشتركوا فيما يشتريه أحدهم حتى يهضموا سلع الناس أولى أيضًا. فإذا كانت الطائفة التي تشترى نوعًا من السلع، أو تبيعها، قد تواطأت على أن يهضموا ما يشترونه، فيشتروه بدون ثمن المثل المعروف، ويزيدوا ما يبيعونه بأكثر من الثمن المعروف، وينموا ما يشترونه، كان هذا أعظم عدوانًا من تلقى السلع، ومن بيع الحاضر للبادي، ومن النجش، ويكونون قد اتفقوا على ظلم الناس حتى يضطروا إلى بيع سلعهم وشرائها بأكثر من ثمن المثل، والناس يحتاجون إلى ذلك وشرائه، وما احتاج إلى بيعه وشرائه عموم الناس فإنه يجب أن لا يباع إلا بثمن المثل، إذا كانت الحاجة إلى بيعه وشرائه عامة" (¬2). هذه هي الحالات التي ذكرها الفقهاء، والتي كانت تستدعي في عصرهم إلى علاجها عن طريق التسعير. ¬

يقول ابن القيم: "وجماع الأمر أن مصلحة الناس إذا لم تتم إلا بالتسعير سعر عليهم" (¬1). وجاء في الموسوعة الكويتية: "وخلاصة رأي ابن تيمية، وابن القيم، أنه إذا لم تتم مصلحة إلا بالتسعير سعر عليهم السلطان تسعير عدل، بلا وكس، ولا شطط، وإذا اندفعت حاجتهم، وقامت مصلحتهم بدونه لم يفعل. وهذا يدل على أن الحالات المذكورة ليست حصرًا للحالات التي يجب فيها التسعير، بل كلما كانت حاجة الناس لا تندفع إلا بالتسعير، ولا تتحقق مصلحتهم إلا به كان واجبا على الحاكم حقا للعامة" (¬2). ¬

المطلب الثالث ما يدخله التسعير

المطلب الثالث ما يدخله التسعير كما اختلف العلماء في الاحتكار، هل هو خاص بالقوت، أو في كل السلع؟ كما سيأتي إن شاء الله تعالى كشفه في موانع البيع. [م - 252] كذلك اختلفوا في التسعير، هل يسعر كل شيء، أو يسعر ما هو قوت ضروري للناس، على النحو التالي: القول الأول: التسعير خاص في القوتين (قوت الآدمي وعلف الدواب)، صرح به العتابي وغيره من الحنفية (¬1)، وهو قول لبعض الشافعية (¬2). القول الثاني: التسعير في الطعام، وهو قول ربيعة، ويحيى بن سعيد (¬3). ¬

القول الثالث

القول الثالث: التسعير في كل شيء، واستظهره ابن عابدين بناء على قول أبي حنيفة في الحجر لدفع الضرر العام، وبناء على قول أبي يوسف، في أن الاحتكار يجري في كل شيء (¬1)، وهو اختيار ابن تيمية، وابن القيم من الحنابلة (¬2). القول الرابع: التسعير خاص في المكيل والموزون، مأكولًا كان أو غير مأكول، وهذا قول ابن حبيب من المالكية. قال أبو الوليد الباجي: هذا إذا كان المكيل والموزون متساويين، أما إذا اختلفا لم يؤمر صاحب الجيد أن يبيعه بمثل سعر ما هو أدون؛ لأن الجودة لها حصة من الثمن (¬3). وقدمه صاحب مطالب أولى النهى من الحنابلة (¬4). - دليل من قال: التسعير يكون في القوتين فقط. هذا القول يرجع إلى مسألة سابقة، فمن قال: الاحتكار لا يكون إلا في ¬

- وجه من قال: التسعير يكون في المكيل والموزون خاصة.

القوتين، قوت الآدمي وقوت الدواب، رأى أن التسعير لا يكون إلا في القوتين خاصة، منعًا من احتكارهما ورفع أسعارهما، وقد ذكرت أدلة من يرى أن الاحتكار لا يجري إلا في القوتين، وأجبت عنها في حكم الاحتكار في باب موانع البيع. ولأن الضرر في الأعم الأغلب إنما يلحق العامة بحبس القوت والعلف، فلا يتحقق الاحتكار إلا بهما (¬1)، وبالتالي تكون الحاجة إلى التسعير فيهما ضرورة؛ لأن قوام عيش الكائن الحي بهما. - وجه من قال: التسعير يكون في المكيل والموزون خاصة. وجه ذلك أن المكيل والموزون مما يرجع إلى المثل، فلذلك وجب أن يحمل الناس فيه على سعر واحد، وغير المكيل والموزون لا يرجع فيه إلى المثل، وإنما يرجع فيه إلى القيمة، ويكثر اختلاف الأغراض في أعيانه، فلما لم يكن متماثلا لم يصح أن يحمل الناس فيه على سعر واحد. - وجه من قال: التسعير في كل شيء. أن التسعير إنما جاز لدفع الإضرار بالعامة، وهذا لا يختص بالقوت والعلف، كما أن النهي عن الاحتكار إنما كان لمكان الإضرار بالعامة، وهو لا يختص بالقوت والعلف على الصحيح (¬2). - الراجح: بعد استعراض الأقوال نجد أن القول بأن التسعير يجري في كل شيء فيه ¬

مصلحة للناس، سواء كان من قوتهم أو من غير قوتهم، فاليوم تجد أن الدواء، والسكن لا يقل أهمية عن الطعام، ورفع مثل ذلك على الناس مما يلحق الضرر بعامتهم، ويعطل مصالحهم، ولكن لا يكون التسعير مشروعًا حتى تتحقق شروطه السابقة، وتنتفي موانعه، ويكون صادرًا من رجل يريد الخير للناس، ويوازن بين مصلحة السوق، ومصلحة المستهلك، ولا يغلب مصلحة طرف على طرف.

المطلب الرابع كيفية التسعير وصفته

المطلب الرابع كيفية التسعير وصفته [م - 253] التسعير لا يكون إلا بعد دراسة لقيم الأشياء، ومشاورة أهل الخبرة، وأخذ رأي أهل السوق المعنيين بالسلع. قال ابن القيم: "لا يجوز عند أحد من العلماء، أن يقول لهم: لا تبيعوا إلا بكذا وكذا، ربحتم، أو خسرتم، من غير أن ينظر إلى ما يشترون به، ولا أن يقول لهم فيما قد اشتروه: لا تبيعوا إلا بكذا وكذا، مما هو مثل الثمن، أو أقل. وإذا ضرب لهم الربح على قدر ما يشترون، لم يتركهم أن يغلوا في الشراء، إن لم يزيدوا في الربح على القدر الذي حد لهم، فإنهم قد يتساهلون في الشراء إذا علموا أن الربح لا يفوتهم" (¬1). ولذلك نص الحنفية على أن تسعير الإِمام إنما يكون بمشاورة أهل الرأي والنظر. جاء في الدر المختار: "إذا تعدى أرباب الطعام عن القيمة تعديًا فاحشًا، فيسعر بمشورة أهل الرأي". وفي الهداية شرح البداية: "فإن كان أرباب الحطعام يتحكمون، ويتعدون عن القيمة تعديًا فاحشًا، وعجز القاضي عن صيانة حقوق المسلمين إلا بالتسعير، فحينئذ لا بأس به بمشورة من أهل الرأي والبصيرة" (¬2). ¬

- وصفة التسعير عند المالكية

- وصفة التسعير عند المالكية: " قال ابن حبيب: ينبغي للإمام أن يجمع وجوه أهل سوق ذلك الشيء، ويحضر غيرهم استظهارًا على صدقهم، فيسألهم، كيف يشترون؟ وكيف يبيعون؟ فينازلهم إلى ما فيه لهم وللعامة سداد، حتى يرضوا به، قال: ولا يجبرون على التسعير، ولكن عن رضا، وعلى هذا أجازه من أجازه. ووجه ذلك: أنه بهذا يتوصل إلى معرفة مصالح الباعة والمشترين، ويجعل للباعة في ذلك من الربح ما يقوم بهم، ولا يكون فيه إجحاف بالناس، وإذا سعر عليهم من غير رضا بما لا ربح لهم فيه أدى ذلك إلى فساد الأسعار، وإخفاء الأقوات، وإتلاف أموال الناس" (¬1). وقال ابن القيم: "وعلى صاحب السوق الموكل بمصلحته، أن يعرف ما يشترون به، فيجعل لهم من الربح ما يشبه، وينهاهم أن يزيدوا على ذلك، ويتفقد السوق أبداً، فيمنعهم من الزيادة على الربح الذي جعل لهم، فمن خالف أمره عاقبه، وأخرجه عن السوق ... " (¬2). ¬

المطلب الخامس حكم البيع مخالفة التسعير

المطلب الخامس حكم البيع مخالفة التسعير [م - 254] إذا سعر الإِمام للناس، فخالف أحدهم، فباع بأكثر، فهل يصح البيع؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: يصح البيع، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والأصح عند الشافعية (¬2)، وهو المتبادر ¬

القول الثاني

من كلام المالكية، فإنهم يقولون: ومن زاد في سعر، أو نقص منه، أمر بإلحاقه بسعر الناس، فإن أبى أخرج من السوق (¬1). القول الثاني: إن هدد من خالف التسعير حرم البيع، وبطل العقد في الأصح؛ لأن الوعيد إكراه، وهذا مذهب الحنابلة (¬2). - وجه صحة البيع مع مخالفة التسعير: إن قلنا: إن التسعير لا يجوز، فهذا ظاهر؛ لأن التسعير حرام، وظلم، فالتزامه ليس بواجب. وإن قلنا: إن التسعير جائز، فوجه صحة البيع مع مخالفة التسعير: أن التسعير غاية ما فيه أنه جائز، ومخالفة الجائز لا تجعله حرامًا. وإن قلنا: إن التسعير واجب، كما نص عليه ابن تيمية في بعض الحالات، وقد تقدم نقل كلامه، فهنا يشكل عليه صحة البيع مع القول بوجوب التسعير، إلا أن يقال: إن الصحة والتحريم ليس بينهما تلازم، فقد يصح الشيء، مع كونه ¬

حرامًا، وقد رضي المتعاقدان بالسعر، مثله مثل ما لو رغب إنسان بسلعة آخر، وامتنع صاحبها عن بيعها إلا بثمن أعلى من ثمن المثل، ورضي المشتري فالبيع صحيح، ولو لم يكن هناك تسعير، والله أعلم.

المسألة الثانية تحديد الثمن بالرجوع إلى سعر السوق أو بما ينقطع به السعر أو بما يبيع به فلان ونحو ذلك

المسألة الثانية تحديد الثمن بالرجوع إلى سعر السوق أو بما ينقطع به السعر أو بما يبيع به فلان ونحو ذلك [م - 255] إذا باع البائع سلعته بسعر السوق، أو بما باع فلان، أو البيع بالرقم، وكان ذلك معلومًا لدى المتعاقدين، فالبيع لا إشكال فيه، ولكن قد يكون مجهولًا حال التعاقد، فهل يصح البيع، ويرجع المتعاقدان إلى السوق، أو إلى زيد من الناس لمعرفة الثمن، أو لا يصح البيع؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: لا يجوز، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والصحيح في مذهب ¬

الشافعية (¬1)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: البيع صحيح. وهو قول في مذهب الشافعية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة، رجحه ابن تيمية (¬2). * دليل من قال: لا يجوز: الدليل الأول: جهالة الثمن تؤدي إلى فساد البيع، والعلم بالثمن شرط لصحة البيع، كالعلم بالمبيع، والبيع بما ينقطع به السعر، أو بما باع به زيد، والبائعان يجهلان ما باع به، أو يجهله أحدهما، والبيع بالرقم كل هذه البيوع في حقيقتها بيع بثمن مجهول وقت العقد، وإذا كان الثمن مجهولًا أدى ذلك إلى الوقوع بالغرر المنهي عنه. الدليل الثاني: السعر يختلف، فهو عرضة للنقص، والزيادة حسب العرض والطلب، فإذا زاد السعر ظلم البائع، وإذا نقص السعر غبن المشتري، وفي هذا مخاطرة تجعل هذه الصورة من البيوع المنهي عنها، والله أعلم. * دليل من قال: بالجواز: الدليل الأول: الأصل في معاملات الناس الحل، ولا يوجد دليل من كتاب، أو سنة، أو إجماع يمنع ذلك، ولا يخشى من القول بالجواز الوقوع في محذور شرعي يمنع من صحة البيع. ¬

الدليل الثاني

قال ابن القيم: "ليس في كتاب الله، ولا سنة رسوله، ولا إجماع الأمة، ولا قول صاحب، ولا قياس صحيح ما يحرمه". الدليل الثاني: شرط صحة البيع حصول الرضا، ورضا المشتري بالشراء بما يشتري به عموم الناس حاصل أكثر من حصوله بالشراء عن طريق المماكسة؛ لأنه قد يغبنه بذلك، ولهذا يرضى الناس بتخبير الثمن أكثر مما يرضون بالمساومة؛ لأن تخبير الثمن يكون قد رضي بخبرة التاجر البائع وشرائه لنفسه؛ لأن خبرة التاجر تقضي بأن لا يشتري إلا بثمن المثل، أو أنقص، بخلاف المساومة، فإنه تعود إلى خبرة المشتري نفسه، فإذا علم المشتري أن عامة الناس يشترون بهذا الثمن، فهذا مما يرضى به عامة الناس، وليس هذا من الغرر الذي نهى عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (¬1). ويقول ابن القيم: "هو أطيب لقلب المشتري من المساومة، يقول: لي أسوة بالناس، آخذ بما يأخذ به غيري" (¬2). الدليل الثالث: هو عمل الناس في كل عصر ومصر، فما زال الناس يأخذون من الخباز الخبز، ومن اللحام اللحم، ومن الفاكهي الفاكهة، ولا يقدر المتبايعان الثمن، بل يتراضيان بالسعر المعروف، ويرضى المشتري بما يبيع به البائع لغيره من الناس، وهذا هو المسترسل، وهو الذي لا يماكس، بل يرضى بما يبتاع به غيره، وإن لم يعرف قدر الثمن، فبيعه جائز إذا أنصفه، فإن غبنه فله الخيار، فغاية البيع بالسعر أن يكون بيعه بثمن المثل؛ فيجوز، كما تجوز المعاوضة بثمن ¬

الدليل الرابع

المثل في هذه الصورة وغيرها؛ فهذا هو القياس الصحيح، ولا تقوم مصالح الناس إلا به. الدليل الرابع: القياس على النكاح، يقول ابن القيم "قد أجمعت الأمة على صحة النكاح بمهر المثل" (¬1)، فهذا مقيس عليه، والله أعلم. * الراجح: بعد استعراض الخلاف أجد أن القول بجواز البيع بما ينقطع به السعر، وبما يبيع به الناس، وبرقمه، أو بما باع به زيد، وهو تاجر معروف يطمئن إلى سعره المشتري أن ذلك جائز، والجهالة في الثمن لا تؤدي إلى النزاع، ويمكن الوقوف عليها، فهو كما لو قال: بعت عليك هذه الصبرة كل صاع بدرهم يصح البيع، وإن كانت جملة الثمن في الحال مجهولة، لكن بالإمكان معرفتها بعد كيلها، وهذا بالإمكان معرفة الثمن بعد الرجوع إلى السوق، أو الرجوع إلى التاجر المعروف، وإذا كان الحنفية يجيزون بيع ما في كمه دون ذكر جنسه، كما مر معنا في بيع الغائب، وله الخيار إذا رآه، فلماذا لا يجيزون البيع بما باع به زيد، وله الخيار إذا علم، هذا هو مقتضى القياس، والله أعلم. ¬

المسألة الثالثة تحديد الثمن عن طريق ما يسمى (بيوع الأمانة)

المسألة الثالثة تحديد الثمن عن طريق ما يسمى (بيوع الأمانة) يثبت تحديث الثمن في بيوع الأمانة: في بيع التولية، والشركة، والمرابحة، والمواضعة، وتصنف هذه البيوع في النظر الفقهي تحت بيوع الأمانة؛ لأن البائع مؤتمن فيه في إخباره عن الثمن الذي اشترى به المبيع. وتقسيم هذه البيوع المختلفة إلى هذه الأقسام إنما هو باعتبار الإخبار بالثمن، لأنه إما أن يخبر بالثمن أو لا: فالثاني يسمى بيع المساومة. والأول: إما أن يخبر بالثمن مع زيادة، فهو المرابحة. أو يبيع برأس ماله فهو التولية. أو مع النقص: فهو الوضيعة. أو مع إشراك غيره فيما اشتراه، فهو الشركة. ولما كان يتعلق في كل نوع من هذه البيوع بعض الأحكام أحببت أن آخذ كل قسم منها بشيء من التفصيل. وبين التولية والإشراك ارتباط، وذلك أن الإشراك تولية، ولكنه بيع بعض المبيع ببعض الثمن، بينما التولية بيع المبيع كله بالثمن الأول، فهي أعم من الإشراك، وشاملة له. ومعلوم أن الإشراك في البعض كالتولية في الكل في جميع الأحكام.

كما أن المرابحة والمواضعة بينهما ارتباط، إلا أن الأولى يكون البيع بالثمن الأول مع زيادة معلومة، والثانية: البيع بالثمن الأول مع نقص معلوم، ولذلك حكم المواضعة لا يختلف عن حكم المرابحة.

المطلب الأول في بيع التولية

المطلب الأول في بيع التولية التولية اصطلاحًا (¬1): قيل في تعريفها: تمليك المبيع بمثل الثمن الأول من غير زيادة ولا نقصان (¬2). وقال ابن عابدين "بيعه بثمنه الأول، ولو حكمًا: يعني بقيمته، وعبر عنها به؛ لأنه الغالب" (¬3). وعرف بعضهم التولية بقوله: هي نقل جميع المبيع إلى المولَّى بفتح اللام بمثل الثمن المثلي، أو قيمة المتقوم (¬4). ¬

وسيأتي إن شاء الله تعالى عند الكلام على شروط بيع التولية، هل يشترط أن يكون الثمن مثليًا؟ واعتبر الحنابلة بيعه بالرقم المعلوم عند البائع والمشتري، والمكتوب على المبيع من بيع التولية (¬1). وقال في تهذيب اللغة: "التولية في البيع: أن تشتري سلعة بثمن معلوم، ثم توليها رجلًا آخر بذلك الثمن" (¬2). ¬

المطلب الثاني فى توصيف التولية

المطلب الثاني فى توصيف التولية [م - 256] لم يختلف الفقهاء في جواز التولية. قال ابن قدامة: "وأما التولية والشركة فيما يجوز بيعه فجائزان؛ لأنهما نوعان من أنواع البيع، وإنما اختصا بأسماء، كما اختص بيع المرابحة، والمواضعة بأسماء ... " (¬1). كما أن العلماء متفقون على أن التولية إن كانت بأقل، أو بأكثر، فهي بيع. قال ابن عبد البر: "لا خلاف بين العلماء أن الإقالة إذا كان فيها نقصان، أو زيادة، أو تأخير أنه بيع، وكذلك التولية، والشركة" (¬2). والكذلكة هنا: ليس باعتبار التولية بيعًا مطلقًا حتى ولو كانت بمثل الثمن، لأن المالكية لا يرون التولية من عقود المعاوضات إذا كانت بثمل الثمن، وإنما الكذلكة هنا: أن التولية إن كانت مع نقص أو زيادة فهي بيع بهذا الشرط، ويشكل عليه كيف يتصور بيع التولية مع الزيادة والنقصان في الثمن؛ لأن المعلوم أن بيع التولية، هو البيع برأس المال (¬3). ¬

دليل الجمهور على أن التولية بيع

[م - 257] وإنما وقع الخلاف بينهم في كون عقد التولية، هل يعتبر من عقود المعاوضات، أو من عقود الإرفاق والمعروف؟ (¬1). فذهب جمهور أهل العلم إلى أن عقد التولية بيع مبتدأ، لا يجوز في شيء منه إلا ما يجوز في سائر البيوع (¬2)، ورجحه ابن حزم (¬3). وذهب مالك وربيعة، وطاووس (¬4)، إلى أن عقد التولية من عقود الإرفاق، ويقصد بها المعروف كالإقالة، ولهذا ذهب الإمام مالك إلى جواز بيع الطعام تولية قبل قبضه، مع أن الإجماع على أن بيع الطعام قبل قبضه منهي عنه (¬5). * دليل الجمهور على أن التولية بيع: في التولية مبادلة مال بمال على سبيل التمليك، غير ربا ولا قرض، وهذا هو حقيقة البيع، وليس من شرط البيع أن يكون الثمن بأكثر مما اشتراه به، فقد يكون بمثله، أو أقل، أو أكثر، وهذا شأن التجارة. ¬

دليل المالكية على أن التولية عقد إرفاق

* دليل المالكية على أن التولية عقد إرفاق: استدل المالكية بأثر، ونظر، وإجماع: أما الأثر، ما رواه أبو داود في مراسيله، قال: (ح-144) حدثنا محمد بن إبراهيم البزار، حدثنا منصور بن سلمة، حدثنا سليمان بن بلال، عن ربيعة بن أبي عبد الرحمن قال سعيد بن المسيب في حديث يرفعه كأنه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا بأس بالتولية في الطعام قبل أن يستوفى، ولا بأس بالإقالة في الطعام قبل أن يستوفى، ولا بأس بالشركة في الطعام قبل أن يستوفى (¬1). [مرسل] (¬2). وأما النظر، فقد قال ابن رشد في بداية المجتهد: "إن هذه إنما يراد بها الرفق، لا المغابنة" (¬3). وأما الإجماع: فقد قال مالك: "أجمع أهل العلم أنه لا بأس بالشركة، والتولية، والإقالة في الطعام قبل أن يستوفى إذا انتقد الثمن ممن يشركه، أو يقيلة، أو يوليه" (¬4). ¬

وفي حكايه الإجماع نظر كبير، إذ لو قيل: إن أكثر أهل العلم يرى أن التولية بيع لم يكن ذلك بعيدًا. قال ابن عبد البر: "وقد قال بهذا القول -يعني قول الإمام مالك- طائفة من أهل المدينة، وقال سائر الفقهاء، وأهل الحديث لا يجوز بيع شيء من الطعام قبل أن يستوفى، ولا تجوز فيه الإقالة، ولا الشركة، ولا التولية عندهم قبل أن يستوفى بوجه من الوجوه، والإقالة، والشركة، والتولية عندهم بيع ... " (¬1). وقال ابن حزم: "ما نعلم روي هذا إلا عن ربيعة، وعن طاووس فقط، وقوله عن الحسن في التولية قد جاء عنه خلافها ... " (¬2). ¬

المطلب الثالث في بيع الشركة

المطلب الثالث في بيع الشركة الشركة اصطلاحًا (¬1): هو بيع بعض المبيع بقسطه من الثمن (¬2). فالإشراك يعتبر تولية، لكنه تولية بعض المبيع ببعض الثمن (¬3). ولذلك جاء في فتح العزيز: "والإشراك في البعض كالتولية في الكل في الأحكام" (¬4). والخلاف في الشركة كالخلاف في التولية، هل هي عقد إرفاق ومعروف، أو عقد مغابنة ومكايسة. والأدلة هناك هي نفس الأدلة هنا. قال ابن رشد في بداية المجتهد: "العقود تنقسم أولا إلى قسمين: قسم يكون بمعاوضة. ¬

وقسم يكون بغير معاوضة كالهبات والصدقات. والذي يكون بمعاوضة ينقسم ثلاثة أقسام: أحدها: يختص بقصد المغابنة والمكايسة، وهي البيوع، والإجارات، والمهور، والصلح، والمال المضمون بالتعدي وغيره. والقسم الثاني: لا يختص بقصد المغابنة، وإنما يكون على جهة الرفق وهو القرض. والقسم الثالث: فهو ما يصح أن يقع على الوجهين جميعا. أعني على قصد المغابنة وعلى قصد الرفق كالشركة، والإقالة والتولية ... وأما العقود التي تتردد بين قصد الرفق والمغابنة، وهي التولية والشركة والإقالة. فإذا وقعت على وجه الرفق من غير أن تكون الإقالة، أو التولية بزيادة، أو نقصان، فلا خلاف أعلمه في المذهب أن ذلك جائز (يعني التولية والشركة) قبل القبض وبعده. وقال أبو حنيفة والشافعي: لا تجوز الشركة ولا التولية قبل القبض. وتجوز الإقالة عندهما؛ لأنها قبل القبض فسخ بيع، لا بيع. فعمدة من اشترط القبض في جميع المعاوضات أنها في معنى البيع المنهي عنه، وإنما استثنى مالك من ذلك التولية والإقالة والشركة للأثر والمعنى ... ثم ساق أثر سعيد بن المسيب المتقدم ذكره في باب التولية. وأما من طريق المعنى، فإن هذه إنما يراد بها الرفق لا المغابنة، إذا لم تدخلها زيادة أو نقصان" (¬1). ¬

المطلب الرابع شروط بيع التولية والشركة

المطلب الرابع شروط بيع التولية والشركة [م - 258] جمعت شروط التولية مع الشركة؛ لأن بينهما ارتباط في الأحكام كما قدمت سابقًا، وذلك لأن الإشراك تولية لكنه تولية في بعض المبيع بقسطه من الثمن، ولذلك ما يشترط في أحدهما يشترط في الآخر: الشرط الأول: أن يكون الثمن في البيع الأول معلومًا. أما اشتراط العلم بالثمن الأول فقد وقع خلاف بين الجمهور والمالكية. فذهب الجمهور إلى اشتراط أن يكون الثمن في البيع الأول معلومًا للمشتري الثاني. واحتجوا: بأن العلم بالثمن شرط في صحه البيع، وبيع التولية يعتمد على أساس الثمن الأول، فإذا لم يعلم الثمن الأول فالبيع فاسد؛ إلا أن يعلم في المجلس، ويرضى به، فإذا لم يعلم المشتري حتى افترقا بطل العقد؛ لتقرر الفساد (¬1). ¬

واختار المالكية جواز بيع التولية إذا لم يعلم بالثمن بشرط أن يكون له الخيار إذا علم بالثمن، بخلاف البائع، فلا خيار له (¬1). جاء في التاج والإكليل "من المدونة، قال مالك: وإن اشتريت سلعة، ثم وليتها الرجل، ولم تسمها له، ولا ثمنها، أو سميت له أحدهما، فإن كنت قد ألزمتها إياه إلزامًا لم يجز؛ لأنه مخاطرة، وقمار، وإن كان على غير الإلزام جاز، وله الخيار إذا رآها، وعلم الثمن" (¬2). الشرط الثاني: هل يشترط أن يكون الثمن من المثليات. [م - 259] لم يختلف العلماء في جواز بيع التولية والشركة إذا كان الثمن مثليًا كالنقود، والمكيل، والموزون، واختلفوا فيما إذا كان الثمن قيميًا: ¬

فقيل: يجوز البيع تولية إن كان العرض قد انتقل إلى ملك المشتري، فإن كان العرض لم ينتقل إلى ملك المشتري فمنعه الحنفية مطلقًا (¬1). وأجازه الشافعية بشرط أن يقول: قام علي بكذا، وينص على العرض، ولا يقتصر على ذكر القيمة، فيصح. جاء في أسنى المطالب: "يشترط في التولية كون الثمن مثليًا، ليأخذ المولى مثل ما بذل، فإن اشترى بعرض لم يصح أن يوليه أي العقد، إلا من انتقل العرض إليه ملكًا" (¬2). وقال في مغني المحتاج: "إذا قال: وليتك هذا العقد ... لزمه مثل الثمن جنسًا وقدرًا، وصفة، أما إذا اشتراه بعرض (¬3)، فإن عقد التولية لم يصح إلا ممن ملك ذلك العرض. نعم لو قال: قام علي بكذا، وقد أوليتك العقد بما قام علي ... صح" (¬4). وفي فتاوى الرملي: "سئل عمن اشترى بعرض، وقال: قام علي بكذا، وقد وليتك العقد بما قام علي ... هل يصح أو لا؟ فأجاب: نعم تصح التولية إذا أخبر بشرائه بالعرض وبقيمته معًا ... " (¬5). وتكلم المالكية في المسألة، ولكن من خلال بيع المرابحة، ولا أعتقد أن الحكم يختلف عنه في بيع التولية، لأن الكلام في الثمن، والحكم واحد في ¬

بيوع الأمانة، والله أعلم فانظر إلى كلامهم في المسألة في شروط بيع المرابحة. وأجاز الحنابلة أن يكون الثمن عرضًا. جاء في المغني: "فإن ابتاعه بدنانير، فأخبر أنه اشتراه بدراهم، أو كان العكس، أو اشتراه بعرض، فأخبر أنه اشتراه بثمن، أو بثمن، فأخبر أنه اشتراه بعرض، وأشباه هذا، فللمشتري الخيار بين الفسخ، والرجوع بالثمن، وبين الرضا به بالثمن الذي تبايعا به" (¬1). فظاهر هذا النص أن الخيار إنما ثبت لكونه لم يخبر بواقع الحال، فلو كان الخبر صحيحًا، وقد اشتراه بعرض، وباعه بما أخبر به، فالبيع صحيح، ولا خيار للمشتري. الشرط الثالث: صحة العقد الأول. يشترط أن يكون العقد الأول صحيحًا، فإن كان فاسدًا لم يجز بيعه تولية؛ لأن التولية بيعه بالثمن الأول، فهو قائم على تقدير صحة البيع الأول، فإذا فسد البيع الأول لم يفد الملك عند الشافعية والحنابلة. ومن قال: إنه يفيد الملك أو شبهة الملك كالحنفية والمالكية بشرطه (¬2)، فإنه قال: يثبت الملك فيه بالقيمة، وليس بالثمن، وهذا لا يتفق مع مقتضى عقد بيع التولية، القائم على صحة الثمن الأول. وانظر شروط بيع المرابحة، فسوف نتناول فيه هذا الشرط بشيء من التفصيل. ¬

المطلب الخامس في بيع المرابحة

المطلب الخامس في بيع المرابحة المرابحة في اصطلاح الفقهاء (¬1): اتفقت تعريفات الفقهاء في المرابحة في مدلولها، وإن اختلفت في ألفاظها، فعرفها بعض الحنفية: بأن المرابحة بيع بمثل الثمن الأول مع زيادة ربح (¬2). وعرفها بعض المالكية: بأنه بيع مرتب ثمنه على ثمن بيع تقدمه غير لازم مساواته له (¬3). فخرج بقوله (مرتب ثمنه على ثمن بيع تقدمه) بيع المساومة، والمزايدة، والاستئمان (¬4). ¬

وخرج بقوله (غير لازم مساواته له) الإقالة، والتولية، والشفعة. وعند المالكية أن المرابحة لا تقتصر على البيع بزيادة، بل تشمل بيع الوضيعة، والمساواة، وأن إطلاق المرابحة عليهما حقيقة عرفية. وذهب بعضهم إلى أن إطلاق المرابحة على البيع بمثل الثمن الذي اشتراه به، وزيادة ربح معلوم تعريف للنوع الغالب في المرابحة، الكثير الوقوع، لا أنه تعريف لحقيقة المرابحة الشاملة للوضيعة، والمساواة (¬1). وذكر بعض الشافعية أن المحاطة تدخل في المرابحة؛ وهذا ما فعله الإمام، لأنها في الحقيقة ربح للمشتري الثاني (¬2). وعرفها بعض المالكية والشافعية والحنابلة: بأنه بيع السلعة برأس المال، وربح معلوم (¬3). وعرفها بعضهم: بأن المرابحة بيع بمثل الثمن، أو ما قام عليه به، مع ربح موزع على أجزائه (¬4). وذكر الشافعية والحنابلة أن بيع المرابحة يأتي على صورتين: الأولى: أن يبيعه بربح، فيقول رأس مالي فيه مائة، بعتكه بها، وربح عشرة. وهذه لا خلاف في جوازها. ¬

الثانية: أن يقول: بعتكه على أن أربح في كل عشرة درهمًا (¬1). وهذه الصورة وقع خلاف بين أهل العلم في كراهتها وسيأتي إن شاء الله تعالى قريبًا تحرير الكلام فيها. وهل يلزم في بيع المرابحة أن يكون المالك قد ملكه بالشراء. قال في الدر المختار في تعريف المرابحة: هي "بيع ما ملكه من العروض، ولو بهبة، أو إرث، أو وصية، أو غصب، فإنه إذا ثمنه بما قام عليه ... ثم باعه مرابحة جاز" (¬2). وخالف في ذلك المالكية، جاء في المنتقى للباجي: "قوله -يعني الإمام مالك- وإن باع رجل سلعة قامت عليه بمائة دينار، يريد قامت عليه بابتياع مكايسةٍ واجتهادٍ؛ لأن بيع المرابحة مخصوص بما ملكه البائع بذلك، دون ما ملكه بميراث، أو هبة، أو صدقة، فإن ملكه بشيء من ذلك لم ينبغ له أن يبيع مرابحة ... " (¬3). وجاء في تحفة الفقهاء: "الأصل في بيع المرابحة أنه مبني على الأمانة، فإنه بيع بالثمن الأول بقول البائع، من غير بينة، ولا استحلاف، فيجب صيانته عن حقيقة الخيانة، وشبهها، فإذا ظهرت الخيانة يجب رده، كالشاهد يجب قبول قوله، فإذا ظهرت الخيانة يرد قوله" (¬4). ولا يعتبر من بيع المرابحة لو باعه بمثل ما اشتراه به، وزيادة معلومة مع ¬

الاختلاف في اشتراط أجل، أو عدمه، أو طوله، أو قصره، أو اختلاف في اشتراط النقد وعدمه؛ لأنه حينئذ لم يبع بما اشتراه به حقيقة، وسوف يأتي بيانه في الشروط إن شاء الله تعالى. "ولو رخصت السلعة عما اشتراها به، لم يلزم الإخبار به" (¬1). ¬

المطلب السادس في حكم بيع المرابحة

المطلب السادس في حكم بيع المرابحة الصورة الأولى أن يبيعه برأس المال وربح مجمل معلوم [م - 260] صورة المسألة: أن يقول: بعتكه برأس مالي، وربح عشرة دارهم. وهذه الصورة جائزة، وقد حكى جمع من أهل العلم الإجماع على جوازها، منهم الكسائي من الحنفية، وابن قدامة وابن مفلح من الحنابلة. قال ابن قدامة في المغني: "هذا جائز، لا خلاف في صحته، ولا نعلم فيه عند أحد كراهة" (¬1). ومستند الإجماع الكتاب، والنص، والنظر الصحيح. أما الكتاب: فقد قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. وقال سبحانه وتعالى: {لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ} [البقرة: 198]. وأما النص: (ح-145) فقد روى مسلم في صحيحه وفيه: فإذا اختلفت هذه الأوصاف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدًا بيد (¬2). ¬

وأما النظر، فإن هذه البيع قد توفرت فيه شروط البيع الصحيح، فإن المبيع معلوم، والثمن والربح معلومان كذلك. والحاجة ماسة إلى هذا النوع من البيوع؛ لأن الشخص الذي لا يهتدي إلى التجارة، يحتاج إلى أن يعتمد فعل الذكي المهتدي، ويطيب نفسه بمثل ما اشترى، وبزيادة ربح، فوجب القول بجوازها (¬1). ومع جوازه إلا أن هناك من أهل العلم من فضل عليه بيع المساومة: جاء في منح الجليل: "في التوضيح: بيع المرابحة محتاج إلى صدق، وبيان وإلا أكل الحرام فيه بسرعة، لكثرة شروطه، ونزوع النفس فيه إلى الكذب، ولذا قال ابن عبد السلام: كان بعض من لقيناه يكره للعامة الإكثار من بيع المرابحة؛ لكثرة ما يحتاج إليه البائع من البيان ... " (¬2). "قال الإمام أحمد: المساومة عندي أسهل من المرابحة، قال في الحاوي الكبير: وذلك لضيق المرابحة على البائع؛ لأنه يحتاج أن يعلم المشتري بكل شيء، من النقد، والوزن، وتأخير الثمن، وممن اشتراه (¬3)، ويلزمه المئونة، والرقم، والقصارة، والسمسرة، والحمل، ولا يغر فيه، ولا يحل له أن يزيد على ذلك شيئًا إلا بينه له، ليعلم المشتري بكل ما يعلمه البائع، وليس كذلك المساومة" (¬4). وعكسة صاحب الإنصاف، فقال: "وأما بيع المرابحة في هذه الأزمان فهو أولى للمشتري وأسهل. انتهى. ¬

ويناقش

قال في كشاف القناع: ولا مخالفة بينهما: لأن كلام الحاوي في الضيق على البائع، وكلام صاحب الإنصاف في سهولة الأمر على المشتري بترك المماكسة". وجاء في تحفة المحتاج: "بيع المساومة أولى منه، فإنه مجمع على حله، وعدم كراهيته ... " (¬1). وجاء في حاشية الجمل: "والبيع مساومة أولى من المرابحة خروجًا من خلاف من حرمها، أو أبطلها من السلف" (¬2). ويناقش: لا يوجد خلاف في هذه الصورة، وإنما الخلاف وقع في الصورة الثانية كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى، وعلى تقدير أن يكون في هذه الصورة خلاف، فإن الخلاف ليس من أدلة الشرع المتفق عليها، ولا المختلف فيها، ولذلك قال بعض الشافعية: "ليس القول بالحرمة مطلقًا مقتضيا للكراهة، بل يشترط قوة القول بها" (¬3). وفي تحفة المحتاج: "ولعل عدم الكراهة مع القول بالحرمة، لشدة ضعف القول بالحرمة، وليس القول بالحرمة مطلقًا مقتضيًا للكراهة، بل يشترط قوة القول بها" (¬4). ¬

الصورة الثانية أن يبيعه برأس المال على أن يربح في حل عشرة درهما

الصورة الثانية أن يبيعه برأس المال على أن يربح في حل عشرة درهمًا اختلف العلماء رحمهم الله تعالى في بيع المرابحة، إذا قال البائع: أبيعك هذه السلعة على أن أربح في كل عشرة درهمًا، وهي الصيغة المعروفة بـ (ده يازده - وده دوازده) (¬1). فقيل: يجوز البيع بهذه الصورة. وهو مذهب الحنفية (¬2)، والراجح عند المالكمة (¬3)، ....... ............. ¬

دليل من قال بالجواز

والشافعية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة (¬2). وقيل: يكره البيع بهذه الصورة، وهو رواية عن الإمام أحمد (¬3). وقيل: يحرم البيع بهذه الصورة، والبيع باطل، اختاره إسحاق ابن راهوية (¬4)، ورجحه ابن حزم (¬5). * دليل من قال بالجواز: الدليل الأول: (ث-24) قال ابن حزم: روينا عن ابن مسعود أنه أجازه إذا لم يأخذ للنفقة ربحًا (¬6). [لم أقف عليه مسندًا] (¬7). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: الأصل صحة البيع، ولا يحرم إلا بدليل، وهذا البيع قد توفرت فيه شروط البيع الصحيح، وأركانه، وليس فيه ما يمنع صحة البيع، فالمبيع معلوم، ورأس المال والربح معلومان، فأشبه ما لو قال: بعتك وربح عشرة دراهم. الدليل الثالث: أن الجهالة يسيرة يمكن إزالتها بالحساب، فلا تضر، كما قلنا: في مسألة سابقة: إذا باعه صبرة: كل قفيز بدرهم، فإذا قال: رأس مالي 100 ريال، وأربح في كل عشرة درهمًا، كان مجموع الربح نتيجة تقسيم المائة على عشرة، فيكون الربح عشرة دراهم. * دليل من قال بالكراهة: الدليل الأول: (ث-25) ما رواه عبد الرزاق (¬1)، وابن أبي شيبة (¬2)، من طريق عبيد الله ابن أبي يزيد، عن ابن عباس، أنه كره بيع دوازده، وقال: بيع الأعاجم. ويجاب عن هذا الأثر بعدة أوجه: الوجه الأول: أن مقتضى تعليل الكراهة، أن الكراهة متوجهة على اللفظ، وليس على البيع؛ باعتبار أن اللفظ لفظ أعجمي، وقد كان السلف يكرهون رطانة العجم، والعدول عن العربية من أهلها. ¬

الوجه الثاني

الوجه الثاني: " ويحتمل أن يكون إنما نهى عنه إذا قال: هو لك بده يازده، أو قال: بده دوازده، ولم يسم رأس المال، ثم سماه عند النقد" (¬1). الوجه الثالث: أن يكون كره ذلك خشية أن يحمل ذلك منهم على جواز بيع الدراهم: العشرة باثنتي عشرة، فيكون ذلك من باب سد الذرائع. الوجه الرابع: أن يكون كره ذلك لكون المساومة أفضل من بيع المرابحة؛ لكثرة ما يحتاج إليه البائع في المرابحة من البيان، فيحتاج أن يعلم المشتري بكل ما يعلمه البائع، وليس كذلك بيع المساومة. الدليل الثاني: أن هذه الصورة من المرابحة فيها نوع من الجهالة، والتحرز عنها أولى. وأجيب: بأن الجهالة يمكن إزالتها بالحساب، وإذا عقداه بما يصير به الثمن معلومًا بعد العقد لم تضر الجهالة، كما لو باعه صبرة كل قفيز بدرهم. * دليل من قال بالتحريم: الدليل الأول: (ث-26) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: حدثنا وكيع، عن الوليد بن جميع، ¬

ويجاب

عن عكرمة، عن ابن عباس، قال: هو ربا (¬1). [حسن]. ويجاب: لعل ابن عباس - رضي الله عنه - قصد بذلك أن هذا البيع يشبه في صورته بيع الدراهم العشرة اثنتي عشرة، والعبرة في العقود بالمعاني، وليس في الصورة الظاهرة، ولذلك جاز بالإجماع البيع برأس المال وربح معلوم، فالعبارتان مؤداهما واحد، وما يجوز في أحدهما يجوز على الأخرى. الدليل الثاني: استدل ابن حزم بما يراه أنه الأصل في الشروط، فهو يرى أن الأصل في الشروط التحريم حتى يأتي دليل خاص على صحة هذا الشرط، مستدلًا بقوله - صلى الله عليه وسلم -: "ما بال أقوام يشترطون شروطًا ليست في كتاب الله، ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن كان مائة شرط، كتاب الله أحق، وشرط الله أوثق" (¬2). وفي رواية: "من اشترط شرطًا ليس في كتاب الله فليس له، وإن شرط مائة شرط" (¬3)، وبناء عليه فإن البيع على أن تربحني كذا شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل، والعقد به باطل. وقد أجبت على هذا الاستدلال، وبينت أن الأصل في الشروط الصحة والجواز في باب الشروط في البيع فلله الحمد، فانظره هناك. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: استدل ابن حزم أيضًا بقوله: ولأنه " ... بَيْع بثمن مجهول؛ لأنهما إنما تعاقدا البيع على أنه يربح معه للدينار درهمًا، فإن كان شراؤه دينارًا غير ربع كان الشراء بذلك، والربح درهمًا غير ربع درهم، فهذا بيع الغرر الذي نهى عن - صلى الله عليه وسلم -، والبيع بثمن لا يدرى مقداره (¬1). وقد أجبنا عن دعوى الجهالة بالثمن. * الراجح من أقوال أهل العلم: بعد استعراض الأقوال ومناقشتها أجد أن القول بالجواز هو الأقوى، وحجته أظهر، وما يدعى فيه من الجهالة فهو يسير يمكن كشفه بالحساب، والله أعلم. ¬

المطلب السابع شروط المرابحة

المطلب السابع شروط المرابحة [م - 261] يشترط في المرابحة شروط منها: الشرط الأول: أن يكون العقد الأول صحيحًا، فإن كان فاسدًا، لم يجز بيع المرابحة؛ لأن المرابحة بيع بالثمن الأول مع زيادة ربح، والبيع الفاسد وإن كان يفيد الملك عند الحنفية في الجملة إذا تم القبض فيه بإذن البائع (¬1). ويفيد شبهة الملك عند المالكية بشرط القبض، وفوات الرجوع في المبيع. لكن يثبت الملك فيه بالقيمة، أو بالمثل، لا بالثمن المسمى في العقد لفساد التسمية، وهذا لا يتفق مع مقتضى عقد المرابحة القائم على معرفة الثمن الأول. وأما مذهب الشافعية والحنابلة فهو لا يفيد الملك مطلقًا (¬2). ¬

الشرط الثاني

الشرط الثاني: أن يكون رأس المال والربح معلومًا؛ لأن العلم بالثمن شرط في صحة البيع، وكذا العلم بالربح؛ لأنه بعض الثمن (¬1). ¬

الشرط الثالث

قال في بدائع الصنائع: "العلم بالثمن الأول شرط صحة البياعات كلها" (¬1). وقال أيضًا: "أن يكون الربح معلومًا؛ لأنه بعض الثمن، والعلم بالثمن شرط صحة البياعات" (¬2). وقال في البدائع أيضًا: "فإن لم يكن معلومًا له فالبيع فاسد، إلا أن يعلم في المجلس فيختار إن شاء، أو يترك، فيبطل. أما الفساد للحال، فلجهالة الثمن؛ لأن الثمن للحال مجهول. وأما الخيار فللخلل في الرضا؛ لأن الإنسان قد يرضى بشراء شيء بثمن يسير، ولا يرضى بشرائه بثمن كبير، فلا يتكامل الرضا إلا بعد معرفة مقدار الثمن، فإذا لم يعرف اختل رضاه، واختلال الرضا يوجب الخيار، ولو لم يعلم حتى افترقا عن المجلس بطل العقد لتقرر الفساد" (¬3). الشرط الثالث: ألا يكون الثمن في العقد الأول مقابلًا بجنسه من أموال الربا؛ لأن المرابحة بيع بالثمن الأول وزيادة، وما منعت الزيادة فيه من أموال الربا يكون أخذها أخذًا للربا وليست ربحًا. الشرط الرابع: أن يكون الثمن مثليًا، كالنقود، والمكيل، والموزون، سواء جعل الربح من جنس الثمن، أو من خلاف جنسه. ¬

القول الأول

[م - 262] أما إذا كان الثمن قيميًا، وهو ما ليس له مثل، فقد اختلف الفقهاء في حكم بيعه مرابحة: القول الأول: ذهب الحنفية إلى أنه لا يجوز بيعه مرابحة إلا بشرط أن يكون العرض في ملك المشتري، والربح مثليًا معلومًا، وهذا مذهب الحنفية (¬1). القول الثاني: مذهب المالكية: يجوز بيعه مرابحة، ولو كان ثمنها قيميًا بشرط أن يكون الثمن بمقوم مماثل للمقوم الأول في صفته، وأن يكن هذا الثمن إما معينًا موجودًا في ملك المشتري، أو مضمونًا (موصوفًا) في ملك المشتري. فهاتان الصورتان يجوز البيع بهما مرابحة اتفاقًا في مذهب المالكية. فإن باعه بقيمة ذلك القيمي، فإنه لا يجوز قولًا واحدًا عند المالكية وإن كان الثمن معينًا في ملك الغير، أو كان مضمونًا (موصوفًا) ليس في ملك المشتري، ولا يقدر على تحصيلة، لم يجز بيعه مرابحة اتفاقًا عند المالكية. ¬

وحجة الحنفية

وإن كان الثمن المضمون ليس في ملك المشتري مع قدرته على تحصيله، ففيه خلاف بين المالكية، فمنعه أشهب، وأجازه ابن القاسم (¬1). وقيل: يجوز بيعه مرابحة، وهو مذهب الشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). وحجة الحنفية: أن المرابحة بيع بمثل الثمن الأول مع زيادة ربح معلوم، فإذا لم يكن الثمن الأول مثليًا، فإما أن يقع البيع على قيمة ذلك العين، لأن العين ليست في ملكه، ¬

وحجة المنع عند أشهب

وهذا يجعل قيمة العين مجهولة؛ لأنها سوف تعرف عن طريق الحرز والتخمين؛ لاختلاف أهل التقويم فيها، وهذا لا يجوز. وإما أن يقع البيع على عين ذلك العرض، وهذا يشترط أن تكون العين قد انتقلت إلى ملك المشتري، فإن جعل الربح شيئًا مفردًا عن رأس المال معلومًا كالدراهم والدنانير، فإن ذلك جائز؛ لأن الثمن الأول معلوم، والربح معلوم. وإن جعل الربح جزءًا من رأس المال، بأن قال: بعتك بالثمن الأول، وربح ده يازده، فإن ذلك لا يجوز؛ لأنه جعل الربح جزءًا من العرض، والعرض ليس متماثل الأجزاء، وإنما يعرف ذلك بالتقويم، والقيمة مجهولة؛ لأن معرفتها بالحرز والتخمين، والله أعلم. وحجة المنع عند أشهب: أنه إذا اشترى ثوبًا بمال قيمي، فأراد بيعه مرابحة، فإن باعه بقيمة ذلك القيمي، فإنه لا يجوز قولًا واحدًا عند المالكية، وإن باعه بقيمي مماثل للمقوم الأول في صفته، ويزيده المشتري عليه ربحًا معلومًا، فإن أشهب يمنع ذلك؛ لأن دخول البائع على أن المشتري يدفع له مقومًا موصوفًا مماثلًا حالًا هو عين السلم الحال، وهو باطل عندهم. ولو منعه أشهب باعتبار أن المال القيمي لا مثل له لكان له وجه، باعتبار أن المال القيمي لو كان له مثل لكان مالًا مليًا، وليس قيميًا، ولذلك لما أجازه الشافعية اشترطوا أن يذكر قيمة المال القيمي، ليكون العقد على القيمة، وليس على المثل، وأما كونه يمنعه لأنه من قبيل السلم الحال، فإن السلم الحال يجوز على الصحيح، وسيأتي بحثه إن شاء الله تعالى في مسألة مستقلة، والله أعلم.

دليل من قال: بالجواز

* دليل من قال: بالجواز: اشترط الشافعية للجواز أن يذكر العرض وقيمته ليكون الثمن معلومًا، والمعتبر في قيمة العرض هو يوم العقد الأول، سواء ارتفعت قيمته أو انخفضت، ويقوم البائع إن كان من أهل الخبرة، فإن اختلفا في التقويم قوم لهما عدل، وإذا كان الثمن معلومًا، والربح معلومًا ودخل المشتري على بصيرة من أمره، لم يوجد مانع من صحة العقد، وإذا تبين أن الأمر بخلاف الواقع، فإن المشتري بالخيار. * الراجح: بعد استعراض الأقوال، أجد أن القول بالجواز أقوى بالقيد الذي ذكره الشافعية، وهو أن يذكر قيمة العرض عند العقد لتزول الجهالة عن مقدار الثمن، فإن الثمن يشترط أن يكون معلومًا، ومقدار الربح، فإذا ذكر قيمة العرض، ومقدار الربح زالت الجهالة عن الثمن، فجاز بيعه مرابحة، والله أعلم.

المطلب الثامن صيغ بيع المرابحة

المطلب الثامن صيغ بيع المرابحة هناك عبارتان شائعتان لبيع المرابحة، وتختلف العبارتان فيما يدخل تحتهما من الأحكام: العبارة الأولى: أن يقول: بعتك بما اشتريت به، وربح كذا وكذا، أو بعتك بالثمن الذي اشتريت به، وربح كذا وكذا، فإذا قال ذلك لم يدخل فيه سوى الثمن. العبارة الثانية: [م - 263] أن يقول: بعتك بما قام علي، وربح كذا وكذا، فهنا اختلف الفقهاء في الأمور التي يمكن أن تلحق برأس المال، وما لا يلحق به على النحو التالي: القول الأول: مذهب الحنفية: ضابط ما يلحق بالثمن عند الحنفية ما يأتي: الأول: يلحق برأس المال كل ما جرى العرف التجاري بإضافته. الثاني: يلحق أيضًا ما يزيد في عين المبيع، أو يزيد في قيمته، مثل الصبغ، وأجرة القصار، والطراز، والصباغ، والفتال، وأجرة حمل المبيع؛ لأن هذه الأشياء إما أن تزيد في عين المبيع، أو تزيد في قيمته: فالصبغ: يزيد في عين المبيع. وحمله يزيد في قيمته؛ لأن قيمة السلعة تختلف من مكان لآخر (¬1). ¬

وعلى هذا كل ما يذكره الحنفية مما يضاف إلى رأس المال على وجه التفصيل يدخل في هذين الضابطين، إما ألحقوه بناء على العرف الجاري في عصرهم، وهذا قد يختلف من عصر إلى آخر، ومن بلد إلى آخر (¬1)، أو ألحقوه بناء على أن ما أضافه إلى السلعة زاد في عينها، أو زاد في قيمتها. وأما أجرة السمسار ففي إضافتها روايتان: الأولى: أنها تضم، وهو ظاهر الرواية. الثاني: أنها لا تضم؛ لأنها لا تزيد في عين السلعة، ولا في قيمتها (¬2). ¬

القول الثاني: مذهب المالكية

القول الثاني: مذهب المالكية: ذهب المالكية إلى التفريق بين ما له عين قائمة كصبغ، وقصارة، وخياطة وتطريز، ونحوها، فيضاف إلى أصل الثمن، ويحسب في الربح، وبين ما له أثر في القيمة، وليس له عين قائمة، كأجرة الحمال، فإنه يحسب في أصل الثمن، ولا يحسب في الربح. وما ليس له أثر لا في عين السلعة، ولا في قيمتها، فلا يحسب مطلقًا، مثل أجر السمسرة، والنفقة، وأجر الشد، وأجر الطي. جاء في المدونة: "قال مالك في البر: يشترى في بلد، فيحمل إلى بلد آخر؟ قال مالك: أرى أن لا يحمل عليه أجر السماسرة، ولا النفقة، ولا أجر الشد، ولا أجر الطي، ولا كراء بيت، فأما كراء الحمولة، فإنه يحسب في أصل الثمن، ولا يجعل لكراء المحمولة ربح، إلا أن يعلم البائع من يساومه بذلك كله، فإن ربَّحوه بعد العلم بذلك فلا بأس بذلك، وتحمل القصارة على الثمن، والخياطة والصبغ، ويحمل عليها الربح كما يحمل على الثمن" (¬1). وما جاء في المدونة في السمسرة محمول على ما إذا كان المبيع من عادته أن يشترى بدون وسيط، وقد جاء في مذهب المالكية تفصيل في إلحاق أجرة السمسار إلى رأس المال، على النحو التالي: ما جرت العادة أنه لا يباع إلا بوسيط، فالمعتمد أن أجرة السمسار تضم إلى رأس المال، ولا يكون له قسط من الربح. وقيل: تحسب الأجرة وربحها. وما جرت العادة أنه يباع بدون وسيط، فثلاثة أقوال: ¬

القول الثالث: مذهب الشافعية

أنه لا يضم إلى رأس المال، ولا إلى الربح، وهو مذهب المدونة، والموطأ. أنه يضم إلى رأس المال، ويكون له قسط من الربح. أنه يضم إلى رأس المال، ولا يكون له قسط من الربح (¬1). القول الثالث: مذهب الشافعية: ذهب الشافعية إلى إضافة جميع مؤن التجارة المرادة للاسترباح، كأجرة الكيال والدلال، والحمال، والقصار، والصباغ، وقيمة الصبغ، وعلف التسمين، وأجرة المكان، وأجرة الطبيب إذا اشتراه مريضًا. أما المؤن التي يقصد منها استبقاء الملك دون الاسترباح، كعلف الدابة المعتاد، فلا تدخل على الصحيح وكذا أجرة الطبيب إذا حدث المرض (¬2). القول الرابع: مذهب الحنابلة: ما زاد في ثمن السلعة نتيجة أجرة الكيل، أو الخياطة، أو الوزن، أو الحمل، أو نحو ذلك، ففي إضافة هذه التكاليف وجهان عند الحنابلة: الأول، وهو المذهب: أنه لا يجوز إضافة هذه التكاليف إلى الثمن، وإنما يخبر به على وجهه، بحيث يقول: اشتريت السلعة بكذا، وأنفقت عليها كذا، أو عملت فيها بكذا، ويبيعها بهما، وربح معلوم. وهذا ظاهر كلام الإمام أحمد، واختاره القاضي، ونصره ابن قدامة. ¬

وحجة هذا القول

وبه قال الحسن، وابن سيرين، وسعيد بن المسيب، وطاووس، والنخعي، والأوزاعي، وأبو ثور. وحجة هذا القول: أن عدم البيان فيه تغرير بالمشتري؛ لأنه قد لا يرغب في السلعة إذا علم أن جزءًا من الثمن هو قيمة للعمل الذي أدخله البائع عليها. الوجه الثاني: تجوز إضافة هذه التكاليف إلى الثمن، ويقول: قامت علي بكذا، أو تحصلت علي بكذا؛ لأنه صادق في ذلك (¬1). * الراجح: عرفنا ملخص الأقوال، فيما يضاف إلى رأس المال، ولا شك أن مذهب الحنابلة الذي يوجب أن يبين الأمر على وجهه بحيث يقول: اشتريتها بكذا، وأنفقت عليها بكذا، بحيث يدخل المشتري على بينة من أمره أسلم من النزاع، لأن هذا البيع من بيوع الأمانة، والذي يدخل فيه المشتري بناء على صدق خبر البائع، فإذا بين ذلك على وجه التفصيل، قطع البائع مادة النزاع، وابتعد عن تغرير المشتري، إلا أن يكون هناك عرف مطرد، فإذا اشتهر العرف لدى الناس أن النفقات التي أنفقها على السلعة أجرة للنقل، والخياطة، أو عمل صناعة فيها تضاف إلى التكاليف كان المعروف عرفًا كالمشروط شرطًا، ولذلك قال القرافي بعد أن تكلم على هذه المسألة، قال: ¬

تنبيه

" تنبيه: مدرك الأصحاب وغيرهم من العلماء فيما يحسب، وما لا يحسب، وما له ربح، وما لا ربح له إنما هو عرف التجارة، وكذلك صرحوا في تعاليلهم بذلك، ووقع لفظ المرابحة في تصانيفهم في مقتضيات الألفاظ عرفًا، ويلزم على هذا أمران: أحدهما: أن البلد إذا لم يكن فيه عرف، وباع بهذه العبارات من غير بيان، أن يفسد البيع للجهل بالثمن، وبأي شيء هو مقابل من المبيع. وثانيهما: أن العرف إذا كان في بلد على خلاف مقتضى هذه التفاصيل أن تختلف هذه الأحكام بحسب ذلك العرف، فاعلم ذلك" (¬1). ¬

المطلب التاسع الإخبار بالنماء المنفصل كالولد والثمرة

المطلب التاسع الإخبار بالنماء المنفصل كالولد والثمرة [م - 264] إذا نتج عن المبيع نماء منفصل، كالولد، والثمرة، والصوف، واللبن، فهل يجب على البائع إذا باعه مرابحة أن يخبر المشتري بهذا النماء، أو لا يخبره؟ فقيل: يجب أن يبين ذلك، فإن لم يفعل كان غاشًا للمشتري، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، ورواية عن أحمد (¬3)، وبه قال إسحاق بن راهوية (¬4). وقيل: لا يجب بيان ذلك ما دام أن النماء المنفصل لم تنقص به العين، وهذا هو قول الشافعية (¬5)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬6). ¬

تعليل من قال: يجب بيان ذلك.

* تعليل من قال: يجب بيان ذلك. التعليل الأول: أن الزيادة المتولدة من المبيع مبيعة تلحق بالأصل، حتى تمنع من الرد بالعيب، فإذا باعها مرابحة ولم يبين كان ذلك حبسًا لبعض المبيع، فلا يجوز من غير بيان. التعليل الثاني: تعتبر الولادة عند المشتري مما ينقص قيمة السلعة لا سيما إذا طالت إقامة الحيوان عند المشتري، وإذا كان الشأن كذلك فإنه يجب بيانه دفعًا للغش. * تعليل من قال: لا يجب عليه بيان ذلك: التعليل الأول: أن البائع صادق فيما أخبر به من غير تغرير بالمشتري، فجاز كما لو لم يزد. التعليل الثاني: القياس على الغلة، بجامع أن كلًا منهما نماء منفصل، فكما أنه يجوز أن يأخذ أجرة الدابة من غير أن يبين ذلك للمشتري، فكذلك يجوز أن يأخذ الولد من غير أن يذكر ذلك للمشتري. ويناقش: بأن القياس على الغلة قياس مع الفارق، فإن الغلة لو استحق المبيع فإنه لا يرد مع الأصل، وذلك لأنه يملكها بالضمان، بخلاف الولد فإنه جزء من المبيع.

الراجح

* الراجح: يمكن القول أن النماء المنفصل تارة يكون له تأثير على الأصل، وتارة لا يكون له ذلك الأثر، فإن كان له تأثير على الأصل بحيث ينقص قيمة السلعة وجب بيانه، كالولد فإن له تأثيرًا على الأم، وإن كان لا تأثير له كالحليب لم يجب عليه الإخبار به، والله أعلم.

المطلب العاشر ما يعمله المشتري بنفسه أو عمل له مجانا

المطلب العاشر ما يعمله المشتري بنفسه أو عمل له مجاناً [م - 265] ذهب الأئمة الأربعة إلى أن ما يعمله التاجر بنفسه من حمل، أو خياطة، أو صبغ، أو تطريز أو غير ذلك، أو عمله متبرع له أنه لا يضيفه إلى رأس المال، ويقول: تحصلت علي بكذا، وليس معنى ذلك أن ما عمله لا قيمة له، فقد يكون ما يعمله يرفع من سعر السلعة أضعافًا مضاعفة مما استأجر على عمله، ولكن البائع عندما يقول: قامت علي بكذا، فمعنى ذلك أنه بذل هذا المال في سبيل تحصيل ذلك، وما عمله بنفسه لم يبذل مالًا في تحصيله، فإذا أراد أن يخرج من ذلك يقول: قامت علي بكذا، وعملت فيها ما قيمته كذا وكذا، وأبيعك إياها بهما، وربح كذا وكذا. وكذلك يقال في قيمة الصبغ والصابون، إن كانت أعيانهما من البائع لم يحسب ذلك من الثمن، وإن كان قد اشتراهما أضيفا إلى رأس المال. قال ابن الهمام: "ولو قصر الثوب بنفسه، أو طين، أو عمل هذه الأعمال لا يضم شيئًا منها، وكذا لو تطوع متطوع" (¬1). وجاء في الشرح الكبير: "فإن عمله بنفسه -يعني الصبغ- أو عمل له مجانًا فلا يحسب، ولا يحسب ربحه، وكذا ما يصبغ به وما يخاط به، فإنه لا يحسب هو ولا ربحه إن كان من عند البائع وإلا حسبا" (¬2). ¬

وقال النووي: "ولو قصر الثوب بنفسه، أو كال، أو حمل، أو طين الدار بنفسه لم تدخل الأجرة فيه؛ لأن السلعة إنما تعد قائمة عليه بما بذل، وكذا لو كان البيت ملكه، أو تبرع أجنبي بالعمل، أو بإعارة البيت، فإن أراد استدراك ذلك فطريقه أن يقول: اشتريت، أو قام علي بكذا، وعملت فيه ما أجرته كذا، وقد بعتكه بهما، وربح كذا" (¬1). وفي مغني المحتاج: "ولو صبغه بنفسه حسبت له قيمة الصبغ فقط؛ لأنه عين، ومثله ثمن الصابون في القصارة" (¬2). وقال ابن قدامة: "وإن قال: تحصل علي بكذا لم يجز فيما عمله بنفسه؛ لأنه كذب، وجاز فيما استأجر عليه في أحد الوجهين لأنه صادق" (¬3). ¬

المطلب الحادي عشر فى تعريف المواضعة

المطلب الحادي عشر فى تعريف المواضعة المواضعة اصطلاحًا (¬1): أن يقول البائع: بعتك بمثل ما اشتريت به، أو بما قام علي، مع نقصان شيء معلوم، كعشرة دراهم، أو حط درهم لكل عشرة (¬2). كما قلنا في المرابحة. وهذا البيع هو نوع من بيوع الأمانة، لأن المشتري يأتمن البائع في خبره، معتمدًا على قوله، فيجب على البائع التنزه عن الخيانة، والتدليس، وتجنب الكذب لئلا يقع المشتري في التغرير. ¬

المطلب الثاني عشر أحكام بيع المواضعة

المطلب الثاني عشر أحكام بيع المواضعة إذا كان حكم التولية هو حكم الشركة؛ لأن الشركة تولية، ولكن ببعض المبيع، فكذلك حكم المواضعة حكم بيع المرابحة، إلا أن المرابحة بيع بمثل الثمن الأول مع زيادة ربح معلوم، وبيع المواضعة: بيع بمثل الثمن الأول مع نقص معلوم. قال في بدائع الصنائع: "ويعتبر لها -يعني المواضعة- من الشرائط والأحكام ما يعتبر للمرابحة" (¬1). قال في الإنصاف: "حكم بيع المواضعة في الكراهة وعدمها، والصحة وعدمها حكم بيع المرابحة ... " (¬2). ¬

المطلب الثالث عشر في إلحاق ما زيد في الثمن أو حط منه بأصل العقد

المطلب الثالث عشر في إلحاق ما زيد في الثمن أو حط منه بأصل العقد [م - 266] لا خلاف بين الفقهاء بأن للمشتري أن يزيد للبائع في الثمن، وأن للبائع أن يزيد في المبيع للمشتري، أو يحط عن المشتري في الثمن، وإنما الخلاف بينهم هل تلحق هذه الزيادة أو النقصان بأصل العقد، وتكون ثمنًا، أو لا تلحق وتعتبر هبة؟ فإن اعتبرنا الزيادة أو النقص هبة لم تلزم إلا بالقبض، وإن اعتبرنا ذلك من الثمن أوجب ردها في الاستحقاق، وفي الرد بالعيب، وإن كانت الزيادة فاسدة فسد البيع، ومن لم يجعلها من الثمن لم يوجب شيئًا من هذا. ولتحرير ذلك نقول: إن كانت الزيادة أو الحط قبل لزوم العقد (¬1)، فإنها تلحق بأصل العقد، وتكون ثمنًا، وتضاف إلى الثمن في بيوع الأمانة، باعتبار أن الزيادة، أو النقص جزء من الثمن، ولأن العقد قبل لزومه لم يستقر، فالثمن فيه قابل للزيادة والنقص، فوجب إلحاقه برأس المال، والإخبار به كأصله. قال ابن قدامة: "وإن كان ذلك -يعني الزيادة في الثمن والحط منه- في مدة ¬

الخيار لحق بالعقد، وأخبر به في الثمن، وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة، ولا أعلم عن غيرهم خلافهم" (¬1). [م - 267] وأما إن كانت الزيادة، أو الحط، بعد لزوم العقد، فقد اختلف الفقهاء هل يلحق ذلك بأصل العقد، أو تكون الزيادة هبة، والحط إبراء؟ فقيل: يلحق ذلك بأصل العقد (¬2) بشروط منها: الأول: أن يقترن ذلك بقبول الطرف الآخر في مجلس الزيادة. الثاني: يشترط أن يكون المبيع قائمًا، إذا كانت الزيادة في الثمن، لأنه إذا كان هالكًا قوبلت الزيادة بمعدوم، وإذا كان في حكم الهالك -وهو ما أخرجه عن ملكه- قوبلت الزيادة بما هو في حكم المعدوم (¬3)، وأما الحط من الثمن فيجوز، ولو بعد هلاك المعقود عليه إجماعًا. ¬

الثالث: يستثنى من المبيع المسلم فيه، فإنه لا تجوز الزيادة فيه، وعللوا ذلك: بأنه معدوم حقيقة، وإنما جعل في الذمة لحاجة المسلم إليه. وقال في بدائع الصنائع: "وأما الزيادة في المسلم فيه فلا تجوز في الإجماع" (¬1). الرابع: ألا تكون الزيادة مفسدة للعقد، فإن كانت مفسدة للعقد لم تصح الزيادة عند أبي يوسف ومحمد، كما لو باع الدراهم بالدراهم متساوية، ثم زاد أحدهما، أو حط، وقبل الآخر، وقبض الزايد في الزيادة، أو المردود في الحط، لم تصح الزيادة ولا الحط عند أبي يوسف ومحمد، وعند أبي حنفية تصح الزيادة، وتلحق بأصل العقد كأنهما عقداه كذلك من الابتداء، فيفسد العقد بسبب الزيادة أو الحط. ولا فرق فيما لو كانت الزيادة بعد التقابض، أو قبله، أو كانت من جنس المبيع، أو الثمن، أو من غير جنسه. ¬

الدليل الأول

وحكم الزيادة أنها تعديل للعقد السابق وليست هبة، ولذا لا تحتاج إلى القبض المشروط لتمام الهبة. هذا هو مذهب الحنفية في الجملة (¬1). وفي مذهب المالكية: أن الزيادة والحط يلحقان بالبيع، ويجريان مجراهما في أحد القولين، سواء أحدث ذلك عند التقابض، أم بعده، ويجب رد الزيادة عند الاستحقاق، وعند الرد بالعيب، وما أشبه ذلك (¬2)، إلا أن بعض المالكية استثنى الزيادة في حق الشفيع، وفي بيع المرابحة فلم يلحقها بالثمن الأول (¬3). وقال بعضهم: إن حط عن المبتاع ما يشبه أن يحط في البيوع وضع ذلك عن الشفيع، وإن كان لا يحط مثله فهي هبة، ولا يحط عن الشفيع شيئًا (¬4). * دليل من قال: إن الزيادة والنقص تلحق بأصل العقد. الدليل الأول: من الكتاب قوله تعالى: {فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا تَرَاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ} [النساء: 24]. وجه الاستدلال: أنه إذا جاز إلحاق الزيادة والحط من المهر بعد وجوبه، جاز ذلك في عقد البيع. ¬

ويناقش

ويناقش: ليس الكلام على جواز الزيادة والحط، وإنما الخلاف في تكييف هذه الزيادة والحط، هل هما تبرع باعتبار أن العقد أصبح لازمًا بالثمن الأول، أو رجوع عن العقد الأول إلى عقد آخر بحيث تلحق بالثمن في بيوع الأمانة ونحوها. الدليل الثاني: أن الزيادة والحط غيرا العقد عن وجهه الأول وهو كونه بذلك المقدار إلى كونه بهذا المقدار، ورأينا أن الشرع أثبت لهما ولاية تحويل العقد من صفة إلى صفة، فلهما أن يحولا العقد من عدم اللزوم إلى اللزوم بإسقاط الخيار، وعكسه بإلحاق الخيار، وكذا من كونه حالا إلى مؤجل بإلحاق الأجل. ومن وجوده بعد تحققه في الوجود إلى إعدامه بلا سبب سوى اختيارهما، كما لو أَقَالَ أحدهما الآخر، فأولى أن يثبت لهما تغييره من وصف كونه رابحًا إلى خاسر، أو خاسرًا إلى رابح، وإلى كونه عدلًا؛ لأن التصرف في صفة الشيء أهون من التصرف في أصله (¬1). وقيل: تكون هبة مطلقًا، فإن قبضها صارت ملكًا له، وإلا تبطل، وهذا قول زفر من الحنفية (¬2)، وأحد القولين في مذهب المالكية (¬3)، ومذهب الشافعية (¬4)، ¬

دليل من قال: الزيادة والحط بعد اللزوم هبة.

والمشهور في مذهب الحنابلة (¬1). * دليل من قال: الزيادة والحط بعد اللزوم هبة. الدليل الأول: إذا كان الفقهاء متفقين على أن الزيادة لا تلحق بأصل الثمن لمن أخذ بالشفعة، ولو كانت الزيادة تعديلًا للعقد الأول، للحقت الزيادة لمن أخذ المبيع بالشفعة، فدل ذلك على أن الزيادة، أو الحط، إنما هما من قبيل التبرع، وليسا تعديلًا للعقد الأول (¬2). الدليل الثاني: أن العقد قد استقر بلزومه، فلا تلحق به الزيادة، وما أعطاه البائع، أو المشتري بعد لزوم العقد، إنما هو بطيب نفس منه، لا يجبر عليه، ولا يلزمه ذلك إلا بأن يقبضه الطرف الآخر، وهذا شأن الهبة، وبالتالي لا يلحق بأصل العقد. ثمرة الخلاف: تظهر ثمرة الخلاف في مسائل منها: الأولى: حكم الزيادة، أو الحط برأس المال في بيع التولية، والمرابحة، هل تلحق الزيادة برأس المال، أو يكون البيع على الثمن الأول دون الزيادة. وكذلك الحط من الثمن، هل يكون العقد مرابحة، أو توليته على الباقي، أو يعتبر البيع على الثمن الأول، على الخلاف السابق، هل ذلك هبة، أو بيع، فمن ¬

الراجح من الخلاف

قال: إن ذلك هبة لم يلحقها، ومن قال: تجري مجرى البيع ألحقها بأصل العقد. الثانية: في الأخذ بالشفعة، هل يخصم الحط على الشفيع، أو يأخذها الشفيع بالثمن الأول قبل الحط، على الخلاف السابق: هل ذلك هبة، أو بيع. أما الزيادة فقد اتفق الفقهاء على عدم إلحاقها بأصل العقد، وذلك لأن الزيادة لما كانت بعد لزوم العقد، فقد ثبت حق الشفيع بالثمن الأول قبل الزيادة، لأنه بمجرد العقد تعلق حقه بأخذ الشفعة، والزيادة حدثت بعد ذلك فلا تلزمه. الثالثة: في الاستحقاق، فإذا استُحِق المبيعُ، وقضى به للمستحق، فمن قال: إن ذلك بيع رأى أن المشتري يرجع على البائع بالكل من أصل وزيادة، وكذلك في الرجوع بالعيب ولو أجاز المستحق البيع أخذ الكل. ومن قال: إن ذلك هبة لم ير رجوع المشتري بالاستحقاق. الرابعة: في حبس المبيع حتى يقبض الزيادة، أو الحط، فمن قال: إن ذلك بيع، رأى أن له حبسه حتى يقبض الزيادة، بخلاف من يرى أن ذلك هبة. الخامسة: هل يفسد عقد الصرف بالحط أو الزيادة، فمن رأى أن ذلك في حكم البيع رأى أن عقد الصرف يفسد بالحط، أو الزيادة للربا، كأنهما عقداه متفاضلًا ابتداء. ومنع أبو يوسف صحة الزيادة فيه والحط، ولم يبطل البيع، ووافقه محمد في الزيادة، وجوز الحط على أنه هبة مبتدأة (¬1). * الراجح من الخلاف: الأدلة في المسألة متجاذبة، وإن كان قول الشافعية والحنابلة أقوى من قول ¬

الحنفية والمالكية، لأن الأصل عدم الإلحاق، ولأن القول بأن أي زيادة، أو نقص يكون تغييرًا للعقد الأول يؤدي ذلك إلى عدم استقرار التعامل، ومع ذلك فلا مانع من اعتبار القرائن، فالزيادة والحط، تارة تكون تبرعًا محضًا دون شكوى من أحد من العاقدين، فيكون ذلك من باب الإحسان، وليس من باب المعاوضة، وأحيانًا يكون ذلك مشعرًا بطلب الإقالة من العقد الأول، لادعاء الغبن، فيحاول المشتري أن يجبر النقص بزيادة الثمن، أو يحاول البائع أن يجبر ذلك بزيادة المبيع، أو الحط من الثمن، فمثل هذا فيه شبهة أن أحد الطرفين أحب أن يقيل الآخر من الالتزام الأول، وأن يجري معه عقدًا آخر برضاهما يتم فيه تعديل العقد الأول دفعًا لما يدعيه أحدهما من الغبن، فيكون مثل هذا التصرف استصلاحًا للعقد الأول، فمثل هذا لو قيل: إنه يلحق بأصل العقد لم يكن بعيدًا. ثم وقفت على كلام للمالكية بمثل ما استحسنته، فجاء في التاج والإكليل: "وإن أشركت رجلًا في سلعة، أو وليتها، ثم حط بائعك من الثمن ما يشبه استصلاح البيع، لزمك أن تضع عمن أشركته نصف ما حط عنك، ولا يلزمك ذلك فيمن وليته. ابن القاسم: ولو حطك بائعك جميع الثمن أو نصفه، مما يعلم أنه لغير البيع، لم يلزمك أن تحط شيئًا، لا في بيع، ولا شرك، ولا تولية، ولا خيار لهم" والله أعلم (¬1). ¬

المطلب الرابع عشر إذا اشترى شيئين صفقة واحدة وباع أحدهما مرابحة

المطلب الرابع عشر إذا اشترى شيئين صفقة واحدة وباع أحدهما مرابحة [م - 268] إذا اشترى شيئين صفقة واحدة، ولم ينص على ثمن كل واحد منهما، ثم أراد بيع أحدهما مرابحة، فهل يجب عليه أن يبين؟ وللجواب على ذلك نقول: إن كان البيع من المثليات، كما لو كان مما يكال، أو يوزن، فيجوز أن يبيع بعضه مرابحة، وإن لم يبين. وحكاه ابن قدامة إجماعًا، قال رحمه الله: "أن يكون المبيع من المتماثلات التي ينقسم الثمن عليها بالأجزاء، كالبر، والشعير المتساوي، فيجوز بيع بعضه مرابحة بقسطه من الثمن ... ولا نعلم فيه خلافًا" (¬1). قال في التاج والإكليل: هذا "بناء على أن القسم في المكيل، والموزون تمييز حق، وأنه لا يزاد فيه لأجل الجملة". وإن كان البيع من المتقومات، التي لا ينقسم الثمن عليها بالأجزاء، وكانت معينة كالثياب (¬2)، والحيوان، والشجرة المثمرة، وأشباه هذا، فهذا لا يجوز بيع ¬

وجه المنع

بعضه مرابحة، حتى يخبر بالحال على وجهه. وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والحنابلة (¬3). وجه المنع: أن المبيع لما كان معينًا أصبح الثمن ينقسم عليه بحسب القيمة، وهي مختلفة، فإذا اختلفت قيم آحاد المبيع، لم يجب بيعه مرابحة حتى يبين ذلك. وذهب الشافعية إلى جواز بيع القيمي بحصته من الثمن، إذا قسط الثمن عليهما بالقيمة. ¬

وحجتهم

وحجتهم: أن الثمن ينقسم على المبيع على قدر قيمته؛ بدليل ما لو كان المبيع شقصًا وسيفًا، أخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن (¬1). وأجيب: بأن الشفعة لدفع الضرر، فاغتفر فيها ذلك، ولا ضرروة للبيع مرابحة، لأن بإمكانه أن يبين ذلك، ويتم البيع. * الراجح: الذي أميل إليه أن المال القيمي المعين لا يجوز بيع بعضه مرابحة حتى يبين ذلك، وأما المال المثلي، فإن كان ثمن الجملة يخالف ثمن الجزء كما هو حال السوق في عصرنا فإنه يجب البيان، وإلا لم يجب. ¬

المطلب الخامس عشر في بيع ما اشتراه من أبيه أو ابنه مرابحة

المطلب الخامس عشر في بيع ما اشتراه من أبيه أو ابنه مرابحة [م - 269] ذهب أبو حنيفة إلى أن البائع إن كان اشترى من أبيه، أو ابنه، أو ممن لا تقبل شهادته له لم يجز بيعه مرابحة حتى يبين أمره (¬1). وبهذا قال الحنابلة، جاء في شرح منتهى الإرادات: "وإن اشتراه -أي المبيع- تولية، أو شركة، أو مرابحة، أو مواضعة ممن ترد شهادته له، كأحد عمودي نسبه، أو زوجته لزمه أن يبين، أو اشتراه ممن حاباه، أي اشتراه منه بأكثر من ثمن مثله، لزمه أن يبين، أو اشتراه لرغبة تخصه، كدار بجوار منزله، أو أمة لرضاع ولده، لزمه أن يبين" (¬2). وذلك أن بيع الأمانة يتعلق ببيع المكايسة، والاجتهاد دون بيع المحاباة، فلا يبع مرابحة إلا على القدر الذي يتيقن بالالتزام فيه لا على وجه المسامحة، وما يشتريه الإنسان من أصوله، وفروعه فهو يتسامح في الزيادة لهم، ما لا يتسامح مع غيرهم، لأن ما يحصله هؤلاء بمنزلة ما يحصله لنفسه، ولهذا لا تقبل شهادته لهم، وتقبل عليهم، فإذا وقع أن اشترى من هؤلاء، فباعه مرابحة وجب أن يعلم المشتري بذلك. وقيل: للبائع أن يبيع ما اشتراه من أبيه وابنه وزوجه مرابحة، وإن لم يبين، ¬

وعللوا ذلك

اختاره أبو يوسف ومحمد بن الحسن من الحنفية (¬1)، وهو الأصح في مذهب الشافعية (¬2). وعللوا ذلك: بأن الأملاك بين الآباء والأبناء متباينة، إذ ليس لكل واحد منهما في ملك صاحبه ملك، ولا حق ملك، فهما في ذلك كالأخوين. واستثنى الشافعية ما يشتريه من ابنه الطفل، فيجب الإخبار به؛ لأن الغالب في مثله الزيادة. وكذا ما اشتراه بدين من مماطل أو معسر. وقيل: إذا اشتراه من أبيه أو ابنه، أو زوجه ولم يكن في البيع محاباة لم يجب البيان، وهذا مذهب المالكية (¬3). فجعل المالكية الحكم يدور مع علته، وجودًا وعدمًا، فإن وجد محاباة وجب البيان، وإن لم يوجد لم يجب. وهذا الكلام جيد إلا أنه لا يترك التقدير للبائع، لأن الناس لا ينصفون من أنفسهم، فقد يدعي البائع بأنه لا محاباة في مثل ذلك، وواقع الحال غير هذا، ¬

إلا أن يقال: إن بيع الأمانة ما دام منوطًا في صدق البائع فليصدق في هذا أيضًا، فهو قائم على أساس أمانة البائع وصدقه، والله أعلم. وبهذا نكون قد أنهينا الكلام على بيوع الأمانة، ولم يبق فيها إلا مسألة واحدة، وهي حكم الخيانة إذا ظهرت في بيوع الأمانة، وقد أرجأت هذه المسألة إلى كتاب الخيار لعلاقتها به، فلله الحمد والفضل سبحانه لا أحصي ثناء عليه.

الباب السادس في موانع البيع أو البيوع المنهي عنها

الباب السادس في موانع البيع أو البيوع المنهي عنها في هذا الباب سوف نتكلم عن البيوع المنهي عنها، ويبحثها بعض الفقهاء تحت مسمى (موانع البيع) فهي بيوع في جملتها قد توفرت في كثير منها شروط البيع الصحيح، لكن الشيء لا يتم حتى تتوفر شروطه، وتنتفي موانعه، وهذه البيوع منها ما يكون المانع فيها لحق الله سبحانه وتعالى، كالبيع بعد نداء الجمعة الثاني، ومنها ما يكون المانع فيها لحق الآدمي، كالبيع على بيع أخيه، وتلقي الجلب، ومنها ما يكون المانع فيه لحق الله سبحانه وتعالى، ولحق الآدمي، كالبيوع المشتملة على الربا، وهذه المسائل، منها ما هو الراجح فيها بطلان البيع، فيجمع النهي بين التحريم والبطلان، ومنها ما لا يقتضي البطلان على الصحيح، وسوف نتكلم إن شاء الله تعالى في هذا الباب على المسائل التي ورد فيها نصوص، سواء كانت هذه النصوص صحيحة، أو كانت لا تصح، ونتناول فهم الفقهاء لهذه النصوص، وسيكون الترجيح فيها بحسب فهم الباحث وظنه كالحال في مسائل الخلاف، وقد يكون الصواب خلاف ما رجحت، وإنما التكليف على قدر الفهم، والله المستعان وحده، ولا حول ولا قوة إلا بالله، ويمكن للباحث أن يقسم هذا الباب عدة أقسام: إما تقسيمه باعتبار ما كان النهي فيه لحق الله. وما كان النهي فيه لحق الآدمي. وما كان النهي فيه لحق الله، ولحق الآدمي.

أو تقسيمه باعتبار ما نهي عنه لأمر يرجع إلى العاقد، أو لأمر يرجع إلى المعقود عليه، أو لأمر يرجع إلى صيغة العقد. أو تقسيمه باعتبار سبب التحريم، فيقال مثلًا: ما كان النهي فيه بسبب الغرر، ثم تذكر الأمثلة على ذلك. ما كان النهي فيه بسبب ترك واجب، أو ارتكاب محرم، تم تذكر الأمثلة على ذلك. ما كان النهي فيه بسب الغش والخداع، ثم تذكر أمثلة على ذلك، حتى يأتي على الأعيان المنهي عنها، وهذا ما سوف أختاره؛ لأن هذا التقسيم قائم على الفقه والفهم لهذه النصوص، وهو أليق بالبحث، ولأن التقسيم الأول، وهو ما كان النهي فيه لحق الله، أو كان النهي فيه لحق الآدمي، فيه تداخل، لأن ما نهى عنه الله بسبب حق الآدمي، فمخالفه قد عصى الله أيضًا، هذا ما أحببت أن أتقدم به قبل الدخول في صلب الموضوع، أسأل الله سبحانه وتعالى عونه وتوفيقه إنه على كل شيء قدير، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم.

الفصل الأول في الأعيان المنهي عنها لذاتها لكونها ليست مالا أو لكونها نجسة

الفصل الأول في الأعيان المنهي عنها لذاتها لكونها ليست مالاً أو لكونها نجسة قسم المحققون النهي عن بيع الشيء إلى ثلاثة أقسام: الأول: النهي الوارد لذات المنهي عنه، فيوجب فساد البيع، كبيع الحر، والخمر. الثاني: النهي الوارد لغيره، وليس لذلك الغير اتصال بالمنهي عنه، لا من حيث الأصل، ولا من حيث الوصف، فلا يوجب فساد المنهي عنه على الصحيح، كالنهي عن البيع بعد نداء الجمعة الثاني. الثالث: النهي الوارد لغيره، ولذلك الغير اتصال بالمنهي عنه من حيث وصفه، لا من حيث الأصل، وهو محل خلاف بين أهل العلم. وفي هذا الفصل سوف نتعرض إن شاء الله إلى الأعيان المنهي عنها لذاتها، ومن ذلك: (1) بيع الميتة. (2) بيع الكلب. (3) بيع الهر. (4) بيع الخمر. (5) بيع الخنزير. (6) بيع الدم.

(7) بيع العذرة. (8) بيع السرجين. (9) بيع الدهون النجسة. (10) بيع الدهون المتنجسة. (11) بيع لبن الآدمي، وشعره. (12) بيع أمهات الأولاد. (13) بيع المدبر. (14) بيع الأصنام. (15) بيع الحر. (16) مهر البغي. (17) حلوان الكاهن. فتكون مجموع مسائل هذا الفصل سبع عشرة مسألة، أسأل الله العون والتوفيق.

المبحث الأول في بيع الميتة

المبحث الأول في بيع الميتة [م - 270]، ليس المقصود بالميتة ما كانت ميتته حلالًا، كالسمك، والجراد، وإنما المقصود بالميتة ما فارقته الحياة حتف أنفه مما تحله الذكاة، وهي الذي نهينا عن أكلها في قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة:3]. قال النووي: "وأما الميتة، والخمر، والخنزير، فأجمع المسلمون على تحريم بيع كل واحد منها" (¬1). (ح-146) وقد روى البخاري ومسلم في صحيحيهما من طريق الليث، عن يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما - أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح وهو بمكة، إن الله ورسوله حرم بيع الخمر، والميته، والخنزير، والأصنام. فقيل يا رسول الله، أرأيت شحوم الميتة؛ فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود ويستصبح بها الناس؟ فقال: لا هو حرام، ثم قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند ذلك: قاتل الله اليهود، إن الله لما حرم شحومها، جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه (¬2). ونستطيع أن نقسم الميتة إلى أقسام، منها: الأول: حكم بيع شعر الميتة. الثاني: حكم بيع جلود الميتة. ¬

الثالث: حكم بيع العظم والقرن والظلف من الميتة. الرابع: حكم بيع ما كانت ميتته حلالًا، كالسمك والجراد. الخامس: حكم بيع جثة الآدمي.

الفرع الأولى حكم بيع شعر الميتة

الفرع الأولى حكم بيع شعر الميتة [م - 271] اختلف العلماء في طهارة شعر الميتة، ووبرها، وصوفها، هل هو نجس، أم طاهر؟ وقد سبق بحث هذه المسألة في كتابي موسوعة أحكام الطهارة، وبناء عليه اختلفوا في حكم بيع ذلك منه على أربعة أقوال: القول الأول: يجوز بيع شعر الميتة، ووبرها، وصوفها من كل حيوان إلا شعر الخنزير، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، واختاره أصبغ من المالكية (¬2). القول الثاني: شعر الميتة نجس مطلقًا، سواء كان من حيوان مأكول أو غير مأكول، وإذا كان نجسًا لم يصح بيعه، وهذا مذهب الشافعية (¬3). القول الثالث: يجوز بيع شعر الميتة مطلقًا، وهو اختيار ابن القاسم من المالكية (¬4)، ورجحه ¬

القول الرابع

ابن تيمية من الحنابلة (¬1). القول الرابع: يجوز بيع شعر الميتة إذا كان الحيوان يحكم له بالطهارة في حال حياته، فإن كان الحيوان نجسًا في الحياة، فالشعر تبع له، وهذا مذهب الحنابلة (¬2). * دليل من قال: يحرم بيع الشعر مطلقًا من الميتة. استدل بقوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة: 3] وهو مطلق، يشمل ¬

الدليل الثاني

الشعر وغيره، فإن الميتة اسم لما فارقته الروح بجميع أجزائه. الدليل الثاني: (ح-147) روى البخاري ومسلم في صحيحيهما من طريق الليث، عن يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح وهو بمكة، إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة ... الحديث (¬1). والشعر جزء من الميتة. ويجاب عن الدليلين السابقين بثلاثة أجوبة: الجواب الأول: كون الشعر جزءًا من الميتة، لا يمنع من القول بطهارته، وصحة بيعه، فهذا جلد الميتة جزء منها، بل هو أولى من الشعر، لوجود ما يلصق به من الشحم، ونحوه من الرطوبات، ومع ذلك يرى الشافعي -كما هو قوله في الجديد- جواز بيع جلد الميتة إذا دبغ، وقطعت عنه الرطوبات (¬2)، فما بالك بالشعر الذي لا يوجد به دم، ولا شحم، ولا غيرهما من الرطوبات. الجواب الثاني: " أن قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة: 3]، لا يدخل فيها الشعر، وما أشبهه، وذلك لأن الميت ضد الحي، والحياة نوعان: ¬

الجواب الثالث

حياة الحيوان، وحياة النبات. فحياة الحيوان: خاصتها الحس والحركة الإرادية. وحياة النبات: خاصتها النمو والاغتذاء، وقوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة:3]، إنما هو بما فارقته الحياة الحيوانية دون النباتية، فإن الشجر، والزرع إذا يبس، لم ينجس باتفاق المسلمين، وقد قال تعالى: {وَاللَّهُ أَنْزَلَ مِنَ السَّمَاءِ مَاءً فَأَحْيَا بِهِ الْأَرْضَ بَعْدَ مَوْتِهَا} [النحل: 65]. وقال: {اعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ يُحْيِ الْأَرْضَ بَعْدَ مَوْتِهَا} [الحديد: 17]. وإنما الميتة المحرمة ما فارقها الحس والحركة الإرادية، وإذا كان كذلك فالشعر حياته من جنس حياة النبات، لا من جنس حياة الحيوان، فإنه ينمو، ويتغذى، ويطول، كالزرع، وليس فيه حس، ولا يتحرك بإرادته، فلا تحله الحياة الحيوانية حتى يموت بمفارقتها، فلا وجه لتنجيسه ... " (¬1). الجواب الثالث: أن قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة:3]، عام، وقوله تعالى: {وَمِنْ أَصْوَافِهَا وَأَوْبَارِهَا وَأَشْعَارِهَا أَثَاثًا وَمَتَاعًا إِلَى حِينٍ} [النحل:80]. خاص في بعضها، وهو الشعر، والصوف، والوبر، والخاص مقدم على العام. * دليل من قال: يصح بيع الشعر مطلقًا. الدليل الأول: كل شيء طاهر يباح الانتفاع به فالأصل جواز تملكه وبيعه إلا بدليل صحيح صريح في النهي عن بيعه، ولم يرد في الشرع دليل ينهى عن بيع الشعر، والصوف، والوبر. ¬

الدليل الثاني

وقد قدمت الأدلة على طهارة شعر الميتة في كتابي موسوعة أحكام الطهارة (¬1). الدليل الثاني: قال تعالى: {وَمِنْ أَصْوَافِهَا وَأَوْبَارِهَا وَأَشْعَارِهَا أَثَاثًا وَمَتَاعًا إِلَى حِينٍ} [النحل:80]، وجه الاستدلال: في الآية دليل على جواز الانتفاع بالصوف، والوبر، والشعر من الحيوان، من غير فرق بين المذكى منه وبين الميتة، وبين ما أخذ قبل الموت، وما أخذ بعده، وإذا جاز الانتفاع به، وتملكه، جاز بيعه. الدليل الثالث: دل الإجماع على طهارة الشعر المأخوذ من الحيوان قبل موته، فلا ننتقل إلى نجاسته إلا بدليل، وإذا كان طاهرًا منتفعًا به جاز تملكه وبيعه. قال ابن تيمية: "اتفق العلماء على أن الشعر والصوف إذا جز من الحيوان كان طاهرًا، فلو كان الشعر جزءًا من الحيوان لما أبيح أخذه في حال الحياة" (¬2). (ح-148) فقد روى أحمد من طريق عبد الرحمن بن عبد الله بن دينار عن زيد بن أسلم، عن عطاء بن يسار، عن أبي واقد الليثي قال: لما قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المدينة، والناس يجبون أسنمة الإبل ويقطعون أليات الغنم، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما قطع من البهيمة، وهي حية، فهي ميتة. [الراجح أنه مرسل] (¬3). فلو كان الشعر جزءًا من الحيوان، لما جاز أخذه من الحيوان الحي، ولكان ¬

الدليل الرابع

نجسًا، حكمه حكم ميتته، فلما جاز أخذه، علم أنه ليس جزءًا من الحيوان، وأنه طاهر مطلقًا في حياة الحيوان، وبعد موته. وإذا كان الشعر والصوف والوبر طاهرًا يباح الانتفاع به، كان جواز بيعه فرعًا عن طهارته، وإباحة الانتفاع به. الدليل الرابع: أن المقصود من تحريم الميتة ما يتأتى فيه الأكل، والدليل قوله تعالى في الآية الأخرى: {قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً} [الأنعام: 145]. (ح-149) وقد ثبت في الصحيحين من حديث ابن عباس، وفيه قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الميتة: "إنما حرم أكلها" (¬1). فلما لم يكن الشعر والصوف والوبر من المأكول لم يتناوله التحريم، وكما خصصنا جلد الميتة المدبوغ بالإباحة للآثار الواردة فيه، وجب تخصيص الشعر، والصوف، وما لا يتأتى فيه الأكل من جملة المحرم لقوله تعالى: {وَمِنْ أَصْوَافِهَا وَأَوْبَارِهَا وَأَشْعَارِهَا أَثَاثًا وَمَتَاعًا إِلَى حِينٍ} [الأنعام:80]. وقوله تعالى: {وَالْأَنْعَامَ خَلَقَهَا لَكُمْ فِيهَا دِفْءٌ وَمَنَافِعُ وَمِنْهَا تَأْكُلُونَ} [النحل:5]، والدفء: ما يتدفأ به من شعر، وصوف، ووبر (¬2). * دليل من استثنى شعر الخنزير من شعر الميتة. رأى أصبغ من المالكية أن شعر الخنزير يختلف عن شعر الميتة، ووجه الفرق بينهما: أن الخنزير محرم حيًا وميتًا، لا يجوز بيعه بحال لا حيًا ولا ميتًا، ولا ¬

دليل من فرق بين شعر الحيوان الطاهر في الحياة وشعر الحيوان النجس.

تعمل فيه الذكاة، ولا يطهر جلده بالدباغ، فلما فارق غيره من الحيوانات بهذه الأمور، دل على أن شعره تبع له، لا يجوز بيعه، ولا أكل ثمنه (¬1). قلت: ينبغي أن يلحق به الكلب، بل هو أولى، فإن الكلب قد نهي عن اقتنائه بخصوصه. وأجاب الحطاب عن قول أصبغ: بـ "أن الشعر لا تحله الروح، وأنه يجوز أخذه من الحي والميت، كان مما يؤكل، أو مما لا يؤكل لحمه، كبني آدم، والخيل، والبغال، والقرود التي أجمع أهل العلم على أنه لا يؤكل لحومها، أو مما يكره أكل لحمه كالسباع، فوجب على هذا الأصل، أن يكون شعر الخنزير طاهر الذات، أخذ منه حيا، أو ميتا، تحل الصلاة به، وبيعه، وقول أصبغ ليس ببين، وقياسه فاسد" (¬2). قلت: وقد بينت في كتابي موسوعة أحكام الطهارة، أن المعتمد في مذهب المالكية طهارة الخنزير حيًا (¬3). * دليل من فرق بين شعر الحيوان الطاهر في الحياة وشعر الحيوان النجس. إذا كان الحيوان نجسًا في الحياة، فإن الشعر جزء منه، فهو نجس أيضًا، فإذا مات هذا الحيوان النجس لم يزده الموت إلا خبثًا. وقد سبق الجواب عنه. * الراجح: طهارة الشعر من كل حيوان دون استثناء، وصحة بيعه. ¬

الفرع الثاني في بيع جلود الميتة

الفرع الثاني في بيع جلود الميتة [م - 272] اختلف العلماء في بيع جلود الميتة على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز بيعها مطلقًا، قبل الدبغ وبعده، وهو قول ابن شهاب والليث ابن سعد (¬1). القول الثاني: يجوز بيعها إذا دبغت، وهو مذهب الحنفية (¬2)، والجديد في مذهب الشافعية (¬3)، ورواية عن أحمد (¬4). القول الثالث: لا يجوز بيعها وإن دبغت، وهذا المالكية (¬5)، والقول القديم للشافعي (¬6)، ............................................ ¬

ومذهب الحنابلة (¬1). واختاره من السلف سالم بن عمر، وطاووس (¬2). وسبب اختلافهم خلافهم أولًا في اشتراط الطهارة في المعقود عليه: فمن رأى أن طهارة الثمن والمثمن ليس بشرط أجاز بيعها مطلقًا (¬3). ومن اشترط الطهارة في المعقود عليه، اختلفوا هل الدباغ مطهر، أو غير مطهر؟ فمن رأى أن الدباغ لا يطهر جلد الميتة، وإنما يبيح الانتفاع بالجلد منع بيعها. ومن رأى أن الدباغ مطهر أباح بيعها بعد الدبغ. ومنهم من يجيزه حتى قبل الدبغ، ويرى أنه بحكم الثوب المتنجس الممكن تطهيره. ¬

دليل من قال: يجوز بيع الجلد مطلقا قبل الدبغ وبعده.

وقد فصلت القول في هذه المسألة، وذكرت الخلاف بين أهل العلم، وأدلتهم بالتفصيل في مسألة، هل الدباغ يطهر جلد الميتة، أو يبيح الانتفاع فقط في كتابي موسوعة أحكام الطهارة، فأغنى عن إعادة بحثه هنا (¬1). كما ذكرت في بحث سابق من هذا المنظومة خلاف أهل العلم في اشتراط طهارة المعقود عليه، ورجحت أن الطهارة ليست بشرط. * دليل من قال: يجوز بيع الجلد مطلقًا قبل الدبغ وبعده. (ح-150) ما رواه البخاري ومسلم من طريق يونس بن يزيد، عن ابن شهاب، حدثني عبيد الله بن عبد الله بن عباس، عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: وجد النبي - صلى الله عليه وسلم - شاة ميتة، أعطيتها مولاة لميمونة من الصدقة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هلا انتفعتم بجلدها؟ قالوا: إنما ميتة؟ قال: إنما حرم أكلها (¬2). وفي رواية للبخاري: "هلا استمتعتم بإهابها" (¬3). والإهاب: اسم للجلد قبل الدبغ. ولهذا الحديث كان الزهري يفتي بجواز الانتفاع به ولو لم يدبغ، فقد أخرج عبد الرزاق، عن معمر كان الزهري ينكر الدباغ، ويقول: يستمتع به على كل حال (¬4). ¬

وأجيب

وإذا أذن الشرع بالاستمتاع بالجلد قبل الدبغ، كان ذلك دليلًا على ماليته، وعلى جواز بيعه، وتنجسه لا يمنع من بيعه باعتبار أن تطهيره ممكن فهو بمنزلة الثوب المتنجس يجوز بيعه. وأجيب: بأن هناك فرقًا بين جلد الميتة، وبين الثوب المتنجس، فالثوب المتنجس نجاسته طارئة، بخلاف جلد الميتة فإن نجاسته بسبب الرطوبات المتصلة به بأصل الخلقة، فصار كلحم الميتة. ويجاب: بأن هذا التفريق ليس مؤثرًا في الحكم، ما دام أن عينه طاهرة، ونجاسته نجاسة مجاورة بسبب ما لصق به من تلك الرطوبات النجسة، والجلد هو المقصود بالعقد، وليس المقصود بالعقد تلك الرطوبات النجسة اللاصقة بالجلد، والقابلة للنزع. * دليل من قال: لا يجوز بيع الجلد مطلقًا قبل الدبغ وبعده. الدليل الأول: (ح-151) ما رواه ابن أبي شيبة من طريق شعبة، عن الحكم، عن عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن عبد الله بن عكيم، قال: أتانا كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، وأنا غلام: أن لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب (¬1). وجه الاستدلال: أن البيع من وجوه الانتفاع، فوجب أن يكون منهيًا عنه. ¬

ويجاب

ويجاب: بأن الحديث وإن كان رجاله ثقات، إلا أن عبد الله بن عكيم لم يثبت له سماع من النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقد اختلف في إسناده اختلافًا كثيرًا، وعلى فرض صحته فلا حجة فيه، لأن الإهاب: اسم للجلد قبل الدبغ. قال أبو داود: قال النضر بن شميل: وإنما يسمى إهابًا ما لم يدبغ (¬1). وإذا كان ذلك كذلك، فهو نهي عن الانتفاع به حال كون تلك النجاسات الرطبة ملاصقة له؛ لأن ذلك يؤدي إلى التلوث بالنجاسة، بخلاف البيع، فإن من اشتراه لن ينتفع به إلا بعد إزالة تلك النجاسات العالقة به. الدليل الثاني: قال تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة:3]. وجلد الميتة جزء منها، فإذا أكلت ثمن الجلد كنت في منزلة من أكل الميتة، ولذلك جاء الذم في حق اليهود الذين حرمت عليهم شحوم الميتة، فباعوه، فأكلوا ثمنه، وحرم أكل ثمن الخمر، ولذا قال سالم بن عبد الله بن عمر: وهل بيع جلود الميتة إلا كأكل ثمنها (¬2). وقال النخعي: كانوا يكرهون أن يبيعوها، فيأكلوا أثمانها (¬3). وقد سبق الجواب عن هذا في الكلام على شعر الميتة في المسألة التي قبل هذه. ¬

دليل من قال: يجوز بيعه إذا دبغ.

* دليل من قال: يجوز بيعه إذا دبغ. الدليل الأول: (ح-152) ما رواه مسلم من طريق زيد بن أسلم، أن عبد الرحمن بن وعلة أخبره، عن عبد الله بن عباس قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: إذا دبغ الإهاب فقط طهر (¬1). [صححه مسلم وضعفه أحمد] (¬2). الدليل الثاني: قال الطحاوي: لم نجد عن أحد من الفقهاء جواز بيع جلد الميتة قبل الدبغ إلا عن الليث. قال ابن عبد البر: يعني من الفقهاء أئمة الفتوى بالأمصار بعد التابعين، وأما ابن شهاب فذلك عنه صحيح ... وهو قول يأباه جمهور العلماء (¬3). قلت: وإذا حفظ الخلاف لم يكن فيه إجماع، وإذا لم يكن ثمة إجماع نظر في الراجح من حيث قربه أو بعده من النص الشرعي ومن قواعد الشريعة، لا من حيث كثرة القائلين به. الدليل الثالث: (ح-153) ما رواه مسلم من طريق ابن عيينة، عن ابن شهاب، عن عبيد الله بن عبد الله، عن ابن عباس قال: تصدق على مولاة لميمونة بشاة، فماتت، فمر بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال: هلا أخذتم إهابها، فدبغتموه، فانتفعتم به؟ فقالوا: ¬

ويجاب عنه

إنها ميتة: فقال: إنما حرم أكلها (¬1). فشرط الدباغ للانتفاع، ومن جملة الانتفاع البيع. ويجاب عنه: انفرد ابن عيينة بذكر الدباغ في هذا الحديث، وقد رواه أصحاب ابن شهاب فلم يذكروا فيه الدباغ، منهم الإمام مالك، ويونس بن يزيد، وصالح ابن كيسان، ومعمر، والأوزاعي، وعقيل، وحفص بن الوليد وإسحاق بن راشد وغيرهم (¬2)، وقد طعن الإمام أحمد رحمه الله في زيادة ابن عيينة، قال ابن تيمية: "ليس في صحيح البخاري ذكر الدباغ، ولم يذكره عامة أصحاب الزهري عنه، لكن ذكره ابن عيينة، ورواه مسلم في صحيحه، وقد طعن الإمام أحمد في ذلك، وأشار إلى غلط ابن عيينة، وذكر أن الزهري وغيره كانوا يبيحون الانتفاع بجلود الميتة بلا دباغ لأجل هذا الحديث" (¬3). الدليل الرابع: (ح-154) ما رواه أحمد من طريق سالم بن أبي الجعد، عن أخيه، عن ابن عباس، قال: أرد النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يتوضأ من سقاء، فقيل له: إنه ميتة، فقال: دباغه يذهب خبثه أو رجسه، أو نجسه (¬4). [إسناده ضعيف] (¬5). ¬

الدليل الخامس

وله شاهد من حديث عائشة عند الدارقطني، وإسناده حسن، إن سلم من علة التفرد (¬1). وفي الباب حديث ميمونة، وفيه: يطهره الماء والقرض، وهو حديث ضعيف (¬2). وحديث ابن عمر: أيما إهاب دبغ فقد طهر، وهو معلول (¬3). وحديث أم سلمة: دباغها يحل كما يحل الخل الخمر، وهو ضعيف (¬4). وحديث زيد بن ثابت، وفيه: دباغ جلود الميتة طهورها، وهو ضعيف جدًا (¬5). الدليل الخامس: قال الطحاوي: "رأينا الأصل المجتمع عليه أن العصير لا بأس بشربه، والانتفاع به، ما لم يحدث فيه صفات الخمر، فإذا حدثت فيه صفات الخمر حرم بذلك، ثم لا يزال حراما كذلك حتى تحدث فيه صفات الخل، فإذا حدثت فيه صفات الخل حل. فكان يحل بحدوث الصفة، ويحرم بحدوث صفة غيرها، وإن كان بدنًا واحدًا، فالنظر على ذلك أن يكون كذلك جلد الميتة، يحرم بحدوث صفة الموت فيه، ويحل بحدوث صفة الأمتعة فيه من الثياب وغيرها فيه، وإذا دبغ فصار كالجلود والأمتعة، فقد حدثت فيه صفة الحلال. ¬

تعليل من استثنى جلد الكلب والخنزير.

فالنظر على ما ذكرنا أن يحل أيضا بحدوث تلك الصفة فيه. وحجة أخرى: أنا قد رأينا أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، لما أسلموا، لم يأمرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطرح نعالهم، وخفافهم، وأنطاعهم التي كانوا اتخذوها في حال جاهليتهم، وإنما كان ذلك من ميتة، أو من ذبيحة فذبيحتهم حينئذ إنما كانت ذبيحة أهل الأوثان، فهي -في حرمتها على أهل الإسلام- كحرمة الميتة. فلما لم يأمرهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطرح ذلك، وترك الانتفاع به، ثبت أن ذلك كان قد خرج من حكم الميتة ونجاستها بالدباغ إلى حكم سائر الأمتعة وطهارتها، وكذلك كانوا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا افتتحوا بلدان المشركين لا يأمرهم بأن يتحاموا خفافهم، ونعالهم، وأنطاعهم، وسائر جلودهم، فلا يأخذوا من ذلك شيئًا، بل كان لا يمنعهم شيئا من ذلك، فذلك دليل أيضا، على طهارة الجلود بالدباغ" (¬1). * تعليل من استثنى جلد الكلب والخنزير. علل الشافعي رحمه الله بأن جلد الكلب والخنزير لا يطهر بالدباغ؛ لأن النجاسة فيهما، وهما حيان قائمة، وإنما يطهر بالدباغ ما لم يكن نجسًا حيًا (¬2). * تعليل من استثنى جلد الخنزير دون الكلب: فرق الحنفية بين الكلب والخنزير فقالوا: "الخنزير لا تلحقه الذكاة؛ لأنه محرم العين بمنزلة الخمر والدم، فلا تعمل فيه الذكاة، ألا ترى أنه لا يجوز الانتفاع به في حال الحياة، والكلب يجوز الانتفاع به في حال الحياة، فليس هو محرم العين" (¬3). ¬

ويرى الحنفية أن الكلب لو ذبح لكان طاهرًا، يجوز الانتفاع بلحمه في غير الأكل، بخلاف الخنزير، فلا تلحقه الذكاة (¬1). وهناك أقوال أخرى وأدلة أخرى تركتها اقتصارًا على ما فصلته في كتابي أحكام الطهارة، فأرجع إليها لزامًا (¬2). وكما رجحنا أن الدباغ يطهر جميع الجلود، نرجح هنا أن بيع الجلود بعد الدبغ لا مانع من بيعها، وقبل الدبغ كذلك؛ لأن الصحيح أن الطهارة ليست شرطًا في المعقود عليه، فالصحيح جواز بيع كل عين جرى الانتفاع بها بين المسلمين، ولم ينه عن بيعها بخصوصها، كالخمر، والميتة، والدم، والله أعلم. ¬

الفرع الثالث في بيع عظم الميتة وقرنها وحافرها

الفرع الثالث في بيع عظم الميتة وقرنها وحافرها [م - 273] عظم الحيوان المأكول اللحم المذكى طاهر إجماعًا، كما أن عظم الآدمي طاهر تبعًا لذاته على الصحيح، ولكن لا يجوز استعماله ولو من كافر؛ لكرامة المؤمن، وتحريم المثلة في الكافر (¬1)، وأما عظم الحيوان غير المذكى، سواء كان من مأكول اللحم، أم من غير مأكول اللحم، فقد اختلف العلماء في بيعه لاختلافهم في طهارته. فقيل: يجوز، وهذا مذهب الحنفية (¬2)، ورجحه ابن تيمية (¬3). وقيل: لا يجوز، وهو المشهور من مذهب المالكية (¬4)، الشافعية (¬5)، والحنابلة (¬6). ¬

وقيل: لا يجوز بيعه، ويجوز الانتفاع به، وهو اختيار ابن حزم (¬1). وقد ذكرنا أدلة هذه المسألة في مبحث سابق، فأغنى عن إعادته هنا (¬2). ¬

الفرع الرابع في بيع ميتة الجراد

الفرع الرابع في بيع ميتة الجراد [م - 274] قال الشنقيطي رحمه الله: "لا خلاف بين العلماء في جواز أكله، يعني الجراد وقد ثبت في الصحيحين من حديث عبد الله بن أبي أوفى أنه قال: غزونا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سبع غزوات نأكل الجراد" (¬1). وإنما وقع خلاف بين الجمهور والمالكية في حكم أكل ميتته من غير ذكاة، فمن رأى أن ميتته طاهرة، ويجوز أكلها أباح بيع ميتة الجراد، وهو مذهب الجمهور (¬2). ومن قال: إن مات حتف أنفه، أو بوعاء لم يؤكل، ولا يجوز بيعه؛ لأنه ميتة، وإن ذكي حل أكله، وذكاته أن يقتل إما بقطع رأسه، أو بغير ذلك، كما لو قطع منه شيء، أو سلق، أو قلبي، أو شوي حيًا. وهذا مذهب مالك رحمه الله (¬3). * دليل الجمهور: (ح-155) ما رواه أحمد من طريق عبد الرحمن بن زيد بن أسلم، عن أبيه زيد بن أسلم عن ابن عمر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أحلت لنا ميتتان ودمان، فأما الميتتان فالحوت والجراد، وأما الدمان فالكبد والطحال. ¬

دليل المالكية على اشتراط الذكاة للجراد.

[الراجح وقفه على ابن عمر، وقول الصحابي: أحل لنا كذا في حكم المرفوع] (¬1). * دليل المالكية على اشتراط الذكاة للجراد. ميتة الجراد داخلة في عموم قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة:3]، وحديث: أحلت لنا ميتتان ودمان: لم يصح مرفوعًا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - (¬2). قال ابن العربي: ليس في الجراد حديث يعول عليه في أكل ميتته (¬3). ويجاب عن ذلك: بأن الرواية الموقوفة على ابن عمر عنه صحيحة، ولها حكم الرفع؛ لأن قول الصحابي: أحل لنا، أو حرم علينا له حكم الرفع؛ لأنه من المعلوم أنه لا يحل لهم، ولا يحرم عليهم إلا النبي - صلى الله عليه وسلم - كما تقرر في علوم الحديث، قال الشنقيطي رحمه الله: وهو دليل لا لبس فيه على إباحة ميتة الجراد من غير ذكاة (¬4). ¬

الفرع الخامس في بيع ميتة البحر

الفرع الخامس في بيع ميتة البحر [م - 275] اختلف العلماء في أكل ميتة البحر، قال صاحب الهداية: "والخلاف في البيع، والأكل واحد" (¬1). يقصد أن من منع أكل ميتة البحر، فقد منع البيع؛ لأنها ميتة، ومن أباح أكل ميتة البحر، أباح البيع. فقيل: إباحة الأكل إنما تختص بالسمك دون سائر ميتات البحر، بشرط أن يكون موت السمك بسبب ظاهر، كانحسار الماء، أو نبذه له، أو ضرب صياد، أو نحو ذلك، فإن مات السمك حتف أنفه بغير سبب ظاهر، وطفا، فإنه يكره أكله، وهذا مذهب الحنفية (¬2). وقيل: إن مات في البحر ما لا نفس له سائلة، فهو طاهر، وإن مات ما له نفس سائلة، فهو نجس، وهذا منسوب إلى أبي يوسف من الحنفية (¬3). وقيل: بإباحة جميع ميتات البحر مما لا يعيش إلا في الماء، وهذا مذهب الجمهور إلا أن بعضهم استثنى كلب، وإنسان، وخنزير الماء (¬4). ¬

وقيل: إن ميتة البحر نجسة مطلقًا، سواء مات في البر، أو في البحر، اختاره ابن نافع من المالكية (¬1). وقيل: ما مات في البحر فهو طاهر، وما مات في البر، فهو نجس، وهذا اختيار ابن قاسم من المالكية (¬2). وقد سبق لي ذكر أدلة الأقوال في كتابي موسوعة أحكام الطهارة فانظره مشكورًا هناك (¬3). ¬

الفرع السادس في بيع عصب الميتة

الفرع السادس في بيع عصب الميتة [م - 276] سبق لنا أن الجمهور يشترطون في المعقود عليه أن يكون طاهرًا، فإذا كان نجسًا عندهم فلا يجيزون بيعه، وبناء عليه، فالمالكية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3)، لا يجيزون بيع عصب الميتة؛ لأنه نجس عندهم. بينما الحنفية يرون طهارته (¬4)، وبناء عليه فلا مانع عندهم من بيعه، بل سبق لنا أن الحنفية لا يرون اشتراط الطهارة في المعقود عليه، فلا مانع عندهم من بيع النجس إذا جرى تموله والانتفاع به في غير الأكل، ولهذا أجازوا بيع السرجين النجس وغيره. وقد سبق لي في كتاب أحكام الطهارة ذكر أدلة الحنفية، وأدلة الجمهور فيما ذهبوا إليه، وترجح لي طهارة العصب، وأن تحريم الأكل، لا يلزم منه النجاسة، وأنه يجوز الانتفاع به، شأنه شأن العظم، والظفر، والقرن، والحافر، فانظر أدلتهم على وجه التفصيل في الكتاب المذكور (¬5). ¬

الفرع السابع في بيع أنفحة الميتة ولبنها

الفرع السابع في بيع أنفحة الميتة ولبنها [م - 277] اختلف الفقهاء هل يجوز بيع أنفحة الميتة، وأكل الجبن المعمول بالأنفحة، وهل لبن الميتة طاهر أم نجس؟ على قولين: فمن ذهب إلى طهارته لم ير مانعًا من بيعه، ومن اشترط الطهارة في المعقود عليه، وهم الجمهور، ورأى نجاسة ذلك منع من البيع، وعلى القول بالبيع فإنه يجب أن يبين للمشتري أنه لبن ميتة؛ لأن النفس تستقذره، وإن كان بيعه مباحًا. فذهب أبو حنفية إلى طهارة لبن الميتة المأكولة اللحم (¬1) وأنفحتها (¬2)، وهو رواية في مذهب أحمد (¬3)، اختارها ابن تيمية (¬4). جاء في حاشيتي قليوبي وعميرة وهما من الشافعية: "الجبن المعمول بالإنفحة المتنجسة مما عمت به البلوى أيضا، فيحكم بطهارته، ويصح بيعه، وأكله، ولا يجب تطهير الفم منه، وإذا أصاب شيء منه ثوب الآكل أو بدنه لم يلزمه تطهيره للمشقة" (¬5). وذهب الجمهور إلى نجاسة لبن الميتة وأنفحتها (¬6). ¬

وقد سبق لي بحث مسألة طهارة لبن الميتة، وأنفحتها في مسألتين مستقلتين في كتابي أحكام الطهارة فأغنى عن إعادته هنا (¬1). ¬

الفرع الثامن في بيع الجثة (ميتة الآدمي)

الفرع الثامن في بيع الجثة (ميتة الآدمي) [م - 278] سبق لنا أن تحريم بيع الميتة من الحيوان إجماع بين الفقهاء، لم يخالف في ذلك أحد، وهل يشمل ذلك ميتة الآدمي، فالجواب: ميتة الآدمي يخالف ميتة الحيوان: أن ميتة الآدمي طاهرة، فإذا كانت ميتة السمك، وميتة الجراد، لا تدخل في عموم قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ} [المائدة:3] لم يدخل في النص ميتة الآدمي؛ لأنها على الراجح من أقوال أهل العلم أنها طاهرة، وأن الموت لا ينجس الآدمي مسلمًا كان، أو كافرًا، وقد بحثت ذلك في كتاب أحكام الطهارة (النجاسات) وسقت الأدلة على طهارة ميتة الآدمي مطلقًا. وإذا كانت ميتة الآدمي طاهرة، فهل يجوز بيع ميتة الآدمي؟ وقبل الجواب يتوجه سؤال، من يملك جثة الآدمي؟ وما الغرض من بيعه؟ وهل بدن الميت حق للورثة؟ أو حق لله، أو حق مشترك؟ وإذا قيل: إن للورثة حقًا في بدن مورثهم، فهل هو حق اختصاص، أو حق تملك، كما يتملك المال، والمتاع، فيملك التصرف فيه ببيع، وهبة وتبرع ونحو ذلك. والذي أرى أن حق الوارث في بدن مورثه هو حق اختصاص ليس إلا؛ لأنه إذا كان المسلم الحر لا يملك أن يبيع نفسه في حال حياته، وهو ألصق ببدنه من وارثه، فكيف يملك الورثة أن يبيعوا بدن مورثهم؟ وإذا كان الحر لا يملك حيًا، فكيف يملك ميتًا؟

(ح-156) وقد روى البخاري في صحيحه بسنده من طريق سعيد ابن أبي سعيد، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: (قال الله تعالى: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة، رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حرًا، فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرًا، فاستوفى منه، ولم يعطه أجره) (¬1). هذا فيما يتعلق بالجواب عن الشق الأول من السؤال: من يملك جثة الآدمي؟ وأما الشق الثاني: وهو: ما الغرض من شراء جثة الميت؟ أو بسؤال آخر: ما هي المنفعة المرجوة من شراء جثة الميت. فقد يتوجه لبدن الميت إما حاجة إلى تشريحه. وإما حاجة إلى أخذ عضو من أعضائه، بما يسمى في الطب الحديث: غرس الأعضاء. وإما أن يضطر المسلم إلى بدن الميت، ليتناوله كطعام لينقذ نفسه المعصومة من الموت بسبب الجوع. وكل مسألة من هذه المسائل نحتاج إلى بحثها بخصوصها. فإذا تبين أن هذه المنافع جائزة، فهل ثبوت هذه المنافع لجثة الآدمي يسوغ بيعها أو أن الانتفاع أوسع من البيع، فقد يجوز الانتفاع، ولا يجوز البيع؟ هذا ما سوف نستكشفه من خلال المباحث التالية. ¬

المسألة الأولى في تشريح الجثة

المسألة الأولى في تشريح الجثة [ن-13] صدرت فتوى من هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية في حكم التشريح، قالت فيه: "الموضوع ينقسم إلى ثلاثة أقسام: الأول: التشريح لغرض التحقق من دعوى جنائية. الثاني: التشريح لغرض التحقق من أمراض وبائية؛ لتتخذ على ضوئه الاحتياطات الكفيلة بالوقاية منها. الثالث: التشريح للغرض العلمي تعلمًا، وتعليمًا. وبعد تداول الرأي والمناقشة، ودراسة البحث المقدم من اللجنة -يعني اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء والدعوة والإرشاد- قرر المجلس ما يلي: بالنسبة للقسمين الأول، والثاني، فإن المجلس يرى أن في إجازتهما تحقيقًا لمصالح كثيرة في مجالات الأمن، والعدل، ووقاية المجتمع من الأمراض الوبائية، ومفسدة انتهاك كرامة الجثة المشرحة، مغمورة في جنب المصالح الكثيرة والعامة المتحققة بذلك، وأن المجلس لهذا يقرر بالإجماع إجازة التشريح لهذين الغرضين، سواء كانت الجثة المشرحة جثة معصوم أم لا. وأما بالنسبة للقسم الثالث، وهو التشريح للغرض التعليمي، فنظرًا إلى أن الشريعة الإسلامية قد جاءت بتحصيل المصالح وتكثيرها، وبدرء المفاسد وتقليلها، وبارتكاب أدنى الضررين، لتفويت أشدهما، وأنه إذا تعارضت المصالح أخذ بأرجحها، وحيث إن تشريح غير الإنسان من الحيوانات لا يغني

عن تشريح الإنسان، وحيث إن في التشريح مصالح كثيرة ظهرت في التقدم العملي في مجالات الطب المختلفة، فإن المجلس يرى جواز تشريح جثة الآدمي في الجملة إلا أنه نظرًا إلى عناية الشريعة الإسلامية بكرامة المسلم ميتًا، كعنايتها بكرامته حيًا. وذلك لما روى أحمد وأبو داود وابن ماجه عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: كسر عظم الميت ككسره حيًا. ونظرًا إلى أن التشريح فيه امتهان لكرامته، وحيث إن الضرورة إلى ذلك منتفية بتيسير الحصول على جثث أموات غير معصومة، فإن المجلس يرى الاكتفاء بتشريح مثل هذه الجثث، وعدم التعرض لجثث أموات معصومين، والحال ما ذكر، والله الموفق، وصلى الله على نبينا محمد، وعلى آله وصحبه وسلم" (¬1). وقد ذكر الفقهاء المتقدمون أسبابًا لبقر بطن الآدمي الميت مما يستأنس به على جواز التشريح للحاجة. جاء في كتاب رد المحتار على الدر المختار: "ولو بلع مال غيره، ومات، هل يشق أم لا؟ قولان، الأول: نعم" (¬2). وجاء في الخرشي: "من ابتلع مالًا له، أو لغيره، ثم مات، فإنه يشق جوفه، فيخرج منه، إن كان له قدر وبال، بأن يكون نصابًا، وهل نصاب الزكاة أو السرقة، قولان. وقال ابن حبيب بعدم البَقْر، قال شيخنا: ينبغي أن يكون الخلاف إذا ابتلعه ¬

لقصد صحيح، كخوف عليه، أو لمداواة، وأما إن قصد قصدًا مذمومًا، كحرمان وارثه، فلا ينبغي أن يختلف في وجوب البقر؛ لأنه كالغاصب" (¬1). وجاء في المهذب: "وإن ابتلع الميت جوهرة لغيره، وطالب بها صاحبها، شق جوفه، وردت الجوهرة" (¬2). وقال ابن قدامة: "وإن بلع الميت مالًا، لم يخل من أن يكون له، أو لغيره، فإن كان له لم يشق بطنه؛ لأنه استهلكه في حياته، ويحتمل أنه إن كان يسيرًا ترك، وإن كثرت قيمته، شق بطنه وأخرج؛ لأن فيه حفظ المال عن الضياع، ونفع الورثة الذين تعلق حقهم بماله بمرضه. وإن كان المال لغيره، وابتلعه بإذنه، فهو كماله؛ لأن صاحبه أذن في إتلافه. وإن بلعه غصبا ففيه وجهان: أحدهما: لا يشق بطنه، ويغرم من تركته؛ لأنه إذا لم يشق من أجل الولد المرجو حياته، فمن أجل المال أولى. والثاني: يشق إن كان كثيرًا؛ لأن فيه دفع الضرر عن المالك برد ماله إليه، وعن الميت بإبراء ذمته، وعن الورثة بحفظ التركة لهم" (¬3). وقال الشيخ بكر أبو زيد: "أما تشريح الميت لكشف الجريمة، فإنه متى استدعى الحال لخفاء في الجريمة، وسبب الوفاة باعتداء، وهل هذه الآلة المعتدى بها قاتلة منها، فمات بسببها أو لا؟ فإنه يتخرج القول بالجواز صيانة للحكم عن الخطأ، وصيانة لحق الميت الآيل إلى وارثه، وصيانة لحق الجماعة من داء الاعتداء والاغتيال، وحقنًا لدم المتهم من وجه، فتحقيق هذه المصالح ¬

غلبت ما يحيط بالتشريح من هتك لحرمة الميت، وقاعدة الشريعة: ارتكاب أخف الضررين، والضرورات تبيح المحظورات، والله أعلم. وهذا الجواز عند من قال به في ضوء الشروط الآتية: الأول: أن يكون في الجناية متهم. الثاني: أن يكون علم التشريح لكشف الجريمة بلغ إلى درجة تفيد نتيجة الدليل، كالشأن في اكتشاف تزوير التوقيعات، والخطوط. الثالث: قيام الضرورة للتشريح، بأن تكون أدلة الجناية ضعيفة لا تقوى على الحكم بتقدير القاضي. الرابع: أن يكون حق الوارث قائمًا لم يسقطه. الخامس: أن يكون التشريح بواسطة طبيب ماهر. السادس: إذن القاضي الشرعي. السابع: التأكد من موت من يراد تشريحه لكشف الجريمة: الموت المعتبر شرعًا. وأما التشريح للتعلم والتعليم، فحيث إن جثث الموتى من الوثنيين وغيرهم من الكفار ميسورة الشراء لهذين الغرضين بأرخص الأسعار، وأموال المسلمين نهابًا فيبذل قسط منها ... " أي في ذلك (¬1). فخلصنا في نهاية البحث إلى أنه يجوز الانتفاع بجثة الميت بقصد التشريح لكشف الجريمة، والأمراض الوبائية، وبقي بالبحث جواز الانتفاع بأعضاء الميت، بما يسمى في الاصطلاح المعاصر زراعة الأعضاء، وبعضهم يفضل أن تسمى غرس الأعضاء، وهذا أدق. ¬

المسألة الثانية في الانتفاع من جثة الميت لغرض غرس الأعضاء

المسألة الثانية في الانتفاع من جثة الميت لغرض غرس الأعضاء ليس البحث هنا عن نقل الدم، أو عن نقل عضو من إنسان حي لا يتأثر بذلك، ونقله إلى إنسان آخر، فإن ذلك لا علاقة له في بحثنا؛ لأن البحث كله يدور في حكم بيع الميتة، إذا ثبت في الواقع أن هناك منافع لها، فهل هذه المنافع تثبت لها المالية، بحيث يمكن المعاوضة عليها أو لا؟ فقد تكلمنا بشيء من التفصيل عن ميتة الحيوان، وعن بيع أجزئها من جلد وشعر ووبر وصوف وعظم ولبن وأنفحة ونحوها، وانتقلنا من ميتة الحيوان إلى ميتة الآدمي، والكلام فيها في مسألتين: الأولى: هل يمكن الانتفاع بأعضاء الميت، ونقلها إلى إنسان حي مضطر إليها؟ والمسألة الثانية: إذا أمكن ذلك، فهل يمكن بيعها والمعاوضة عليها لثبوت هذه المنفعة؟ إذا علم هذا نقول: لا يمكن من الناحية الطبية نقل الأعضاء من الميت بعد موت القلب وتوقفه عن النبض، ولا بد من نقل الأعضاء من الميت، وهو في حالة موتٍ يسميه الأطباء موتا دماغيًا، يمكن معه أن يستمر القلب في الضخ، والرئتان في التنفس بعد إعلان موت الدماغ. وهناك رأيان لأهل الاختصاص الطبي في تحديد حقيقة الموت الدماغي: الأول: التعريف الأمريكي: أن موت الدماغ يعني: توقف جميع وظائف الدماغ (المخ، والمخيخ، وجذع المخ) توقفًا نهائيًا، لا رجعة فيه.

الثاني: التعريف البريطاني: أن موت الدماغ: هو توقف وظائف جذع الدماغ فقط توقفًا نهائيًا، لا رجعة فيه (¬1). وقد ظهر مفهوم موت الدماغ وتقبلته الدوائر الطبية أولًا، ثم القانونية وذلك منذ السبعينيات وبداية الثمانينات في القرن العشرين، وتمكن الجراحون من أخذ الأعضاء، وهي لا تزال في حالة جيدة بسبب التروية الدموية المستمرة حتى لحظة نزع العضو، أو قبيله مباشرة. وإذا كان غرس الأعضاء متوقفًا على حكم ما يسمى بالوفاة الدماغية، فإن كان ذلك موتًا حقيقيًا، أمكن النظر في جواز الانتفاع بأعضاء هذا الإنسان من الناحية الفقهية، وإن كانت الوفاة الدماغية لا تعتبر موتًا حقيقيًا فإنه لا يمكن مناقشة غرس الأعضاء؛ لأن ذلك سيكون عملًا جنائيًا أن ينزع أحد من إنسان أعضاءه التي تتوقف حياته عليها قبل وفاته. ¬

[ن-14] وقد اختلف العلماء، هل يحكم بموت الشخص بمجرد موت دماغه، ولا ينظر إلى عمل القلب، بحيث تترتب عليه جميع الأحكام الشرعية المقررة في حال الوفاة، أم لا بد من توقف القلب عن النبض حتى يحكم بموت الإنسان؟ فقيل: يعتبر الموت الدماغي موتًا حقيقيًا لصاحبه، وإن كانت وظائف جسمة تعمل كالكبد، والقلب، والكلى، وغيرها من الأعضاء، وممن اختار ذلك مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي، فقد جاء في قرار المجمع ما نصه: يعتبر شرعًا أن الشخص قد مات، وتترتب جميع الأحكام المقررة شرعًا في الوفاة عند ذلك، إذا تبينت فيه إحدى العلامتين التاليتين: 1 - "إذا توقف قلبه وتنفسه توقفًا تامًا، وحكم الأطباء بأن هذا التوقف لا رجعة فيه. 2 - إذا تعطلت جميع وظائف دماغه تعطلًا نهائيًا، وحكم الأطباء الاختصاصيون، والخبراء، بأن هذا التعطل لا رجعة فيه، وأخذ دماغه في التحلل، وفي هذه الحالة يسوغ رفع أجهزة الإنعاش المركبة على الشخص، وإن كان بعض الأعضاء كالقلب مثلًا لا يزال يعمل آليًا، بفعل الأجهزة المركبة" (¬1). اهـ وقد اختار هذا القول جماعة من العلماء المعاصرين، منهم: الدكتور عمر سليمان الأشقر (¬2)، والدكتور محمد سليمان الأشقر (¬3)، والدكتور محمد نعيم ¬

وحجة أصحاب هذا القول

ياسين (¬1)، والدكتور محمد علي البار (¬2). * وحجة أصحاب هذا القول: الدليل الأول: أن المولود إذا لم يستهل صارخًا فإنه لا يعتبر حيًا، ولو تنفس، أو بال، أو تحرك، كذا قال الإمام مالك رحمه اللهُ. فما لم يكن الفعل إراديًا استجابة لتنظيم الدماغ، لا يعتبر أمارة حياة وهذا واقع فيمن مات دماغه فيأخذ حكم المولود الذي لم يصرخ. وأجيب بجوابين: الجواب الأول: القول بأن المولود إذا لم يستهل صارخًا يعتبر ميتًا مسألة مختلف فيها بين الفقهاء. قال ابن عبد البر المالكي: وقد اختلف الفقهاء في المولود لا يستهل صارخًا، إلا أنه تحرك حين سقط من بطن أمه، وعطس، ونحو ذلك، ولم ينطق، ولا صرخ مستهلًا، فقال بعضهم: لا يصلى عليه، ولا يرث، ولا يورث، إلا أن يستهل صارخًا، وممن قال ذلك: مالك وأصحابه. وقال آخرون: كل ما عرفت به حياته فهو كالاستهلال، والصراخ، ويورث، ويرث، ويصلى عليه إذا استوقنت حياته بأي شيء صحت من ذلك كله، وهو قول الشافعي، والكوفي، وأصحابهم" (¬3). ¬

الجواب الثاني

الجواب الثاني: على التسليم بأن المولود إذا لم يستهل صارخًا يعتبر ميتًا، فإن هناك فرقًا بين المولود وبين المريض، فالمولود مشكوكٌ في حياته، لم تثبت حياته بعد، بخلاف المريض فإن الأصل بقاء حياته، فلا ينتقل عن هذا الأصل إلا بيقين. الدليل الثاني: أن المرجع في ذلك إلى الأطباء، وليس إلى الفقهاء، وقد كلفنا الله سبحانه وتعالى أن نسأل أهل الذكر إن كنا لا نعلم، قال تعالى: {فَاسْأَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ} [النحل: 43]، فالأطباء: هم أهل الاختصاص والخبرة في الشأن، وهم مؤتمنون في هذا. وقد قال الأطباء: إذا رفض المخ قبول التغذية فقد مات الإنسان. ويجاب: بأن الأطباء وإن كان عامتهم يقولون بذلك، إلا أنهم لم يجمعوا على ذلك، فهناك من يعتبر الموت الدماغي موتًا فعليًا، وهناك من يرى أن من مات دماغيًا فقد استدبر الحياة، وهو في طريقه إلى الموت، ولا يحكم بموته نهائيًا إلا بعد توقف قلبه، والأجهزة الرئيسية في بدنه (¬1)، وانظر القول الثالث في هذه المسألة. وهذا الخلاف له أثر فقهي كبير، في أحكام الموت من ميراث وعدة، وغير ذلك من الأحكام المتعلقة بالوفاة. ¬

القول الثاني

القول الثاني: وقيل: لا يعتبر ميتًا حتى تتوقف معه حركة القلب، والنفس مع ظهور الأمارات الأخرى الدالة على موته، وبذلك صدر قرار هيئة كبار العلماء في السعودية في دورته الخامسة والأربعين، فقد جاء فيه ما نصه: "قرر المجلس أنه لا يجوز شرعا الحكم بموت الإنسان، الموت الذي ترتب عليه أحكامه الشرعية بمجرد تقرير الأطباء أنه مات دماغيًا، حتى يعلم أنه مات موتًا لا شبهة فيه، تتوقف معه حركة القلب، والنفس، مع ظهور الأمارات الأخرى الدالة على موته يقينًا؛ لأن الأصل حياته، فلا يعدل عنه إلا بيقين" (¬1). كما صدر بذلك قرار المجمع الفقهي الإسلامي التابع لرابطة العالم الإسلامي (¬2)، ولجنة الفتوى بوزارة الأوقاف الإسلامية الكويتية (¬3)، واختار ذلك سماحة الشيخ عبد العزيز بن باز يرحمه الله (¬4)، وشيخنا محمد بن عثيمين (¬5)، والشيخ بكر أبو زيد (¬6)، والشيخ محمد سعيد البوطي (¬7)، وجمع من أهل العلم. ¬

وقد استدل أصحاب هذا القول بقواعد فقهية، منها

يقول الشيخ بكر أبو زيد: "اعلم أن المراد بالميت هنا هو من فارقت روحه بدنه انقطاعًا تامًا، من توقف دقات قلبه المنزلة طبيعيًا، أو صناعيًا، واستكمال أماراته، فهذه هي الوفاة التي تترتب عليها أحكام مفارقة الإنسان للدنيا من انقطاع أحكام التكليف، وخروج زوجته من عهدته، وماله لوارثه، وتغسيله، وتكفينه، والصلاة عليه، ودفنه .. أما نصب موت الدماغ أو جذع الدماغ تحقيقًا لموته، مع نبض قلبه، ولو آليًا، فهذا في الحقيقة ليس موتًا، ولكنه نذير وسير إلى الموت، فما زال له حكم الأحياء حتى يتم انفصال الروح عن البدن" (¬1). وبناء على هذا الرأي فإنه يغلق النظر في جواز نقل أعضاء هذا الإنسان خاصة تلك الأعضاء التي تتوقف حياته عليها، كالقلب، والكبد، فإن من لم يقبل بموت الدماغ لم يقبل في الواقع العملي في نقل الأعضاء، لأن موت القلب وتوقفه عن العمل سبب في فساد تلك الأعضاء وتحللها، وبالتالي لا يمكن نقلها. وقد استدل أصحاب هذا القول بقواعد فقهية، منها: * قاعدة (اليقين لا يزول بالشك). وذلك أن حياة المريض متيقنة، لأن قلبه ما زال ينبض، وأعضاءه تعمل، وضغطه وحرارته ترتفع وتنخفض، ويحدث منه التبول، والشك إنما هو في موته باعتبار أن دماغه ميت، فوجب علينا اعتبار اليقين الموجب للحكم بحياته، فإذا شك في موت إنسان لم يكن لأحد أن يبادر بإنهائها باجتهاده، فالإقدام على نزع الأعضاء من إنسان، لا زال به رمق، أو شك في وفاته نوع من القتل المتعمد. * ومن ذلك قاعدة (الأصل بقاء ما كان على ما كان). ¬

ومن ذلك استصحاب الحال

وذلك أن الأصل في هذا المريض أنه حي، فنحن نبقى على هذا الأصل حتى نجزم بزواله. * ومن ذلك استصحاب الحال: ووجهه أن حالة المريض قبل موت الدماغ متفق على اعتباره حيًا فيها فنحن نستصحب الحكم الموجود فيها إلى هذه الحالة التي اختلفنا فيها ونقول: إنه حي لبقاء نبضه. * ومن ذلك الاحتجاج بسد الذريعة، فإن فتح هذا الباب سيؤدي إلى مفاسد كبيرة، كما نسمع عن خطف الأطفال الصغار في بعض البلاد، ثم تقطع أعضاؤهم، وتباع، وقد يتسرع الأطباء في الحكم بموت من مات دماغيًا حرصًا على أعضائه، وقد يسرق الأطباء أعضاء بعض المرضى أثناء إجراء العمليات الجراحية. القول الثالث: هناك قول ثالث يعتبر وسطًا بين القولين: وهو أن من مات دماغيًا فقد استدبر الحياة، وأصبح صالحًا لأن تجرى عليه بعض أحكام الموت، أما بقية أحكام الموت فلا تطبق عليه إلا بعد توقف الأجهزة الرئيسية. وهذا ما أوصى به مؤتمر الطب الإسلامي (¬1). ولا أدري كيف نطبق بعض أحكام الموت دون بعض، وهل الموت يتجزأ، فالإنسان إما حي، وإما ميت، ولا ثالث لهما: أما اعتبار أن يكون حيًا فيما ¬

الراجح من الخلاف

يتعلق ببعض الأحكام، وميتًا فيما يتعلق بأحكام أخرى، فأرى أن هذا القول لا ينضبط فقهيًا، وربما الذي حمل هؤلاء الأطباء على تبني هذا القول اقتناعهم بجواز عملية غرس الأعضاء، لذلك قالوا: الميت دماغيًا صالح لأن تجرى عليه بعض أحكام الموت، ولما كان مثل هذا سوف ينسحب على بقية الأحكام الأخرى، رجعوا فقالوا: ولا تجرى عليه بعض أحكام الموت الأخرى. * الراجح من الخلاف: إذا عرفنا هذا الخلاف نستطيع أن نقول: إن الانتفاع من جثة الميتة لغرض غرس الأعضاء لم يتفق على جوازها، والأصل المنع.

المسألة الثالثة في أكل ميتة الآدمي حال الاضطرار

المسألة الثالثة في أكل ميتة الآدمي حال الاضطرار [م - 279] اختلف الفقهاء في الانتفاع بميتة الآدمي بأكل جزء منها لدفع الهلاك على ثلاثة أقوال: القول الأول: لا يجوز، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، واختاره أكثر الحنابلة (¬3) القول الثاني: يجوز، اختاره ابن عبد السلام من المالكية (¬4)، وهو مذهب الشافعية (¬5)، وقول في مذهب الحنابلة (¬6). القول الثالث: إن كان الميت كافرًا حل أكله، وإن كان مسلمًا لم يحل، وهو وجه في ¬

دليل المانعين من أكل لحم الآدمي.

مذهب الشافعية (¬1). * دليل المانعين من أكل لحم الآدمي. (ح-157) ما رواه الإمام أحمد، حدثنا محمد بن جعفر، قال: حدثنا شعبة، عن محمد بن عبد الرحمن الأنصاري، قال: قالت لي عمرة: أعطني قطعة من أرضك أدفن فيها، فإني سمعت عائشة تقول: كسر عظم الميت مثل كسر عظم الحي. قال محمد: وكان مولى من أهل المدينة، يحدثه عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (¬2). ¬

[رجاله ثقات، وقد روي موقوفًا ومرفوعًا، قال البخاري: غير مرفوع أكثر] (¬1). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

وأجيب

وأجيب: بأن المراد من الحديث التشبيه في أصل الحرمة، لا في مقدارها، بدليل اختلافهما في الضمان، والقصاص، ووجوب صيانة الحي بما لا يجب به صيانة الميت. * دليل القائلين بالجواز: بأن حرمة الحي أعظم من حرمة الميت، ولحمه سوف يأكله التراب، فكونه ينقذ به مسلم معصوم، أولى من كونه يأخذه التراب، والدود. ¬

الراجح

* الراجح: الراجح والله أعلم جواز أكل لحم الآدمي عند الضرورة. وإذا ثبت جواز المنفعة من جثة الميت بالتشريح لكشف الجريمة والأمراض الوبائية، وجاز الانتفاع بجثة الميت بالأكل للمضطر، فهل يجوز بذل المال في شراء الجثة لهذا المنافع المباحة؟ فالمباحث السابقة إنما سيقت لبيان أن جثة الميت صالحة للانتفاع بها كالتشريح، ونقل الأعضاء، والأكل عند الاضطرار، فمن احتاج إلى هذه المنافع، فهل يجوز له شراؤه لذلك. وللجواب على ذلك يقال: هناك فرق بين الانتفاع وبين البيع، فليس كل ما يجوز الانتفاع به يجوز بيعه. فهذا الدم لا يجوز بيعه، كما سيأتي بيانه إن شاء الله في فصل مستقل، ويكاد يتفق الفقهاء في هذا العصر على جواز هبته، ونقله من شخص لآخر. وهذا الكلب، لا يجوز بيعه على الصحيح، وهو قول الجمهور كما سيأتي بحثه إن شاء الله تعالى، ومع ذلك يجوز الانتفاع به في الحراسة، والصيد، ونحوها. فالأئمة على تحريم بيع جثة الآدمي: قال العيني: "قال ابن المنذر: فإذا أجمعوا على تحريم بيع الميتة، فبيع جيفة الكافر من أهل الحرب كذلك، وقال شيخنا: استدل بالحديث على أنه لا يجوز بيع ميتة الآدمي مطلقًا سواء فيه المسلم والكافر، أما المسلم فلشرفه وفضله، حتى إنه لا يجوز الانتفاع بشيء من شعره، وجلده، وجميع أجزائه. وأما الكافر فلأن نوفل بن عبد الله بن المغيرة لما اقتحم الخندق، وقتل، غلب المسلمون على جسده، فأراد المشركون أن يشتروه منهم فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا حاجة لنا بجسده، ولا بثمنه فخلى بينهم وبينه.

ذكره ابن إسحاق وغيره من أهل السير، قال ابن هشام: أعطوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بجسده عشرة آلاف درهم فيما بلغني عن الزهري. (ح-158) وروى الترمذي من حديث ابن عباس أن المشركين أرادوا أن يشتروا جسد رجل من المشركين فأبى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبيعهم ... " (¬1). قلت: حديث ابن عباس: (ح-159) رواه الترمذي (¬2)، والبيهقي (¬3)، من طريق الثوري، عن ابن أبي ليلى، عن الحكم، عن مقسم، عن ابن عباس أن المشركين أرادوا أن يشتروا جسد رجل من المشركين، فأبى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبيعهم إياه. هذا لفظ الترمذي. ولفظ البيهقي: أن المسلمين أصابوا رجلًا من عظماء المشركين، فسألوهم أن يشتروه، فنهاهم النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبيعوا جيفة مشرك. [وهذا حديث ضعيف] (¬4). ¬

وقال القاضي عياض: "وفي تحريم بيع الميتة حجة على منع بيع جثة الكافر إذا قتلناه من الكفار، واقترابهم منا له، وقد امتنع النبي - صلى الله عليه وسلم - من ذلك في غزوة الخندق، وقد بذلوا له في جسد نوفل بن عبد الله المخزومي عشرة الآف درهم، فيما ذكره ابن هشام، فدفعه إليهم، ولم يقبل ذلك منهم، وقال: لا حاجة لنا بجسده ولا ثمنه، وقد خرج الترمذي في هذا حديثًا نحوه (¬1) ". وقال البخاري في صحيحه: "باب طرح جيف المشركين في البئر، ولا يؤخذ لهم ثمن". ثم ساق البخاري بإسناده عن عبد الله في ذكر قتلى بدر، وطرحهم في القليب (¬2). وقد صدر قرار من مجمع الفقه الإسلامي، ورد فيه: "لا يجوز إخضاع أعضاء الإنسان للبيع بحال ما، أما بذل المال من المستفيد ابتغاء الحصول على العضو المطلوب عند الضرورة، أو مكافأة، فمحل اجتهاد ونظر" (¬3). فهنا فرقوا بين البائع والباذل، فجزموا بالتحريم في حق البائع، وفتحوا الاجتهاد في مسألة المشتري أو ما سموه المستفيد. والباذل إذا لم يمكن أن يدفع الضرر عنه إلا عن طريق الشراء فهو مضطر لذلك، والإثم على من ألجأه إلى ذلك. وجاءت فتوى من لجنة الإفتاء في الأردن حول جواز نقل الأعضاء البشرية من إنسان لآخر تبرعًا، وتضمنت الفتوى تحريم البيع، حيث جاء فيها: "لا يجوز أن يتم التبرع مقابل بدل مادي، أو بقصد الربح" (¬4). ¬

ونقل الإجماع على تحريم البيع بعض أهل العلم. ففى مجلة مجمع الفقه الإسلامى: "وقد أجمع الفقهاء على عدم جواز بيع الأعضاء من الحر" (¬1). ¬

المبحث الثاني خلاف العلماء في بيع الكلب

المبحث الثاني خلاف العلماء في بيع الكلب [م - 280] اختلف العلماء في حكم بيع الكلب على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز بيعه مطلقًا، وهو مذهب الحنفية (¬1). القول الثاني: لا يجوز مطلقًا، وهو مذهب الجمهور (¬2). القول الثالث: يجوز بيع الكلب المأذون باتخاذه، ككلب الصيد والحراسة ونحوهما، ولا يجوز بيع الكلب المنهي عن اتخاذه، اختاره بعض المالكية (¬3). وقد ورد النهي عن ثمن الكلب في أحاديث في الصحيحين، واختلف موقف الفقهاء منها، فمنهم من أخذ بها، ورأى أن علة النهي هي النجاسة كالجمهور. ومنهم من رأى أن الكلاب طاهرة، ورأى أن علة النهي عن ثمنها مرتبط ¬

دليل من قال: يجوز بيع الكلب.

بالنهي عن اقتنائها، فما أبيح اقتناؤه يجوز الانتفاع به، وبيعه، وما لا يجوز اقتناؤه لا يجوز بيعه. وهذا اختاره بعض المالكية. ومنهم من ذهب إلى أن أحاديث النهي عن ثمن الكلب منسوخة بأحاديث النهي عن قتلها في آخر الأمر، وإباحة الانتفاع بالمعلم منها دليل على النسخ، وبالتالي أجاز بيعها مطلقًا، المعلم منها وغيره، وهذا مذهب الحنفية، وإليك بيان أدلة كل قول، والله أعلم. * دليل من قال: يجوز بيع الكلب. قالوا: "إن الكلب مال (¬1)، فكان محلًا للبيع ... والدليل على أنه مال، أنه منتفع به حقيقة، مباح الانتفاع به شرعًا كلى الإطلاق، فكان مالًا ... والدليل على أنه مباح الانتفاع به شرعًا على الإطلاق، أن الانتفاع به بجهة الحراسة، والاصطياد مطلق شرعا في الأحوال كلها، فكان محلا للبيع ... " (¬2). ويناقش: هناك خلاف بين الحنفية والجمهور في حقيقة المال، وقد فصلت ذلك في أول الكتاب، فالحنفية لا يشترطون في المال الطهارة، ولذا يبيحون بيع السرجين النجس، ولا يشترطون في المال إباحة الانتفاع فيعتبرون الخمر مالًا، لكنهم يقسمون المال إلى متقوم وغير متقوم، بينما الجمهور يشترطون في المال أن يكون طاهرًا ذا منفعة مباحة، انظر مبحث تعريف المال. وفي مسألة بيع الكلب؛ ليس العلة في المنع عن البيع فيما أرى النجاسة، وإنما العلة أن الكلب قد نهينا عن اقتنائه لغير حاجة، ومن اتخذه لغير حاجة ¬

دليل الجمهور على تحريم بيع الكلب

نقص ذلك من أجره كما جاء في الحديث الصحيح، وهذا يدل على تحريم الاقتناء من غير حاجة، بخلاف سائر النجاسات، فإنها تملك ولو لغير حاجة، ولأن تعليل الحنفية نظر في مقابل النص، والنصوص صحيحة صريحة في النهي عن ثمن الكلب، سواء أطلق عليه الحنفية مالًا، أو ليس بمال. * دليل الجمهور على تحريم بيع الكلب: الدليل الأول: (ح-160) ما رواه البخاري في صحيحه من طريق شعبة، عن عون بن أبي جحيفة، قال: رأيت أبي اشترى عبدًا حجامًا، فأمر بمحاجمه، فكسرت، فسألته، فقال: نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الكلب، وعن ثمن الدم ... الحديث (¬1). وجه الاستدلال: فقوله: (نهى عن ثمن الكلب) الكلب مطلق، يشمل المعلم وغير المعلم، وما يجوز اقتناؤه، وما لا يجوز، فمن قيده بالكلب غير المعلم، أو الكلب الذي لا يجوز اقتناؤه فعليه الدليل من الشرع المخصص لهذا الإطلاق، فما أطلقه الشارع لا يقيده إلا نص منه. الدليل الثاني: (ح-161) ما رواه البخاري ومسلم من طريق ابن شهاب، عن أبي بكر ابن عبد الرحمن، عن أبي مسعود الأنصاري - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن (¬2). ¬

فقرن النهي عن ثمن الكلب بالنهي عن مهر البغي، وحلوان الكاهن، وهما محرمان إجماعًا، فدل على أن النهي للتحريم. قال ابن عبد البر: "لا خلاف بين علماء المسلمين في أن مهر البغي حرام ... والبغي الزانية: والبغاء: الزنى، قال الله - عز وجل -: {وَمَا كَانَتْ أُمُّكِ بَغِيًّا} [مريم: 28] ... وكذلك لا خلاف في حلوان الكاهن: أنه ما يعطاه على كهانته، وذلك كله من أكل المال بالباطل" (¬1). قلت: الاستدلال بالنهي أولى، لأن الأصل في النهي التحريم، وأما دلالة الاقتران فهي دلالة ضعيفة، ولذلك قرن الرسول - صلى الله عليه وسلم - النهي عن ثمن الكلب بالنهي عن كسب الحجام، والأول حرام، والثاني مكروه. يقول القرطبي في المفهم: "فإن قيل: فقد سوى النبي - صلى الله عليه وسلم - بين ثمن الكلب، وبين مهر البغي، وحلوان الكاهن، وهما محرمان بالإجماع، فليكن ثمن الكلب كذلك. فالجواب: إنا كذلك نقول، لكنه محمول على الكلب الغير مأذون فيه، ولئن سلمنا أنه متناول للكل، لكن هذا النهي ها هنا قصد به القدر المشترك الذي بين التحريم والكراهة، إذ كل واحد منهما منهي عنه، ثم تؤخذ خصوصية كل واحد منهما من دليل آخر، كما قد اتفق هنا، فإنا إنما علمنا تحريم مهر البغي وحلوان الكاهن بالإجماع، لا بمجرد النهي ... ثم استدل على ذلك بحديث رافع ابن خديج: شر الكسب مهر البغي، وثمن الكلب، وكسب الحجام" فشرك بالعطف بين مهر البغي وثمن الكلب، وكسب الحجام في (شر الكسب) مع ¬

الدليل الثالث

اختلاف الحكم بين مهر البغي، وكسب الحجام، وهذا مثل قوله - صلى الله عليه وسلم -: "شر صفوف النساء أولها ... " (¬1). الدليل الثالث: (ح-162) ما رواه مسلم في صحيحه من طريق يحيى بن أبي كثير، حدثني إبراهيم بن قارظ، عن السائب بن يزيد، حدثني رافع بن خديج عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: ثمن الكلب خبيث ومهر البغي خبيث وكسب الحجام خبيث (¬2). ناقش الحنفية هذه الأدلة: بأن كلب الصيد كان مما أمر بقتله في أول الأمر، فكان بيعه في ذلك الوقت والانتفاع به حرامًا، وكان قاتله مؤديًا للفرض عليه، فلا يحل لأحد إمساك شيء منها، وإذا كان ذلك كذلك لم يكن بيعها حينئذ جائزًا، ولا ثمنها بحلال (¬3). واحتجوا لذلك: (ح-163) بما رواه الشيخان من طريق مالك، عن نافع، عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتل الكلاب (¬4). ورواه مسلم من طريق عبيد الله، عن نافع به، بلفظ: أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتل الكلاب، فأرسل في أقطار المدينة أن تقتل (¬5). ¬

ويجاب عن ذلك

ثم نسخ ذلك: (ح-164) بما رواه مسلم من طريق شعبة، عن أبي التياح، سمع مطرف ابن عبد الله، عن ابن المغفل، قال: أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتل الكلاب، ثم قال: ما بالهم وبال الكلاب، ثم رخص في كلب الصيد، وكلب الغنم (¬1). (ح-165) وروى مسلم من طريق ابن جريج، أخبرني أبو الزبير أنه سمع جابر بن عبد الله يقول: أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتل الكلاب، حتى إن المرأة تقدم من البادية بكلبها، فنقتله، ثم نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن قتلها، وقال: عليكم بالأسود البهيم ذي النقطتين، فإنه شيطان (¬2). فلما نسخ النهي ذلك، وأبيح الاصطياد به، كان كسائر الجوارح في جواز بيعه، ألا ترى الحمار الأهلي، قد نهي عن أكله، وأبيح كسبه، والانتفاع به، فكان بيعه حلالًا، وثمنه حلالًا، فما روي من حرمة ثمن الكلاب كان ذلك وقت حرمة الانتفاع بها، وما روي في إباحة الانتفاع بها دليل على حل ثمنها (¬3). ويجاب عن ذلك: بأن الحمير يباح الانتفاع بها مطلقًا، وليس ذلك جائزًا في الكلاب. (ح-166) فقد روى مسلم من طريق حماد بن زيد، عن عمرو بن دينار، عن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتل الكلاب إلا كلب صيد أو كلب غنم، أو ماشية (¬4). ¬

(ح-167) وروى البخاري ومسلم من طريق حنضلة بن أبي سفيان، قال: سمعت سالمًا يقول: سمعت عبد الله بن عمر يقول: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: من اقتنى كلبًا إلا كلبًا ضاريًا لصيد، أو كلب ماشية، فإنه ينقص من أجره كل يوم قيراطان (¬1). والمتأمل لحديث عبد الله بن مغفل يبين خطأ ما ذهب إليه الحنفية عليهم رحمة الله، فالحديث نصه: أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتل الكلاب، ثم قال: ما بالهم وبال الكلاب، ثم رخص في كلب الصيد، وكلب الغنم (¬2). فالحديث اشتمل على ثلاث جمل. الجملة الأولى: أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتل الكلاب. الجملة الثانية: ثم قال: ما بالهم وبال الكلاب. الجملة الثالثة: ثم رخص لهم في كلب الصيد وكلب الغنم. فقوله: (ثم رخص) يستفاد منها فائدتان: الأول التعبير بـ (ثم) الدالة على الترتيب، وأن ذلك كان متأخرًا. وقوله: (رخص) في مقابل المنع، وأن الكف عن قتل الكلب على القول به، لم ينسخ النهي عن الاقتناء، لأن قوله: (رخص في كلب الصيد) معنى ذلك أن غيره ليس فيه رخصة، وأنه منهي عن اقتنائه حتى بعد الكف عن قتلها. وقال ابن القيم بعد أن ذكر حديث عبد الله بن مغفل، قال: "دل على أن الرخصة في كلب الصيد والغنم وقعت بعد الأمر بقتل الكلاب، فالكلب الذي أذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في اقتنائه، هو الذي حرم ثمنه، وأخبر أنه خبيث، دون ¬

دليل من قال: يجوز بيع الكلب إذا كان مما يحل اقتناؤه.

الكلب الذي أمر بقتله، فإن المأمور بقتله غير مستبقى حتى تحتاج الأمة إلى بيان حكم ثمنه، ولم تجر العادة ببيعه وشرائه، بخلاف الكلب المأذون في اقتنائه، فإن الحاجة داعية إلى بيان حكم ثمنه، أولى من حاجتهم إلى بيان ما لم تجر عادتهم ببيعه، بل قد أمروا بقتله" (¬1). وقال نحوه ابن عبد البر، حيث يقول في كتابه الاستذكار: "إذا كان غير الضاري من الكلاب مأمورًا بقتله، فإنما وقع النهي عن ثمن الكلب المباح اتخاذه، لا المأمور بقتله؛ لأن المأمور بقتله معدوم، ولأنه محال ألا يطاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما أمر به من قتله" (¬2). * دليل من قال: يجوز بيع الكلب إذا كان مما يحل اقتناؤه. (ح-168) استدلوا بما رواه النسائي من طريق حجاج بن محمد، عن حماد ابن سلمة، عن أبي الزبير، عن جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ثمن السنور والكلب إلا كلب صيد (¬3). [قال النسائي: حديث حجاج، عن حماد بن سلمة ليس هو بصحيح، وقال مرة: هذا منكر] (¬4). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-169) ما رواه الدارقطني من طريق عبيد بن محمد الصنعاني، عن محمد بن عمر ابن أبي مسلم، عن محمد بن مصعب الصنعاني، عن نافع بن عمر، عن الوليد بن عبيد الله بن أبي رباح، عن عمه عطاء بن أبي رباح، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ثلاث كلهن سحت، كسب الحجام، ومهر البغي، وثمن الكلب إلا كلبًا ضاربًا. [الحديث متنه منكر] (¬1). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: قال القرطبي: "لما لم يكن الكلب عنده نجسًا -يعني مالكًا- وكان مأذونًا في اتخاذه لمنافعه الجائزة كان حكمة حكم جميع المبيعات، لكن الشرع نهى عن بيعه تنزيهًا؛ لأنه ليس من مكارم الأخلاق" (¬1). ويناقش: بأن الراجح أن الكلب نجس، وقد بينت ذلك في كتابي موسوعة أحكام الطهارة، وقدمت الأدلة على نجاسة عينه، ونجاسة الماء الذي يلغ فيه إذا كان في إناء ونحوه، وأن ولوغه في ماء الإناء لا ينجس الماء فحسب، بل ينجس حتى الإناء، ولذلك قال - صلى الله عليه وسلم -: "طهور إناء أحدكم إذا ولغ فيه الكلب .. " (¬2). ¬

الراجح

* الراجح: بعد استعراض الأدلة أجد أسعد الأقوال من قال: لا يجوز بيع الكلب، ويجوز اقتناء كلب الصيد ونحوه مما يحتاج إليه، ولو احتاج الإنسان إلى كلب حراسة ونحوه، ولم يجد أحدًا يبذله له إلا بالبيع، فإنه يجوز شراؤه بعد أن ينصح بائعه، والإثم على البائع، وإذا كان الإنسان لا يصل إلى حقه إلا عن طريق الشراء فالإثم على من ألجأه إلى ذلك، والله أعلم.

المبحث الثالث في تحريم بيع الخمر

المبحث الثالث في تحريم بيع الخمر [م - 281] يحرم بيع الخمر بالإجماع. قال القرطبي: "أجمع المسلمون على تحريم بيع الخمر ... " (¬1) وقال ابن مفلح: "بيع الخمر وشراؤه باطل إجماعًا" (¬2). وقال ابن المنذر: "أجمعوا على أن بيع الخمر غير جائز" (¬3). وحكى الإجماع الغزالي في الوسيط (¬4)، وغيره (¬5). ¬

فرع في قبض المسلم ثمن الخمر من الذمي وأكله

فرع في قبض المسلم ثمن الخمر من الذمي وأكله [م - 282] إذا باع النصراني خمرًا، ثم قضى من ثمنه دينًا لمسلم، فهل للمسلم أن يقبض ثمن الخمر، ويأكله، أو يحرم عليه؟ اختلف في ذلك: فقيل: يجوز له قبض ثمنه، وهو مذهب الحنفية (¬1). وعللوا ذلك: بأن الخمر في حق الذمي مال متقوم، فملك ثمنها، فصح قضاء الدين منه. واستدل الجصاص على كون الخمر مالًا في حق الذمي، بقوله: "لا نعلم خلافًا بين الفقهاء فيمن استهلك لذمي خمرًا أن عليه قيمتها" (¬2). وسبق لنا تحرير الخلاف في هذه المسألة، وأن المسألة خلافية فيما لو أتلف مسلم خمرًا لذمي، وأن في المسألة قولين، فارجع إليها إن شئت في باب ضمان المبيع. وعلل ابن تيمية جواز قبض ثمن الخمر بعلة أخرى، وهي أوجه من علة وجوب الضمان على متلفه. قال ابن تيمية: "ما قبض بتأويل، فإنه يسوغ للمسلم أن يشتريه ممن قبضه، وإن كان المشتري يعتقد أن ذلك العقد محرم، كالذمي إذا باع خمرًا، وأخذ ثمنه، جاز للمسلم أن يعامله في ذلك الثمن، وإن كان المسلم لا يجوز له بيع ¬

الراجح

الخمر، كما قال عمر بن الخطاب: ولوهم بيعها، وخذوا أثمانها، وهذا سببه أن بعض عماله أخذ خمرًا في الجزية، وباع الخمر لأهل الذمة، فبلغ ذلك عمر، فأنكر عمر ذلك، وقال: ولوهم بيعها وخذوا أثمانها، وهذا ثابت عن عمر، وهو مذهب الأئمة، وهكذا من عامل معاملة يعتقد جوازها، في مذهبه، وقبض المال جاز لغيره أن يشتري ذلك المال منه، وإن كان لا يرى جواز تلك المعاملة" (¬1). وقيل: لا يجوز، وهو مذهب الشافعية (¬2). واستدلوا بأن الذي حرمها حرم أكل ثمنها. (ح-170) فقد روى البخاري ومسلم في صحيحيهما من طريق الليث، عن يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح وهو بمكه، إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام ... الحديث، وفيه: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند ذلك: قاتل الله اليهود إن الله لما حرم شحومها، جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه (¬3). فإذا كان الحرام لا يجوز أكله، فكذلك ثمن الحرام حرام. * الراجح: جواز أكله ما دام أن البائع يعتقد أن المبيع لا يحرم عليه، وهكذا الشأن في جميع المسائل الخلافية، فلو كان الإنسان يرى أن وضوءه يبطل بأكل لحم الجزور وصلى خلف إنسان يعتقد صحة صلاته، وقد أكل لحم جزور صحت صلاته على الصحيح، والله أعلم. ¬

المبحث الرابع في بيع الدم

المبحث الرابع في بيع الدم [م - 283] يحرم على الإنسان شرب الدم، قال تعالى: {قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَمًا مَسْفُوحًا أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقًا أُهِلَّ لِغَيْرِ اللَّهِ بِهِ} [الأنعام: 145]. [م - 284] واختلف الفقهاء في طهارة الدم، فذهب عامة الفقهاء إلى نجاسته، وذهب بعض المجتهدين إلى طهارته، وهو الصحيح، وقد سبق بحث المسألة في كتابي موسوعة أحكام الطهارة مفصلًا، فأرجع إليه إن شئت. [م - 285] وقد استقرت فتوى أهل العلم على جواز نقل الدم من شخص إلى آخر (¬1)، وتم بواسطة نقل الدم إنقاذ حياة ملايين من الناس ممن يتعرضون للحوادث بشكل يومي، أو كانت حاجتهم إلى الدم نتيجة عمليات جراحية أو بسبب ولادة ونحوها، وأجابوا عن النهي عن التداوي بالحرام، بأن نقل الدم إما أن يخرج على أنه من باب الغذاء، لا الدواء، وهذا يشكل عليه أنه قد نهي عن تناول الدم كطعام، أو أنه داخل في جواز تناول المضطر للحرام، لإنقاذ نفسه من الهلكة، ويكون داخلًا في عموم قوله تعالى: {إِنَّمَا حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ وَالدَّمَ وَلَحْمَ الْخِنْزِيرِ} إلى قوله: {فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بَاغٍ وَلَا عَادٍ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ} [البقرة: 173]. وقوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ} إلى قوله: {فَمَنِ اضْطُرَّ فِي مَخْمَصَةٍ غَيْرَ مُتَجَانِفٍ لِإِثْمٍ فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} [المائدة: 3]. ¬

ومستند الإجماع

[م - 286] وإذا كان الراجح في الدم طهارته، وجواز الانتفاع به في حال الاضطرار بنقله من شخص لآخر فهل يجوز بيعه؟ وقد نقل الإجماع على تحريم ثمن الدم ابن المنذر (¬1)، وابن عبد البر (¬2)، وابن حجر (¬3)، وغيرهم. وقال ابن قدامة: "ولا يجوز بيع الخنزير، ولا الميتة، ولا الدم، قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على القول به" (¬4). ومستند الإجماع: (ح- 171) ما رواه البخاري في صحيحه من طريق شعبة، عن عون بن أبي جحيفة، قال: رأيت أبي اشترى عبدًا حجامًا، فأمر بمحاجمه، فكسرت، فسألته، فقال: نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الكلب، وعن ثمن الدم ... الحديث (¬5). [م - 287] وقد اختلف في المراد بالنهي عن ثمن الدم: فقيل: المراد بالنهي عن ثمن الدم النهي عن أخذ أجرة الحجامة، ثم اختلفوا هل النهي للكراهة، أو أنه قد نسخ، وسيأتي الكلام على كسب الحجام إن شاء الله تعالى (¬6). وقد رد هذا التفسير ابن عبد البر في التمهيد، فقال: "نهيه - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن الدم ليس من أجرة الحجام في شيء، وإنما هو كنهيه عن ثمن الكلب، وثمن الخمر، ¬

والخنزير، وثمن الميتة ونحو ذلك، ولما لم يكن نهيه عن ثمن الكلب تحريمًا لصيده، كذلك ليس تحريم الدم تحريمًا لأجرة الحجام؛ لأنه إنما أخذ أجرة تعبه وعمله" (¬1). وقيل: المراد بالنهي عن ثمن الدم النهي عن بيع الدم، وهو السائل المعروف (¬2). والنهي عن بيعه إما لنجاسته عند من يحرم بيع كل شيء نجس كالمالكية (¬3)، والشافعية (¬4)، والحنابلة (¬5). وإما لأن الدم ليس بمال عند من يجيز بيع النجس إذا جرى تموله والانتفاع به كالحنفية (¬6). أو لأن الآدمي محترم، وبيعه فيه ابتذال له، وإهانة لكرامته، كما علل الحنفية تحريمهم لبيع عظم الآدمي، مع القول بطهارته (¬7). أو لأن الشارع إذا حرم على قوم أكل شيء، حرم عليهم ثمنه. ويستثنى من النهي عن بيع الدم ما استثني من تحريم أكله، وهو الكبد والطحال. ¬

لحديث ابن عمر: "أحلت لنا ميتتان ودمان ... " وسبق تخريجه (¬1). والمقصود من غير الآدمي. ¬

المبحث الخامس في بيع العذرة

المبحث الخامس في بيع العذرة [م - 288] اختلف العلماء في حكم بيع العذرة (رجيع الآدمي)، فقيل: بالمنع مطلقًا، وعليه أكثر المالكية (¬1)، وهو مذهب الشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). وقيل: بالجواز مطلقًا، وهو اختيار ابن الماجشون من المالكية (¬4)، وابن حزم (¬5). وقيل: يكره بيعها، وهو اختيار أبي الحسن، واللخمي من المالكية (¬6). وقيل: بالتفصيل: فقيل: إن كانت مخلوطة بالتراب، وكان التراب غالبًا عليها فيجوز بيعها، وهو مذهب الحنفية (¬7). ¬

وقيل: يجوز بيعها في حال الاضطرار، ولا يجوز مع عدمه، وهو اختيار أشهب من المالكية (¬1). هذا ملخص أقوال أهل العلم في بيع العذرة. ومدار المسألة وأدلتها على مسألة تقدم بحثها، وذكرنا أدلتها بالتفصيل، وهي: هل يشترط أن يكون المعقود عليه من مبيع، أو ثمن طاهرًا، أو لا يشترط؟ فمن اشترط الطهارة، وهم الجمهور قالوا: لا يجوز بيع العذرة؛ لأنها نجسة بالإجماع، وطردوا المنع في بيع في كل عين نجسة، كالميتة، والدم. وسبق ذكر جميع أدلتهم على اشتراط الطهارة في المعقود عليه، فأغنى عن إعادته هنا. ومن لا يرى الطهارة بالاستحالة يرى أن تسميد الحرث والزرع بها يكون سببًا في نجاسة الثمار، والحبوب إذا سقيت بالنجاسة. وسبق لي في كتاب المياه والنجاسات من أحكام الطهارة ذكر خلاف أهل العلم في الطهارة بالاستحالة، وأن الراجح أن العين النجسة إذا استحالت إلى عين طاهرة أخذت حكمها، كما أن العين الطاهرة إذا استحالت إلى نجاسة أصبحت نجسة. ومن قال: لا يشترط في المعقود عليه طهارة عينه، أجاز بيعها إن كان قد جرى تمولها بين المسلمين وأمكن الانتفاع بها. ومنهم من كره بيعها؛ لأنها من الكسب الرديء كما كره التكسب في الحجامة، ولأنه يلزم منها مخالطة النجاسات، وهو مكروه عندهم. ¬

الراجح

ومنهم من رأى أنها إذا استهلكت في التراب، جاز بيعها تبعًا، ومنع بيعها استقلالًا، بناء على القاعدة الفقهية: يجوز تبعًا ما لا يجوز استقلالًا. * الراجح: إذا كنا رجحنا أن طهارة المعقود عليه ليست بشرط في غير المأكول والمشروب، وكان الانتفاع به ساريًا بين الناس، ولم ينه عن بيعه لذاته كالكلب والميتة، جاز تملكه، وجاز بذله بعوض، هذا ما أميل إليه، وإن ترفع أحد عن بيعه كان أولى.

المبحث السادس في بيع السرجين النجس

المبحث السادس في بيع السرجين النجس [م - 389] اختلف العلماء في بيع السرجين: فقيل: يجوز بيعه مطلقًا، وهو مذهب الحنفية (¬1)، واختيار ابن القاسم من المالكية (¬2)، ورواية عن أحمد (¬3). وقيل: لا يجوز بيعه مطلقًا، وهو مذهب الشافعية (¬4). وقيل: يجوز بيع السرجين إذا كان طاهرًا، كما لو كان من حيوان مأكول اللحم، ولا يجوز بيع السرجين النجس، وهذا مذهب المالكية (¬5)، ¬

والحنابلة (¬1). وقيل: يكره بيع السرجين النجس، وهو قول في مذهب المالكية (¬2). ومدار الخلاف بينهم اختلافهم في حكم بيع النجاسات العينية التي لا يمكن تطهيرها بحال، فمن رأى أن طهارة المعقود عليه شرط في صحة البيع منع من بيعها قياسًا على النهي من بيع الميتة، والدم. ومن لم ير الطهارة شرطًا أجاز بيعها، ورأى أن العلة في النهي عن بيع الميتة ليست النجاسة، وإنما انتفاء أن تكون مالًا، واعتبر النجاسة إذا أمكن الانتفاع بها وجرى تمولها أصبحت مالًا يمكن بيعها. وأما من كره بيعها فقد رأى أن ذلك من الكسب الردئ كما نهي عن كسب الحجامة ونحو ذلك. وقد عقدنا فصلًا مستقلًا ذكرنا فيه أدلة القائلين باشتراط الطهارة، في المعقود عليه، فأغنى عن إعادته هنا. ¬

المبحث السابع في بيع الدهون النجسة والمتنجسة

المبحث السابع في بيع الدهون النجسة والمتنجسة الفرق بين الدهون النجسة، والدهون المتنجسة: الدهون النجسة: ما كانت عينها نجسة، كشحوم الميتة ونحوها. والدهون المتنجسة: هي دهون طاهرة في ذاتها، طرأت عليها النجاسة، فتنجست بها، وسوف نتعرض في حكم بيع كل قسم على وجه التفصيل.

الفرع الأول في بيع الدهون النجسة

الفرع الأول في بيع الدهون النجسة [م - 290] الأدهان النجسة لا يجوز بيعها، وهو مذهب الأئمة، وحكي إجماعًا، وإن كان العلماء قد اختلفوا في جواز الانتفاع بها، وسيأتي الكلام على الانتفاع إن شاء الله تعالى. قال ابن عابدين: "لا يجوز بيعها اتفاقًا" -يعني: دهن الميتة- وعلل ذلك بقوله: "لأنه جزؤها، فلا يكون مالًا" (¬1). وقال النووي: "الدهن النجس ضربان: ضرب نجس العين، كودك الميتة، فلا يجوز بيعه بلا خلاف، ولا يطهر بالغسل" (¬2). وفي مذهب الحنابلة قول بجواز بيعها، وهو شاذ. قال في الإنصاف: "لا يجوز الاستصباح بشحوم الميتة ... واختار الشيخ تقي الدين جواز الانتفاع بالنجاسات ... ويتخرج على ذلك جواز بيعها، أن المصنف وغيره خرجوا جواز البيع من رواية جواز الاستصباح بها" (¬3). (ح-172) ومستند الإجماع ما رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما من طريق الليث، عن يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح وهو بمكة، إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام. فقيل يا رسول الله، أرأيت شحوم الميتة؛ فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود، ويستصبح بها الناس؟ فقال: ¬

وجه الشاهد منه

لا، هو حرام، ثم قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند ذلك: قاتل الله اليهود، إن الله لما حرم شحومها، جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه (¬1). (ح-173) وما رواه البخاري من طريق ابن شهاب، عن عبيد الله بن عبد الله، عن ابن عباس، عن ميمونة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن فأرة وقعت في سمن، فقال: ألقوها وما حولها فاطرحوه، وكلوا سمنكم (¬2). وجه الشاهد منه: حيث أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطرح ما حول الفأرة لتنجسه، ولو كان مالًا لما أمر الرسول - صلى الله عليه وسلم - بطرحه. فإن قيل: لماذا لم يأمر الرسول - صلى الله عليه وسلم - بالانتفاع به في غير الأكل، حيث ذهب بعض أهل العلم إلى جواز الانتفاع بشحوم الميتة بدهن السفن، وطلي الجلود، والاستصباح مثلًا. فيقال: أكثر أهل العلم على تحريم الانتفاع بشحوم الميتة، وهو رأي مرجوح، وسبق الجواب عليه، وقد يقال في الجواب على الإشكال الوارد أن ما حول الفأرة لا يبلغ من الكمية ما يمكن الانتفاع به، فأمر بطرحه لزهادته، والله أعلم. ¬

الفرع الثاني في بيع الأدهان المتنجسة

الفرع الثاني في بيع الأدهان المتنجسة [م - 291] اختلف العلماء في حكم بيع الأدهان المتنجسة على قولين: القول الأول: يجوز بيعها إذا بين ذلك، وهو مذهب الحنفية (¬1)، واختاره بعض المالكية (¬2)، وقول عند الشافعية (¬3). ونسب هذا القول لأبي موسى الأشعري والليث بن سعد، والقاسم وسالم (¬4). القول الثاني: لا يجوز بيعها، وهو قول الجمهور (¬5). * دليل من قال: لا يجوز بيع الأدهان المتنجسة. الدليل الأول: (ح-174) ما رواه أحمد، عن عبد الرزاق، عن معمر، عن الزهري، عن ¬

الدليل الثاني

سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة، قال: سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الفأرة تقع في السمن، فقال: إن كان جامدًا، فألقوها وما حولها، وإن كان مائعًا فلا تقربوه (¬1). [أخطأ فيه معمر في إسناده ومتنه، والمحفوظ منه: (ألقوها وما حولها وكلوه)] (¬2). الدليل الثاني: القياس على الأدهان النجسة، فإذا كانت الأدهان النجسة لا يصح بيعها، فكذلك المتنجسة بجامع أن كلا منهما لا يمكن تطهيره. الدليل الثالث: ما ذكرناه من الأدلة على اشتراط طهارة المعقود عليه يصح أن يكون دليلًا في المسألة، ومن ذلك النهي عن بيع الميتة، والخنزير، والخمر، والدم لنجاسة هذه الأعيان. * دليل من قال: يجوز بيع الأدهان المتنجسة. الدليل الأول: لا يوجد دليل من الشارع ينهى عن بيع الشيء النجس، وإنما وجد النهي عن بيع شحوم الميتة، وهذا الدليل أخص من المدلول؛ لأن المقصود الأعظم من شحوم الميتة هي الأكل، فحرم بيعها لتحريم أكلها، وهذا لا يعني النهي عن بيع كل شيء نجس، فهناك من الأعيان ما هو نجس، ويجوز بيعه، وذلك مثل سباع ¬

الدليل الثاني

البهائم التي تصلح للصيد، فكذلك الزيت الطاهر الذي طرأت عليه نجاسة، وكان يمكن الانتفاع به في غير الأكل لا يمنع من بيعه لوجود منافعه. الدليل الثاني: أن نجاسة الزيت الطاهر نجاسة مجاورة، والعقد يقع على العين، والعين طاهرة، ومجاورة النجاسة لا تمنع جواز البيع كالثوب المتنجس إذا بيع (¬1). الدليل الثالث: (ح-175) استدلوا بما رواه البخاري من طريق مالك، عن ابن شهاب، عن عبيد الله بن عتبة بن مسعود، عن ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن فأرة وقعت في سمن، فقال: ألقوها وما حولها فاطرحوه، وكلوا سمنكم (¬2). فأجابهم النبي - صلى الله عليه وسلم - جوابًا عامًا مطلقًا، بأن يلقوها وما حولها، وأن يأكلوا سمنهم، ولم يستفصلهم، هل كان مائعًا، أو جامدًا، وترك الاستفصال في مقام الاحتمال، ينزل منزلة العموم في المقال، مع أن الغالب في سمن الحجاز أن يكون ذائبًا لشدة الحرارة، والغالب على السمن، ألا يبلغ قلتين، مع أنه لم يستفصل، هل كان قليلًا أو كثيرًا؟ الدليل الرابع: [م - 292] القول بأنه لا يمكن تطهير الدهن المتنجس فيه نظر، وقد اختلف العلماء في إمكان تطهير المائعات من غير الماء إذا وقعت فيه نجاسة: فقيل: يمكن تطهير جميع المائعات إذا وقعت فيها نجاسة، وهو مذهب ¬

الراجح

الحنفية (¬1)، واختاره ابن القاسم وابن العربي من المالكية (¬2)، وابن سريج من الشافعية (¬3). وقيل: لا يطهر البتة، وهو مذهب الجمهور من المالكية (¬4) والشافعية (¬5)، والحنابلة (¬6). وقيل: يمكن تطهير الزيت، ولا يمكن تطهير غيره من المائعات؛ وذلك لأن الماء لا يخالط الزيت بخلاف غيره، وهو قول في مذهب المالكية (¬7)، والحنابلة (¬8). وقد ذكرت أدلة الأقوال في كتابي موسوعة أحكام الطهارة، فأغنى عن إعادته هنا (¬9). * الراجح: بعد ذكر الخلاف الذي يظهر لي جواز بيع الدهون المتنجسة، قال ابن رشد رحمه الله: "المشهور عن مالك، المعلوم من مذهبه في المدونة وغيرها: أن ¬

بيعه لا يجوز، والأظهر في القياس أن بيعه جائز ممن لا يغش به، إذا بين؛ لأن تنجيسه بسقوط النجاسة فيه لا يسقط ملك ربه عنه، ولا يذهب جملة المنافع منه، ولا يجوز أن يتلف عليه، فجاز له أن يبيعه ممن يصرفه فيما كان له هو أن يصرفه فيه، وهذا في الزيت على مذهب من لا يجيز غسله، وأما على مذهب من يجيز غسله، وروي ذلك عن مالك، فسبيله في البيع سبيل الثوب المتنجس" (¬1). ويدخل في ذلك بيع ماء المجاري، جاء في شرح ميارة: "ومما تدعو الضرورة إليه مع الاتفاق على نجاسته الماء المتغير بالنجاسة كالمجتمع من المراحيض، وقياسه على الزبل في الترخص في جواز بيعه أحرى، والله أعلم" (¬2). وإن كان ماء المجاري يمكن معالجته وتطهيره، ولكن لو أراد أن يستفيد منه على حالته، واحتاج إليه، ولم يقم غيره مقامه، جاز له شراؤه، والله أعلم. ¬

الفرع الثالث في الانتفاع بالدهن النجس والمتنجس

الفرع الثالث في الانتفاع بالدهن النجس والمتنجس [م - 293] اختلف العلماء في الانتفاع بالدهن النجس والمتنجس فيما عدا الأكل، والبيع على قولين: القول الأول: لا يجوز الانتفاع بالدهن النجس، ويجوز الانتفاع بالدهن المتنجس، وهذا مذهب الجمهور (¬1). القول الثاني: يجوز الانتفاع بالدهن النجس والمتنجس، وهذا مذهب الشافعي رحمه الله (¬2)، واختاره من المالكية أبو العباس القرطبي (¬3)، ومن الحنابلة ابن تيمية (¬4). ¬

دليل من قال: يجوز الانتفاع بالدهن نجسا كان أو متنجسا.

* دليل من قال: يجوز الانتفاع بالدهن نجسًا كان أو متنجسًا. الدليل الأول: (ح-176) ما رواه الشيخان من حديث ابن عباس في شاة ميمونة، بلفظ: هلا انتفعتم بإهابها، قالوا: إنها ميتة، فقال: إنما حرم أكلها (¬1). فأباح الانتفاع، ومنع من الأكل. الدليل الثاني: استدل الخطابي على جواز الانتفاع بإجماعهم على أن من ماتت له دابة، ساغ له إطعامها لكلاب الصيد، فكذلك يسوغ دهن السفينة بشحم الميتة، ولا فرق (¬2). * دليل من فرق بين الدهن النجس والمتنجس. أما الأدلة على تحريم الانتفاع بالدهن النجس فمنها: الدليل الأول: (ح- 177) وما رواه البخاري من طريق ابن شهاب، عن عبيد الله ابن عبد الله، عن ابن عباس، عن ميمونة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن فأرة وقعت في سمن، فقال: ألقوها وما حولها فاطرحوه، وكلوا سمنكم (¬3). وجه الشاهد منه: حيث أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطرح ما حول الفأرة لتنجسه، ولم يأمر بالانتفاع به. ¬

ويجاب عن ذلك

ويجاب عن ذلك: أن ما حول الفأرة لا يبلغ من الكمية ما يمكن الانتفاع به، فأمر بطرحه لزهادته، والله أعلم. الدليل الثاني: (ح-178) ما رواه البخاري، ومسلم في صحيحيهما من طريق الليث، عن يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما - أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح وهو بمكة، إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام. فقيل يا رسول الله، أرأيت شحوم الميتة؛ فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود ويستصبح بها الناس؟ فقال: لا هو حرام ... الحديث (¬1). وجه الاستدلال: قالوا: لا هو حرام: أي الانتفاع، فقال: يحرم الانتفاع بالميتة إلا ما خصصتة السنة من الانتفاع بالجلد بعد الدبغ، ويبقى سائر أجزاء الميتة ومنه الشحم على النهي عن الانتفاع به. قال ابن حجر: "وهو قول أكثر العلماء، فلا ينتفع من الميتة أصلًا عندهم إلا ما خص بالدليل، وهو الجلد المدبوغ" (¬2). وأجيب: بأن قوله: هو حرام راجع إلى البيع، وهذا ما ذهب إليه الشافعية، وذلك أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - لما نهى عن بيع الميتة، قال رجل: أرأيت شحوم الميتة فإنه يطلى ¬

بها السفن ويدهن بها الجلود .. الخ أي فهل يحل بيعها لما ذكر من المنافع؛ فإنه مقتضية لصحة البيع، فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا هو حرام، أي البيع، فكأنهم قالوا: أرأيت شحوم الميتة، فهل يجوز بيعها؛ لأنها تطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود، فقال: لا هو حرام، فهذه المنافع، وإن كانت جائزة، فليست مسوغة لجواز بيعها. قال النووي: "والضمير في (هو) يعود إلى البيع لا إلى الانتفاع، هذا هو الصحيح عند الشافعي وأصحابه ... وبهذا قال أيضًا عطاء بن أبي رباح، ومحمد ابن جرير الطبري" (¬1). ورجح ذلك ابن تيمية وابن القيم رحمهما الله تعالى (¬2). ويدل له ما نقله الحافظ في الفتح، ونسبه إلى مسند أحمد، قال الحافظ: "قال أحمد: حدثنا أبو عاصم الضحاك بن مخلد، عن عبد الحميد بن جعفر، أخبرني يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما -، أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح: إن الله حرم بيع الخنازير وبيع الميتة، وبيع الخمر، وبيع الأصنام. قال رجل: يا رسول الله فما ترى في بيع شحوم الميتة؛ فإنها تدهن بها السفن والجلود، ويستصبح بها، فقال: قاتل الله يهود ... وذكر الحديث (¬3). [لفظ "فما ترى في بيع شحوم الميتة" غير محفوظ، والمحفوظ "فما ترى في شحوم الميتة"] (¬4). ¬

ولكن قوله - صلى الله عليه وسلم -: قاتل الله اليهود إن الله لما حرم عليهم شحوم الميتة جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه، مشعر بأن النهي عن البيع؛ لأن من نهي عن أكل شيء، ثم باعه، فأكل ثمنه، كأنه أكل ما نهي عنه، مثله في ذلك قوله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا وَسَيَصْلَوْنَ سَعِيرًا} [النساء: 10]، فالوعيد يدخل فيه من باع مال اليتيم ثم أكل ثمنه، فيكون قوله: لا هو حرام، أي لا تبيعوا الميتة، فتأكلوا ثمنها كما باع اليهود شحوم الميتة، فإنكم بهذا بمنزلة من أكل الميتة. ¬

ويدل لذلك أيضًا: (ح-179) ما رواه أحمد من طريق هشيم، أخبرنا خالد الحذاء، عن بركة ابن العريان المجاشعي، قال: سمعت ابن عباس يحدث، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لعن الله اليهود حرمت عليهم الشحوم، فباعوها، وأكلوا أثمانها، وإن الله جل وعلا إذا حرم أكل شيء حرم ثمنه (¬1). [إسناده صحيح] (¬2). فنص على أن التحريم للشحوم إنما هو في مباشرة الأكل، وتحريم أكل الثمن في البيع، وليس في الانتفاع بغيرهما. وأما الأدلة على الانتفاع بالدهن المتنجس: (ح-180) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: حدثنا ابن علية، عن أيوب، عن نافع، عن صفية بنت أبي عبيد، أن جرًا لآل ابن عمر، فيه عشرون فرقا من سمن ¬

الدليل الثالث

أو زيادة، وقعت فيه فأرة، فماتت، فأمرهم ابن عمر أن يستصبحوا به (¬1). [إسناده صحيح] (¬2). الدليل الثاني: ولأن عينه ليست نجسة، وإنما نجاسته نجاسة مجاورة، فلم يمنع الانتفاع به. الدليل الثالث: ولأن الدهن المتنجس ليس دهن ميتة، ولا هو من شحومها، فلم يتناوله حديث جابر بالنهي عن شحوم الميتة، وقد أمكن الانتفاع به من غير ضرر، فجاز كالطاهر. * الراجح من الخلاف: الذي يظهر لي، والله أعلم، أن القول بالانتفاع من الدهن النجس والمتنجس، هو القول الراجح؛ لأن الانتفاع بالنجس على وجه لا يتعدى، ليس في ذلك محذور شرعي، وحتى كراهيته لمخالطة النجاسة، ليس بصواب؛ لأن الإنسان إذا أراد عبادة من شرطها الطهارة، طلب منه التخلي عن النجاسة، وإن لم يكن في عبادة لم يكن في التلبس بالنجاسة مع الحاجة إلى ذلك حرج، ونحن في الاستنجاء ربما باشرنا النجاسة للتخلص منها، ولم يكن في ذلك بأس ما دام الحال سينتهي إلى قطعها عن البدن، فما بالك بالانتفاع بها خارج البدن، وخارج الأكل، والشرب، والبيع. ¬

المبحث الثامن في بيع الأصنام

المبحث الثامن في بيع الأصنام (ح- 181) روى البخاري ومسلم في صحيحيهما من طريق الليث، عن يزيد بن أبي حبيب، عن عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما - أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول عام الفتح وهو بمكة، إن الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام. فقيل يا رسول الله، أرأيت شحوم الميتة. فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود ويستصبح بها الناس؟ فقال: لا هو حرام، ثم قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند ذلك: قاتل الله اليهود إن الله لما حرم شحومها، جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه (¬1). وجه الاستدلال من الحديث: دل الحديث على تحريم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام. قال ابن القيم: "وأما تحريم بيع الأصنام فيستفاد منه تحريم بيع كل آلة متخذة للشرك، على أي وجه كانت، ومن أي نوع كانت، صنمًا، أو وثنًا، أو صليبًا، وكذلك الكتب المشتملة على الشرك، وعبادة غير الله، فهذه كلها يجب إزالتها، وإعدامها، وبيعها ذريعة إلى اقتنائها واتخاذها، فهو أولى بتحريم البيع من كل ما عداها، فإن مفسدة بيعها بحسب مفسدتها، والنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يؤخر ذكرها لخفة أمرها، ولكنه تدرج من الأسهل إلى ما هو أغلظ، فإن الخمر أحسن حالًا من الميتة، فإنها قد تصير مالًا محترمًا إذا قلبها الله سبحانه وتعالى ابتداء خلًا، أو قلبها الآدمي بصنعته عند طائفة من العلماء .... " (¬2). ¬

وجه التفريق بين الخشب والجوهر

[م - 294] وقد ذهب جماهير العلماء إلى تحريم بيع الأصنام مطلقًا عملًا بالحديث المتفق عليه. وذهب أبو حنيفة، وبعض الشافعية إلى جواز بيعها إذا كان مما يمكن الانتفاع بها بعد كسرها، فإذا أمكن الانتفاع بها فقد وجدت المالية، والتقوم، مما يترتب عليه جواز البيع حينئذ (¬1). وقيل: إن اتخذ من جوهر نفيس صح بيعها، وإن اتخذ من خشب ونحوه فلا، اختاره من الشافعية القاضي حسين، والمتولي، وإمام الحرمين والغزالي (¬2). * وجه التفريق بين الخشب والجوهر: أن الصنعة في الجوهرة تابعة؛ لأنها أقل قيمة. وفي الخشب والحجر، هي الأصل، فلا يضمن. قال ابن المنذر: "في معنى الأصنام: الصور المتخذة من المدر والخشب وشبهها، وكل ما يتخذه الناس مما لا منفعة فيه إلا اللهو المنهي عنه، ولا يجوز بيع شيء منه إلا الأصنام التي تكون من الذهب، والفضة، والحديد، والرصاص، إذا غيرت عما هي عليه، وصارت نقرًا، أو قطعًا، فيجوز بيعها والشراء بها ... " (¬3). قال الصنعاني: "الأولى أن يقال: لا يجوز بيعها، وهي أصنام للنهي، ويجوز بيع كسرها، إذ هي ليست بأصنام، ولا وجه لمنع بيع الأكسار أصلًا" (¬4). ¬

المبحث التاسع في بيع الدمى (لعب الأطفال المجسمة)

المبحث التاسع في بيع الدمى (لعب الأطفال المجسمة) يحتاج الطفل ذكرًا كان أو أنثى إلى اللعب، واللعب بالنسبة إلى الطفل لا يعتبر ضرورة بدنية فحسب، بل هو نوع من التعليم، ويعرف هذا جيدًا من زاول مهنة التعليم في رياض الأطفال، بحيث يستوعب الطفل عن طريق الألعاب المجسمة ما لا يستوعبه عن طريق العبارات المنمقة، ومن ذلك الألعاب بصور مجسمة لحيوانات وآدميين، وقد كانت في السابق تعمل هذه الصور من الخرق، والعهن (الصوف) ثم تطورت بسبب تطور الصناعة، ودخول الآلة في الصناعة، فصارت تصنع من البلاستك، وصارت من الدقة بحيث تحاكي الصور الحية، فما حكم بيع هذه الدمى لهذا الغرض؟ وللإجابة على هذا السؤال نذكر خلاف العلماء المتقدمين في حكم صناعة الصور من العهن والخرق، ثم نذكر كلام المعاصرين في حكمها من البلاستك ونحوها، فمن أباح صناعتها أباح بيعها، ومن منع من صناعتها، فقد منع من بيعها.

الفرع الأول في صناعة الصور من الخرق والرقاع

الفرع الأول في صناعة الصور من الخرق والرقاع [م - 295] اختلف العلماء في حكم صناعة اللعب من الخرق والرقاع على قولين: القول الأول: يجوز، وهو قول في مذهب الحنفية (¬1)، ومذهب المالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، وبعض المتأخرين من الحنابلة (¬4)، ورجحه ابن حزم (¬5)، وذكر القاضي عياض بأنه قول الجمهور (¬6). وقال النسائي: باب إباحة الرجل اللعب لزوجته بالبنات (¬7). ¬

القول الثاني

وقال ابن تيمية: يرخص فيه للصغار ما لا يرخص فيه للكبار (¬1). القول الثاني: لا يجوز، وهو قول في مذهب الحنفية (¬2)، واختاره بعض المالكية (¬3)، وبعض الشافعية (¬4)، وبعض الحنابلة (¬5)، وهو المنصوص عن الإمام أحمد رحمه الله (¬6). ¬

دليل من قال: يجوز صناعة صور الأطفال.

واعتبر المناوي القول بالمنع قولًا شاذًا (¬1). وروي عن مالك كراهة شرائها، قال القاضي عياض: "وهذا عندي محمول على كراهة الاكتساب بها للبائع، وتنزيه أولي المروءات عن تولي ذلك من بيع وشراء، لا كراهة اللعب بهن" (¬2). * دليل من قال: يجوز صناعة صور الأطفال. الدليل الأول: (ح-182) ما رواه البخاري ومسلم من طريق هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: كنت ألعب بالبنات عند النبي - صلى الله عليه وسلم -، وكان لي صواحب يلعبن معي، فكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا دخل يتقمعن منه، فيسربهن إلى فيلعبن معي (¬3). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: قولها: "كنت ألعب بالبنات" وقد اطلع الرسول - صلى الله عليه وسلم - على وجود هذه الصور، وأقر اللعب بها، فدل على تخصيص لعب الأطفال من عموم النهي من اتخاذ الصور. وأجيب عن ذلك: بأن ذلك كان قبل تحريم الصور، ثم نسخ الأمر بعد ذلك. أو أن قول عائشة: "ألعب بالبنات" أي ألعب مع البنات، فتكون الباء بمعنى مع، فيكون المقصود بالبنات ليست اللعب. ورد هذا الجواب: أما الجواب عن دعوى النسخ، فيقال: إنه لا يصار إلى النسخ إلا عند تعارض الأدلة، ومعرفة المتأخر من المتقدم، لأن في النسخ إبطالًا لأحد الدليلين، بينما في الجمع إعمال لهما، وهنا لم يعرف التاريخ، ولم يتعذر الجمع، بل يحمل الإذن للصغار حديثي السن، ويحمل النهي للكبار، ولذلك: (ح-183) قالت عائشة كما في الصحيحين: رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يسترني بردائه، وأنا انظر إلى الحبشة يلعبون في المسجد، حتى أكون أنا التي أسأم، فاقدروا قدر الجارية الحديثة السن، الحريصة على اللهو (¬1). وأما الجواب عن قولهم "كنت ألعب بالبنات" أي بمعنى مع البنات، كما قال ابن مالك: بالباء استعن وعد عوض ألصق ... ومثل مع ومن وعن بها انطق ¬

الدليل الثاني

فيقال: إن هذا مع كونه خلاف الظاهر ترده الألفاظ الأخرى للحديث، ففي صحيح مسلم من طريق جرير، عن هشام به بلفظ: كنت ألعب بالبنات في بيته، وهن اللعب. وروى الحميدي عن سفيان، قال: حدثنا هشام بن عروة به، بلفظ: كنت ألعب بهذه البنات، وكن جواري يأتيني يلعبن معي بها ... الحديث (¬1). وفي سنن النسائي الكبرى من طريق عبد العزيز بن أبي سلمة، عن هشام به، بلفظ: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسرب إلى صواحبي يلعبن معي باللعب البنات الصغار (¬2). وفي طريق آخر لحديث عائشة من غير طريق هشام بن عروة، فكشف ناحية الستر على بنات لعائشة لعب، وسوف أسوق إسناده بالدليل التالي. الدليل الثاني: (ح- 184) ما رواه أبو داود من طريق محمد بن إبراهيم، حدثه عن أبي سلمة بن عبد الرحمن، عن عائشة - رضي الله عنها -، قالت: قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من غزوة تبوك أو خيبر، وفي سهوتها ستر، فهبت ريح فكشفت ناحية الستر عن بنات لعائشة لعب، فقال: ما هذا يا عائشة؟ قالت: بناتي. ورأى بينهن فرسًا له جناحان من رقاع، فقال: ما هذا الذي أرى وسطهن؟ قالت: فرس. قال: وما هذا الذي عليه؟ قالت: جناحان. قال: فرس له جناحان! قالت: أما سمعت أن لسليمان خيلًا لها أجنحة، قالت: فضحك حتى رأيت نواجذه (¬3). ¬

[إسناده صحيح] (¬1). وجه الاستدلال من الحديث كالاستدلال من الحديث السابق. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: (ح - 185) ما رواه البخاري من طريق خالد بن ذكوان، عن الربيع بنت معوذ، قالت: أرسل النبي - صلى الله عليه وسلم - غداة عاشوراء إلى قرى الأنصار: من أصبح مفطرًا فليتم بقية يومه، ومن أصبح صائمًا فليصم، قالت: فكنا نصومه بعد، ونصوم صبياننا، ونجعل لهم اللعبة من العهن، فإذا بكى أحدهم على الطعام أعطيناه ذاك حتى يكون عند الإفطار (¬1). وجه الاستدلال: ظاهر قوله: "اللعبة من العهن" تنصرف في الغالب إلى اللعب المصنوعة من صور الآدميين والحيوانات، على شاكلة لعب عائشة - رضي الله عنها -. وقد يقال: إن الحديث ليس صريحًا بأن اللعب من الصور، فقد تكون اللعب من صور الأشجار أو نحوها مما ليس فيه روح، وهذا لا إشكال فيه، والله أعلم. الدليل الرابع: الصور المهانة في الوسائد والفرش ذهب جماهير العلماء إلى جوازها؛ لأنها ليست محلًا للتعظيم، وليست ذريعة إلى الشرك، فاللعب أولى بالجواز لأنها مما تختص بالصغار، ويتسلى بها، فليست محلًا للتعظيم والتقديس. الدليل الخامس: من النظر اتخاذ اللعب للأولاد تمليه الحاجة الماسة إلى تعليم الأطفال، وتدريب البنات على ممارسة رعاية أولادهن بالمستقبل، وتدريب الأولاد على ¬

دليل من قال: لا يجوز اتخاذ اللعب من الصور.

القيام بواجب الأبوة، مع ما فيه من إدخال السرور عليهم وكف أذاهم، وشغلهم بما ينفع بدلاً من أن يكون نشاطهم في العبث والتخريب. دليل من قال: لا يجوز اتخاذ اللعب من الصور. الدليل الأول: عمومات النهي الواردة في الصور والمصورين، وهي كثيرة، منها: (ح - 186) ما رواه البخاري من طريق عبيد الله بن عمر، عن نافع، أن عبد الله بن عمر - صلى الله عليه وسلم - أخبره أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: إن الذين يصنعون هذه الصور يعذبون يوم القيامة، يقال لهم: أحيوا ما خلقتم (¬1). فلم يفرق بين ما يصنعونه للصغار أو يصنعونه للكبار. (ح - 187) ومنها ما رواه البخاري من طريق عوف، عن سعيد بن أبي الحسن، قال: كنت عند ابن عباس - رضي الله عنهما -، إذ أتاه رجل، فقال: يا أبا عباس إني إنسان إنما معيشتي من صنعة يدي، وإني أصنع هذه التصاوير، فقال ابن عباس: لا أحدثك إلا ما سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول، سمعته يقول: من صور صورة فإن الله معذبه حتى ينفخ فيها الروح، وليس بنافخ فيها أبدًا، فربا الرجل ربوة شديدة، واصفر وجهه، فقال: ويحك إن أبيت إلا أن تصنع، فعليك بهذا الشجر، كل شيء ليس فيه روح. (ح - 188) وفي لفظ لمسلم: "قال ابن عباس: أنبئك بما سمعت من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: كل مصور في النار، يجعل له بكل صورة صورها نفسًا، فتعذبه في جهنم، وقال: إن كنت لا بد فاعلاً، فاصنع الشجر، وما لا نفس له (¬2). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: أن ابن عباس لم يأذن له إلا بالشجر، أو ما ليس له روح، ولو كانت صور الأطفال داخلة في المباح لذكرها له، فلما لم يذكرها كانت داخلة في عموم النهي، وقوله في لفظ مسلم (كل مصور في النار) كل من ألفاظ العموم، فيدخل فيه ما يصوره للأطفال، وما يصوره للكبار. الراجح: الذي أميل إليه أن القول بإباحة صور الأطفال أقرب إلى الصحة، فهم يستدلون بأحاديث خاصة، والقائلون بالتحريم يستدلون بأحاديث عامة، والأحاديث الخاصة مقدمة على الأحاديث العامة، والنصوص العامة في الشريعة قد تخصص، والمطلق قد يقيد، ومنه مسألتنا هذه، والله أعلم.

الفرع الثاني هل يختلف الحكم إذا كانت هذه الصور من البلاستيك

الفرع الثاني هل يختلف الحكم إذا كانت هذه الصور من البلاستيك [م - 296] تطورت الصناعة في هذا العصر، ودخلت الآلة في صناعة الألعاب، فصارت الصورة تحاكي الحقيقة، وكانك وأنت تنظر إلى لعب الأطفال اليوم، كأنك تنظر إلى صورة حقيقية، بل إنهم جعلوها تبكي، وتضحك، وتغني، وتتكلم، فهل هذه الصورة بهذه المثابة داخلة في لعب عائشة، أو أن صور عائشة لم يوجد فيها هذه المضاهاة لخلق الله، فقد يكون الوجه مطموسًا أصلاً، فليس لها عينان، ولا أنف، ولا أسنان، في هذا خلاف بين أهل العلم في عصرنا. فمنع من ذلك طائقة من أهل العلم في عصرنا، على رأسهم سماحة الشيخ محمَّد بن إبراهيم - رحمه لله - (¬1)، وفضيلة الشيخ حمود بن عبد الله التويجري (¬2). وحجتهم في ذلك: أن الأصل المنع، وإنما الرخصة جاءت بمثل اللعب التي كانت على زمن عائشة - رضي الله عنها -، فيجب الاقتصار على ما ورد، ويبقى ما عدا ذلك على أصل التحريم، وأما اللعب البلاستيكية فلا تشملها الرخصة الشرعية؛ لشدة مشابهتها، ومضاهاتها لخلق الله، وخروجها عن جنس اللعب التي جاءت الشريعة باستثنائها. ¬

وحجتهم

وذهب آخرون إلى إلحاق العب البلاستيكية باللعب القديمة، من ذلك السيد سابق في كتابه فقه السنة (¬1)، والشيخ يوسف القرضاوي (¬2) وغيرهم. وحجتهم: أن الأحاديث التي فيها إذن باتخاذ لعب البنات جاءت مطلقة، ولم تتعرض للقيد صراحة، وأضيف على ذلك بأنه لو طمس الوجه لم يختلف أحد في إباحتها، واختلاف العلماء المتقدمون في لعب البنات إنما هو في صورة لها وجه، ولها يدان، ورجلان، ولذلك قال الإِمام أحمد في عصره: قال أبو عبد الله: "فقد يصيرون لها صدرًا، وعينًا، وأنفًا وأسنانًا ... " (¬3). مما يدل أن كلام المتقدمين ليس في صورة لها وجه مطموس، أو صورة من عودين معترضين يشكلان على هيئة مخلوق صغير، ثم يلبس بالقماش، فإن هذا ليس منهيًا عنه مطلقًا في حق الجميع من كبار وصغار، فعندما يقول العلماء المتقدمون: إن لعب الأطفال مخصوصة من النهي فذلك يعني صورة منهيًا عنها، ولا تكون صورة منهي عنها إلا ولها عينان، وأنف، وأسنان، كما أن لها يدين ورجلين، وإلا فما معنى قولهم: إن لعب الأطفال مخصوصة من النهي، إذا كانت ليست على شكل صورة، وإنما هي صورة قد طمس وجهها. قال القاضي عياض - رحمه لله -، وهو يتكلم على حديث: "كنت ألعب بالبنات عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: فيه جواز اللعب بهن، وتخصيصهم من الصور المنهي عنها لهذا الحديث، ولما في ذلك من تدريب النساء في صغرهن على النظر لأنفسهن ¬

وبيوتهن، وأبنائهن، وقد أجاز العلماء بيعهن وشراءهن ... وعلى الجواز بلعب الجواري بهن جمهور العلماء ... " (¬1). فقوله: وتخصيصه من الصور المنهي عنها دليل على أنه يتكلم عن صورة منهي عنها، لا عن صورة مأذون فيها، فالصورة التي يتكلمون عليها، وهي الصورة المطموسة الوجه لا أحد يجادل أنه ليس منهيًا عنها أصلاً، ولذلك ذكر شيخنا ابن عثيمين - رحمه لله - للخروج من الشبهة بأن يطمس وجهها -يعني الصورة البلاستيكية - وإذا طمس وجهها أبيحت على كل حال، ولم تكن مخصوصة من النهي، وسوف أسوق كلامه بتمامه إن شاء الله تعالى. وقال الحافظ ابن حجر: "واستدل بهذا الحديث -يعني: حديث لعب عائشة - على جواز اتخاذ صور البنات واللعب من أجل لعب البنات، وخص ذلك من عموم النهي عن اتخاذ الصور" (¬2). فتأمل كلام الحافظ ابن حجر، وقوله: "وخص ذلك من عموم النهي عن اتخاذ الصور". وقال الخطابي: "أرخص لعائشة - رضي الله عنها - لأنها إذ ذاك كانت غير بالغ" (¬3). فقوله: (أرخص لعائشة) دليل على أنه في حق صورة محرمة، لا في حق وسادة كبيرة خيط في أعلاها وسادة صغيرة، ولا في أعواد ربط بعضها ببعض. وقال المناوي في فيض القدير: "ويستثنى من تحريم التصوير لعب البنات، ¬

فيجوز عند المالكية، والشافعية، لورود الترخيص فيه، وشذ بعضهم فمنعها، ورأى أن حلها منسوخ" (¬1). وذهب آخرون إلى التوقف عن القول بالتحريم، وهو اختيار شيخنا ابن عثيمين - رحمه لله -. قال في كتابه الشرح الممتع: "قسم من البلاستك، وتكون على صورة الإنسان الطبيعي إلا أنها صغيرة، يكون لها حركة، وقد يكون له صوت، فقد يقول قائل: إنها حرام؛ لأنها دقيقة التصوير، وعلى صورة الإنسان تمامًا، أي ليست صورة إجمالية، ولكن صورة تفصيلية، ولها أعين تتحرك، وقد نقول: إنها مباحة؛ لأن عائشة كانت تلعب بالبنات، ولم ينكر عليها النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولكن إذا استدللنا بحديث عائشة، فقد يقول قائل: بأن الصور التي عند عائشة ليست بهذه الصور الموجودة الآن، بينهما فرق عظيم، فمن نظر إلى عموم الرخصة، وأنه قد يرخص للصغار ما لا يرخص للكبار، كما قال شيخ الإِسلام ابن تيمية - رحمه لله - في باب السبق لما ذكر بعض آلات اللهو، قال: إنه يرخص للصغار ما لا يرجح للكبار؛ لأن طبيعة الصغار اللهو، ولهذا تجد هذه الصور عند البنات الصغار كالبنات حقيقة، كأنها ولدتها، وربما تكون وسيلة لها لتربي أولادها في المستقبل، وتجدها تسميها أيضاً، هذه فلانة، وهذه فلانة، فقد يقول قائل: إنه يرخص لها فيها، فأنا أتوقف في تحريمها في الواقع، لكن يمكن التخلص من الشبهة بأن يطمس وجهها بالنار. اهـ كلام شيخنا - رحمه لله -. والملاحظ أن شيخنا لم يتوقف في إباحتها، بل توقف عن القول بالتحريم، وبينهما فرق، وهذا من فقهه رحمه الله تعالى. ¬

ولذلك حين وجه للشيخ سؤالان عن هذه اللعب في اللقاء المفتوح معه، لم يشدد فيها. داليك نص جوابه - رحمه لله -. السوال الأول: ما حكم اقتناء لعب الأطفال التي على شكل تمثال، من حصان، أو حمار، أو طير، أو غير ذلك؟ الجواب: الألعاب التي يلعب بها الصبيان نتسامح فيها قليلًا؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - كان عندها لعب بنات تلعب بها، ويسامح للصغار ما لم يسامح للكبار، لكن الأفضل في هذه الحالة أن يشتري لهم لعبة من هذه اللعب التي بدأت تصدر حديثًا، وهي ألعاب من القطن، أو من الإسفنج، على شكل آدمي أو على شكل حصان، أو على شكل بعير، إلا أنها ليست بينة، أي: ما فيها أنف بارزة، ولا شفتان، ولا شيء من الأشياء البارزة، يتلهى بها الصبي، وهو أحسن وأحوط. اهـ جوابه - رحمه لله -. وأما السؤال الثاني في اللقاء المفتوح، فجاء فيه: بالنسبة للعبة الأطفال التي تسمى العروسة، سمعنا أنك أفتيت فيها بالجواز؟ فكان جوابه - رحمه لله - أي نعم، لعب الأطفال، أنا لا أشدد فيها. أولاً: لأن حديث عائشة (أنها كانت تلعب بالبنات) صحيح ثابت في البخاري وغيره، في عهد الرسول عليه الصلاة والسلام، لا نعلم أن الصناعة وصلت إلى هذا الحد المعروف الآن. فنقول: ما دام المعنى الذي من أجله أبيح للبنات اللعب، هو موجود الآن حتى في هذه الصور، ولذلك تجد الصبية إذا صار لها بنت من هذه الصور تعتني بها اعتناءً كاملاً، تلبسه الثياب، وتغسله، وتضعه أمام المكيف، وتقول له: يا حلالي، ويا حبيبتي، وما أشبه ذلك، فالحكمة من ذلك اعتياد البنت على تربية أبنائها، فما دامت هذه العلة، فهي

موجودة، لكن مع ذلك لا نحبذ هذا الشيء، ونقول: من الممكن تأتي بالصورة هذه، وتقلع وجهها بالسكين، وتجعلها شيئاً آخر، وتكون كأنها بنت متغللة عليها غلال واحد. اهـ جوابه.

المبحث العاشر في بيع الحر

المبحث العاشر في بيع الحر [م - 297] لا يجوز بيع الحر، وحكاه بعض أهل العلم إجماعًا. قال النووي: "بيع الحر باطل بالإجماع" (¬1). وقال ابن قدامة: "ولا يجوز بيع الحر ... ولا نعلم في ذلك خلافًا" (¬2). (ح - 189) ومستند الإجماع ما رواه البخاري من طريق سعيد بن أبي سعيد، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة: رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حرًا، فأكل ثمنه، صرجل استأجر أجيرًا فاستوفى منه، ولم يعطه أجره (¬3). ولأن حقيقة البيع: مبادلة مال بمال، والحر ليس بمال، وإنما خلق مالكًا للمال، وفرق بين كونه مالاً وبين كونه مالكاً للمال (¬4). (ح -190) وأما ما رواه الطحاوي من طريق عبد الرحمن بن عبد الله ابن دينار، قال: حدثني زيد بن أسلم، قال: لقيت رجلاً بالإسكندرية، يقال له: سرق، فقلت: ما هذا الاسم؟ فقال: سمانيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قدمت المدينة، فأخبرتهم أنه يقدم لي مال، فبايعوني، فاستهلكت أموالهم، فأتوا بي النبي - صلى الله عليه وسلم -، ¬

فقال: أنت سرق، فباعني بأربعة أبعرة، فقال له غرماؤه: ما يصنع به؟ قال: أعتقه، قالوا: ما نحن بأزهد في الآخرة منك، فأعتقوني (¬1). [فإسناده ضعيف، وقد اختلف في إسناده] (¬2). قال ابن عبد الهادي في التنقيح: "وفي إجماع العلماء على خلافه - وهم لا يجمعون على ترك رواية ثابتة - دليل على ضعفه، أو نسخه إن كان ثابتا" (¬3). وقد ذهب إلى القول بالنسخ الطحاوي - رحمه لله -، فقال في شرح معاني الآثار: "في هذا الحديث بيع الحر في الدين، وقد كان ذلك في أول الإِسلام، يبتاع من عليه دين فيما عليه من الدين، إذا لم يكن له مال يقضيه عن نفسه، ¬

حتى نسخ الله - عز وجل - ذلك، فقال: {وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ} [البقرة: 280] ... " (¬1). وذهب آخرون إلى أن المعنى: أنه باع منافعه، وليس المقصود بأنه باع رقبته؛ لأنه رجل حر، والإجارة تسمى بيعًا بلغة أهل المدينة (¬2). ولا حاجة إلى التأويل، والحديث ضعيف، والإجماع على خلافه. ¬

المبحث الحادي عشر في النهي عن مهر البغي وحلوان الكاهن

المبحث الحادي عشر في النهي عن مهر البغي وحلوان الكاهن البغي: الفاجرة، والبغاء: بكسر الباء الفجور. وفي التنزيل: {وَمَا كَانَتْ أُمُّكِ بَغِيًّا (28)} [مريم: 28]. وقوله تعالى: {وَلَا تُكْرِهُوا فَتَيَاتِكُمْ عَلَى الْبِغَاءِ} [النور: 33]. ومهر البغي: هو أجر الزانية على الزنا. قال النووي: سماه مهرًا لكونه على صورته (¬1). وحلوان بضم الحاء وسكون اللام، مثل غفران: أي العطاء، وهو اسم من حلوته أحلوه. وقال ابن حجر: "الحلوان: مصدر حلوته حلوانًا: إذا أعطيته، وأصله من الحلاوة، شبه بالشيء الحلو من حيث أنه يأخذه سهلاً بلا كلفة، ولا مشقة، يقال: حلوته: إذا أطعمته الحلو ... " (¬2). وحلوان الكاهن: ما يعطاه الكاهن أجرًا على كهانته. والكهانة: ادعاء علم الغيب. [م - 298] وقد ثبت النهي عن مهر البغي وحلوان الكاهن. قال ابن عبد البر: "من المكاسب المجتمع على تحريمها: الربا، ومهور ¬

ومستند الإجماع

البغايا، والسحت ... وأخذ الأجرة على النياحة، والغناء، وعلى الكهانة ... " (¬1). كما حكى ابن عبد البر الإجماع على تحريم مهر البغي، وحلوان الكاهن في التمهيد (¬2). وقال النووي: "قال البغوي ... والقاضي عياض: أجمع المسلمون على تحريم حلوان الكاهن؛ لأنه عوض عن محرم، ولأنه أكل المال بالباطل ... " (¬3). ومستند الإجماع: (ح - 191) ما رواه البخاري ومسلم من طريق الزهري، عن أبي بكر ابن عبد الرحمن عن أبي مسعود الأنصاري أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن (¬4). وعن الشيخ أبي عمران من علماء المالكية: أن حلوان الكاهن لا يحل له، ولا يرد لمن أعطاه له، بل يكون للمسلمين (¬5). ... ¬

المبحث الثاني عشر في بيع أمهات الأولاد

المبحث الثاني عشر في بيع أمهات الأولاد [م - 299] ذهب جماهير أهل العلم إلى أن أم الولد لا يجوز بيعها، وهذا مذهب الحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة، واختيار ابن حزم (¬1). وقيل: إن للشافعي قولاً قديمًا بجواز بيعهن (¬2)، وكونه لا يوجد في عصرنا أمهات الأولاد فلا أرى الاشتغال بهذه المسألة، والإطالة فيها. ¬

المبحث الثالث عشر في بيع المدبر

المبحث الثالث عشر في بيع المدبر [م - 355] اختلف العلماء في بيع المدبر. فقيل: لا يجوز بيع المدبر مطلقًا، وهو مذهب الحنفية، ورواية عن مالك (¬1). وقيل: يجوز بيع المدبر مطلقًا، وهو مذهب الشافعية، والمشهور من مذهب الحنابلة، واختيار ابن حزم (¬2). وقيل: لا يجوز بيعه إلا في دين سابق على التدبير في حياة سيده، وليس عنده ما يجعله في الدين، وأما الدين المتأخر عن التدبير، فلا يباع فيه المدبر في حياة سيده، ويباع فيه بعد موته. وهذا مذهب المالكية (¬3). وقيل: يجوز بيعه إن احتاج إلى ذلك صاحبه، وهو رواية عن أحمد (¬4). ¬

وقد فضلت عدم الإطالة في هذه المسألة؛ لعدم جدواها في العصر الحاضر؛ لعدم وجود الرق في أسواق المسلمين اليوم.

الفصل الثاني في البيوع المنهي عنها من أجل الغرر

الفصل الثاني في البيوع المنهي عنها من أجل الغرر تمهيد في تعريف الغرر الغرر اصطلاحًا (¬1): عند العلماء ثلاث تعريفات للغرر: التعريف الأول: قيل: الغرر: ما يكون مستور العاقبة. اختاره السرخسي (¬2)، والزيلعي (¬3)، من الحنفية، وهو موافق لتفسير الإِمام ¬

مالك - رحمه لله - (¬1)، واختاره بعض الشافعية (¬2)، وابن تيمية من الحنابلة في أحد قوليه (¬3). ورجحه الخطابي في معالم السنن. ومستور العاقبة يشمل أمرين: الأمر الأول: ما تردد بين الحصول وعدمه. الأمر الثاني: ما كان مجهول الصفة والمقدار، وإن تحقق حصوله. يقول مالك - رحمه لله -: "الأمر عندنا أن من المخاطرة والغرر: اشتراء ما في بطون الإناث من النساء والدواب؛ لأنه لا يدرى أيخرج، أم لا يخرج، فإن خرج لم يدر أيكون حسنًا، أو قبحًا، أم تامًّا، أم ناقصًا، أم ذكرًا، أم أنثى، وذلك كله يتفاضل، إن كان على كذا، فقيمته كذا، وإن كان على كذا، فقيمته كذا" (¬4). فهذا نص من الإِمام مالك - رحمه لله - أن الغرر: هو ما كان مجهول العاقبة إما للجهل بوجوده، أو للجهل بصفته. ويقول ابن تيمية - رحمه لله -: " الغرر: هو المجهول العاقبة " (¬5). ويقول الخطابي: "أصل الغرر: ما طوي عنك علمه، وخفي عليك باطنه وسره ... وكل بيع كان المقصود منه مجهولًا غير معلوم، ومعجوزًا عنه غير مقدور عليه فهو غرر، مثل أن يبيعه سمكًا في الماء، أو طيرًا في الهواء". ¬

القول الثاني

فجعل الخطابي الغرر شاملاً للأمرين: المجهول، والمعلوم المعجوز عن تسليمه. القول الثاني: قيل: الغرر: ما تردد بين الحصول والعدم. فيدخل فيه ما عجز عن تسليمه. وهذا تعريف الكاساني وابن عابدين من الحنفية، وابن تيمية في أحد قوليه. وهذا أخص من التعريف الأول؛ لأنه لا يدخل في تعريف الغرر ما كان مجهول الصفة والمقدار، وإن تحقق حصوله. يقول الكاساني: "الغرر: هو الخطر الذي استوى فيه طرف الوجود والعدم بمنزلة الشك". وذكر ابن عابدين أن الغرر: هو الشك في وجوده يعني: المبيع (¬1). ويقول ابن تيمية: "الغرر: قد قيل في معناه: هو ما خفيت عاقبته، وطويت مغبته، أو انطوى أمره. وقيل: ما تردد بين السلامة والعطب، ومعنى هذا: ما كان مترددًا بين أن يسلم للمشتري فيحصل المقصود بالعقد، وبين أن يعطب فلا يحصل المقصود بالعقد، وهذا التفسير أوضح وأبين من الأول، فإن الغرر من التغرير، والمغرر بالشيء: المخاطر، والمخاطر: المتردد بين السلامة والعطب، وهذا هو الذي خفيت عاقبته، فهذا كله يعود إلى سلامة المبيع للمشتري، وحصوله له ... " (¬2). ¬

القول الثالث

القول الثالث: رأي ابن حزم، قال في تعريفه: "ما عقد على جهل بمقداره، وصفاته" (¬1). فلا يدخل عنده ما عجز عن تسليمه، كالعبد الآبق، والبعير الشارد، فإن العبد والبعير معلوما الصفة والمقدار، ولكن وقع الشك في حصولهما، أو وجودهما، ولا يرى - رحمه لله - اشتراط القدرة على التسليم شرطًا في صحة البيع، وقد ناقشت أدلته في فصل سابق، فأغنى عن إعادته هنا (¬2). ومن خلال التعريفات السابقة نرى أن أكملها ما علق الغرر على الأمرين معًا، الجهل بالصفة، أو بالمقدار، والتردد بين حصول الشيء، وبين فواته، وهي المخاطرة، والله أعلم. ¬

المبحث الأول: في حكم الغرر

المبحث الأول: في حكم الغرر [م - 301] ذهب عامة العلماء إلى أن الغرر الكثير في عقود المعاوضات المالية، إذا كان ذلك في المعقود عليه أصالة لا تبعًا، ولم تكن هناك حاجة عامة ملحة إليه أن ذلك حرام (¬1). واختار ابن سيرين وشريح (¬2)، أن الغرر في المعاملات ليس بحرام. دليل من قال: الغرر الكثير المقصود في العقد دون حاجة عامة حرام. الدليل الأول: (ح - 192) ما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة ¬

قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر (¬1). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الشرط الأول

واشترطنا في الغرر المحرم شروطًا منها: الشرط الأول: أن يكون الغرر كثيرًا؛ لأن الغرر اليسير جائز بالإجماع، حكى الإجماع ابن رشد، والقرافي، والنووي (¬1). ¬

الشرط الثاني

قال ابن عبد البر: "لا يختلفون في جواز قليل الغرر؛ لأنه لا يسلم منه بيع، ولا يمكن الإحاطة بكل المبيع، لا بنظر، ولا بصفة ... " (¬1). ويحاول الباجي وضع ضابط في التفريق بين اليسير والكثير، بأن اليسير: هو ما لا يكاد يخلو منه عقد، والغرر الكثير: ما كان غالبًا في العقد حتى صار العقد يوصف به (¬2). الشرط الثاني: أن يكون الغرر في عقود المعاوضات المالية؛ لأن الغرر لا يؤثر على الصحيح في عقود التبرعات، وهو مذهب مالك، واختاره ابن تيمية - رحمه لله -. يقول القرافي: "فصل مالك بين قاعدة ما يجتنب فيه الغرر والجهالة ... وقاعدة ما لا يجتنب فيه الغرر والجهالة ... وانقسمت التصرفات عنده ثلاثة أقسام: طرفان وواسطة: فالطرفان: أحدهما: معاوضة صرفة، فيجتنب فيها ذلك إلا ما دعت الضرورة إليه عادة. وثانيهما: ما هو إحسان صرف، لا يقصد به تنمية المال، كالصدقة والهبة .. فإن هذه التصرفات إن فاتت على من أحسن إليه بها لا ضرر عليه؛ لأنه لم يبذل شيئًا، بخلاف القسم الأول إذا فات بالغرر والجهالة ضاع المال المبذول في مقابلته، فاقتضت حكمة الشرع منع الجهالة فيه، إما الإحسان الصرف، فلا ضرر فيه، فاقتضت حكمة الشرع وحثه على الإحسان، التوسعة فيه بكل طريق بالمعلوم والمجهول، فإن ذلك أيسر لكثرة وقوعه قطعًا، وفي المنع من ذلك، وسيلة إلى تقليله، فإذا وهب له بعيره الشارد، جاز أن يجده، فيحصل له ما ينتفع ¬

الشرط الثالث

به، ولا ضرر عليه إن لم يجده؛ لأنه لم يبذل شيئًا ... وأما الواسطة بين الطرفين فهو النكاح، فهو من جهة أن المال فيه ليس مقصودًا ... ومن جهة أن صاحب الشرع اشترط فيه المال بقوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ} [النساء: 24]، يقتضي امتناع الجهالة والغرر ... " (¬1). واختار ابن تيمية مذهب مالك، في أن الغرر يؤثر في عقود المعاوضات دون عقود التبرعات. الشرط الثالث: أن يكون الغرر في المعقود عليه أصالة؛ لأن الغرر في التابع مغتفر، عملًا بالقاعدة الفقهية: "يغتفر في التابع ما لا يغتفر في غيره". ولذلك صح بيع الحمل مع الشاة، ولا يصح إفراد الحمل بالبيع، وصح بيع الثمرة قبل بدو صلاحها تبعًا للشجرة، ولا يصح إفراد بيع الثمرة قبل بدو صلاحها بالعقد، وهكذا. ويقول ابن تيمية: "يجوز من الغرر اليسير ضمنًا وتبعًا ما لا يجوز في غيره" (¬2). الشرط الرابع: ألا يكون هناك حاجة عامة، فإن كانت هناك حاجة عامة إلى المعاملة أبيحت المعاملة، وإن كان فيها غرر. يقول ابن تيمية: "مفسدة الغرر أقل من الربا، فلذلك رخص فيما تدعو إليه الحاجة منه، فإن تحريمه أشد ضررًا من كونه غررًا، مثل بيع العقار جملة، وإن لم يعلم دواخل الحيطان والأساس، ومثل بيع الحيوان الحامل أو المرضع، ¬

وإن لم يعلم مقدار الحمل، أو اللبن، وإن كان قد نهي عن بيع الحمل منفردًا، وكذلك اللبن عند الأكثرين ... " (¬1). وابن تيمية، وإن مثل لقاعدته في الغرر التابع، والغرر اليسير؛ لأن ابن تيمية من عادته إذا ساق الأمثلة، اختار من الأمثلة ما لا نزاع فيه، ولكن العبرة بالقاعدة التي ساقها ابن تيمية، فإنه رخص في الغرر إذا دعت إليه الحاجة، والغرر الذي تبيحه الحاجة أعم من الغرر اليسير أو التابع، فهذان يباحان مع قيام الحاجة، وبدونها. ويقول ابن تيمية أيضًا: "من أصول الشرع، أنه إذا تعارض المصلحة، والمفسدة قدم أرجحهما، فهو إنها نهى عن بيع الغرر، لما فيه من المخاطرة التي تضر بأحدهما، وفي المنع مما يحتاجون إليه من البيع ضرر أعظم من ذلك، فلا يمنعهم الضرر اليسير، بوقوعهم في الضرر الكثير، بل يدفع أعظم الضررين باحتمال أدناهما، ولهذا لما نهاهم عن المزابنة، لما فيها من نوع ربا، أو مخاطرة، أباحها لهم في العرايا للحاجة؛ لأن ضرر المنع من ذلك أشد، وكذلك لما حرم عليهم الميتة؛ لما فيها من خبث التغذية، أباحها لهم عند الضرورة؛ لأن ضرر الموت أشد، ونظائره كثيرة ... " (¬2). ويقول ابن تيمية أيضًا: "وإذا كانت مفسدة بيع الغرر، هي كونه مظنة العداوة، والبغضاء، وأكل الأموال بالباطل، فمعلوم أن هذه المفسدة إذا عارضتها المصلحة الراجحة، قدمت عليها، كما أن السباق بالخيل والسهام، والإبل لما كان فيه مصلحة شرعية جاز بالعوض، وإن لم يجز غيره بعوض" (¬3). ¬

وهذه المفاسد التي ساقها ابن تيمية في عقد الغرر من كونه مظنة العداوة والبغضاء، وأكل أموال الناس بالباطل إنما توجد في الغرر الكثير، وليس في الغرر اليسير أو التابع، ومع ذلك رأى ابن تيمية أن المصلحة الراجحة إذا عارضت تلك المفاسد فإنها مقدمة عليها. ويقول ابن تيمية أيضًا: "والشارع لا يحرم ما يحتاج الناس إليه من البيع لأجل نوع من الغرر، بل يبيح ما يحتاج إليه من ذلك" (¬1). ويقول ابن تيمية أيضًا: "المفسدة المقتضية للتحريم إذا عارضتها حاجة راجحة أبيح المحرم" (¬2). وهذا يدل على أن المعاملة المالية قد يتنازعها موجبان: أحدهما يدعو إلى التحريم، وهو وجود الغرر، والآخر يدعو إلى الإباحة، وهو قيام الحاجة العامة الملحة، وتكون للأقوى منهما. ويقول الشيخ الصديق الضرير في كتابه القيم الغرر وأثره في العقود: "يشترط لتأثير الغرر في العقد ألا يكون الناس في حاجة إلى ذلك العقد، فإن كانت هناك حاجة إلى العقد لم يؤثر الغرر مهما كانت صفة الغرر، وصفة العقد؛ لأن العقود كلها شرعت لحاجة الناس إليها، ومن مبادئ الشريعة العامة المجمع عليها، رفع الحرج {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ} [الحج: 78]، ومما لا شك فيه أن منع الناس من العقود التي هم في حاجة إليها، يجعلهم في حرج، ولهذا كان من عدل الشارع، ورحمته بالناس، أن أباح لهم العقود التي يحتاجون إليها، ولو كان فيها غرر" (¬3). ¬

دليل ابن سيرين على جواز بيع الغرر.

ويقول أخونا الشيخ خالد المصلح: "ألا تدعو إلى الغرر حاجة عامة، فإن الحاجات العامة تنزل منزلة الضرورات ... فإذا دعت حاجة الناس إلى معاملة فيها غرر لا تتم إلا به فإنه يكون من الغرر المعفو عنه ... " (¬1). إذا عرفنا ذلك استطعنا أن نميز بين الغرر الجائز، والغرر المحرم: فالغرر الكثير الذي لا تدعو إليه حاجة عامة حرام، وما عداه حلال. فيدخل في الحلال الغرر اليسير، والغرر التابع ولو كان كثيرًا، والغرر الكثير إذا دعت إليه حاجة عامة. دليل ابن سيرين على جواز بيع الغرر. لم أقف على دليله، ولعله لم يبلغه النهي، ويمكن أن يستدل له بأن الغرر إذا كان هو المخاطرة، فإن البيع والشراء فيه مخاطرة بطبيعته، فالربح فيه غير مضمون، وهو دائر بين الربح والخسارة، وكم من رجل لحقته الديون الكثيرة بسبب التجارة، والله أعلم. وعلى كل حال لو صح أن هذا دليل ابن سيرين - رحمه لله -، فإنه نظر في مقابل النص، فيكون فاسدًا. والمخاطرة ليست كلها محرمة، ولا كلها جائزة، قال ابن تيمية: "أما المخاطرة فليس في الأدلة الشرعية ما يوجب تحريم كل مخاطرة، بل قد علم أن الله ورسوله لم يحرما كل مخاطرة" (¬2). وقال أيضًا: "الخطر خطران: خطر التجارة، وهو أن يشتري السلعة بقصد أن ¬

يبيعها بربح، ويتوكل على الله في ذلك، فهذا لا بد منه للتجار ... فالتجارة لا تكون إلا كذلك، والخطر الثاني: الميسر الذي يتضمن أكل أموال الناس بالباطل، فهذا الذي حرمه الله ورسوله ... " (¬1). ¬

المبحث الثاني في البيوع التي نهي عنها من أجل الغرر

المبحث الثاني في البيوع التي نهي عنها من أجل الغرر قال ابن عبد البر: "بيوع الغرر لا يحاط بها، ولا تحصى" (¬1). وإذا كنا نقول: إن الغرر يرجع إلى سببين: إما الجهالة، أو عدم القدرة على التسليم، أمكن لنا أن نقسم الغرر إلى قسمين: منه ما يرجع إلى الجهل بذات المعقود عليه، سواء كان جهلاً بذاته جنسًا، أو نوعًا، أو صفة، أو جهلاً في أجله بحيث لا يعرف له زمن معين ينتهي عنده. ومنها ما يرجع إلى عدم القدرة على التسليم. وزاد بعض أهل العلم من المعاصرين: الغرر بسبب صيغة العقد. كبيعتين في بيعة وبيع الحصاة، وبيع المنابذة، والملامسة، والعقد المعلق والعقد المضاف (¬2). وعند التأمل أرى أن هذا القسم يرجع إلى الجهالة، وهو ظاهر في بيع الحصاة والمنابذة، والملامسة. ¬

الفرع الأول الغرر بسبب الجهالة

الفرع الأول الغرر بسبب الجهالة [م - 302] سبق لنا عند الكلام على أركان البيع كلام أهل العلم في اشتراط أن يكون المعقود عليه معلومًا، والعلم بالمعقود عليه من ثمن أو مثمن ينفي وجود الجهالة فيهما، وقد وعدنا القارئ هناك بأننا في باب البيوع المنهي عنها سوف نتعرض لبعض البيوع المختلف فيها، هل مثلها يعتبر المعقود عليها معلومًا، فلا تدخل في بيع المجهول، أو مثلها يجعل المعقود عليه مجهولاً، وبالتالي يؤدي إلى إبطال العقد، هذا إن شاء الله ما سوف نحاول بحول الله وقوته في هذا الفصل أن نجيب عليه، ومن هذه المسائل: (1) بيع الغائب. (2) بيع اللبن في الضرع. (3) بيع الحمل في البطن. (4) بيع الصوف على الظهر. (5) بيع المغيبات في الأرض. (6) بيع ما مأكوله في جوفه. (7) بيع شاة غير معينة من القطيع. (8) بيع النوى في التمر. (9) بيع المسك في فأرته. (10) بيع الملامسة والمنابذة. (11) بيع الحصاة.

(12 - 16) البيع بسعر السوق، أو بما ينقطع به السعر، أو بما يبيع به فلان، أو البيع بالرقم. (17) البيع بعشرة نقدًا أو بعشرين نسيئة. (18) بيع عسب الفحل. (19)، الثنيا غير المعلومة. (20) بيع ضربة الغائص. (21) عقد التأمين.

المطلب الأول في بيع الغائب

المطلب الأول في بيع الغائب المسألة الأولى المقصود ببيع الغائب وعلاقته بالغرر علاقة بيع الغائب بالغرر: الفقهاء الذين منعوا بيع الشيء قبل رؤيته، إنما حملهم على ذلك الخوف من الوقوع في الغرر الكثير. وأما المقصود في بيع الغائب: فيقال: المبيع الغائب تارة يتعلق بالذمة، بحيث يكون البيع متوجهًا إلى سلعة غير معينة موصوفة في الذمة، فيكون هذا من قبيل بيع السلم، حالاً كان أو مؤجلًا. وهذا ليس هو المقصود في الباب هنا. وسيأتي الكلام عليه إن شاء الله تعالى. وتارة يكون البيع متوجهًا إلى سعلة معينة، فلا يقال: بأنه سلم، ولكن يقال له غائب، وهذا الغائب، إما أن يكون قد شاهده البائع، ولم يمض على الرؤية وقت يخشى عليه من التغير، أو يكون موصوفًا لم يره المشتري، وإنما وصف له، أو يباع له بدون رؤية ولا صفة، وهذا هو المقصود في هذا البحث، وهو بيع سلعة معينة غائبة، تارة بلا رؤية ولا صفة، وتارة عن طريق الوصف بدون رؤية، والله أعلم. ***

المسألة الثانية في بيع العين الغائبة بلا رؤية ولا صفة

المسألة الثانية في بيع العين الغائبة بلا رؤية ولا صفة [م - 303] إذا باع الرجل سلعته بلا وصف ولا رؤية، فقد اختلف العلماء في صحة هذا البيع على ثلاثة أقوال: القول الأول: يصح البيع، وله الخيار مطلقًا إذا رآه، سواء اشترط الخيار أم لا، وهذا مذهب الحنفية (¬1). وقول مرجوح في مذهب الشافعية (¬2)، ورواية عن أحمد نقلها حنبل، واختارها ابن تيمية في موضع من كلامه (¬3). القول الثاني: يصح البيع بلا صفة، ولا رؤية، بشرط أن يجعل للمشتري الخيار إذا رآه، وهذا مذهب المالكية (¬4). والفرق بين مذهب الحنفية والمالكية: أن الحنفية أثبتوا للمشتري خيار الرؤية بدون شرط، والمالكية اشترطوا لصحة البيع اشتراط المشتري خيار الرؤية. القول الثالث: لا يجوز البيع بغير صفة، ولا رؤية متقدمة، وهذا اختيار القاضي أبو محمَّد ¬

البغدادي من المالكية (¬1)، وهو الأظهر في مذهب الشافعية (¬2)، والمشهور من مذهب الحنابلة (¬3). فصارت الأقوال ثلاثة: يصح مطلقًا وله خيار الرؤية إذا رآه سواء اشترط الخيار أو لم يشترطه. لا يصح مطلقًا. وهذان القولان متقابلان. يصح إن اشترط المشتري له الخيار إذا رآه، وإن لم يشترط الخيار فلا يصح. وسوف نذكر أدلة هذا القول مع أدلة المسألة التالية لتداخلهما. ¬

المسألة الثالثة في بيع الغين الغائبة عن طريق الوصف

المسألة الثالثة في بيع الغين الغائبة عن طريق الوصف [م - 304] إذا باع سلعة معينة غائبة عن طريق الوصف، فهل يصح البيع؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: يصح مطلقًا، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والقول القديم ¬

القول الثاني

للشافعية (¬1). وقال ابن تيمية في موضع: هو أعدل الأقوال (¬2). القول الثاني: لا يصح بيع السلع المعينة إلا عن طريق رؤيتها، وهو الجديد في مذهب الشافعي، وعليه الفتوى (¬3). القول الثالث: يصح البيع بالوصف إذا كانت السلع مما يصح السلم فيها، بحيث تكون السلعة مما يمكن ضبطها بالوصف، فما لا يصح السلم فيه، لا يصح بيعه بالصفة، وهذا مذهب الحنابلة (¬4). دليل من قال: يصح البيع بلا وصف ولا رؤية متقدمة. الدليل الأول: قال تعالى: {وَأَحَلَّ الله الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: مطلق الآية يشمل المبيع بالوصف والرؤية، والمبيع بدونهما، فتبقى الآية على إطلاقها إلا بيعًا منع منه كتاب، أو سنة، أو إجماع، ولا يوجد شيء من ذلك في مسألتنا. ونوقش هذا الاستدلال: بأن إطلاق الآية مخصوص بحديث أبي هريرة - رضي الله عنه -: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاه وعن بيع الغرر، وعدم رؤية المبيع جهالة به، والغرر فيها ظاهر. ورد بالحنفية: بأن الجهالة في المبيع كلها تؤدي إلي إبطال البيع، فالجهالة هنا لا تفضي إلى المنازعة، لأننا نثبت للمشتري الخيار إذا رأى المبيع، فإذا لم يوافقه رده، وإن قبل المبيع بعد رؤيته لم يكن هناك ضرر عليه (¬1). الدليل الثاني: (ح - 193) ما رواه ابن أبي شيبة، حدثنا إسماعيل -يعني ابن عياش - عن أبي بكر بن عبد الله ابن أبي مريم عن مكحول رفعه قال: إذا اشترى الرجل الشيء، ولم ينظر إليه غائبًا عنه، فهو بالخيار إذا نظر إليه، إن شاء أخذ، وإن شاء ترك (¬2). [مرسل على ضعف في إسناده] (¬3). ¬

الدليل الثالث

قال النووي: "حديث ضعيف باتفاق المحدثين، وضعفه من وجهين: أحدهما: أنه مرسل؛ لأن مكحولًا تابعي. والثاني: أن أحد رواته ضعيف" (¬1). الدليل الثالث: (ث - 27) ما رواه الطحاوي من طريق هلال بن يحيى بن مسلم، قال: ثنا عبد الرحمن بن مهدي، عن رباح بن أبي معروف المكي، عن ابن أبي مليكة، عن علقمة بن وقاص الليثي، قال: اشترى طلحة بن عبيد الله من عثمان ابن عفان مالًا، فقيل لعثمان: إنك قد غبنت، وكان المال بالكوفة. فقال عثمان: لي الخيار؛ لأني بعت ما لم أر فقال طلحة: لي الخيار؛ لأني اشتريت ما لم ¬

وجه الاستدلال

أر، فحكما بينهما جبير بن مطعم، فقضى أن الخيار لطلحة، ولا خيار لعثمان (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). وجه الاستدلال: هذا الأثر يدل على أن عثمان قد باع مالاً له لم يره، والغالب أن عثمان لا يمكن أن يصف مالاً له لم يره، فهو دليل على صحة بيع المال من غير صفة ولا رؤية. ويجاب عنه بأجوبة: الأول: أنه ضعيف الإسناد، والحجة إنما تكون فيما صح إسناده. الثاني: قال النووي: "والجواب عن قصة عثمان، وطلحة، وجبير بن مطعم أنه لم ينتشر ذلك في الصحابة - رضي الله عنهم -، والصواب عندنا أن قول الصحابة ليس بحجة إلا أن ينتشر من غير مخالفة" (¬3). ورد هذا الجواب: بأن دعوى أن القول لم ينتشر بين الصحابة تحتاج إلى دليل، فلو صح لكان حجة عند من يرى أن قول الصحابي حجة؛ لأن هؤلاء ثلاثة من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهم عثمان - رضي الله عنه -، وهو خليفة راشد، له سنة متبعة، ولكن ذلك لم يصح، ويبقى الاستدلال بأثر عبد الله بن عمر وعبد الله بن بحينة كما في الدليل الآتي وهو أقوى من الاستدلال بأثر عثمان مع طلحة، والله أعلم. ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: (ث - 28) روى الطحاوي من طريق شعيب بن أبي حمزة، عن الزهري، قال: أخبرني سالم، أن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - ركب يومًا مع عبد الله بن بحينة ... وهو من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى أرض له بريم، فابتاعها منه عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -، على أن ينظر إليها، صريح من المدينة على قريب من ثلاثين ميلًا (¬1). وجه الاستدلال: هذا الأثر صحيح عن ابن عمر، وقد اشترى ما لم يره، ورأى ذلك جائزاً، وعبد الله بن عمر - رضي الله عنه - من فقهاء الصحابة - رضي الله عنهم -. وقد يقال: الأثر صريح بأنه اشترى المال من غير رؤية؛ لاشتراطه خيار الرؤية، ولكنه لم يتعرض للوصف، فهو لم يثبت الوصف ولم ينفه، فقد يكون اشتراها عن طريق الوصف، والكلام على صحة البيع من غير وصف ولا رؤية. الدليل الخامس: القياس على بيع الرمان، والجوز، وما كان مأكوله في جوفه، فإذا جاز بيعه، وهو مستتر لا يمكن رؤيته، جاز بيع الشيء قبل رؤيته. وأجيب عن هذا الدليل: بأن ظاهر الرمان والجوز يقوم مقام باطنهما في الرؤية، كصبر الحنطة، ولأن في استتار باطنها مصلحة لها، كأساس الدار بخلاف بيع الغائب (¬2). ¬

الدليل السادس

الدليل السادس: القياس على عقد النكاح، فإذا كان يجوز عقد النكاح، ولو لم ير الرجل المرأة، فكذلك البيع. ويمكن أن يقال: بأن عقد النكاح يخالف البيع، ولذلك يشترط في النكاح ما لا يشترط في البيع، والعكس صحيح، فليس في النكاح خيار، بخلاف البيع، والمقصود من النكاح، وهو الاستمتاع لا يمكن رؤيته قبل الزواج، ويمكن تجربة المبيع بخلاف النكاح، إلى غير ذلك من الفروق، وإذا ثبت الفرق لم يصح القياس. دليل من صحح البيع عن طريق الوصف فقط ولو لم ير المبيع. الدليل الأول: (ح - 194) روى البخاري من طريق منصور، عن أبي وائل، عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -، قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تباشر المرأة المرأة، فتنعتها لزوجها، كأنه ينظر إليها (¬1). وجه الاستدلال: أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - جعل الوصف للمرأة يقوم مقام الرؤية، وهذا دليل على أن وصف الشيء يقوم مقام رؤيته. الدليل الثاني: استدلوا على صحة بيع الموصوف بصحة شراء الأعمى، فإن الأعمى إنما يشتري ويبيع بالوصف، قال الكاساني: "الإجماع فإن العميان في كل زمان من ¬

الدليل الثالث

لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يمنعوا من بياعاتهم وأشريتهم، بل بايعوا في سائر الأعصار من غير إنكار" (¬1). قلت: سيأتي تحرير الخلاف في مسألة شراء الأعمى إن شاء الله تعالى، والراجح صحة شرائه، والله أعلم. الدليل الثالث: القياس على بيع السلم، فكما أنه لا يصح بيع السلم، إلا إذا كان يمكن ضبطه بالصفة، فكذلك غيره من السلع. ويجاب: هناك فرق بين بيع الغائب وبيع السلم، فالسلم يشترط فيه أن يكون واجبًا في الذمة، والمبيع الغائب لا يشترط فيه ذلك، وقد يكون المبيع في السلم معدومًا عند العقد، ولابجوز هذا في بيع المعين الغائب، ولأن الجهالة في السلم تفضي إلى المنازعة، وأما الجهالة في بيع الغائب فلا تؤدي إلى ذلك لثبوت الخيار فيه بعد الرؤية. الدليل الرابع: الجهل في صفات المبيع كالجهل بذاته، فيفضي عدم ذكر صفاته إلى الجهالة، والجهالة في المبيع تفسد البيع. وسبق الجواب على ذلك بأن الجهالة إذا كانت لا تؤدي إلى المنازعة لم تفسد العقد. الدليل الخامس: بذل العوض في مقابل السلعة لا يمكن تقديره إلا عن طريق رؤية السلعة، أو ¬

ويجاب

معرفة صفتها، وإذا بيعت السلعة بدون وصف ولا رؤية كيف يمكن تقدير العوض خاليًا من النقص أو الغبن. ويجاب: بأننا عالجنا هذا في ثبوت الخيار للمشتري، فإذا شعر بالغبن كان له فسخ البيع. دليل من قال: لا يجوز بيع الموصوف مطلقًا بغير رؤية. الدليل الأول: (ح - 195) روى مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬1). والغرر: هو المستور العاقبة، وهذا متحقق في بيع الغائب، فيدخل في عموم النهي. وأجيب: بأن النهي عن بيع الغرر إنما هو لدفع الضرر عن التغرير بالمشتري، ولا ضرر في بيع الغائب؛ لأنه إنما يلزم الضرر لو لم يثبت له الخيار عند الرؤية، وأما إذا ثبت له الخيار فقد حفظ حقه. الدليل الثاني: (ح - 196) ما رواه أحمد من طريق يونس، عن يوسف بن ماهك، عن حكيم بن حزام، قال، قلت: يا رسول الله يأتيني الرجل يسألني البيع ليس عندي ما أبيعه، ثم أبيعه من السوق، فقال: لا تبع ما ليس عندك (¬2). ¬

وجه الاستدلال

[منقطع يوسف لم يسمعه من حكيم] (¬1). وجه الاستدلال: بيع الغائب بيع شيء غير موجود عند الإنسان حال العقد، فيكون داخلًا في عموم النهي الوارد به الحديث. ونوقش هذا الاستدلال: سيأتينا الكلام على حديث حكيم بن حزام، وبيان المراد منه في مسألة تالية، وخلاف العلماء في ذلك، وبيان أن حكيم بن حزام كان يبيع شيئًا لم يملكه بعد، فقد يحصل عليه في السوق، وقد لا يحصل عليه، فالأمر يتعلق في القدرة على تسليم المبيع، والذي هو شرط من شروط البيع، وأما بيع الغائب فهو في ملك البائع قد استقر ملكه عليه، فافترقا. الدليل الرابع: النهي عن بيع المنابذة والملامسة. (ح - 197) فقد روى البخاري ومسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الملامسة والمنابذة (¬2). وجه الاستدلال: نهى الحديث عن بيع الملامسة والمنابذة، وهما بيع للسلعة بمجرد اللمس والنبذ، دون رؤية أو تقليب، فدل على وجوب رؤية المبيع. ¬

واعترض على هذا الاستدلال

واعترض على هذا الاستدلال: بأن النهي ليس لعدم رؤية المبيع؛ لأن هذا البيع إنما هو بيع عين حاضرة، وليس من بيع الغائب بشيء، وإنما هذه بيوع كانت في الجاهلية لازمة للمتعاقدين بمجرد اللمس والنبذ، فهو نوع من بيوع القمار، وقد فسره راوي الحديث، وتفسيره أولى بالقبول. (ح - 198) فقد روى البخاري من طريق عقيل، عن ابن شهاب، قال: أخبرني عامر بن سعد، أن أبا سعيد - رضي الله عنه - أخبره، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المنابذة، وهي طرح الرجل ثوبه بالبيع إلى الرجل، قبل أن يقلبه، أو ينظر إليه، ونهى عن الملامسة، والملامسة: لمس الثوب لا ينظر إليه (¬1). دليل الحنابلة على جواز بيع الغائب إذا كان يصح السلم فيه. أن ما لا يصح السلم فيه، لا يمكن ضبطه بالصفة؛ لتفاوت آحاده تفاوتًا يختلف معه الثمن اختلافاً ظاهرًا، فيفضي ذلك إلى التنازع، فلا يصح بيعه بالصفة، وأما ما يصح السلم فيه، فإنه يمكن أن تنضبط صفاته، لكون آحاده لا تفاوت بينها، فيصح بيعه بالصفة. الراجح من الخلاف: هذه المسألة مهمة جداً لوقوع التجار فيها، وأحيانا لو انتظر المشتري ليرى السلعة فقد تفوته الصفقة، لكثرة الطلب عليها، والذي أحبه في المعاملات، خاصة في المسائل التي لم يرد فيها نص صريح، أن ينظر إلى مقاصد الشريعة في إباحتها ومنعها، فمن مقاصد الشريعة في المعاملات: إقامة العدل بين الناس، ¬

ومنع الظلم، ودفع الغرر الكثير، وإغلاق كل باب يؤدي إلى التنازع والتباغض، ومفسدة الغرر أخف من مفسدة الربا، فلذلك رخص في الغرر فيما تدعو إليه الحاجة منه، كما رخص في اليسير، وفي الشيء غير المقصود والذي يدخل تبعًا. إذا عرفنا هذا يمكننا أن نقول: إن بيع الغائب إن وقع بلا وصف، ولا رؤية، فهو بيع جائز فيما أرى، ولكنه غير لازم، فللمشتري الخيار مطلقًا إذا رأى السلعة، وهنا نكون قد حققنا المصلحة لكل من المتعاقدين مصلحة البائع ومصلحة المشتري من غير لحوق ضرر فيهما، ودفعنا خوف الوقوع في الغرر، يكون البيع لا يلزم إلا إذا رأى المبيع. وكون المشتري يشترط الخيار في العقد أحب إلي، خوفًا من الاختلاف، أو من قوله: إن الخيار لا يثبت إلا بالنص الشرعي، كخيار المجلس، أو بالعرف، أو باشتراط، فإذا اشترط له الخيار قطع النزاع. وأما إذا اشترى البضاعة بالوصف، فإن كان الوصف مطابقًا لم يكن للمشتري الخيار إلا بعرف، أو شرط، ويكون البيع لازمًا، فإن وجد الصفة غير مطابقة فللمشتري الخيار بين القبول، أو الرد، وإذا تنازعا، فالبائع يدعي أن الصفة مطابقة للموصوف، والمشري يدعي عدم المطابقة، فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنه غارم، وسيأتي إن شاء الله تعالى في باب الخيار فصل مستقل في اختلاف المتبايعين، أسأل الله وحده العون والتوفيق. وأضعف الأقوال قول الشافعية، والذين يشترطون رؤية المبيع. [م - 305] ومما يكثر في عصرنا الحاضر، وله دخل في هذه المسألة: شراء رقعة الأرض من خلال معرفة موقعها من المخطط الهندسي، وذلك بمعرفة

مساحتها، وهل هي على شارع أو على أكثر، دون الوقوف على الأرض على الطبيعة. فإن قلنا: يصح بيع الغائب بلا صفة ولا رؤية، صح البيع بلا إشكال. وإن قلنا: يشترط ذكر صفاته، صح البيع إن عرفت الصفات المقصودة في الأرض، وذلك بمعرفة موقع الأرض، وشوارعها المحيطة بها، وبعدها وقربها من المدينة، ووصول الخدمات إليها من كهرباء وماء وتلفون، وطبيعة الأرض هل هي جبلية أو رملية، مستوبة أو غير مستوية، وكل وصف مؤثر في السعر. وإن قلنا: لا يصح بيع الغائب مطلقًا، ولو كانت موصوفة لم يصح بيع الأرض من واقع المخطط فقط.

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة تَقْدِيم أصْحَاب المَعَالي الشيخ: د. عَبْدُ اللهِ بْن عَبد المُحْسِن التّركيّ الشيخ: د. صَالِحُ بن عَبد الله بْن حَميد الشيخ: مُحَمَّدُ بْنُ نَاصِر العَبُّودِي الشيخ: صَالِحُ بْن عَبْد العَزِيزِ آلَ الشَّيْخِ تأليف دُبْيَانِ بْنِ مُحَمَّد الدُّبْيَانِ المجلد الرابع

(ح) دبيان بن محمَّد الدبيان، 1432 هـ فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر الدبيان، دبيان محمَّد المعاملات المالية أصالة ومعاصرة / دبيان محمَّد الدبيان - الرياض، 1432 هـ 528 ص؛ 17 × 24 سم. ردمك: 8 - 7480 - 00 - 603 - 978 (مجموعة) ج 4 1 - المعاملات (فقه إسلامى) أ. العنوان ديوي 253 ... 4706/ 1432 حُقُوقُ الطّبع مَحْفُوظَةٌ لِلْمؤلِّفْ 1434 هـ الطبعة الثانية للطلب الاتصال بالأستاذ/ فهد بن عبد العزيز الجوعي ت/ 00966504881194

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة (4)

مقدمة الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين، نبينا محمَّد وعلى آله وصحبه أجمعين، وبعد: فهذا هو المجلد الرابع من عقد البيع، وقد تناولت في المجلدات الثلاثة السابقة: الباب الأول: وكان يعني بدارسة المال وبيان أنواعه. والباب الثاني: وكان يعني بدراسة حكم البيع، وبيان أركانه. والباب الثالث: وكان يعني بدراسة صيغ التعاقد (أحكام الإيجاب والقبول). والباب الرابع، وكان يعني بالشروط المتعلقة بالعاقدين. والباب الخامس، وكان يعني بأحكام المعقود عليه (المبيع والثمن). وكنت قد تناولت جزءًا من مباحث الباب السادس، والذي يعني بدراسة موانع البيع، (البيوع المنهي عنها)، ولم نستكمل مباحثه، وهذا المجلد بكامله سوف يخصص إن شاء الله تعالى لبحث بعض مسائل هذا الباب، وكان آخر ما تطرقت إليه في المجلد السابق البيوع المنهى عنها من أجل الغرر، (الغرر بسبب الجهالة) والمسائل التالية هي استكمال لهذا الجزء من هذا الباب، ونتناول معه أيضًا البيوع المنهي عنها من أجل الضرر، والبيوع المنهي عنها من أجل القمار، وستكون خطة البحث فيه إن شاء الله تعالى على النحو التالي:

المسألة الرابعة: في بيع الأعمى وشرائه. المسألة الخامسة: في بيع المغيبات في الأرض المسألة السادسة: في بيع ما مأكوله في جوفه. المسألة السابعة: في بيع أسهم الشركات المساهمة. المطلب الثاني: في بيع الأنموذج المطلب الثالث: في حكم البوفيه المفتوح. المطلب الرابع: في بيع اللبن في الضرع. المطلب الخامس: بيع الحمل في البطن. المسألة الأولى: بيع الحيوان واستثناء ما في بطنه. المسألة الثانية: بيع الحيوان بشرط الحمل. المطلب السادس: في بيع الصوف على الظهر. المطلب السابع: في بيع شاة غير معينة من قطيع أو ثوب من الثياب. المطلب الثامن: في بيع النوى في التمر. المطلب التاسع: في بيع المسك في فأرته. المطلب العاشر: في بيع المنابذة والملامسة. المطلب الحادي عشر: في بيع الحصاة. المطلب الثاني عشر: في النهي عن بيع عسب الفحل. المسألة الأولى: في تعريف عسب الفحل وعلاقته ببيع الغرر. المسألة الثانية: خلاف العلماء في النهي عن بيع عسب الفحل.

المطلب الثالث عشر: بيع ضربة الغائص. المسألة الأولى: تعريف ضربة الغائص. المسألة الثانية: في حكم بيع ضربة الغائص وقنص الصائد. المطلب الرابع عشر: الثنيا المجهولة في البيع. مسألة: في بيع الصبرة من الطعام واستثناء جزء معلوم منه. المطلب الخامس عشر: في عقد التأمين. تمهيد: في تعريف التأمين وعلاقته ببيع الغرر. المسألة الأولى: عناصر عقد التأمين. المسألة الثانية: خصائص عقد التأمين التجاري. المسألة الثالثة: في أنواع التأمين التجاري. المسألة الرابعة: حكم التأمين التجاري. المسألة الخامسة: في التأمين الاجتماعي (نظام التقاعد). المسألة السادسة: في التأمين التعاوني. الحكم الأول: في تعريف التأمين التعاوني وبيان أقسامه. الحكم الثاني: في حكم التأمين التعاوني. الفرع الثاني: الغرر بسبب عدم القدرة على عدم التسليم. المطلب الأول: خلاف العلماء في بيع الضال والمفقود. المطلب الثاني: في بيع السمك في الماء. المطلب الثالث: بيع المعدوم.

المطلب الرابع: في بيع المغصوب. المسألة الأولى: بيع المغصوب على غاصبه. المسألة الثانية: بيع المغصوب على غير غاصبه. المطلب الخامس: بيع ما ليس عند البائع. الفصل الأول: الأحاديث الواردة في النهي عن بيع ما ليس عند البائع. الفصل الثاني: خلاف العلماء في تفسير حديث: (لا تبع ما ليس عندك). الفصل الثالث: في بيع ما لا يملكه البائع. المبحث الأول: أن يبيعه سلعة ليست عنده موصوفة في ذمته. الفرع الأول: أن يكون المبيع حالاً. الفرع الثاني: أن يكون المبيع مؤجلا. المبحث الثاني: في بيع الرجل سلعة معينة لا يملكها. الفرع الأول: أن يبيع ملك غيره لحظ مالكه. الفرع الثاني: أن يبيع ملك غيره لحظ نفسه. المطلب السادس: في النهى عن القمار. المسألة الأولى: تعريف القمار وعلاقته بالغرر. المسألة الثانية: في حكم القمار. المسألة الثالثة: الحكمة من تحريم القمار. المسألة الرابعة: المعاملات المحرمة بسبب القمار. المطلب الأول: تعريف الحوافز المالية في المعاملات التجارية.

المطلب الثاني: الأصل في الحوافز التجارية. المطلب الثالث: في حكم الحوافز إذا تضمنت إلحاق الضرر بصغار المستثمرين. المطلب الرابع: في صور الحوافز التجارية وبيان حكمها. الصورة الأولى: أن تبذل الحوافز بلا مقابل. الصورة الثانية: أن يكون بذل الحافز مشروطًا بالشراء. المسألة الأولى: ربط السلعة المبيعة بهديه ظاهرة لكل مشتر. المسألة الثانية: ربط السلعة بهدية مجهولة. القسم الأول: أن توضع الهدية المجهولة مع كل سلعة. القسم الثاني: أن توضع الهدية المجهولة مع بعض السلع. المسألة الثالثة: أن تكون الهدية معلومة والحصول عليها غير معلوم. الحال الأولى: أن يزاد في قيمة السلعة من أجل الهدية. فرع: لو كان السحب على أموال المتبرعين لجهة خيرية. الحال الثانية: ألا يزاد في قيم السلع من أجل الهدية. الصورة الثالثة: أن يكون بذل الهدية دون وعد سابق على الشراء. الصورة الرابعة: جوائز البنوك على حسابات التوفير. الصورة الخامسة: بطاقات التخفيض. المسألة الأولى: التعريف ببطاقات التخفيض وبيان أقسامها. المسألة الثانية: توصيف العلاقة بين أطراف البطاقة الثلاثة.

المسألة الثالثة: حكم بطاقات التخفيض العامة. المسألة الرابعة: حكم بطاقات التخفيض الخاصة. الفصل الثالث: البيوع المنهي عنها من أجل الضرر. تمهيد: في تعريف الضرر. المبحث الأول: الأمور التي نهي عنها حماية أو نفعًا للسوق. الفرع الأول: في الاحتكار. المسألة الأولى: في تعريف الاحتكار. المسألة الثانية: في خلاف العلماء في حكم الاحتكار. المسألة الثالثة: في شروط الاحتكار. المسألة الرابعة: ما يجري فيه الاحتكار. المسألة الخامسة: في إجبار المحتكر على بيع ماله. المسألة السادسة: إذا أجبر المحتكر على البيع فهل يبيع بسعر المثل. المسألة السابعة: في إخراج الطعام من بلد إلى آخر. الفرع الثاني: منع البيع بأقل من سعر السوق حماية له. الفرع الثالث: في حماية السوق عن طريق تسعير السلع. المسألة الأولى: في حكم التسعير. المسألة الثانية: الحالات التي يسوغ فيها التسعير. الفرع الرابع: حماية السوق عن طريق منع الحاضر أن يبيع للبادي. المسألة الأولى: في الأحاديث الواردة في الباب.

المسألة الثانية: علاقة النهي عن بيع الحاضر للباد بنفع السوق. المسألة الثالثة: تعريف الحاضر للبادي. المسألة الرابعة: معنى النهي عن يبع الحاضر للبادي. المسألة الخامسة: حكم بيع الحاضر للبادي. المسألة السادسة: شروط تحريم بيع الحاضر للبادي. المسألة السابعة: الحكم الوضعي لبيع الحاضر للبادي. المسألة الثامنة: حكم الشراء للبادي. المسألة التاسعة: النهي عن بيع الحاضر للباد أذن بغبنه. المسألة العاشرة: هل ينصح الحاضر للبادي. هذا آخر ما استوعبه هذا المجلد من خطة البحث المتعلقة بعقد البيع، ونستكمل إن شاء الله تعالى بقية خطة البحث في المجلدات القادمة، أسأل الله العظيم العون والتوفيق.

المسألة الرابعة في بيع الأعمى وشرائه

المسألة الرابعة في بيع الأعمى وشرائه [م - 356] يدخل في بيع ما لم يره العاقد بيع الأعمى وشراؤه، وقد اختلف العلماء فيه على ثلاثة أقوال: القول الأول: يصح، وهو مذهب الجمهور، وقول في مذهب الشافعية (¬1). على خلاف بينهم، هل يشترط الوصف، أو يصح بدونه على ما قدمنا في بيع الغائب؟ فقيل: يصح مطلقاً بالوصف وبدونه، وهو مذهب الحنفية. وقيل: يصح بالوصف أو ما يقوم مقامه، وهذا مذهب المالكية. قال ابن عبد البر: "جائز عند مالك بيع الأعمى، وشراؤه، في السلم وغيره، إذا وصف له الشيء صفة معلومة، أو كان معه من يراه له ممن يرضى ذلك منه" (¬2). وقال في الروض المربع: "يصح بيع الأعمى وشراؤه، بالوصف، واللمس، والشم، والذوق فيما يعرف به" (¬3). ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا يصح، وهو مذهب الشافعية (¬1)، بناء على أصل مذهبهم في عدم جواز بيع المعين الموصوف إذا كان غائبًا. قال النووي: "إن لم يجز بيع الغائب ولا شراؤه، لم يجز بيع الأعمى وشراؤه، وإلا فوجهان، أصحهما: لا يجوز أيضًا، إذ لا سبيل إلى رؤيته، فيكون كبيع الغائب ... " (¬2). القول الثالث: لا يصح بيع الأعمى ولا شراؤه إذا كان المبيع جزافًا؛ لأنه في الحالة هذه يشترط رؤية المبيع، ذكر ذلك بعض المالكية (¬3). والخلاف في هذه المسألة والأدلة فيها راجع إلى المسألة التي قبلها، وهو هل رؤية المبيع شرط في البيع، أو تكفي الصفة، جاء في النكت والفوائد على مشكل المحرر: "قال القاضي وغيره: شراء الأعمى وبيعه جائز على قياس المذهب، وأن الرؤية ليست بشرط في عقد البيع، وإنما الاعتبار بالصفة، وهذا يمكن في حق الأعمى" (¬4). وما رجحته في مسألة بيع الغائب أرجحه هنا، وأن الأعمى إذا كان يمكنه إدراك حقيقة المبيع بدون رؤية كما لو كان يدرك بالشم كالطيب، أو بالذوق كالمأكول فهذا لا يحتاج إلى اشتراط الرؤية أصلاً. ¬

وإن كان المبيع لا يدرك إلا بالرؤية أو بالوصف، ولا يدرك عن طريق اللمس أو الشم أو الذوق، فإن اشترى الشيء بدون صفة كان له الخيار مطلقًا مدة معلومة بما يكفي تجربة المبيع، والوقوف على حقيقته، وإن اشترى الشيء بالصفة، فإن طابقت الصفة الموصوف لم يكن له الخيار، وإن اختلفت الصفة كان له الخيار في ذلك للخلف في الصفة، والله أعلم.

المسألة الخامسة في بيع المغيبات في الأرض

المسألة الخامسة في بيع المغيبات في الأرض [م - 357] يدخل في بيع ما لم يره العاقد بيع المغيبات في الأرض. وقد ذكرنا من شروط المبيع أن يكون معلومًا برؤية أو صفة، فما حكم بيع بعض النباتات المستترة في الأرض كاللفت والجزر والفجل والبصل والبطاطس ونحوها؟ فهل كون هذه المغيبات لا يمكن رؤيتها، لا يصح بيعها حتى يتم قلعها وتتم معاينتها، أو يصح بيعها باعتبار أن أهل الخبرة يستدلون بما ظهر منها على ما بطن؟ وقبل الجواب أود أن ألفت الانتباه بأن المسألة محصورة فيما إذا كان المستتر في الأرض هو المقصود في الصفقة دون ما ظهر. أما ما كان يقصد منه فروعه وأصوله، كالبصل، والفجل. أو كان المقصود فروعه فقط، فالأولى جواز بيعه. يقول ابن قدامة عن بيع المغيبات: "أما إذا كان مما تقصد فروعه وأصوله، كالبصل المبيع أخضر والكراث والقجل، أو كان المقصود فروعه فالأولى جواز بيعه؛ لأن المقصود منه ظاهر، فأشبه الشجر والحيطان التي لها أساسات مدفونة، ويدخل ما لم يظهر في البيع تبعًا فلا تضر جهالته، كالحمل في البطن، واللبن في الضرع مع الحيوان ... " (¬1). أما إذا كان المقصود منه أصوله فقط، ففي جواز بيعه، وهو كامن في الأرض خلاف بين أهل العلم على قولين: ¬

القول الأول

القول الأول: ذهب الحنفية والمالكية إلى جواز بيع المغيبات في الأرض على خلاف بينهم في شروط الجواز. فذهب أبو حنيفة وصاحباه إلى جواز بيع المغيبات في الأرض إن علم وجوده، ويكون مشتريًا شيئًا لم يره. إلا أن أبا حنيفة يثبت للمشتري الخيار مطلقًا ما لم ير الكل ويرض به، سواء كان يباع كيلًا، أو وزنًا، أو عددًا. وذهب صاحباه إلى أن المبيع إن كان مما يكال، أو يوزن بعد القطع كالجزر والثوم والبصل، وقلع المشتري بعضه لإذن البائع، أو قلعه البائع، فإن رضي بالمقلوع لزمه البيع بالباقي (¬1)؛ لأن الرضا ببعض المكيل بعد رؤيته رضا بالكل؛ لأن رؤية بعضه تدل على الباقي. وإن كان المغيب يباع بعد القلع عددًا، كالسلق والفجل لا يلزمه المبيع ما لم ير الكل، ويرض به؛ لأن رؤية البعض منه لا تفيد العلم بحال الباقي؛ للتفاوت الفاحش بين الصغير والكبير من هذا الجنس، فلا يحصل المقصود برؤية البعض، فيبقى على خياره (¬2). ¬

فعلم من هذا التفصيل، أن مذهب الحنفية جواز بيع المغيب في الأرض، إذا علم وجوده، ويبقى الخلاف في ثبوت الخيار للمشتري بعد رؤيته، فأبو حنيفة يثبت له الخيار مطلقًا. وذهب صاحباه أن ما يباع كيلاً، أو وزنًا، إذا رأى بعضه ليس له خيار في الباقي، وما يباع بالعدد فللمشتري الخيار، ولو رأى بعضه، وعليه الفتوى. وأما مذهب المالكية، فمنهم من أجازه مطلقًا، كالناصر اللقاني، ورأى أن رؤية ورقه يستدل بها على رؤية ما في الأرض من كبر أو صغر، على ما هو معروف لأهل الخبرة. واشترط ابن رشد وغيره ثلاثة شروط للجواز: الأول: أن يرى المشتري ظاهره. الثاني: أن يقلع شيئًا منه ويراه، فلا يكفي في الجواز رؤية ما ظهر منه بدون قلع. الثالث: أن يحزر إجمالًا بالقيراط، أو بالفدان، أو بالقصبة، ونحوها، ولا يجوز بيعه من غير حرز حتى لا يكون مجهولًا (¬1). ¬

القول الثاني

القول الثاني: ذهب الشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2) والظاهرية (¬3)، إلى أنه لا يجوز بيع المغيب في الأرض. خلاصة الأقوال: نحن أمام قولين للفقهاء، قول يرى جواز بيع المغيب في الأرض، كالحنفية والمالكية، على خلاف بينهم في شروط الجواز. وقول يمنع من بيعه مطلقًا كالشافعية والحنابلة والظاهرية. دليل من قال: يجوز بيع المغيب في الأرض. الدليل الأول: قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. فالآية مطلقة تشمل بيع المغيب في الأرض، وغير المغيب في الأرض، ومن استثنى المغيب في الأرض فعليه الدليل. الدليل الثاني: (ح - 199) ما رواه أحمد، قال: حدثنا حسن، حدثنا حماد بن سلمة، عن ¬

حميد عن أنس بن مالك، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن تباع الثمرة حتى تزهو، وعن العنب حتى يسود، وعن الحب حتى يشتد (¬1). [رجاله ثقات، وأشار الترمذي والبيهقي إلى تفرد حماد، وأشار البيهقي إلى مخالفته أصحاب حميد] (¬2). ¬

(ح - 200) وروى مسلم من طريق أيوب، عن نافع، عن ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع النخل حتى يزهو، وعن السنبل حتى يبيض، ويأمن العاهة، نهى البائع والمشتري (¬1). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: في الحديثين دليل على جواز بيع المغيبات في الأرض؛ لأن الرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أجاز في حديث أنس بيع الحب إذا اشتد، وفي رواية ابن عمر إذا ابيض، ولم يقل: حتى ينفصل من سنبله، فكان هذا دليلاً على جواز بيع المغيبات في الأرض إذا طابت، وصلحت للأكل. الدليل الثالث: كل الأدلة التي سقناها على جواز بيع العين الغائبة عن مجلس العقد تصلح دليلاً لمسألتنا هذه، بجامع أن كلا منهما غائب عن المشاهدة. الدليل الرابع: أن أهل الخبرة يستدلون برؤية ورق هذه المدفونات على حقيقتها، ويعلمون ذلك أجود مما يعلمون البيت برؤية جدرانه، والمرجع في كل شيء إلى الصالحين من أهل الخبرة به، وهم يقرون أنهم يعرفون هذه الأشياء، كما يعرف غيرها، مما اتفق المسلمون على بيعه. الدليل الخامس: أن هذا مما تمس الحاجة إلى بيعه، فإنه إذا لم يبع حتى يقلع حصل على أصحابه ضرر عظيم، فإنه قد يتعذر عليهم مباشرة القلع، والاستنابة فيه، وإن قلعوه جملة فسد بالقلع، فبقاؤه في الأرض كبقاء الجوز واللوز ونحوهما في قشره الأخضر (¬1). ¬

دليل من قال: لا يجوز بيع المغيبات في الأرض حتى ترى.

دليل من قال: لا يجوز بيع المغيبات في الأرض حتى ترى. الدليل الأول: (ح - 201) ما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رحمه لله -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬1). وجه الغرر في هذا البيع: أن المبيع في الأرض مجهول القدر، مجهول الصفة، وما كان كذلك، كان في الإقدام على شرائه مخاطرة، فقد يغنم، وقد يغرم. وأجيب: بأننا لا نعترف أن فيه غررًا، وعلى التسليم بأن فيه غررًا، فهو من الغرر اليسير المغتفر، مقابل المصلحة الراجحة، وقياسًا على بيع العقار، فإذا رؤي من المبيع ما يدل على ما لم ير جاز البيع باتفاق المسلمين في مثل بيع العقار، والحيوان، فغيره مقيس عليه، وكذلك ما يحصل من الحرج بمعرفة جميعه يكتفى برؤية ما يمكن منه، كما في بيع الحيطان، وما مأكوله في جوفه، والحيوان الحامل، وغير ذلك. قال ابن القيم: "قول القائل: إن هذا غرر ومجهول، فهذا ليس حظ الفقيه، ولا هو من شأنه، وإنما هذا من شأن أهل الخبرة بذلك، فإن عدوه قمارًا أو غررًا فهم أعلم بذلك، وإنما حظ الفقيه يحل كذا؛ لأن الله أباحه، ويحرم كذا؛ لأن الله حرمه، وقال الله وقال رسوله وقال الصحابة، وأما أن هذا يرى خطرًا وقمارًا وغررًا فليس من شأنه، بل أربابه أخبر بهذا منه، والمرجع إليهم فيه، كما يرجع إليهم في كون هذا الوصف عيبًا أم لا، وكون هذا البيع مربحًا أم لا، ¬

الدليل الثاني

وكون هذه السلعة نافقة في وقت كذا وبلد كذا ونحو ذلك من الأوصاف الحسية والأمور العرفية ... " (¬1). الدليل الثاني: بيع المغيبات في الأرض، إما أن يبيعه بشرط خيار الرؤية، أو يبيعه بدون خيار الرؤية، وفي الحالتين لا يجوز: لأنه إن باعه بدون أن يكون له خيار فهذا من الغررة لجهالة قدره، ووصفه. وقد أجبت عن دعوى الغرر. وإن باعه بشرط الخيار إذا رآه لم يجز أيضًا؛ لأن اشتراط خيار الرؤية إنما يكون في بضاعة إذا ردها المشتري على البائع لم يتضرر البائع، وها هنا لا يمكن أن يرده إليه إلا بعد قلعه، ولا يمكنه رده على البائع كما أخذه، وقد يفسد على البائع إذا خرج من الأرض؛ لأن الأرض بمثابة القشرة له تحفظه من الفساد (¬2). ويناقش: بأن هذه العلة هي التي حملتنا على القول بجواز بيع المغيب في الأرض، لأننا إذا قلنا: لا يباع حتى يقلع، حصل على أصحابه ضرر عظيم؛ لأنهم إذا قلعوه جملة فسد بالقلع، وقد يتأخر شراؤه، فأجزنا بيعه، وهو كامن في أرضه، مراعاة لمصلحة البائع، والمشتري معًا، والمشتري يستطيع أن يستدل بما ظهر منه على ما بطن، والله أعلم. ¬

الراجح من الخلاف

الراجح من الخلاف: بعد استعراض الأدلة نجد أن القول بجواز البيع على من يستطيع أن يستدل بما ظهر من النبات على ما بطن منه هو القول الراجح لقوة أدلته، فإن كان لا يستطيع أن يستدل على ما بطن برؤية ما ظهر فلا يحل له الشراء، والله أعلم.

المسألة السادسة في بيع ما مأكوله في جوفه

المسألة السادسة في بيع ما مأكوله في جوفه [م - 308] يدخل في بيع الغائب مما لا يراه العاقد بيع ما مأكوله في جوفه، وقد اختلف العلماء في بيع ما يختفي في قشره كالجوز واللوز والحب في سنبله على قولين: القول الأول: يجوز بيع البر في سنبله، والجوز، والفستق واللوز، في قشره مطلقًا، سواء بيع الحب وحده، أو الحب مع قشره، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والحنابلة (¬2)، والقديم من قول الشافعي (¬3)، إلا أن الحنفية أثبتوا للمشتري خيار الرؤية؛ لأنه اشترى ما لم يره. وأجاز المالكية بيع الحب في سنبله جزافًا. إذا يبس، واستغنى عن الماء، وابيض السنبل، بشرط أن يكون قتًا، أو قائمًا دون المنفوش (¬4)، ودون ما في ¬

القول الثاني

تبنه إلا أن يكون رآه، وهو في سنبله قائمًا، وحزره، وألا يفرد الحنطة في سنبلها في الشراء دون السنبل على الجزاف. ومثله الجوز واللوز والباقلاء لا يجوز أن يفرد بالبيع دون قشره على الجزاف، ويجوز كل ذلك بالكيل (¬1). القول الثاني: لا يجوز بيع الحب في سنبله، وهو الجديد من قول الشافعي (¬2). وإذا كان للمبيع كمام واحد لا يزال إلا عند الأكل كالرمان والبيض جاز بيعه في قشره. وأما ما له كمامان: كالجوز واللوز والباقلاء: أي القول فيباع في قشره الأسفل؛ لأن بقاءه فيه من مصلحته، ولا يصح في الأعلى (¬3). ¬

دليل من قال: يجوز بيع الحب المشتد في سنبله.

فتلخص لنا من الخلاف قولان: أحدهما: يجوز بيع الحب في سنبله، سواء كان القول بالجواز مطلقًا كالحنفية والحنابلة، والقديم من قول الشافعي، أو جاز ذلك بشروط كالمالكية، وكان قصد المالكية من هذه الشروط إبعاد الغرر عن هذا البيع، خاصة في بيعه جزافًا. والثاني: لا يجوز بيع الحب في سنبله كالجديد من قول الشافعي. دليل من قال: يجوز بيع الحب المشتد في سنبله. الدليل الأول: (ح - 202) ما رواه مسلم من طريق أيوب، عن نافع، عن ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع النخل حتى يزهو، وعن السنبل حتى يبيض، ويأمن العاهة، نهى البائع والمشتري (¬1). وجه الاستدلال: أجاز الرسول - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر بيع الحب إذا ابيض، ولم يقل: حتى ينفصل من سنبله، فكان هذا دليلاً على جواز بيع الحب في سنبله، وإذا جاز بيع الحب في سنبله، وهو غائب في قشره جاز بيع ما مأكوله في جوفه لعدم الفرق. الدليل الثاني: إذا جاز بيع الرمان في قشره، والبيض في قشره، فيجوز كذلك بيع الحنطة في سنبلها، والجوز، واللوز في قشرهما، وهذا مقتضى القياس. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: كل دليل استدللنا به على جواز بيع الغائب، وعلى جواز بيع الكامن في الأرض، يصح أن يكون دليلًا هنا، بجامع أن كلًا منهما مستتر. دليل من قال: لا يجوز البيع. الدليل الأول: (ح - 203) استدلوا بما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬1). وجه كونه من الغرر: أن الحب في سنبله مجهول القدر والصفة، والمقصود في البيع هو الحب دون السنبل، ورؤية السنبل وحده لا تحصل به المعرفة التامة في مقدار الحب، وهو شرط من شروط صحة البيع. الراجح: بعد عرض الأدلة أجد القول بالجواز هو القول الراجح، ونظر الشافعية نظر في مقابل النص؛ لأن النهي عن بيع الحب في سنبله يمتد إلى أن يبيض ويأمن العاهة، فإذا اشتد جاز بيعه، ولم يشترط الحديث غير ذلك، فاشتراط أن ينفصل عن السنبل زيادة على الحديث المرفوع، والله أعلم. ¬

المسألة السابعة في بيع أسهم شركات المساهمة

المسألة السابعة في بيع أسهم شركات المساهمة [ن - 15] يدخل في بيع ما لم يره العاقدان، البائع والمشتري بيع أسهم ما يسمى بالشركات المساهمة. فقد انتشر في عصرنا هذا النوع من الشركات، وجرى بين الناس تداول أسهمها بالبيع، والهبة ونحوهما، وإذا كان الراجح في توصيف السهم: أنه حصة شائعة في الشركة وموجوداتها، وأموال الشركة بعضها نقود، وبعضها ديون لها وعليها، وبعضها عروض مما لا يمكن ضبطه بالرؤية أو بالصفة بين المتبايعين، وإذا كان من شروط المبيع أن يكون معلومًا برؤية أو صفة، فالسؤال كيف يتحقق هذا الشرط في بيع تلك الأسهم؟ وللجواب على هذا الإشكال يقول سماحة مفتي الديار السعودية في عصره الشيخ محمَّد بن إبراهيم رحمه الله تعالى: "ورد إلينا استفتاء عن هذه الشركات المساهمة، كشركة الكهرباء والأسمنت، والغاز، ونحوها مما يشترك فيه المساهمون، ثم يرغب بعضهم بيع شيء من سهامهم بمثل قيمتها، أو أقل، أو أكثر، حسب نجاح تلك الشركة وضده، وذكر المستفتي أن الشركة عبارة عن رؤوس أموال، بعضها نقد، وبعضها ديون لها وعليها، وبعضها قيم ممتلكات وأدوات مما لا يمكن ضبطه بالرؤية ولا بالوصف، واستشكل السائل القول بجواز بيع تلك السهام؛ لأن المنصوص: اشتراط معرفة المتبايعين للمبيع ... وذكر أن هذا مما عمت به البلوى، وهذا حاصل السؤال منه ومن غيره عن حكم هذه المسألة. والجواب: الحمد لله، لا يخفى أن الشريعة الإِسلامية كفيلة ببيان كل ما يحتاج الناس إليه في معاشهم، ومعادهم، قال تعالى: {وَنَزَّلْنَا عَلَيْكَ الْكِتَاب

تِبْيَانًا لِكُلِّ شَيْءٍ} [النحل: 89]، والكلام على هذا مبني على معرفة حكم عقد هذه الشركة، ومساهمة الناس فيها، ولا ريب في جواز ذلك، ولا نعلم أصلًا من أصول الشريعة يمنعه وينافيه، ولا أحد من العلماء نازع فيه. إذا عرف هذا فإنه إذا كان للإنسان أسهم في آية شركة، وأراد بيع أسهمه منها، فلا مانع من بيعها بشرط معرفة الثمن، وأن يكون أصل ما فيه الاشتراك معلومًا، وأن تكون أسهمه منها معلومة أيضًا. فإن قيل: إن فيها جهالة؛ لعدم معرفة أعيان ممتلكات الشركة، وصفاتها، فيقال: إن العلم في كل شيء بحسبه، فلا بد أن يطلع المشتري على ما يمكن الاطلاع عليه بلا حرج ولا مشقة، ولا بد أن يكون هناك معرفة عن حال الشركة ونجاحها وأرباحها، وهذا مما لا يتعذر علمه في الغالب؛ لأن الشركة تصدر في كل سنة نشرات توضح فيها بيان أرباحها وخسائرها، كما تبين ممتلكاتها من عقارات ومكائن وأرصدة كما هو معلوم من الواقع، فالمعرفة الكلية ممكنة ولابد، وتتبع الجزئيات في مثل هذا فيه حرج ومشقة، ومن القواعد المقررة أن المشقة تجلب التيسير، وقد صرح الفقهاء رحمهم الله باغتفار الجهالة في مسائل معروفة، في أبواب متفرقة، مثل جهالة أساس الحيطان وغير ذلك ... " (¬1). ويقول الدكتور عمر المترك - رحمه لله -: "إنه وإن كان يحصل في الشركات نوع من الجهالة، إلا أن مثل هذه الجهالة تغتفر، حيث إنها لا تفضي إلى النزاع. والجهالة التي تؤثر في صحة العقد هي الجهالة التي تؤدي إلى عدم إمكان تنفيذ العقد، أو إلى نزاع فيه، كبيع شاة من قطيع تتفاوت آحاده دون تعيين، فإن البائع يرغب عادة في إعطاء المشتري أدناه، والمشتري يرغب في أن يأخذ منه أحسنه ¬

وأغلاه، فيتنازعان، ويؤدي ذلك إلى عدم التنفيذ، أما الجهالة في مثل هذه المسألة فلا تؤدي إلى نزاع؛ لأن البيع والشراء يجري في جزء معين، وهو معلوم للبائع والمشتري. ولأن الناس محتاجون إلى هذه البيوع، والقول بعدم جوازها يؤدي إلى ضرر كبير، والشارع لا يحرم ما يحتاج إليه الناس لأجل نوع يسير من الغرر، ولذا أباح بيع الثمار بعد بدء صلاحها مبقاة إلى الجذاذ، وإن كان بعض المبيع لم يخلق بعد، وأجاز بعض العلماء بيع المغيبات في الأرض كالجزر وما أشبهه، وبيع ما يكون قشره صونًا له كالعنب والرمان والموز في قشره قولًا واحدًا، فإذا رئي من المبيع ما يدل على ما لم ير جاز البيع باتفاق، فكذلك الشركات يستدل على نجاحها وفشلها بما ظهر منها واشتهرت به، وبيع الغرر نهي عنه؛ لأنه يفضي إلى أكل المال بالباطل، فإذا عارض ذلك ضرر أعظم من ذلك أبيح دفعًا لأعظم الفسادين باحتمال أدناهما، وهذه قاعدة مستقرة في الشريعة الإسلامية" (¬1). وسوف أتناول بشيء من التفصيل الخلاف الفقهي في جواز إنشاء شركات المساهمة، والخلاف في حكم تداولها في بحوث مستقلة إن شاء الله تعالى في الكلام على سوق المال، وأسوق حجج المانعين وأدلة المجيزين بشيء من التوسع، وإنما اقتضى التذكير هنا لهذه المسألة لعلاقة بيع الأسهم هنا في بيع ما لم يره العاقد، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه، وأعاننا على فهمه ومعرفة الحق فيه. ... ¬

المطلب الثاني في بيع الأنموذج

المطلب الثاني في بيع الأنموذج [م - 309] هل تكفي رؤية الأنموذج عن رؤية بقية المبيع؟ إن كان الأنموذج من مال متقوم تتفاوت آحاده، فاختلف العلماء في صحة بيعه بالأنموذج على ثلاثة أقوال: القول الأول: يصح، وله الخيار إذا رآه. وهذا مذهب الحنفية (¬1). وجه القول بالصحة: شراء المتقوم بالأنموذج يعتبر بمنزلة من اشترى بلا رؤية ولا صفة، والمبيع يصح بيعه بلا رؤية ولا صفة، ويكون لمشتريه الخيار إذا رآه. وسيأتي إن شاء الله تعالى الكلام على خيار الرؤية. القول الثاني: لا يصح مطلقًا، وهذا مذهب الشافعية والحنابلة (¬2). وجه القول بعدم الصحة: إذا كانت آحاده متفاوتة لم تكن رؤية الأنموذج دالة على رؤية باقية، فكأنه اشترى الشيء دون علم بالمبيع، والعلم بالمبيع شرط لصحة البيع. ¬

القول الثالث

كما أن الشافعية يمنعون من بيع الموصوف الغائب إذا كان معينًا. القول الثالث: لا يصح شراء المتقوم برؤية بعضه إلا أن يكون في نشره إتلاف للمبيع، فيصح للحاجة (¬1). وإن كان الأنموذج من مال مثلي. فاختلف أهل العلم في ذلك على قولين: القول الأول: يصح بيع الأنموذج على خلاف بينهم في شرط الجواز، وهذا قول جمهور العلماء، وقول في مذهب الحنابلة. فالحنفية قالوا: يصح ورؤية الأنموذج كافية في إسقاط خيار الرؤية؛ لأن رؤية بعضه تقوم مقام رؤية كله لتساوي آحاده، بخلاف المتقوم، ولجريان العادة بالاكتفاء برؤية بعضه في الجنس الواحد. ولأن رؤية جميع المبيع لا تشترط، لتعذره في بعض الأحوال، فيكتفى برؤية ما يدل على العلم بالمقصود (¬2). وذهب المالكية إلى صحة بيع الشيء برؤية بعضه لكن إن اشتراه جزافًا اشترط أن يكون المبيع حاضرًا، وإن اشتراه مكيلًا لم يشترط حضور المبيع (¬3). ¬

وذهب الشافعية إلى تفصيل آخر في بيع الأنموذج: قال النووي: "إذا رأى أنموذجًا من المبيع منفصلًا عنه، وبنى أمر المبيع عليه، نظر: إن قال: بعتك من هذا النوع كذا وكذا، فالمبيع باطل؛ لأنه لم يعين مالًا، ولم يراع شروط السلم، ولا يقوم ذلك مقام الوصف في السلم على الصحيح من الوجهين؛ لأن الوصف يرجع إليه عند النزاع بخلاف هذا. وإن قال: بعتك الحنطة التي في البيت، وهذا الأنموذج منها، فإن لم يدخل الأنموذج منها فوجهان، أصحهما: لا يصح البيع؛ لأن البيع غير مرئي (¬1) وإن أدخلها صح على أصح الوجهين ... ثم صورة المسألة مفروضة في المتماثلات، والله - سبحانه وتعالى - أعلم " (¬2). جاء في الإنصاف "وقيل: ضبط الأنموذج كذكر الصفات، نقل جعفر فيمن ¬

القول الثاني

يفتح جرابًا ويقول: الباقي بصفته، إذا جاء على صفته ليس له رده، قال المرداوي: وهو الصواب" (¬1). القول الثاني: ذهب الحنابلة إلى أن بيع الأنموذج لا يصح، قال في الإنصاف: " ولا يصح بيع الأنموذج، بأن يريه صاعًا، ويبيعه الصبرة على أنها من جنسه على الصحيح من المذهب، وقدمه في الفروع وغيره ... " (¬2). وعلل البهوتي عدم الصحة: "لعدم رؤية المبيع وقت العقد" (¬3). الراجح: بعد أن ذكرنا مذاهب العلماء في بيع الأنموذج، أرى أن الراجح هو القول بالجواز لقوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. ولأن الأصل عدم التحريم حتى يأتي نص من الشرع ينهى عن هذه المعاملة بخصوصها، أو يكون في القول بالجواز وقوع في محذور شرعي مجمع عليه، ولا محذور إن شاء الله تعالى، إلا أن القول بالجواز ينبغي أن يكون بالضوابط التالية: أولاً: أن يكون المبيع مما لا تتفاوت آحاده، حتى يمن أن تكون رؤية الأنموذج تعبر عن رؤية الكل؛ لأن آحاده إذا اختلفت لم يكن لرؤية الأنموذج فائدة. ¬

الثاني: أن يكون المبيع معينًا، وليس موصوفًا، فإن باع غير معين: أي موصوف كما لو قال: أبيعك مائة صاع من البر بمثل هذا الأنموذج، فهذا يشترط فيه ما يشترط في السلم؛ لأننا لو جوزنا البيع بهذه الصفة دون تقديم الثمن كان البيع بيع دين بدين، وهذا لا يجوز، فلا بد من تعيين المبيع في مثل هذه الحالة، أو يقدم الثمن ليكون المبيع سلمًا إما حالًا وإما مؤجلًا بناء على صحة السلم الحال، وفيه خلاف سيأتي إن شاء الله تعالى. وأما اشتراط الشافعية أن يكون الأنموذج جزءًا من المبيع، حتى يمكن أن يقال: إن المشتري قد رأى بعض المبيع؛ لأن الأنموذج إذا كان خارج الصفقة يكون المبيع لم ير بعضه، وهم يمنعون بيع الغائب المعين كما مر معنا، فهذا الشرط، وإن كان طردًا لمذهبهم إلا أنه ليس بوجيه؛ لأن بيع الغائب الموصوف على الصحيح أنه جائز، ولو لم ير، والله أعلم.

المطلب الثالث في حكم البوفية المفتوح

المطلب الثالث في حكم البوفية المفتوح [ن - 16] البوفيه: كلمة، أصلها فرنسي، كانت تعني قطعة من الأثاث فيها أدراج وخزائن للأواني، ثم شملت الطاولة التي تقدم عليها المرطبات، ثم أصبحت تعني المطعم الذي يحتوي على هذه الطاولة (¬1). وكلمة مفتوح: تعني أن للمشتري أن يختار من جميع الأصناف المعروضة المقدار الذي يكفيه لوجبة واحدة. فهذا البيع يحتمل الصحة؛ لأن المشتري قد عرف المبيع بالرؤية، والبائع حدد المقدار بوجبة واحدة، وتفاوت الناس في الأكل يعتبر من التفاوت اليسير الذي يتسامح الناس فيه عادة، فيلحق بالغرر اليسير الجائز، ولو وجد أن أنسانًا قد يأكل بما مقداره وجبتين، أو أكثر، فهذا نادر، وسعر البوفيه المفتوح مرتفع قليلاً عن غيره لكون المشتري يحدد المقدار والصنف الذي يريد، وهذا الارتفاع في السعر يعوض البائع عن حالات قليلة قد يكون المشتري ممن يأكل مقدارًا يخرج عن العادة. وقد يقال: بأن هذا البيع يحتمل عدم الصحة؛ لأن الأصناف المعروضة متفاوتة في السعر، فقد يرغب في أغلاها سعرًا، وتحديد المقدار بالوجبة الواحدة للشخص لا يكفي، فإن الناس يتفاوتون في مقدار ما يأكلون تفاوتًا كبيرًا، فيدخل ذلك في الغرر المنهي عنه. والقول بالصحة عندي أقوى، والله أعلم. ¬

المطلب الرابع في بيع اللبن في الضرع

المطلب الرابع في بيع اللبن في الضرع [م - 310] يجوز بيع الحيوان، وفي ضرعه لبن، وإن كان اللبن مجهولًا؛ لأنه تابع للحيوان، وحكي الإجماع على جوازه، ودليله حديث المصراة، وهو في الصحيحين (¬1). [م - 311] ويجوز بيع اللبن بعد انفصاله من الضرع جزافًا، ومكيلًا، ولا إشكال فيه. [م - 312] وأما بيع اللبن وحده، وهو في الضرع، فقد اختلف العلماء في جواز ذلك على قولين: القول الأول: لا يجوز بيع اللبن في الضرع قبل انفصاله، وهو مذهب الحنفية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). استدل القائلون بعدم الجواز: الدليل الأول: (ح - 204) ما رواه الطبراني في معجمه من طريق حفص بن عمر الحوضي، ¬

ثنا عمر بن فروخ - صاحب الأقتاب - ثنا حبيب بن الزبير، عن عكرمة عن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تباع ثمرة حتى تطعم، ولا صوف على ظهر، ولا لبن في ضرع (¬1). [الراجح وقفه على ابن عباس] (¬2). ¬

الدليل الثاني

وله شاهد من حديث أبي سعيد سيأتي ذكره إن شاء الله في باب بيع الصوف على الظهر. الدليل الثاني: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر، والجهل بالمبيع غرر منهي عنه، وما في الضرع لا يمكن الوقوف على مقداره، ولا يكفي في هذا رؤية الضرع أو لمسه فقد يكون الضرع كبيرًا من السمن، فيظن أنه من اللبن. الدليل الثالث: من شروط البيع القدرة على تسليم المبيع، وشراء اللبن في الضرع يتعذر تسليم المبيع بعينه؛ لأنه لا يعرف مقدار ما وقع عليه البيع، فإنه وإن كان مشاهدًا كاللبن في الظرف، لكنه إذا حلبه خلفه مثله سريعًا مما لم يكن في الضرع، فيختلط فيه ملك البائع بملك المشتري على وجه لا يتميز. القول الثاني: قالوا: يجوز بيع اللبن في الضرع أيامًا معدودة إذا عرف صفته، وقدره، وهذا اختيار القاضي عبد الوهاب البغدادي من المالكية (¬1). ¬

وحجته

وحجته: قال القاضي: "لأنه لبن موصوف بصفته، وقدره، فجاز بيعه في الضرع مدة معلومة كلبن الظئر" (¬1). وقد يناقش هذا القول: بأن هناك فرقًا بين بيع اللبن في الضرع، واستئجار المرأة لترضع الطفل، فالعقد في الظئر عقد مركب من عقدين هما بيع وإجارة فافترقا، ولذلك ذهب ابن تيمية إلى التفريق بين بيع اللبن في الضرع وبين استئجار البهيمة مدة معلومة لأخذ لبنها، فمنع الأول وأجاز الثاني، وهي مسألة خلافية بين أهل العلم (¬2). القول الثالث: قيل: يجوز شراء اللبن في الضرع من الغنم جزافًا وكيلاً، لكن إن اشتراه جزافًا فيشترط لجواز البيع شروط، وهي: الأول: أن تكون الغنم كثيرة كالعشرة ونحوها. الثاني: أن يكون الشراء في إبان اللبن. الثالث: أن يعرف قدر حلابها. الرابع: أن يكون إلى أجل لا ينقضي اللبن قبله. الخامس: أن يشرع في أخذ ذلك يومه أو إلى أيام يسيرة. وإن اشترى اللبن بكيل معلوم كأن يقول: اشتري منك كل يوم رطلين من لبن ¬

وحجة من فرق بين الشاة الوحدة وبين الغنم الكثير

شياهك مدة شهر بكذا، فيجوز بالشروط السابقة عدا الشرط الأول (¬1). هذا قول المالكية في بيع لبن الغنم المتعدد، وأما بيع لبن الشاة الواحدة، فاختلف المالكية في جوازه، فروى أشهب عن مالك جوازه. ورأى ابن القاسم منعه، وهو الأكثر. وحجة من فرق بين الشاة الوحدة وبين الغنم الكثير: أن الشاة الواحدة يلحقها التغير بالنقصان والزيادة، وقد يكون اللبن صافيًا وقد يكون كدرًا، والغنم الكثير يحمل بعضها بعضًا فلا يظهر في جملتها تغير بزيادة ولا نقصان، فيبعد الغرر فيها (¬2). هذه الشروط من المالكية حملهم عليها حرصهم على معرفة مقدار المبيع وضبطه، وجعل الغرر إن وقع، يكون من الغرر اليسير المغتقر، فهم في اللبن الجزاف اشترطوا أمورًا تتعلق بعضها في وقت الشراء، وبعضها في مقدار المبيع، وبعضها في عدد الغنم. ففي الوقت: اشترطوا أن يكون الشراء في إبان اللبن؛ لأن الشاة في آخر وقتها، وبعد شهور من إنجابها يقل لبنها، بخلاف لبنها إذا كان بعد الإنجاب مباشرة. كما اشترطوا أن يكون عدد الغنم كثيراً حتى يضمن عدم تغير صفة اللبن. وأن يضرب أجلًا يعلم أن لبنها لا ينقطع إلى مثله. ¬

القول الرابع: رأي ابن تيمية وابن القيم.

وأن يكون المتبايعان قد عرفا قدر حلابها حين التبايع، فهذه الشروط لا شك أنها تضبط إلى حد كبير جدًا مقدار المبيع وصفته، فينتفي عنه الغرر الكثير، ويبقى الغرر اليسير مما يغتفر مثله إن شاء الله تعالى. وأما إن اشتراه كيلًا فلا يدخله غرر حينئذ من جهة المقدار، وإذا لم يوف اللبن بالقدر المطلوب، أو جاء على صفة غير مرغوبة انفسخ المبيع كالسلم تمامًا. فلا أرى مع هذه الضوابط التي وضعها المالكية أي محذور شرعي من جواز بيع اللبن في الضرع، وليس في جوازه ظلم لأحد المتبايعين، وقدر المبيع يعرف بالعادة، وإنما المحذور، والظلم، أن يحصل لأحد المتعاوضين مال، والآخر قد يحصل له وقد لا يحصل، وما يقال من أن اللبن وقت الحلب يختلط بلبن حادث، لم يقع عليه البيع، فيجاب عنه، بأن هذا المقدار يسير جدًا في وقت يسير جدًا، وهو وقت الحلب، والذي لا يستغرق دقائق معدودة، وقد طابت به نفس البائع، فيكون من الغرر اليسير الذي لا يؤثر في البيع، والله أعلم. قال الشيخ الصديق محمَّد الأمين الضرير " فهذه الضمانات -يعني شروط المالكية في جواز بيع اللبن في الضرع - كافية لتصحيح بيع اللبن في الضرع في الشاة الواحدة، وفي الغنم الكثير، وإن كان الغرر في بيع الغنم الكثير أبعد منه في بيع لبن الشاة الواحدة " (¬1). القول الرابع: رأي ابن تيمية وابن القيم. قال ابن القيم: "وأما بيع اللبن في الضرع ... يجب فيه التفصيل: ¬

فإن باع الموجود المشاهد في الضرع، فإذا لا يجوز مفردًا، ويجوز تبعًا للحيوان؛ لأنه إذا بيع مفردًا تعذر تسليم المبيع بعينه؛ لأنه لا يعرف مقدار ما وقع عليه البيع، فانه وإن كان مشاهدًا، كاللبن في الظرف، لكنه إذا حلبه خلفه مثله مما لم يكن في الضرع، فاختلط المبيع بغيره على وجه لا يتميز، وإن صح الحديث الذي رواه الطبراني في معجمه من حديث ابن عباس: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يباع صوف على ظهر، أو لبن في ضرع " فهذا إن شاء الله محملة. وأما إن باعه آصعًا معلومة من اللبن، يأخذه من هذه الشاة، أو باعه لبنها أيامًا معلومة، فهذا بمنزلة بيع الثمار قبل بدو صلاحها، لا يجوز (¬1). وأما إن باعه لبنًا مطلقًا موصوفًا في الذمة، واشترط كونه من هذه الشاة، أو البقرة، فقال شيخنا: هذا جائز. واحتج بما في المسند من أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يسلم في حائط بعينه، إلا أن يكون قد بدا صلاحه (¬2). ثم قال ابن القيم: "وأما إن أجره الشاة، أو البقرة، مدة معلومة، لأخذ لبنها في تلك المدة، فهذا لا يجوزه الجمهور، واختار شيخنا جوازه، وحكاه قولًا لبعض أهل العلم، وله فيها مصنف مفرد" (¬3). ¬

واستئجار الشاة للبنها سيأتي إن شاء الله بحثه في كتاب الإجارة، بلغنا الله ذلك بمنه وكرمه. وأرى أن أرجح الأقوال قول المالكية، والله أعلم.

المطلب الخامس بيع الحمل في البطن

المطلب الخامس بيع الحمل في البطن [م - 313] بيع الحيوان الحامل جائز، ويدخل الحمل تبعًا على خلاف بين أهل العلم في جواز اشتراط الحمل، وسيأتي إن شاء الله تعالى بحثه. [م - 314] وأما بيع الحمل في البطن دون أمه، فلا يجوز بيعه، وهذا مذهب الأئمة (¬1). قال ابن عبد البر: "هذا مما لا خلاف فيه، وقد اتفق العلماء على أن بيع ما في بطون الإناث لا يجوز؛ لأنه غرر وخطر ومجهول ... " (¬2). قال النووي: أجمع العلماء على بطلان بيع الجنين ... نقل الإجماع ابن المنذر والماوردي وغيرهما (¬3). وقال في الإنصاف: "بيع الحمل في البطن نهى الشارع عنه، فلا يصح بيعه إجماعًا" (¬4). ومستند الإجماع دليل وتعليل: ¬

وجه الغرر في هذا البيع

أما الدليل فعام وخاص، أما العام فهو: (ح - 205) ما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬1). وجه الغرر في هذا البيع: جهالة المبيع، حيث لا تعلم صفته، ولا حياته، قال مالك: "والأمر عندنا أن من المخاطرة والغرر، اشتراء ما في بطون الإناث من النساء، والدواب؛ لأنه لا يدرى أيخرج أم لا يخرج، فإن خرج لم يدر أيكون حسنًا أم قبيحًا، تامًا أم ناقصًا، ذكرًا أم أنثى، وذلك كله يتفاضل إن كان على كذا فقيمته كذا، وإن كان على كذا فقيمته على كذا" (¬2). وأما الدليل الخاص فهو: (ح - 206) ما رواه أحمد من طريق جهضم -يعني اليمامي - حدثنا محمَّد ابن إبراهيم، عن محمَّد بن زيد، عن شهر بن حوشب، عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شراء ما في بطون الأنعام حتى تضع، وعما في ضروعها إلا بكيل، وعن شراء العبد، وهو آبق، وعن شراء المغانم حتى تقسم، وعن شراء الصدقات حتى تقبض، وعن ضربة الغائص (¬3). [ضعيف جدًا] (¬4). وأما التعليل في المنع من بيع الحمل في البطن فذكروا ثلاثة تعاليل: ¬

الأول: الجهالة كما سبق، ونقلت ذلك من كلام الإِمام مالك - رحمه لله -. الثاني: تعذر التسليم، قال الباجي: "ووجهه من جهة المعنى ما احتج به من أنه مجهول الصفة، متعذر التسليم، وأحد الأمرين يفسد العقد، وإفسادهما إذا اجتمعا أوكد" (¬1). وقد علل السرخسي أيضًا بالعجز عن التسليم (¬2). الثالث: ذكر السرخسي علة أخرى، وهي انعدام المالية، قال في المبسوط: "وكذلك بيع أولادها في بطونها لا يجوز لمعنى الغرر، وانعدام المالية، والتقوم فيه مقصودًا قبل الانفصال، وعجز البائع عن تسليمه" (¬3). يقصد والله أعلم من قوله انعدام المالية باعتبار الحال، وليس باعتبار المآل، فإنه وهو جنين متصل بأمه لا حياة له مستقلة، ولا يمكن تموله في الحال، والله أعلم. ¬

المسألة الأولى بيع الحيوان واستثناء ما في بطنه

المسألة الأولى بيع الحيوان واستثناء ما في بطنه [م - 315] لو باع حيوانًا حاملًا واستثنى ما في بطنها، فقد اختلف العلماء في جوازه على قولين: القول الأول: البيع فاسد، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). واختار بعض المالكية أن الاستثناء باطل، والبيع صحيح (¬5). القول الثاني: الاستثناء صحيح، وهو وجه مرجوح في مذهب الشافعية (¬6)، ورواية عن أحمد (¬7)، ورجحه ابن حزم (¬8)، واختاره شيخنا ابن عثيمين رحمه الله تعالى (¬9). ¬

حجة القائلين بالمنع دليل وتعليل

حجة القائلين بالمنع دليل وتعليل: أما الدليل: (ح - 207) فقد روى مسلم في صحيحه من طريق أيوب، عن أبي الزبير، وسعيد بن ميناء، عن جابر - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المحاقلة، والمزابنة، والمخابرة، والمعاومة، وقال الآخر: بيع السنين، وعن الثنيا، ورخص في العرايا (¬1). (ح - 208) وروى أبو داود من طريق عباد بن العوام، عن سفيان بن حسين، عن يونس بن عبيد، عن عطاء عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المزابنة، والمحاقلة، وعن الثنيا إلا أن يعلم (¬2). [رجاله ثقات] (¬3). ¬

وأما التعليل

ومعنى: نهى عن الثنيا: أن يبيع شيئاً، ويستثني بعضه، فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، إلا أن يكون معلومًا. قال الحافظ في الفتح: "وأما حديث النهي عن الثنيا، ففي نفس الحديث إلا أن يعلم، فعلم أن المراد أن النهي إنما وقع عما كان مجهولاً" (¬1). والحمل: مجهول الصفة، ولا تعلم حياته، وقد يولد، وقد لا يولد، وقد يخرج ذكرًا وقد يخرج أنثى، وقد يخرج واحدًا، وقد يخرج توأما، فاستثناء الحمل يعتبر من استثناء المجهول عند المانعين. وقد أدخل الفقهاء مسائل كثيرة في النهي عن الثنيا، وقد ضبطها صاحب الشرح الكبير، فقال: "وضابط هذا الباب أنه لا يصح استثناء ما لا يصح بيعه منفردًا" (¬2). وأما التعليل: فقالوا: إذا كان الحمل لا يجوز إفراده بالعقد كما سبق في المسألة السابقة، فلا يجوز استثناؤه. ¬

دليل من قال: يجوز استثناء الحمل.

دليل من قال: يجوز استثناء الحمل. الدليل الأول: قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]. وقال تعالى: {وَقَدْ فَصَّلَ لَكُمْ مَا حَرَّمَ عَلَيْكُمْ} [الأنعام: 119]. فكل فعل لم يأت في القرآن، ولا في السنة تحريمه، فهو حلال بنص القرآن، فمن ادعى التحريم فعليه الدليل. الدليل الثاني: أن استثناء الحمل ليس بيعًا حتى يقال: إن الحمل مجهول، واستثناء المجهول يصير المعلوم مجهولًا، بل هو استبقاء، فالبائع لم يبع شيئًا، والمشتري لم يشتر شيئًا، غاية ما فيه أن البائع استبقى ملكه على الحمل، ولم يدخله في الصفقة، وعدم نقل الملك في الحمل لا يضر المشتري شيئًا، فكانه باع عليه شاة حائلًا، وهو بمنزلة من باع شجرة واستثنى ثمرتها. وهذا القول هو الراجح إن شاء الله تعالى.

المسألة الثانية بيع الحيوان بشرط الحمل

المسألة الثانية بيع الحيوان بشرط الحمل [م - 316] هذه المسألة كان المفروض بحثها في الشروط، ولكني حريص إذا ذكرت مسألة أن أذكر ما يتعلق فيها، فلما ذكرت بيع الحيوان الحامل، وذكرت بيع الحمل وحده، وحكم استثناء الحمل من الصفقة، ناسب أن نذكر بيع الحيوان بشرط أن يكون حاملًا. وقد اختلف العلماء في بيع الحيوان بشرط الحمل على ثلاثة أقوال: القول الأول: لا يجوز، وهذا مذهب الحتفية (¬1)، ومذهب المالكية (¬2)، وقول مرجوح في مذهب الشافعية (¬3). القول الثاني: يصح الشرط، وهو رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة (¬4)، وهو أصح القولين في مذهب الشافعية (¬5)، والمذهب عند الحنابلة (¬6). ¬

القول الثالث

القول الثالث: يصح اشتراطه في الجارية، ولا يصح في غيرها، وهو قول في مذهب الحنفية (¬1)، وقول في مذهب الشافعية (¬2). تعليل من قال بالجواز: الحمل صفة مقصودة، مؤثرة في الثمن، فيصح اشتراطه، كما لو اشترط العبد كاتبًا. ولأنه لا يتعلق بإنشاء ما يتجدد، بل هو التزام صفة ناجزة، فلا يؤدي إلى المنازعة. ولأن معرفة كون الحيوان حاملًا أمر يعرفه أهل الخبرة. ولو تبين أن الدابة ليست حاملاً، فللمشتري خيار الرد. تعليل من قال لا يجوز: قالوا: إن ما في البطن لا تعلم حقيقته، فاشتراطه من اشتراط زيادة مجهولة في المبيع، وهذا لا يجوز (¬3). ولأن المشروط يحتمل الوجود والعدم، ولا يمكن الوقوف عليه للحال؛ لأن عظم البطن والتحرك يحتمل أن يكون لعارض داء، أو غيره، فكان في وجوده غرر، فيوجب فساد البيع (¬4). ¬

تعليل من فرق بين الجارية والبهائم

تعليل من فرق بين الجارية والبهائم: الحمل في الجواري عيب، بدليل أنه لو اشترى جارية فوجدها حاملًا فله أن يردها، فكان ذكر الحمل في الجواري إبراء عن هذا العيب، بخلاف البهائم؛ لأن الحبل فيها زيادة، ألا ترى أنه لو اشترى بهيمة، فوجدها حاملًا فليس له حق الرد (¬1). الراجح من الخلاف: أرى أن القول الراجح القول بصحة اشتراط الحمل مطلقًا في البهائم والجواري؛ لأن المشتري لا يشترط صفة في الحمل حتى يقال: إن هذا يصعب الوقوف عليها، كما لو اشترط كون الحمل أنثى أو ذكرا، وإنما يشترط كون الدابة حاملًا، ومعرفة هذا أمر بين يعرفه أدنى من له خبرة في البيع والشراء بالدواب، وإذا لم يكن هناك حمل يكون للمشتري الخيار، كما لو اشترى شيئاً موصوفًا، فلم يجد الصفة التي اشترطها في المبيع. ¬

المطلب السادس في بيع الصوف على الظهر

المطلب السادس في بيع الصوف على الظهر [م - 317] اختلف العلماء في بيع الصوف على ظهر الحيوان، وهو حي على ثلاثة أقوال: القول الأول: لا يجوز مطلقًا، وهو مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). القول الثاني: يجوز بيع الصوف على الظهر بشرط ألا يتأخر جزه أكثر من نصف شهر، وهذا مذهب المالكية (¬4). القول الثالث: يجوز بشرط جزه في الحال، وهو وجه ضعيف عند الشافعية (¬5)، ورواية عن ¬

دليل من قال: لا يجوز بيع الصوف على ظهر الحيوان.

أحمد (¬1)، رجحها ابن القيم، وقال في الإنصاف: وفيه قوة (¬2). دليل من قال: لا يجوز بيع الصوف على ظهر الحيوان. الدليل الأول: (ح - 209) ما رواه الطبراني في معجمه من طريق حفص بن عمر الحوضي، ثنا عمر بن فروخ - صاحب الأقتاب - ثنا حبيب بن الزبير، عن عكرمة، عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تباع ثمرة حتى تطعم، ولا صوف على ظهر، ولا لبن في ضرع (¬3). [الراجح وقفه على ابن عباس] (¬4). الدليل الثاني: قياس الصوف على أعضاء الحيوان، بجامع أن كلًا منهما متصل بالحيوان. وأجيب: بأن هذا من أفسد القياس؛ لأن الأعضاء لا يمكن تسليمها مع سلامة الحيوان بخلاف الصوف (¬5). الدليل الثالث: أنه لا يمكن تسليمه إلا باستئصاله من أصله، ولا يمكن ذلك إلا بإيلام ¬

ويجاب

الحيوان، وهذا لا يجوز (¬1). ويجاب: بأن جزه في الحيوان ليس فيه تعذيب له أشبه بحلق الشعر من الآدمي، وأهل الخبرة يعرفون كيف يجزونه دون إيقاع ألم على الحيوان. الدليل الرابع: قد يموت الحيوان قبل الجز، فيتنجس شعره، وذلك غرر من غير حاجة (¬2). ويجاب: بأن الشافعية وحدهم من ينجس الشعر من الحيوان بالموت، والصحيح أن الشعر حياته حياة نباتية، لا ينجس بالموت، وقد ذكرت أدلة الشافعية وأجبت عليها في كتابي أحكام الطهارة، فأغنى عن إعادته هنا. الدليل الخامس: أن الصوف في حالة نمو مستمر، فيختلط الموجود عند العقد بالحادث على وجه لا يمكن تمييز ملك المشتري من ملك البائع. ويجاب: بأن هذا المحذور يمكن أن يدفع باشتراط جزه في الحال، أو بعد وقت يسير لا ينمو فيه الشعر نموًا يؤثر في قيمته، وهو يختلف عن اللبن في الضرع؛ لأن اللبن وأنت تأخذ منه يخلفه شيء جديد بينما الصوف يحتاج إلى وقت طويل حتى ينمو صوف جديد، ولو سلم جدلًا فإن مقدار الصوف الجديد يعتبر من الغرر اليسير المغتفر. ¬

الدليل السادس

الدليل السادس: هذه الأعيان ما دامت متصلة بالحيوان، فهي وصف للحيوان، ولا تثبت فيها المالية مقصودًا إلا بعد الانفصال، فلا تكون قابلة للعقد مقصودًا (¬1). ويجاب: بأن هذا الكلام مبني على أصول الحنفية، بأن الوصف لا يعتبر مالاً على أصلهم بأن المنافع التي لا يمكن حيازتها لا تعتبر من الأموال، ومع أن هذا الأصل ضعيف، وقد بينت الرد عليه في الكلام على مالية المنافع إلا أنه في هذه المسألة لا يسلم أن الصوف وصف، بل هو عين محسوسة، شأنه شأن الثمرة على الشجرة. الدليل السابع: الاختلاف في موضع الجز، فتحديده غير متيسر، والمشتري يريد أن يستقصي، والبائع يريد أن يمنعه من ذلك، فيؤدي ذلك إلى التنازع بين البائع والمشتري. ويجاب: بأنه في حالة وجود خلاف في موضع الجز فالتحاكم إلى أهل المعرفة، وأهل الخبرة يعرفون موضع الجز، فلا يؤدي ذلك إلى غرر أو نزاع. دليل من قال: يجوز بيع الصوف بشرط جزه في الحال أو في أيام يسيرة. الدليل الأول: أن الصوف معلوم يمكن تسليمه، فجاز بيعه (¬2). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أن ما جاز بيعه بعد جزه، جاز بيعه قبل جزه قياسًا على الرطبة. الراجح: هذه أدلة كل قول، والذي أرى أن القول بجواز بيعه بشرط جزه قول قوي جدًا؛ لأن الجهالة منتفية عن الصوف، وذلك برؤيتة، وكذلك الغرر منتف أيضًا وذلك بالقدرة على تسليمه، وما يحذر من اختلاط المبيع الموجود بالحادث على ملك البائع يزول بجزه في الحال. وهناك قول ثالث لم أذكره؛ لأن ابن القيم ذكره احتمالًا ولم يجزم به. قال ابن القيم: "لو قيل بعدم اشتراط جزه في الحال، ويكون كالرطبة التي تؤخذ شيئًا فشيئًا، وإن كانت تطول في زمن أخذها كان له وجه صحيح، وغايته بيع معدوم لم يخلق تبعًا للموجود، فهو كأجزاء الثمار التي لم تخلق، فإنها: تتبع الموجود منها، فإذا جعلا للصوف وقتًا معينًا يؤخذ فيه، كان بمنزلة أخذ الثمرة وقت كمالها" (¬1). فهذا ابن القيم يجوز بيعه مدة معلومة يستوفى فيها، ولو لم يجز بالحال، لكن ابن القيم لم يذكره قولًا قائمًا، وإنما قال - رحمه لله -: لو قيل به لكان صحيحًا، وإذا لم نعرف أحدًا قال به لم يكن هذا القول له القبول، وإن كان مقتضى القواعد جوازه. ¬

المطلب السابع في بيع شاة غير معينة من قطيع

المطلب السابع في بيع شاة غير معينة من قطيع [م - 318] إذا باع الرجل شاة غير معينة من قطيع، أو باع ثوبًا غير معين من جملة ثياب، فهل يصح البيع؟ اختلف العلماء في صحة ذلك إلى أربعة أقوال: القول الأول: البيع فاسد إلا في القليل كبيع ثوب من ثوبين أو ثلاثة، على أن يجعل للمشتري خيار التعيين، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، وقول في مذهب الحنابلة (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: البيع باطل مطلقًا، وإن تساوت القيم، حتى ولو جعل خيار التعيين للمشتري، وهذا مذهب الشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2). القول الثالث: ذهب الإمام مالك إلى صحة البيع في القليل والكثير، بشرط أن يجعل للمشتري خيار التعيين (¬3). القول الرابع: اختار الشريف أبو جعفر، وأبو الخطاب من الحنابلة صحة البيع إن تساوت القيم (¬4). ¬

ملخص الأقوال

وذكر ابن رجب في قواعده الفقهية، قال: "عقود التمليكات المحضة كالبيع ... لا يصح في مبهم من أعيان متفاوتة كعبد من عبيده، وشاة من قطيع ... ويصح في مبهم من أعيان متساوية مختلطة كقفيز صبرة (¬1). فيؤخذ من هذا أن كل ما كانت أجزاؤه وقيمته مختلفة، لا يصح بيع مبهم منه غير معين، وما كانت أعيانه وقيمه متساوية جاز بيع واحد منه غير معين. ملخص الأقوال: الفقهاء يكاد يتفقون إلى منع بيع شيء من أشياء كثيرة مختلفة، من غير أن يجعل للمشتري خيار التعيين، واختلفوا فيما لو جعل للمشتري خيار التعيين، فأجازه المالكية في القليل والكثير. ومنعه الشافعية والحنابلة في القليل والكثير. وأجازه الحنقية في القليل كالثوبين والثلاثة، ومنعوه فيما زاد على ذلك. وقيل: يجوز بشرط تساوي القيم، وهو قول في مذهب الحنابلة. حجة القائلين بالمنع: أن بيع غير المعين جهالة وغرر، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر. ولأن الغنم آحادها مختلفة، وأثمانها تختلف باختلاف أعمارها وسمنها وضعفها، ويتعذر وجود غنم قيمها متساوية. حجة القائلين بالجواز: أن المشتري دخل في الصفقة على أن يختار الأحسن من القطيع، أو الأحسن ¬

حجة القائلين بالجواز إذا كان المبيع اثنين أو ثلاثة

من الثياب، أو الأحسن من الإماء، وقد رضي البائع، فلا غرر حينئذ، وليس على المشتري أن يختار الأدنى فانتفى الغرر. حجة القائلين بالجواز إذا كان المبيع اثنين أو ثلاثة: أن المبيع إذا كان عدده محدودًا، كاثنين أو ثلاثة كان البائع والمشتري على علم بالتفاوت القائم بين آحاد المبيع، فينتفي الغرر، أو يكون يسيرًا فيجوز البيع، بخلاف القطيع الكثير، والله أعلم. الراجح من الخلاف: أن المبيع إذا كانت آحاده متماثلة كما في الثوب من الثياب، فهذا لا حرج في صحة البيع ويعتذر للفقهاء، أنهم كانوا ينظرون على حسب ما هو معروف في زمانهم حيث كانت الثياب تختلف آحادها اختلافًا كبيرًا، أما في وقتنا فالثياب قد تكون متماثلة خاصة إذا كانت من مصنع واحد، حيث تكون خامتها واحدة، ومقاساتها متقاربة، وقيمها متساوية. وأما الغنم فإن آحادها تختلف، فإن كانت قيمها متساوية، أو متقاربة، فلا حرج في بيعه شاة من الشياه؛ لأن الغالب أن البائع يضع الثمن بالنظر إلى أعلاها وأحسنها؛ لكونه قد جعل الخيار للمشتري، وإن كانت قيمها متفاوتة تفاوتًا كبيرًا لم يصح البيع.

المطلب الثامن في بيع النوى في التمر

المطلب الثامن في بيع النوى في التمر [م - 319] بيع التمر بالنوى لا إشكال فيه، وكذلك بيع النوى وحده بعد إخراجه من التمر. وأما بيع النوى وحده، وهو في التمر فقد نص الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3)، على أنه لا يجوز. ولم أقف على نص في كتب المالكية. وقد ذكر ابن قدامة بأنه لا يعلم في ذلك خلافًا. قال في المغني: "البيض في الدجاج، والنوى في التمر، لا يجوز بيعهما؛ للجهل بهما، ولا نعلم في هذا خلافًا نذكره" (¬4). ومستند الإجماع الوقوع في الغرر للجهالة في قدر المبيع، فالنوى يختلف في النوع الواحد، فبعض التمر تكون نواته كبيرة، وبعضه تكون صغيرة، وليس له ضابط يعرف فيه النوى الكبير من الصغير، ولا يدل ظاهر التمرة على مقدار النوى فيها، بل النوع الواحد من التمر تجد في نواه تفاوتًا بين تمرة وأخرى. ¬

قلت: مقتضى التعليل لو أنه باعه كيلًا أن ذلك لا بأس به، كما لو باعه نوى هذا التمر كل صاع منه بكذا؛ للعلم بمقدار المبيع. وكذلك لو باعه بشرط الخيار إذا رآه ينبغي أن يكون ذلك جائزاً على مذهب الحنفية، والباجي من المالكية؛ لأنهم جوزوا بيع الشيء، ولو لم يعلم جنسه إذا كان الخيار للمشتري بعد رؤيته، وسبق أن ذكرنا نصهم فيما لو باعه ما في كمه، ولم يذكر جنسه في مسألة اشتراط العلم بالمبيع، والله أعلم.

المطلب التاسع في بيع المسك

المطلب التاسع في بيع المسك المسألة الأولى في طهارة المسك [م - 320] قال الحافظ ابن حجر: "المسك دم يجتمع في سرته - أي الغزال - في وقت معلوم من السنة، فإذا اجتمع ورم الموضع، فمرض الغزال إلى أن يسقط منه، ويقال: إن أهل تلك البلاد يجعلون لها أوتادًا في البرية تحتك بها ليسقط، ونقل ابن الصلاح في مشكل الوسيط: أن النافجة في جوف الظبية كالأنفحة في جوف الجدي" (¬1). وأشار الحافظ في الفتح إلى الخلاف. في طهارته وبيعه، وذكر أن الكراهة منقولة كن الحسن البصري وعطاء وغيرهما، قال: "ثم انقرض هذا الخلاف واستقر الإجماع على طهارة المسك، وجواز بيعه" (¬2). وقال النووي: "المسك طاهر، ويجوز بيعه بلا خلاف، وهو إجماع المسلمين، نقل جماعة فيه الإجماع، ونقل صاحب الشامل وآخرون عن بعض الناس أنه نجس، لا يجوز بيعه ... لأنه دم؛ ولأنه منفصل من حيوان حي، وما أبين من حي فهو ميت ... قال النووي: ... وقد تظاهرت الأحاديث الصحيحة كن عائشة وغيرها من ¬

والجواب الثاني

الصحابة، أنهم رأوا وبيص المسك في مفارق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وانعقد إجماع المسلمين على طهارته، وجواز بيعه. وأما قوله: إنه دم، فلا يسلم، ولو سلم لم يلزم منه نجاسته، فإنه دم غير مسفوح كالكبد، والطحال. وأما قوله: منفصل من حيوان حي، فأجاب الأصحاب عنه بجوابين: أحدهما: أن الظبية تلقيه كما تلقي الولد، وكما يلقي الطائر البيضة، فيكون طاهرًا، كولد الحيوان المأكول، وبيضه، ولأنه لو كان من حيوان لا يؤكل لم يلزم من ذلك نجاسته، فإن العسل من حيوان لا يؤكل، وهو طاهر حلال، بلا شك. والجواب الثاني: أن هذا قياس منابذ للسنة، فلا يلتفت إليه، والله - سبحانه وتعالى - أعلم" (¬1). وجاء في عمدة القارئ: "وقد أجمع المسلمون على طهارة المسك، إلا ما حكي عن عمر رضي الله تعالى عنه من كراهته، وهكذا حكى ابن المنذر عن جماعة، ثم قال: ولا يصح المنع فيه إلا عن علاء، بناء على أنه جزء منفصل" (¬2). وجاء في الفتح: "وحكى ابن التين عن ابن شعبان من المالكية أن فأرة المسك إنما تؤخذ في حال الحياة، أو بذكاة من لا تصح ذكاته من الكفرة، وهي مع ذلك محكوم بطهارتها؛ لأنها تستحيل من كونها دمًا حتى تصير مسكًا، كما ¬

يستحيل الدم إلى اللحم، فيطهر، ويحل أكله، وليست بحيوان حتى يقال: نجست بالموت، وإنما هو شيء يحدث بالحيوان كالبيض" (¬1). قال العمراني: "المسك طاهر، ويجوز بيعه، وقال بعض الناس نجس، ولا يجوز بيعه؛ لأنه ينفصل من حيوان، وقيل: إنه دم" (¬2). ¬

المسألة الثانية في بيع المسك في فأرته

المسألة الثانية في بيع المسك في فأرته [م - 321] إذا كان العلماء قد أجمعوا في آخرة على جواز بيع المسك، بعد استخراجه من وعائه، فقد اختلفوا في حكم بيعه في فأرته على ثلاثة أقوال: القول الأول: يصح بيعه مطلقًا، وهو ظاهر مذهب الحنفية (¬1)، واختاره من الشافعية ابن سريج (¬2)، ومن الحنابلة ابن القيم (¬3)، وأومأ إليه ابن مفلح في فروعه (¬4). القول الثاني: لا يصح حتى يتم فتحها، اختاره المتولي وصاحب البيان من الشافعية (¬5)، وهو المشهور من مذهب الحنابلة (¬6). القول الثالث: لا يصح بيعه في وعائه مطلقًا، سواء بيع معها أو دونها، مفتوحة أو غير ¬

دليل من قال: يجوز بيع المسك، وهو في وعائه.

مفتوحة، وهو الصحيح في مذهب الشافعية (¬1). دليل من قال: يجوز بيع المسك، وهو في وعائه. الدليل الأول: القياس على جواز بيع ما مأكوله في جوفه، كالجوز، واللوز، والفستق، وجوز الهند بجامع أن كل واحد من هؤلاء يجوز بيعه في قشره، ويعتبر قشره وعاء له يصونه من الآفات، ويحفظ عليه رطوبته. الدليل الثاني: أن أهل الخبرة يعرفون المسك، وهو في فأرته، ويعرفون قدره، وجنسه معرفة لا تكاد تختلف، وما كان كذلك جاز بيعه، وقد جرت عادة الناس ببيعه وشرائه. الدليل الثالث: أن بقاءه في فأرته فيه مصلحة للمسك، فهي تحفظ عليه رطوبته، وذكاء رائحته، وما كان كذلك جاز بيعه في وعائه. دليل من قال: لا يجوز بيعه. قالوا: إن المسك في فأرته مجهول القدر، ومجهول الصفة، ولأنه لا حاجة في بيعه في وعائه؛ لأنه يبقى بعد إخراجه من وعائه، وتبقى رائحته، فلم يجز بيعه بوعائه، وقياسًا على منع بيع الدر في الصدف، ويخالف الجوز، واللوز؛ لأنه بعد إخراجه من ظرفه لا يبقى (¬2). ¬

دليل من قال: يجوز إن فتح الفأرة ونظر إلى المسك ولو لم يخرجه

دليل من قال: يجوز إن فتح الفأرة ونظر إلى المسك ولو لم يخرجه إذا رأى بعض المسك جاز بيعه؛ لأن المسك لا تختلف أجزاؤه، فظاهره كباطنه، كالجرة من السمن، والدبس، إذا رأى رأسها صح البيع، وإن لم ير بقيته. الراجح من الخلاف: جواز بيع المسك في فأرته إذا كان المشتري من أهل الخبرة ممن يعرف باطنه بالنظر إلى وعائه، أما إن كان لا يستطيع أن يعرف مقدار المسك وصفته من خلال النظر إلى ظاهره، فالظاهر أنه لا يجوز له شراؤه، إلا إن يوصف له وصفًا منضبطًا، بحيث يكون له الخيار إذا اختلفت صفته، والله أعلم.

المطلب العاشر في بيع المنابذة والملامسة

المطلب العاشر في بيع المنابذة والملامسة (ح - 210) جاء في السنة ما رواه البخاري ومسلم من طريق يونس، عن ابن شهاب، قال: أخبرني عامر بن سعد، أن أبا سعيد الخدري، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن لبستين وعن بيعتين: نهى عن الملامسة والمنابذة في البيع، والملامسة: لمس الرجل ثوب الآخر بيده بالليل أو بالنهار، ولا يقلبه إلا بذاك، والمنابذة: أن ينبذ الرجل إلى الرجل بثوبه، وبنبذ الآخر ثوبه، ويكون ذلك بيعهما عن غير نظر ولا تراض ... الحديث (¬1). (ح - 211) وروى البخاري ومسلم من طريق أبي الزناد ومحمد بن يحيى ابن حبان، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الملامسة والمنابذة (¬2). (ح - 212) وروى مسلم من طريق ابن جريج، أخبرني عمرو بن دينار، عن عطاء بن ميناء، أنه سمعه يحدث، عن أبي هريرة أنه قال: نهى عن بيعتين: الملامسة، والمنابذة، أما الملامسة فأن يلمس كل واحد منهما ثوب صاحبه بغير تأمل، والمنابذة: أن ينبذ كلا واحد منهما ثوبه إلى الآخر، ولم ينظر واحد منهما إلى ثوب صاحبه (¬3). ¬

ورواه البخاري في صحيحه من الطريق نفسه، وليس فيه التفسير، وزاد النهي عن صيام الفطر، والنحر (¬1). وفي الباب حديث أنس عند البخاري (¬2). [م - 322] كلام أهل العلم في تفسير الملامسة: ظاهر الحديثين السابقين أن التفسير جزء من الحديث المرفوع، قال ابن حجر: " ظاهر الطرق كلها أن التفسير من الحديث المرفوع، لكن وقع في رواية النسائي ما يشعر بأنه من كلام من دون النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولفظه: وزعم أن الملامسة أن يقول .. الخ " فالأقرب أن يكون ذلك من كلام الصحابي، لبعد أن يعبر الصحابى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - بلفظ: زعم، ولوقوع التفسير في حديث أبي سعيد الخدري من قوله أيضًا، كما تقدم " (¬3). فهنا ابن حجر - رحمه لله - يميل إلى أن التفسير الوارد في الحديثين موقوف على الصحابي. ¬

وأما ابن عبد البر - رحمه لله - فيميل إلى أن التفسير من كلام الليث، أو ابن شهاب في حديث أبي سعيد. يقول - رحمه لله -: "روى هذا الحديث يونس، عن ابن شهاب، عن عامر ابن سعد، عن أبي سعيد الخدري، حدث به عنه ابن وهب، وعنبسة، والليث، ولم يذكر بعضهم فيه هذا التفسير وقد يمكن أن يكون التفسير قول الليث، أو لابن شهاب، فالله أعلم" (¬1). وأستبعد أن يكون من كلام الليث؛ لأنه رواه غير الليث، عن ابن شهاب، وذكر هذا التفسير، والذي أميل إليه، والله أعلم أن يكون التفسير من كلام ابن شهاب، خاصة أن التفسير ورد عن ابن شهاب موقوفًا عليه، دون الحديث المرفوع، أو يكون ممن فوقه دون الرسول - صلى الله عليه وسلم - (¬2). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

فسر أهل العلم الملامسة والمنابذة بثلاثة تفسيرات: أحدهما: أن يتساوم البائعان السلعة، فإذا لمس المشتري السلعة، أو نبذها إليه البائع، لزم البيع. وهذا تفسير الحنفية، وعلى هذا التفسير لا بد أن يسبق اللمس أو النبذ ترواض البائع والمشتري على الثمن. جاء في الهداية شرح البداية: "أن يتراوض الرجلان على سلعة، أي يساوما، فإذا لمسها المشتري، أو نبذها إليه البائع ... لزم البيع" (¬1). وقال في مجمع الأنهر: " ولا يجوز البيع بالملامسة ... بأن يتساوما سلعة، فيلزم البيع لو لمسها، أي السلعة المشتري، وهذا بيع الملامسة" (¬2). وفي عمدة القارئ: "قال أصحابنا: الملامسة، والمنابذة، وإلقاء الحجر ¬

التفسير الثاني

كانت بيوعًا في الجاهلية، وكان الرجلان يتساومان المبيع، فإذا ألقى المشتري عليه الحجر، أو نبذه البائع إلى المشتري، أو لمسه المشتري لزم البيع " (¬1). وهذا التفسير وجه في مذهب الشافعية (¬2)، وهو مذهب الحنابلة (¬3). وانتقد الشيخ الصديق محمَّد الأمين الضرير، هذا القول، وقال: "وهذا التفسير لا يتفق مع واحد من التآويل الواردة في الأحاديث، فالظاهر من تفسير الحنفية أن المدار عندهم أن يكون اللمس أمارة على لزوم البيع، سواء أكان المشتري عالمًا بالمبيع، أم غير عالم به، في حين أن تأويلات المحدثين متفقة على أن المناط في بيع الملامسة: أن يقوم فيه اللمس مقام النظر إلى السلعة بعد نشرها وتقليبها، إن كان مما يحتاج إلى ذلك كالثوب" (¬4). التفسير الثاني: أن يقوم اللمس مقام النظر، والعلم بالمبيع، وهذا تفسير المالكية. قال الإمام مالك في الموطأ: "الملامسة: أن يلمس الرجل الثوب، ولا ينشره، ولا يتبين ما فيه، أو يبتاعه ليلًا، وهو لا يعلم ما فيه، والمنابذة: أن ينبذ الرجل إلى الرجل ثوبه، وينبذ الآخر إليه ثوبه، على غير تأمل منهما، ويقول كل واحد منهما هذا بهذا" (¬5). ¬

التفسير الثالث

وهذا التفسير قول في مذهب الشافعية (¬1). وتفسير الإِمام مالك موافق للتفسير الوارد في الحديث من طريق يونس، عن ابن شهاب، عن عامر بن سعد، عن أبي سعيد الخدري، وذكرته في صدر المسألة، حيث جعل اللمس قائمًا مقام العلم بالمبيع. قال ابن عبد البر معلقًا على تفسير مالك للحديث: "في هذا الحديث، على المعنى الذي فسره مالك، دليل على أن بيع من باع ما لا يقف على عينه، ولا يعرف مبلغه من كيل، أو وزن، أو ذرع، أو عدد، أو شراء من اشترى ما لا يعرف قدره، ولا عينه، ولا وقف عليه، فتأمله، ولا اشتراه على صفة باطل، وهو عندي داخل تحت جملة ما نهى عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من بيع الغرر والملامسة" (¬2). التفسير الثالث: أن يبيعه شيئًا على أنه متى مسه انقطع خيار المجلس وغيره، وهو وجه ثالث في مذهب الشافعية (¬3). [م - 323] مذاهب الفقهاء في تفسير المنابذة: ¬

القول الأول: مذهب الحنفية

القول الأول: مذهب الحنفية: أن يتساوم البائعان السلعة، فإذا نبذها إليه البائع لزم البيع، وهذا تأويل الحنفية (¬1). القول الثاني: مذهب المالكية: أن يقوم النبذ مقام رؤيته ونشره، وهذا مذهب المالكية. قال الإمام مالك في الموطأ: "والمنابذة: أن ينبذ الرجل إلى الرجل ثوبه، وينبذ الآخر إليه ثوبه على غير تأمل منهما، ويقول كل واحد منهما هذا بهذا" (¬2). وجاء في الفواكه الدواني: "والمنابذة: أن ينبذ الرجل ثوب الآخر، ولا يلمسه، ولا ينشره، بل يلزمه الشراء بمجرد طرحه له من غير إحاطة بحاله" (¬3). الثالث: مذهب الشافعية، ولهم في تفسير المنابذة ثلاثة أوجه: الأول: أن يجعل المتبايعان نفس النبذ بيعًا، قال النووي: وهذا تأويل الشافعي. الوجه الثاني: أن يقول: بعتك، فإذا نبذته إليك انقطع الخيار، ولزم البيع، وهذا وجه عند الشافعية (¬4). ¬

القول الثالث: تفسير الحنابلة

الوجه الثالث: أن يكتفي بنبذه عن رؤيته (¬1). وقد زاد النووي وجهًا آخر: فقال: المنابذة أن يراد به نبذ الحصاة (¬2). القول الثالث: تفسير الحنابلة: بأن يقول: متى نبذت هذا الثوب فهو عليك بكذا، أو إن نبذت هذا الثوب فهو عليك بكذا، أو أي ثوب نبذته فهو عليك بكذا (¬3). والعلة في النهي عن بيع الملامسة والمنابذة عند الحنفية: ذكر الحنفية علتين: الأولى: ما فيه من المخاطرة، حيث وقع العقد باللمس، والنبذ، يقول الجصاص: " بيع الملامسة: هو وقوع العقد باللمس، والمنابذة: وقوع العقد بنبذه إليه ... فتكون هذه الأفعال عندهم موجبة لوقوع البيع، فهذه بيوع معقودة على المخاطرة، ولا تعلق لهذه الأسباب التي علقوا وقوع البيع بها بعقد البيع" (¬4). العلة الثانية: الجهالة، وهذا في حال ما إذا قال له: أي ثوب نبذته إليك فهو عليك بكذا، وقد علل بالجهالة ابن الهمام في فتح القدير (¬5). وأما علة النهي عند المالكية: الغرر الناتج عن الجهل بالمبيع وذلك لقيام اللمس والنبذ مقام الرؤية. ¬

وعلة التحريم عند الشافعية

يقول الباجي: "وإنما سمي بيع ملامسة؛ لأن لا حظ له من النظر والمعرفة لصفاته إلا لمسه" (¬1). ويقول ابن رشد في بداية المجتهد: "وأما بيع الملامسة فكانت صورته في الجاهلية أن يلمس الرجل الثوب، ولا ينشره، أو يبتاعه ليلًا، ولا يعلم ما فيه، وهذا مجمع على تحريمه، وسبب تحريمه الجهل بالصفة" (¬2). وعلة التحريم عند الشافعية: قدم الشافعية ثلاثة أوجه في تفسير الملامسة والمنابذة، وتختلف العلة بحسب اختلاف التفسير: فمنها: عدم رؤية المبيع، وهو تأويل الشافعي. ومنها: وعدم الصيغة، وذلك بجعل اللمس والنبذ بيعًا، اكتفاء عن الصيغة. ومنها: الشرط الفاسد، وذلك بقوله: متى لمسته أو نبذته فلا خيار لك (¬3). وعلة التحريم عند الحنابلة: ذكروا علتين: الجهالة كما لو قلت: أي ثوب لمسته أو نبذته فهو عليك بكذا، وكان هناك مجموعة من الثياب المختلفة. أو تعليق البيع كما لو قلت: إن لمست هذا الثوب أو نبذته عليك فهو عليك بكذا (¬4). ¬

وأقرب هذه التفسيرات للتفسير الوارد في الحديث سواء قلنا: إن التفسير من لدن الصحابي، أو ممن هو دونه من السلف، هو قول المالكية، وما وافقه من الأقوال الأخرى، وهو جعل اللمس والنبذ يقوم مقام رؤية المبيع، وهذا منهي عنه للجهالة في المبيع، فيقع الإنسان في الغرر المنهي عنه. وأما تعليق البيع فليس مؤثرًا في البيع، وسيأتي إن شاء الله بحثه في مسألة مستقلة. وقد سبق أن بينت أن مذهب الحنفية بعيد عن الصواب من خلال مناقشته. ومثله أو أضعف قول الشافعية بأن العلة هي إسقاط الخيار، فإسقاطه برضا المتبايعين قد دلت على جوازه السنة، فللمتبايعين أن يسقطا الخيار برضاهما، وسيأتي بحثه إن شاء الله تعالى، والله أعلم.

المطلب الحادي عشر في يبع الحصاة

المطلب الحادي عشر في يبع الحصاة (ح - 213) روى مسلم في صحيحه من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬1). واختلف العلماء في تفسير بيع الحصاة على أقوال: ذهب بعض أهل الحديث إلى تفسير بيع الحصاة: بأنه إذا رمى الحصاة فقد وجب البيع، وإلى هذا ذهب الترمذي والدارمي (¬2)، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬3). وعبر المالكية بقولهم: متى سقطت الحصاة ممن هي معه، ولو باختياره لزم البيع (¬4). وقيل: بيع الحصاة: أن يتساوم الرجلان السلعة، فإذا وضع المشتري عليها حصاة، فقد لزم البيع، وهذا مذهب الحنفية (¬5)، ........... ¬

وقول في مذهب المالكية (¬1). وقيل: أن يكون هناك أثواب، فأي ثوب وقعت عليه الحصاة فهو مبيع بكذا، وهذا تفسير ابن الهمام من الحنفية (¬2)، وقول في مذهب المالكية (¬3)، وقول في مذهب الشافعية (¬4)، وقول في مذهب الحنابلة (¬5). وقيل: بيع الحصاة أن يقول: بعتك من هذه الأرض مقدار ما تبلغه الحصاة إذا رميتها بكذا، وهذا وجه في مذهب الشافعيهَ (¬6)، .......... ¬

وقول في مذهب الحنابلة (¬1). وقيل: بيع الحصاة أن يقول: بعتك، ولك الخيار - أو لي الخيار أو لنا الخيار - إلى أن أرمي بهذه الحصاة، وهذا وجه في مذهب الشافعية (¬2). ولعل كل هذه التفسيرات ليس فيها اختلاف، وإنما هي أنواع لبيع الحصاة، وكلها لا تسلم من الجهالة والخطر ودخولها في الغرر المنهي عنه. ¬

المطلب الثاني عشر في النهي عن بيع عسب الفحل

المطلب الثاني عشر في النهي عن بيع عسب الفحل المسألة الأولى في تعريف عسب الفحل وعلاقته ببيع الغرر تعريف عسب الفحل (¬1): ويطلق العسب: على ضراب الفحل. ويطلق على ماء الفحل فرسًا كان أو بعيرًا: والعسب: إعطاء الكراء على الضراب، وهو منهي عنه كما سيأتي. مناسبة إدخال هذا الباب في باب الغرر: أدخلت النهي عن بيع عسب الفحل بالغرر بسبب الجهالة، ويصح أن يدخل في الغرر بسبب عدم القدرة على التسليم، وهذا ما يفهم من تعليل عبارة الفقهاء رحمهم الله. فقد علل الكاساني النهي يكون المعقود عليه معدومًا، فقال في بدائع الصنائع: "عسب الفحل ضرابه، وهو عند العقد معدوم" (¬2). ¬

وعلل الزيلعي النهي عنه بالجهالة، فقال في تبيين الحقائق: "وإنما نهي عنه للجهالة التي فيه، ولا بد في الإجارة من تعيين العمل، ومعرفة مقداره" (¬1). وعلل أكثر الشافعية النهي لكونه مجهولاً، وغير مقدور على تسليمه (¬2). وعلل الشيرازي منهم بأن ماء الفحل لا قيمة له لكونه محرمًا، قال في المهذب: "نهى عن ثمن عسب الفحل؛ لأن المقصود منه هو الماء الذي يخلق منه، وهو محرم، لا قيمة له، فلم يجز أخذ العوض عليه، كالميتة والدم" (¬3). وعلل ابن قدامة النهي بقوله: "لأنه مما لا يقدر على تسليمه، فأشبه إجارة الآبق، ولأن ذلك متعلق باختيار الفحل وشهوته، ولأن المقصود هو الماء، وهو مما لا يجوز إفراده بالعقد، وهو مجهول" (¬4). وعلل بعضهم: "بأن ثمرته المقصودة غير معلومة، فإنه قد يلقح، وقد لا يلقح، فهو غرر" (¬5). وهذا معنى التعليل بالجهالة. وعلل ابن القيم النهي بقوله: "النهي عن بيع عسب الفحل من محاسن الشريعة وكمالها، فإن مقابلة ماء الفحل بالأثمان، وجعله محلًا لعقود المعاوضات مما هو مستقبح، ومستهجن عند العقلاء" (¬6). ¬

المسألة الثانية خلاف العلماء في بيع عسب الفحل

المسألة الثانية خلاف العلماء في بيع عسب الفحل [م - 324] اختلف العلماء في حكم بيع عسب الفحل، وإجارته للضراب. فقيل: لا يجوز بيع عسب الفحل، ولا إجارته، وهو مذهب الجمهور (¬1). وقيل: لا يجوز بيعه، وتجوز إجارة الفحل للضراب مدة معلومة، وهو مذهب المالكية (¬2)، وقول في مذهب الشافعية (¬3). واختار ربيعة جواز بيعه إذا كان له أجل ينتهي إليه ضرابه، ولم يكن يضمن له اللقاح (¬4). دليل من منع بيع عسب الفحل وإجارته. الدليل الأول: (ح - 214) ما رواه البخاري من طريق علي بن الحكم، عن نافع، عن ابن عمر - رضي الله عنهما -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن عسب الفحل (¬5). ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: لا يمكن حمل النهي على نفس العسب، وهو الضراب؛ لأن ذلك جائز بالإعارة، فيحمل على بيع مائه وإجارته إلا أنه حذف ذلك وأضمره فيه، كما في قوله تعالى: {وَاسْأَلِ الْقَرْيَةَ} [يوسف: 82]. وعلة النهي ما تقدم بأن المبيع مجهول، غير متقوم، ولا مقدور على تسليمه. وأجاب المالكية: بأن النهي محمول على ما فيه غرر من اشتراط الحمل (¬1). وحمل بعضهم النهي على الكراهة، وأن النفوس تستقبحه. ويجاب: بأن اشتراط الحمل لم يرد في شيء من النصوص، فحمل النهي على أمر لم يذكر في النص تأويل غير سائغ. الدليل الثاني: علل الحنفية منع البيع لكون عسب الفحل ليس مالًا (¬2). دليل من قال: تجوز إجارته لمدة معلومة. الدليل الأول: القياس على إجارة الظئر للرضاع، مع أنه ممنوع بيع لبنها. الدليل الثاني: القياس على جواز الإجارة على تلقيح النخل. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: أن الضراب منفعة مقصودة، والحاجة تدعو إليه، ولولا ذلك لانقطع النسل، والعقد إنما هو على ضراب الفحل، وهي منفعة معلومة، والماء تابع، والغالب حصوله عقيب نزوه، فيكون كالعقد على الظئر. ويجاب عن ذلك: بأن قيام الحاجة إليه ليس مسوغًا لجواز بيعه، فهذا الكلب نهى الشارع عن أخذ ثمنه، مع قيام الحاجة إليه في الحراسة والصيد ونحوهما، والمقصود هو ماء الفحل، والضراب وسيلة إليه، وإذا كان قد جاء النهي عن بيع اللبن في الضرع مع أن تحصيلة أمر ممكن مقدور عليه، فالنهي عن بيع عسب الفحل من باب أولى؛ لأنه عين غائبة غير مقدور على تسليمها، والله أعلم. الدليل الرابع: ذكر بعض المالكية بأن مالكًا إنما أجاز إجارة الفحل؛ لأن العمل عليه عند أهل المدينة، ومعروف رأي مالك في الاحتجاج بعمل أهل المدينة (¬1). ويجاب: بأن الحجة هو في الدليل الشرعي من كتاب أو سنة أو إجماع أما عمل أهل المدينة فلم نؤمر عند النزاع بالرجوع إليه. قال تعالى: {فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ إِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ} [النساء: 59]. ¬

الراجح

الراجح: بعد استعراض أقوال العلماء أجد أن القول بالمنع أقوى دليلًا، خاصة مع صحة النهي عن المعصوم عليه الصلاة والسلام، وإذا لم يجد الإنسان فحلًا بالإعارة جاز له دفع الأجرة على ذلك، والإثم على المؤجر وحده بعد أن يبين له أنه لا يحل له أخذ العوض على الضراب، والله أعلم. ***

المطلب الثالث عشر بيع ضرية الغائص

المطلب الثالث عشر بيع ضرية الغائص المسألة الأولى تعريف ضربة الغائص ضربة الغائص: الغوص: هو النزول تحت الماء، وقيل: الغوص: الدخول في الماء، يقال: غاص في الماء غوصًا فهو غائص، والجمع: غاصة، وغواصون، فالغوص: هو الذي يغوص في البحر على اللؤلؤ. والغاصة: مستخرجوه، وفعله: الغياصة (¬1). والمراد أن يقول الغائص للتاجر: أغوص لك غوصة، فما أخرجته فهو لك بكذا (¬2). وقال الزيلعي: "روي في تهذيب الأزهري عن ضربة الغايص بالغين المعجمة والياء آخر الحروف بعد الألف وهو غوص الصائد في الماء أو غوص الرجل في البحر لأجل اللؤلؤ ... " (¬3). وقال بعضهم: ضربة القانص: وهو ما يخرج من الصيد بضرب الشبكة، أي وهو على هذا من القنص يقال قنص يقنص قنصا إذا صاد (¬4). ¬

المسألة الثانية في بيع ضربة الغائص وقنص الصائد

المسألة الثانية في بيع ضربة الغائص وقنص الصائد [م - 325] لا يختلف الفقهاء في فساد بيع ضربة الغائص، وقنص الصائد (¬1). وجه الفساد في هذا البيع: كون هذا البيع مشتملًا على غرر ظاهر، وذلك لجهالة ما يخرج من ضربة الغائص؛ لأنه يحتمل أن يحصل شيء من هذه الضربة، ويحتمل ألا يحصل، وإذا حصل فلا يعرف مقداره. قال ابن القيم: "وأما ضربة الغائص فغرر ظاهر لا خفاء به" (¬2). وعلل بعضهم النهي عنه لكون الغائص باع ما ليس بملكه، حيث لم يكن مالكًا وقت العقد ما يحصل من الضربة (¬3). (ح - 215) وأما ما رواه أحمد من طريق جهضم -يعني اليمامي- حدثنا محمَّد بن إبراهيم، عن محمَّد بن زيد، عن شهر بن حوشب، عن أبي سعيد الخدري - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شراء ما في بطون الأنعام حتى تضع، وعما في ضروعها إلا بكيل، وعن شراء العبد، وهو آبق، وعن شراء المغانم حتى تقسم، وعن شراء الصدقات حتى تقبض، وعن ضربة الغائص (¬4). ¬

[فإسناده ضعيف] (¬1). وقد قال البيهقي عن هذا الحديث: "وهذه المناهي وإن كانت في هذا الحديث بإسناد غير قوي، فهي داخلة في بيع الغرر الذي نهي عنه في الحديث الثابت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - " (¬2). ¬

المطلب الرابع عشر الثنيا المجهولة في البيع

المطلب الرابع عشر الثنيا المجهولة في البيع سبق لنا عند الكلام على شروط المعقود عليه أنه يشترط العلم بمقدار المبيع، قال النووي: "وهذا لا خلاف فيه" (¬1). [م - 326] وإذا استثنى البائع شيئًا مجهولًا في المبيع كما لو قال: بعتك هذه الصبرة إلا بعضها، فإن مقدار المستثنى مجهول، ومتى كان المستثنى مجهولًا لزم منه أن يكون الباقي بعده (وهو المبيع) مجهولًا أيضًا، وجهالة المبيع تبطل البيع. قال النووي: "والثنيا المبطلة للبيع قوله: بعتك هذه الصبرة إلا بعضها، وهذه الأشجار أو الأغنام، أو الثياب ونحوها ألا بعضها، فلا يصح البيع؛ لأن المستثنى مجهول، فلو قال: بعتك هذه الأشجار إلا هذه الشجرة، أو هذه الشجرة إلا ربعها، أو الصبرة إلا ثلثها، أو بعتك بألف إلا درهمًا، وما أشبه ذلك من الثنيا المعلومة صح البيع باتفاق العلماء ... " (¬2). (ح - 216) وقد روى مسلم في صحيحه من طريق أيوب، عن أبي الزبير، وسعيد بن ميناء، عن جابر - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المحاقلة، والمزابنة، والمخابرة، والمعاومة، وقال الآخر: بيع السنين، وعن الثنيا، ورخص في العرايا (¬3). ¬

(ح - 217) وأما ما رواه أبو داود من طريق عباد بن العوام، عن سفيان ابن حسين، عن يونس بن عبيد، عن علاء، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المزابنة، والمحاقلة، وعن الثنيا إلا أن يعلم (¬1). رجاله ثقات، إلا أن زيادة (إلا أن يعلم) تفرد بها يونس بن عبيد عن عطاء، وأين أصحاب عطاء عن هذه الزيادة، مع أن البخاري قال: لا أعلم ليونس سماعًا من عطاء، وتفرد بها سفيان بن حسين عن يونس، بل قال ابن عدي: لا أعلم يروي سفيان بن حسين، عن يونس بن عبيد، غير هذا الحديث (¬2). هذا الكلام هو ما يقتضيه البحث وفق القواعد الحديثية، وأما المعنى فإن النهى عن الثنايا المطلق في رواية مسلم ينبغي أن يقيد بالثنيا المجهولة؛ لأن استثناء المجهول يصير المعلوم مجهولاً، وأما الاستثناء إذا كان معلومًا فلا حرج في استثنائه، وقد حكى النووي فيما سبق اتفاق العلماء على جوازه، والله أعلم. ¬

مسألة في بيع الصبرة من الطعام واستثناء جزء معلوم منها

مسألة في بيع الصبرة من الطعام واستثناء جزء معلوم منها [م - 327] بيع الصبرة من الطعام واستثناء مقدار معين منها، إن كان الاستثناء منها بالجزء، كالربع، والثلث، والخمس صح، وحكى ابن نجيم، والكاساني من الحنفية، والنووي من الشافعية اتفاق العلماء عليه (¬1). وذكر بعض الحنابلة فيه قولًا بالمنع (¬2). أما لو استثنى مقدرًا معينًا منها كما لو باع الصبرة إلا صاعًا منها، فاختلف العلماء في حكم البيع على قولين. ¬

القول الأول

القول الأول: لا يصح البيع، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة (¬1)، ومذهب الشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). القول الثاني: إذا استثنى رطلًا واحدًا جاز، وإذا استثنى أرطالًا معلومة لم يجز، حكاه ابن نجيم من الحنفية (¬4). وأجاز مالك البيع بشرط ألا يتجاوز المستثنى مقدار الثلث (¬5). القول الثالث: يصح البيع، وهو قول في مذهب الحنفية، اختاره أبو يوسف (¬6)، ورواية عن أحمد (¬7). ¬

دليل من قال: لا يصح البيع

دليل من قال: لا يصح البيع: قالوا: إن استثناء المعلوم من المجهول، كاستثناء المجهول من المعلوم، مثال ذلك: إذا استثنى صاعًا من مبيع مجهول قدره كالصبرة لا يعلم قدرها، حكمه كما لو استثنى مجهولًا من معلوم، كما لو قال: بعتك مائة صاع إلا بعضها، فالإبهام يعمهما. أو بعبارة أخرى: أن المبيع، والحالة هذه إنما علم بالمشاهدة، وبعد إخراج المستثنى تختل المشاهدة، فقد يدخل الندم على المشتري بعد إخراج المستثنى من البيع. وقال في قواعد الأحكام في مصالح الأنام: "لو باع صبرة مجهولة الصيعان، واستثنى منها صاعًا، فهل يصح هذا البيع؟ قلنا: لا يصح؛ لأن المبيع غير مقدر بالكيل ولا بتخمين العيان، فإن العيان لا يخمن المقادير إلا بعد الانفصال، فلما تعذر التقدير الحقيقي، والتخميني في هذه الصفقة حكم ببطلانها؛ لأن الجهل بتقديرها وتخمينها غرر لا تمس الحاجة إليه" (¬1). دليل من قال: يصح البيع: إنما نهى الشارع عن الثنيا إذا كانت غير معلومة، أما استثناء الصاع من الصبرة فلا يدخل في النهي، إذ الثنيا، والحال هذه معلومة، وإذا كانت الصبرة يجوز بيعها جزافًا مع الجهل بمقدارها، فالباقي بعد إخراج الصالح بمثابة الجزاف. ¬

دليل من قال: يصح البيع بشرط ألا يتجاوز المستشى مقدار الثلث

ولأن القاعدة تقول: ما جاز إيراد العقد عليه بانفراده، صح استثناؤه منه، وبيع صاع من صبرة جائز، فكذا استثناؤه، بخلاف استثناء الحمل من الشاة، فإنه لا يجوز استثناؤه؛ لأن إفراده بالعقد غير جائز. دليل من قال: يصح البيع بشرط ألا يتجاوز المستشى مقدار الثلث: الدليل الأول: استدل مالك بعمل أهل المدينة، قال - رحمه لله -: "الأمر المجتمع عليه عندنا: أن الرجل إذا باع ثمر حائطه، له أن يستثني من ثمر حائطه ما يينه وبين ثلث الثمر، لا يجاوز ذلك، وما كان دون الثلث فلا بأس بذلك" (¬1). قال الحطاب: "أكثر الفقهاء على منع استثناء الكيل قليلًا كان أو كثيرًا في الصبرة والثمرة، وأجازه مالك وفقهاء المدينة فيما كان قدر الثلث فأقل، ومنعوه فيما زاد؛ لكثرة الغرر، والله أعلم" (¬2). فكأن المستثنى إذا تجاوز قدر الثلث كان الباقي من الصبرة فيه غرر كثير، فيمنع، وإذا كان المستثنى من الثلث فأقل كان الغرر يسيرًا فيجوز، وقاعدة مذهب مالك في الكثير والقليل: الثلث، فما تجاوز الثلث فهو كثير، وما كان من الثلث فأقل فهو قليل، آخذًا بعموم حديث: (الثلث والثلث كثير). دليل من فرق بين الرطل والأرطال: قال ابن نجيم: "لو استثنى رطلًا واحدًا جاز اتفاقًا؛ لأنه استثناء القليل من ¬

الراجح

الكثير، بخلاف الأرطال؛ لجواز أنه لا يكون إلا ذلك القدر، فيكون استثناء الكل من الكل ... " (¬1). قلت: حكاية الاتفاق فيها نظر كبير؛ فإن الشافعية والحنابلة منعوا استثناء الصاع ونحوه. الراجح: الجواز مطلقًا؛ لأن المستثنى معلوم، والمستثنى منه قد أحاط به علم المشتري عن طريق الرؤية، وإذا جاز استثناء جزء مشاع منه، كالثلث، والربع، فجواز استثناء صاع، أو صاعين، لا يختلف فيه الحكم، والله أعلم. ¬

المطلب الخامس عشر في عقد التأمين

المطلب الخامس عشر في عقد التأمين تمهيد في تعريف التأمين وعلاقته ببيع الغرر [ن - 17] كثير من القوانين العربية تذكر عقد التأمين تحت عنوان: عقود الغرر؛ لأنه عقد مستور العاقية، فإن كلًا من العاقدين لا يستطيع أن يعرف وقت العقد مقدار ما يعطي، أو يأخذ، كما سيأتي بيانه، ولذا أدرجته تحت بيوع الغرر، ولا أظن أن أحدًا ينكر أن في هذا العقد غررًا، وإنما الخلاف، هل الغرر الموجود فيه غرر كثير، يمنع من صحة العقد، أو من الغرر اليسير؟ وإذا كان الغرر كثيراً، فهل الحاجة العامة الملحة تبيحه، أو ليس هناك حاجة إلى مثل هذا العقد مع وجود بديل سالم من المحاذير الشرعية؟ فهذا فضيلة الشيخ مصطفى الزرقاء - رحمه لله - وهو من انشرح صدره للقول بجواز التأمين بجميع أنواعه يرى أن أقوى دليل لمن قال بالمنع هو وجود الغرر، فيقول - رحمه لله -: " شبهة الغرر التي هي أقوى، وأهم الشبهات التي يتذرع بها المنادون بتحريم التأمين " (¬1). ويقول أيضًا: "وأما شبهة الغرر - وهي الشبهة الوحيدة الجديرة بالوقوف عندها للنظر والتمحيص" (¬2). ولكثرة مباحثه جعلته فصلاً، وألحقته في بيوع الغرر. ¬

تعريفه التأمين اصطلاحا

تعريفه التأمين اصطلاحا (¬1): عقد التأمين من العقود المستحدثة، ولذا ستكون النقول عن الفقهاء المعاصرين، وعن رجال القانون في هذا العصر. يقول الشيخ الزرقاء - رحمه لله -: "إن عقد التأمين هذا لا نجد عنه نصوصًا لفقهائنا الأقدمين؛ لأنه لم يكن متعارفًا في زمانهم، وهو في بلاد الغرب حديث الولادة" (¬2). ويقول الشيخ الصديق محمَّد الأمين الضرير: "عقد التأمين من العقود المستحدثة التي لم تكن معروفة قبل القرن الرابع عشر الميلادي كما قلنا؛ ولهذا فلن نجد في حكمه نصًا خاصًا، أو رأيًا خاصًا للمتقدمين من الفقهاء، كما أني لا أعتقد أن هناك عقدًا من العقود المعروفة في الفقه الإِسلامي يمكن قياس عقد التأمين عليه، لا من العقود الصحيحة، ولا من العقود غير الصحيحة، وقد حاول بعض فقهاء هذا العصر قياسه على بعض العقود فلم يوفق في ذلك" (¬3). ¬

ولم يعرف المسلمون التأمين إلا في القرن الثالث عشر الهجري، ولذلك لا نجد له بحثًا ولا ذكرًا في عبارات المتقدمين، وأول الفقهاء تعرضًا لمسألة التأمين هو محمَّد أمين الشهير بابن عابدين (ت 1252 ص 1836 م) في حاشيته المسماة (رد المحتار على الدر المختار) في فصل استئمان الكافر، من باب المستأمن من كتاب الجهاد، وسماه (السوكرة) وذلك عندما تعرض لضرب جديد من التعامل ظهر في القرن الثالث عشر الهجري، أي في الوقت الذي قوي فيه الاتصال التجاري بين الشرق والغرب في صورة صفقات يتوسط في إبرامها الوكلاء التجاريون الأجانب الذين دخلوا دار الإِسلام مستأمنين، يقول - رحمه لله -: "مطلب مهم فيما يفعله التجار من دفع ما يسمى سوكرة، وتضمين الحربي ما هلك في المركب، وبما قررناه يظهر جواب ما كثر السؤال عنه في زماننا: وهو أنه جرت العادة أن التجار إذا استأجروا مركبًا من حربي يدفعون له أجرته، ويدفعون أيضًا مالاً معلومًا لرجل حربي مقيم في بلاده، يسمى ذلك المال: سوكرة، على أنه: مهما هلك من المال الذي في المركب بحرق، أو غرق، أو نهب، أو غيره، فذلك الرجل ضامن له بمقابلة ما يأخذه منهم، وله وكيل عنه مستأمن في دارنا، يقيم في بلاد السواحل الإِسلامية بإذن السلطان، يقبض من التجار مال السوكرة، وإذا هلك من مالهم في البحر شيء يؤدي ذلك المستأمن للتجار بدله تمامًا، والذي يظهر لي: أنه لا يحل للتاجر أخذ بدل الهالك من ماله؛ لأن هذا التزام ما لا يلزم. فإن قلت. إن المودع إذا أخذ أجرة على الوديعة يضمنها إذا هلكت. قلت: ليست مسألتنا من هذا القبيل؛ لأن المال ليس في يد صاحب السوكرة، بل في يد صاحب المركب، وإن كان صاحب السوكرة هو صاحب المركب، يكون أجيرًا مشتركًا قد أخذ أجرة على الحفظ،

تعريف نظام التأمين

وعلى الحمل، وكل من المودع والأجير المشترك لا يضمن ما لا يمكن الاحتراز عنه، كالموت، والغرق ونحو ذلك" (¬1). أردت من هذا العرض قبل تعريف التأمين أن نعرف أن المسألة من المعاملات المستحدثة، ولذا سيكون النقول في تعريف التأمين عن الكتب المعاصرة. إذا علم ذلك نأتي إلى تعريف التأمين، فالتأمين له تعريفان: أحدهما تعريف التأمين كنظام، والآخر تعريف التأمين كعقد، فأعرف كل واحد منهما حتى يتبين الفرق: تعريف نظام التأمين: يعرف الأستاذ مصطفى الزرقاء نظام التأمين بقوله: "نظام تعاوني تضامني، يؤدي إلى تفتيت أجزاء المخاطر، والمصائب، وتوزيعها على مجموع المستأمنين، عن طريق التعويض الذي يدفع للمصاب من المال المجموع من حصيلة أقساطهم، بدلاً من أن يبقى الضرر على عاتق المصاب وحده" (¬2). ويقول السنهوري في تعريفه: "تعاون منظم تنظيمًا دقيقًا بين عدد كبير من الناس معرضين جميعًا لخطر واحد، حتى إذا تحقق الخطر بالنسبة إلى بعضهم، تعاون الجميع في مواجهته بتضحية قليلة يبذلها كل منهم، يتلافون بها أضرارًا جسيمة تحيق بمن نزل الخطر به منهم" (¬3). ¬

تعريف التأمين كعقد

تعريف التأمين كعقد: تعرف القوانين العربية التأمين التجاري بأنه: "عقد يلتزم به المؤمِّن بمقتضاه أن يؤدي إلى المؤمَّن له، أو إلى المستفيد الذي اشترط التأمين لصالحه مبلغًا من المال، أو إيرادًا مرتبًا، أو أي عوض مالي آخر في حالة وقوع الحادث، أو تحقق الخطر المبين بالعقد، وذلك في نظير قسط، أو آية دفعة مالية أخرى يؤديها المؤمَّن له للمؤمِّن" (¬1). شرح التعريف: تتفق جميع التعريفات التي تناولت عقد التأمين التجاري بأنه اتفاق بين طرفين: أحدهما: شركة التأمين، وهي الجهة التي تدفع التعويض عند حصول الخطر المؤمن منه. وثانيهما: المستأمن، وهو الذي يدفع قسط التأمين للشركة على شكل دفعة واحدة، أو دفعات. ويتم الاتفاق على تحديد مقدار التعويض الذي تدفعه الشركة للمستأمن وفق شروط يتفق عليها بين الطرفين، والهدف من العقد بالنسبة للشركة: هو تحقيق الربح، والذي يتكون من فائض عمليات التأمين بعد دفع التعويضات، والمصاريف الإدارية، والعمومية، وأما الهدف بالنسبة للمستأمنين: فهو حصول الطمأنينة في دخول بعض المغامرات التجارية، وإذا حصل، ووقع له مكروه فإنه سيحصل على ترميم آثار الخطر المؤمن منه عند حصوله. ¬

وينتقد السنهوري - رحمه لله - هذا التعريف، فيقول: التعريف على هذا النحو يصلح تعريفًا وافيًا لعقد التأمين من أحد جانبيه، جانب العلاقة ما بين المؤمن والمؤمن له، ولكن للتأمين جانبًا آخر، ولا يمكن فهم التأمين على الوجه الصحيح دون أن يوضع هذا الجانب محل الاعتبار الأول، فشركة التأمين لا تبرم عقد التأمين مع مؤمن له واحد، أو مع عدد قليل من المؤمن لهم، ولو أنها فعلت لكان عقد التأمين مقامرة، أو رهانًا، ولكان عقدًا غير مشروع، إذ تكون الشركة قد تعاقدت مع مؤمن له، على أنه إذا احترق منزله مثلًا - في التأمين على الحريق - دفعت له قيمته، وإذا لم يحترق كان مقابل التأمين الذي دفعه المؤمن له حقًا خالصًا لها، وهذا هو الرهان بعينه، ولكن الشركة تتعاقد مع عدد كبير من المؤمن لهم، وتتقاضى من كل منهم مقابلًا، ومن مجموع ما تتقاضاه من هؤلاء جميعًا تعوض العدد القليل الذين تحترق منازلهم، فيفي ما تتقاضاه من المؤمن لهم، بما تدفعه من التعويض لبعضهم؛ لأنها تحسب مقابل التأمين على أساس فني مستمد من الإحصاء، على النحو الذي سنبينه فيما يلي عند الكلام في الأسس الفنية للتأمين، فالتأمين إذا نظرنا إليه من الجانب الآخر، وهو العلاقة ما بين الشركة ومجموع المؤمن لهم، لا يحمل طابع المقامرة، أو الرهبان، والشركة إذا حددت مقابل التأمين تحديدًا دقيقًا على الأسس الفنية الصحيحة، وأحسنت إدارة أعمالها، لا تتعرض لخطر يزيد على الخطر الذي تتحمله الشركات عادة في أعمال التجارة الأخرى غير أعمال التأمين، فالمؤمن لهم وجميعهم معرضون لخطر واحد يتحقق في العادة بالنسبة إلى عدد قليل منهم، ولا يتحقق بالنسبة إلى الغالبية العظمى، يتعاونون جميعًا في تعويض العدد القليل منهم الذين يتحقق الخطر بالنسبة إليهم،

فلا يتحمل هؤلاء الأخيرون الخسارة وحدهم، وبذلك يكفل التأمين للجميع توزيع الخسارة عليهم، فلا يخسر أي منهم، إلا مقابل التأمين الذي دفعه (¬1). وسوف يناقش هذا التوجيه من السنهوري إن شاء الله تعالى عند الكلام على مشروعية التأمين التجاري، وإنما احتجنا كلامه هاهنا لأنه موجه إلى نقد تعريف التأمين كعقد، والله أعلم. ¬

المسألة الأولى عناصر عقد التأمين

المسألة الأولى عناصر عقد التأمين [ن - 18] من خلال التعريف المتقدم، نرى أن التعريف قد أبرز عناصر التأمين في الآتي: الأول: التراضي بين الطرفين: المؤمِّن (الشركة) والمؤمَّن له، ويتمثل ذلك في الإيجاب والقبول الصادر منهما لإنشاء عقد التأمين مما يفضي صورة قانونية على هذا النظام، تلزم كلا الطرفين بتنفيذ الاتفاق في حال توفر شروطه. الثاني: المؤمِّن: وهو الذي يمثل شركات التأمين. الثالث: المؤمَّن له، ويطلق عليه المستأمن، وهو الشخص الذي يقوم بالتعاقد مع الشركة. الرابع: المستفيد، وقد يكون المستفيد هو المؤمَّن له، وقد يكون غيره، كما لو عين المؤمَّن له زوجة، أو ولدًا ليستفيد من عقد التأمين. الخامس: قسط التأمين، وهو محل التزام المؤمَّن له، حيث يقوم بدفع مبلغ من المال للشركة بشكل دوري ومحدد، ويحسب قسط التأمين على أساس الخطر، فإذا تغير الخطر تغير معه قسط التأمين وفقًا لمبدأ عام في التأمين، هو: (مبدأ نسبة القسط إلى الخطر) ففي حرب الخليج زادت أقساط التأمين على شركات الطيران، لزيادة الخطر في حالة الحرب، ويقوم احتساب قسط التأمين على قاعلتين أساسيتين: أحدهما: قاعده الكثرة، فكلما كان عدد المتعاقدين مع الشركة كثيرًا كان الحساب دقيقًا.

يقول السنهوري: "إذا أهدى الإحصاء إلى أن كارثة واحدة من كوارث الحريق تقع في كل ألف يتعرضون لهذا الخطر، فإن هذا التقدير قلما يصدق إذا كان المؤمن لهم ألفًا فقط، إذ تكون عوامل الحظ والمفاجأة هنا لها المقام الأول، فإذا كان المؤمن لهم خمسة آلاف، ضعفت عوامل الحظ والمصادفة، واقترب التقدير قليلاً إلى الدقة، حتى إذا كان المؤمن لهم عشرة آلاف مثلًا ابتدأ الحظ ينتفي، واقترب التقدير كثيراً إلى الدقة، وتزداد الدقة كلما ازداد العدد، وهذا هو المقصود بقانون الكثرة" (¬1). ثانيهما: قاعدة الإحصاءات الدقيقة. حيث تقدر الشركة احتمالات الخطر بالنسبة إلى جميع المشتركين، طبقًا لقوانين الإحصاء، واحتساب الأخطار الماضية، ومدى احتمال تحقق مثل ذلك في المستقبل، أو قريب منه. السادس: مبلغ التأمين: وهو محل التزام المؤمن (الشركة) حيث تقوم بدفعه إلى المؤمن له أو المستفيد عند وقوع الخطر، وهناك ارتباط وثيق بين مبلغ التأمين، وقسط التأمين، فكلما زاد قسط التأمين زاد المبلغ. السابع: الخطر، وهو الحادث الاحتمالي المؤمن منه، والمبين في العقد، كالحوادث والسرقات والحرائق، والمقصود بالخطر: هو حل حادث احتمالي سواء كرهه الإنسان أم أحبه، ترتب على وقوعه ضرر أم لا، فالتأمين على الحياة لحالة البقاء، وتأمين الأولاد، وتأمين الزواج كل ذلك تأمين من أخطار لا يكرهها الإنسان، ولا يترتب على وقوعها ضرر بالنفس أو بالمال، ففي التأمين على الحياة لحالة البقاء يتقاضى المستأمن مبلغ التأمين إذا بقي حيًا إلى تاريخ معين، وبقاؤه حيًا إلى هذا التاريخ أمر مرغوب فيه، وفي تأمين الأولاد يتقاضى ¬

المستأمن مبلغ التأمين كلما رزق بولد، وهكذا، ويشترط في الخطر عدة شروط، هي: (أ) - أن يكون الخطر محتمل الوقوع، أي لا يكون مستحيل الوقوع، ولا مؤكد الوقوع، أو يكون مؤكد الوقوع لكنه غير محدد الوقت كالموت. (ب) - ألا يكون الخطر محكومًا بإرادة أحد الطرفين، بل يكون ذلك موكولًا إلى القدر وحده، فإذا تعلق العقد بمحض إرادة المؤمَّن له فقد انتفى عنصر الاحتمال في الخطر، وأصبح تحقق الخطر بمشيئته. (ج) - أن يكون الخطر مشروعًا، فلا يجوز التأمين من الأخطار المترتبة على الاتجار بالمخدرات، أو التأمين على منزل يدار للدعارة، أو القمار. (د.) - ألا يكون الخطر نادر الوقوع، فكون الخطر منتظم الوقوع إلى درجة مألوفة تمكن الشركة من تقدير قيمة الخسائر المالية التي تنتج عنه، وبالتالي تحديد قيمة القسط، بينما إذا كان الخطر نادرًا تعذر على الشركة تقدير قيمة الخسارة، وعمل إحصاء عنه، كما أن الناس يعزفون عن التأمين على أخطار تعتبر نادرة الوقوع (¬1). ... ¬

المسألة الثانية خصائص عقد التأمين

المسألة الثانية خصائص عقد التأمين [ن - 19] بناء على ما تقدم ذكره نستطيع أن نقول: إن أهم خصائص عقد التأمين التجاري هي: الأول: أنه عقد معاوضة. والمقصود بالمعاوضة أن كلًا من الطرفين يأخذ مقابلًا لما أعطى، يقابله التبرع، والذي يعطي فيه المتبرع للآخر دون مقابل، وكونه عقد معاوضة يستلزم أن يتم العقد برضا الطرفين، شأنه شأن أي عقد من عقود المعاوضات. الثاني: أنه عقد ملزم للطرفين. فإذا تم العقد فلا يجوز لأحدهما الرجوع عنه، أو فسخه بعد انعقاده، إلا برضا الطرفين، كما أن العقد يلزم المستأمن بدفع أقساط التأمين، ويلزم المؤمن يدفع التعويض إذا وقع الخطر. الثالث: أن عقد التأمين عقد احتمالي. ومعنى عقد احتمالي: أن كلًا من طرفي العقد (المؤمن والمستأمن) لا يعرف وقت العقد مجموع ما سيأخذ من المال، ولا مقدار ما سيدفع؛ لأن ذلك متوقف على وقوع الخطر، وهذا لا يعلمه إلا الله، ولذلك أورده القانون المدني ضمن عقود الغرر. الرابع: يعتبر التأمين من عقود الإذعان. بمعنى أن أحد الطرفين أقوى من الآخر، والجانب القوي فيه: هو شركة

التأمين؛ لأنها تضع من الشروط في عقد التأمين ما لا يملك المستأمن إلا أن يقبل بها إن أراد التأمين، وهي شروط أكثرها مطبوع، وبعضها تعسفي يضر بمصالح المستأمنين، ولهذا السبب يتدخل القانون في أغلب الدول في تنظيم عقد التأمين لحماية المؤمن لهم، والتخفيف من تعسفية تلك الشروط، ومن تلك الشروط التعسفية: الشرط الذي يقضي بسقوط الحق في التأمين إذا تأخر في الإبلاغ عن الحادث للسلطات أو تقديم المستندات التي تبين أن التأخير كان لعذر (¬1). ¬

المسألة الثالثة في أنواع التأمين التجاري

المسألة الثالثة في أنواع التأمين التجاري [ن - 20) ينقسم التأمين التجاري باعتبار الأخطار المؤمن منها إلى أقسام، منها: الأول: التأمين على الممتلكات. وهو ما يكون فيه الخطر المؤمن منه يتعلق بمال المؤمن له، لا بشخصه، كالتأمين على السيارات والمتاجر والمنازل، من الحريق، أو الغرق، أو السرقة ونحو ذلك، ويهدف هذا إلى تأمين الضرر الكلي، أو الجزئي الذي يصيب مال المؤمن له. الثاني: التأمين على المسؤولية. وذلك كتأمين صاحب السيارة على مسؤوليته تجاه الغير عما تحدثه سيارته من أذى لأنفس، أو لأموال الآخرين، وكتأمين الأطباء، والجراحين مما قد يتعرضون له من مطالبات مالية نتيجة مخاطر الخطأ في مزاولة المهنة، ومثله تأمين الصيادلة مما قد يتعرضون له من مطالبات مالية نتيجة مخاطر الخطأ في تحضير الأدوية، وهكذا. الثالث: التأمين ضد الإصابات الجسدية أو المرض. وفيه يؤمن الشخص ضد الحوادث التي تمس سلامة أعضائه، والتي تؤدي إلى العاهة أو العجز الجسدي كليًا أو جزئيًا. الرابع: تأمين الزواج أو تأمين الأولاد. وفيه تقوم الشركة بتغطية نفقات الزواج للمستأمن، إذا تزوج قبل أن يبلغ سنًا

الخامس: التأمين على الحياة.

معينة، وأما تأمين الأولاد: فيغطي النفقات التي تقتضيها ولادة طفل للمستأمن خلال مدة معينة. الخامس: التأمين على الحياة. وهو عقد يتعهد المؤمن بمقتضاه دفع مبلغ من المال للمؤمن له عند موته، أو عند بقائه حيًا بعد مدة معينة، وهو ثلاثة أقسام: الأول: تأمين لحال الوفاة، والثاني: تأمين لحال البقاء، والثالث: التأمين المختلط. الأول: تأمين لحال الوفاة، وله ثلاث صور: الصورة الأولى: تأمين عمري، أو التأمين مدى الحياة، ويستحق المؤمن له مبلغ التأمين الذي يدفع للورثة، أو المستفيد عند وفاة المؤمن له، ويلتزم المؤمن له بدفع قسط التأمين مدى الحياة، ويبقى العقد ساري المفعول إلى حين وفاته. الصورة الثانية: تأمين مؤقت: وهو أن يدفع المؤمن له أقساطًا إلى مدة معينة، كعشرين سنة، فإذا مات قبلها لم يستحق مبلغ التأمين، وإذا بقي حيًا استمر في الدفع، فإذا توفي استحق مبلغ التأمين، وصرف إلى ورثته، أو إلى المستفيد الذي عينه. الصورة الثالثة: تأمين البقاء وفيه تدفع شركة التأمين مبلغ التأمين للمستفيد إذا بقي حيًا بعد موت المؤمن على حياته، فإذا مات المستفيد قبل موت المؤمن على حياته انتهى التأمين، وبرئت ذمة شركة التأمين، واحتفظت لنفسها بالأقساط التي قبضتها من المؤمن على حياته.

القسم الثاني: التأمين على الحياة لحالة البقاء

القسم الثاني: التأمين على الحياة لحالة البقاء وهو أن يدفع المؤمن له أقساطًا لمدة معينة، فإذا انتهت تلك المدة تدفع الشركة للمؤمن له مرتبًا شهريًا في حالة بقائه على قيد الحياة، أما إذا مات المؤمن على حياته قبل ذلك الأجل فإن التأمين ينتهي، وتبرأ ذمة شركة التأمين، وتحتفظ لنفسها بالأقساط التي قبضتها. القسم الثالث: التأمين المختلط وهو عقد تلتزم بموجبه شركة التأمين بدفع مبلغ محدد إلى المؤمن له في حالة بقائه على قيد الحياة عند انقضاء المدة المتفق عليها، أو إلى المستفيد في حال وفاة المؤمن له خلال مدة معينة، وسمي هذا النوع مختلطًا؛ لأنه يجمع بين التأمين حالة الوفاة إذا مات المؤمن على حياته خلال مدة معينة، والتأمين لحالة البقاء إذا بقي المؤمن على حياته حيًا عند انقضاء تلك المدة (¬1). وقد تحدث صور أخرى للتأمين بحسب ما يتجدد من أخطار محتملة، ويحتاج الناس للتأمين عليها، فالصور المذكورة ليست صورًا يقصد منها الحصر، وإنما المقصود ذكر ما شاع منها واشتهر خلال المدة الماضية، والله أعلم. السادس: إعادة التأمين من أنواع التأمين التجاري، ما يسمى إعادة التأمين، وقد عرفه بعضهم بأنه: عقد بين شركة التأمين المباشر، وشركة إعادة التأمين تلتزم بمقتضاه شركة التأمين ¬

المباشر بدفع حصة من أقساط التأمين المستحقة لها من المستأمنين لشركة إعادة التأمين مقابل التزام شركة إعادة التأمين بتحمل حصة من المخاطر التي تلتزم بها شركة التأمين المباشر (¬1). وحكم إعادة التأمين حكم التأمين التجاري، وسيأتي بحثه إن شاء الله تعالى بالمسألة التالية. ¬

المسألة الرابعة حكم التأمين التجاري

المسألة الرابعة حكم التأمين التجاري قال ابن تيمية: مفسدة الغرر أقل من الربا، فلذلك رخص فيما تدعو إليه الحاجة منه (¬1). وقال أيضًا: المفسدة المقتضية للتحريم إذا عارضتها حاجة راجحة أبيح المحرم (¬2). ويقول ابن تيمية أيضًا: "والشارع لا يحرم ما يحتاج الناس إليه من البيع لأجل نوع من الغرر، بل يبيح ما يحتاج إليه من ذلك" (¬3). قلت: المعاملة المالية إذا تنازعها موجبان: أحدهما يدعو إلى التحريم، وهو وجود الغرر، والآخر يدعو إلى الإباحة، وهو قيام الحاجة العامة الملحة، كانت للأقوى منهما، وهو الإباحة. وقال الصديق الضرير "إذا كانت هناك حاجة إلى العقد لم يؤثر الغرر مهما كانت صفة الغرر، وصفة العقد؛ لأن العقود كلها شرعت لحاجة الناس إليها، ومن مبادئ الشريعة العامة المجمع عليها، رفع الحرج {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ} [الحج: 78]، ومما لا شك فيه أن منع الناس من العقود التي هم في حاجة إليها، يجعلهم في حرج، ولهذا كان من عدل الشارع، ورحمته بالناس، أن أباح لهم العقود التي يحتاجون إليها، ولو كان فيها غرر" (¬4). ¬

[ن - 21]، لقد تعرض الفقهاء المعاصرون لحكم التأمين باختلاف أنواعه، قيامًا بالواجب، وبلاغًا للأمة، وكانت هذه المسألة محلًا للعناية في أكثر من محفل علمي، ومركز بحثي في العالم الإِسلامي، ومن ذلك: الأول: أسبوع الفقه الإسلامي والذي عقد بدمشق عام 1380 ص (1961 م). وهو أول مؤتمر علمي ناقش موضوع التأمين. الثاني: مؤتمر علماء المسلمين الثاني بالأزهر، بالقاهرة، عام 1385 هـ (1965 م). الثالث: ندوة التشريع الإسلامي بالبيضا في ليبيا عام 1392 هـ. الرابع: مؤتمر علماء المسلمين السابع بالقاهرة 1392 هـ. ولم يتفق الباحثون في هذه المؤتمرات على رأي، غير أنهم اتفقوا على أن الموضوع يحتاج إلى مزيد من البحث والدراسة. بعد هذا التاريخ صدر من المؤتمر العالمي الأول للاقتصاد الإِسلامي بمكة المكرمة عام 1396 هـ ما يفيد اتفاقهم على أن التأمين التجاري، الذي تمارسه شركات التأمين التجاري في هذا العصر، لا يحقق الصيغة الشرعية للتعاون والتضامن؛ لأنه لم تتوافر فيه الشروط الشرعية التي تقتضي حله ... وصدر مثل ذلك عن هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية، وقد أفتوا بجواز التأمين التعاوني؛ لأنه من عقود التبرع، ومثل ذلك صدر عن المجمع الفقهي الإسلامي التابع لرابطة العالم الإسلامي عام 1398 هـ ، ومجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإِسلامي عام 1406 هـ وأصدرت هيئة رقابة بنك فيصل الإسلامي السوداني عدة فتاوى حول موضوع التأمين، مؤداها، أنه غير جائز،

القول الأول

إلا إذا نص في العقد على أنه تبرع، وأنه يدفع القسط للشركة لإعانة من يحتاج إليه من المشتركين (¬1). وقد اختلف العلماء المعاصرون في حكم التأمين التجاري على النحو التالي: القول الأول: ذهب أكثر أهل العلم إلى القول بتحريم التأمين مطلقاً. ومن أشهرهم: ابن عابدين الحنفي (¬2)، ومحمد بخيت المطيعي مفتي الديار المصرية (¬3)، وأبو زهرة (¬4)، وأحمد إبراهيم الحسيني (¬5)، والصديق الضرير (¬6)، وعلي البقرة داغي (¬7)، والشيخ تقي العثماني (¬8). وبه أوصى المؤتمر العالمي الأول للاقتصاد الإِسلامي المنعقد في مكة المكرمة في 1396 هـ وبه أخذ مجلس هيئة كبار العلماء في السعودية (¬9). ¬

القول الثاني

وغالب أعضاء المجمع الفقهي الإِسلامي التابع لرابطة العالم الإِسلامي (¬1). وغالب أعضاء مجمع الفقه الإِسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإِسلامي (¬2). القول الثاني: ذهب فريق من أهل العلم إلى جواز التأمين مطلقًا. وعلى رأسهم: العلامة مصطفى الزرقاء (¬3)، والشيخ عبد الله صيام (¬4)، والشيخ عبد الوهاب خلاف (¬5)، والشيخ علي الخفيف (¬6)، وعبد الرحمن عيسى (¬7)، ومحمد يوسف (¬8)، والشيخ محمد أحمد فرج السنهوري (¬9)، والشيخ عبد الله بن ¬

القول الثالث

منيع (¬1)، والأستاذ رفيق ابن يونس المصري (¬2)، وغيرهم. القول الثالث: ذهب إلى أن التأمين ينقسم إلى قسمين: الأول: ما كان التأمين فيه من عقود الغرر، كالتأمين التجاري على السلع والمنشآت، ومنه التأمين الصحي. وهو عقد قائم على جبر الأضرار، فهذا يدخل في العقود المباحة، والغرر الموجود في هذا العقد إما غرر يسير على قول، وإما غرر كثير تبيحه الحاجة العامة وهو الصحيح. الثاني: ما كان التأمين فيه من عقود الربا، كالتأمين على الحياة، فهذا التأمين لا يقوم على جبر الأضرار، بل يدفع المستأمن دراهم للمؤمن، وإذا بلغ سنًا معينًا أو مضى وقت معين دفع المؤمن للمستأمن دراهم عوضًا عنها إما دفعة واحدة، وإما على شكل رواتب وأقساط، وهذا العقد محرم. وقد توجت إلى هذا القول الهيئة الشرعية لشركة الراجحي المصرفية (¬3)، ¬

والشيخ عبد الله بن زيد آل محمود (¬1). ويلحق بالتأمين المحرم في رأي ما يسمى بالتأمين الاجتماعي (نظام التقاعد)؛ لأنه نوع من التأمين على الحياة، وقد أفردته بالبحث لأهميته. وبعضهم يسوق قولاً رابعًا، وهو التوقف في المسألة، والحقيقة أن المتوقف ليس له قول، ولا يعتبر التوقف قولاً، لا في هذه المسألة، ولا في غيرها، فالمسألة ليست خلوًا من الحكم الشرعي، والشريعة فيها بيان كل شيء، ولكن التوقف قد يصيب الباحث لتردد الأدلة، ولعدم وضوحها بالنسبة إليه، وهذا لا ينسب إلى حكم المسألة من الناحية الفقهية. ¬

دليل من ذهب إلى منع التأمين التجاري مطلقا.

* دليل من ذهب إلى منع التأمين التجاري مطلقًا. الدليل الأول: (ح-218) ما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحصاة، وعن بيع الغرر (¬1). وجه الاستدلال: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر، وعقد التأمين مشتمل على غرر فاحش، في وجوده، وفي مقداره، وفي أجله. أما الغرر في وجوده، وهو أشد أنواع الغرر، وذلك أن العوض في التأمين، وهو المقصود من التعاقد قد يتحقق، وقد لا يتحقق , لأن استحقاقه متوقف على حدوث الخطر المؤمن منة، فإن وجد كان مستحقًا،، وإلا فلا. وأما الغرر في مقداره: فإن مقدار العوض المستحق يتوقف على مقدار الضرر، وكلا الطرفين لا يعلم مقدار الضرر، حتى يعلم مقدار العوض، وإنما يعلم ذلك إذا وقع الخطر، فعرف حجم الضرر. والجهل في مقدار العوض يجعل العقد باطلاً. قال ابن رشد في بداية المجتهد: "والغرر ينتفي عن الشيء بأن يكون معلوم الوجود، معلوم الصفة، معلوم القدر، مقدورًا على تسليمه" (¬2). وجاء في الفتاوى الهندية: "ويبطل الشرط الفاسد وجهالة البدل البيع، والإجارة، والقسمة، والصلح عن دعوى المال" (¬3). ¬

مناقشة وجود الغرر الفاحش

وهذا يعني أن جهالة البدل تبطل مبادلة المال بالمال. وأما الغرر في الأجل: فإن ذلك يتمثل في الجهالة به، فإن استحقاق العوض مبني على وقوع الخطر، وكلا المتعاقدين لا يستطيعان أن يعلما وقت حدوثه، فقد يقع بعد عقد التأمين مباشرة، وقد يتأخر وقوعه، وقد لا يقع أصلًا. فالأجل الذي به يستحق المستأمن ذلك العوض غير معلوم، هذا إذا كان مؤكد الوقوع، كالتأمين على الوفاة، فما بالك بغيره، فقد يدفع المستأمن قسطًا، أو قسطين، ثم تقع الكارثة، فيستحق العوض، وقد لا تقع الكارثة أصلاً، فيدفع جميع الأقساط، ولا يأخذ شيئاً، وقد يتأخر حدوث الخطر تأخرًا كثيرًا (¬1). مناقشة وجود الغرر الفاحش: ستتم مناقشة وجود الغرر في عقد التأمين من ثلاثة وجوه: الأول: هل هناك تسليم بأن عقد التأمين فيه غرر. الثاني: على التسليم بأن هناك غررًا في العقد، فهل هو غرر كثير مؤثر، أو من قبيل الغرر اليسير. الثالث: وإذا كان الغرر كثيرًا، فهل تبيحه الحاجة العامة الملحة. وألتمس من القارئ أن لا يستطيل الحديث عن الغرر، فإن هذا الدليل، هو أقوى دليل للمانعين، أو لعله هو الدليل الوحيد الذي يستحق الوقوف عنده، والمناقشة. * الوجه الأول: عدم التسليم بوجود الغرر في عقد التأمين. وذلك أن عقد التأمين يقوم بين طرفين: المستأمن والمؤمن، والسؤال: هل ¬

الغرر الموجود في عقد التأمين هو في حق المستأمن, أو في حق شركة التأمين، أو في كليهما؟ فإن قيل: إن الغرر في جانب المستأمن قلت: إن الغرر في حق المستأمن يجب أن يكون يسيرًا جدًا, لأن المبلغ الذي سوف يدفعه، هو مبلغ زهيد جداً، مقابل إقدامه على المخاطرة بنفس مطمئنة، فلو أخذنا تأمين الرخصة مثالًا، لرأينا أن سائق حافلة يحمل معه يوميًا أربعين طالبًا، أو طالبة، وراتبه بمقدار ألف ريال، ومع كثرة الحوادث على الطرق، سيتحمل مسؤولية عظيمة، فيما لو تعرض له حادث، وتلف مَنْ معه مِن النفوس، فيدفع ريالًا واحداً يوميًا، ليقدم على القيادة بنفس مطمئنة، ويقبل المغامرة بقبول هذه المهنة بهذا الراتب اليسير، وهذا المبلغ يدفعه المستأمن مقابل مشروب غازي واحد، فإن لم يتعرض للخطر فالحمد لله، فهذا ما كان يرغب فيه، وإن تعرض للخطر كان له من يحمل عنه هذه المبالغ الهائلة. وإن قيل: إن الغرر في جانب الشركة المؤمنة، فإنه من المعلوم أن شركات التأمين هي من أكثر الشركات ربحًا في السوق، ولو كانت قائمة على الغرر لوجدتها شركات خاسرة، فالشركة تتعاقد مع عدد كبير من المؤمن لهم، وتتقاضى من كل منهم مقابلًا، ومن مجموع ما تتقاضاه من هؤلاء جميعًا، تعوض العدد القليل، الذين تحترق منازلهم، فيفي ما تتقاضاه من المؤمن لهم، بما تدفعه من التعويض لبعضهم , لأنها تحسب مقابل التأمين على أساس فني مستمد من قواعد الإحصاء، وحساب الاحتمالات، وقانون الكثرة، فالتأمين إذا نظرنا إليه من الجانب الآخر، وهو العلاقة ما بين الشركة، ومجموع المؤمن لهم، لا يحمل طابع المقامرة، أو الرهبان.

والشركة إذا حددت مقابل التأمين تحديدًا دقيقًا، على الأسس الفنية الصحيحة، وأحسنت إدارة أعمالها, لا تتعرض لخطر يزيد على الخطر الذي تتحمله الشركات عادة في أعمال التجارة الأخرى غير أعمال التأمين، فالمؤمن لهم جميعهم معرضون لخطر واحد، يتحقق في العادة بالنسبة إلى عدد قليل منهم، ولا يتحقق بالنسبة إلى الغالبية العظمى، يتعاونون جميعًا في تعويض العدد القليل الذين يتحقق الخطر بالنسبة إليهم، فلا يتحمل هؤلاء الخسارة وحدهم، وبذلك يكفل التأمين للجميع توزيع الخسارة عليهم، فلا يخسر أي منهم، إلا مقابل التأمين الذي دفعه (¬1). ويدل على ذلك: أنه بالرجوع إلى نسبة الحوادث التي حصلت في المملكة العربية السعودية هذا العام، تجدها قريبة من نسبة الحوادث التي حصلت في العام الماضي، إذا أخذنا في الاعتبار الزيادة المطردة في عدد السائقين كل عام، والزيادة في عدد السيارات. كما أن شركات التأمين لا تقبل التأمين على الأمور التي لا تخضع للإحصاء الفني، فالمحاصيل الزراعية لا تقبل شركات التأمين أن تؤمن عليها , لأن الآفات والنقص التي تتعرض لها المحاصيل الزراعية لا يخضع للحساب الفني الدقيق. وإذا انتفى الغرر في حق المستأمن, وفي حق شركات التأمين انتفى الغرر عن مجموع العاقدين. وممن يرى هذا الرأي فضيلة الشيخ مصطفى الزرقاء رحمة الله، والدكتور السنهوري (¬2). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

جواب القائلين بالتحريم: أجاب القائلون بالتحريم على ما سبق بما يلي: (أ) أن عقد التأمين الذي تبرمه الشركة مع مؤمن له معين، لا ينشئ علاقة بين هذه الشركة، ومجموع المؤمن لهم، فالعلاقة بين شركة التأمين، ومجموع المؤمن لهم علاقة مفترضة، لا وجود لها في الواقع، فعقود التأمين إذن ليس لها إلا جانب واحد، هو جانب العلاقة التي تنشئها هذه العقود بين شركة التأمين، والمؤمن له المعين، وإذا كان الأمر كذلك، وجب على الفقيه أن ينظر -عند الحكم على عقد التأمين بالجواز، أو المنع- إلى ما ينشئه هذا العقد من علاقة بين طرفيه، وما يترتب على هذه العلاقة من حقوق، والتزامات متبادلة، وليس في أصول الاجتهاد الإِسلامي، ما يجيز لهذا الفقيه، أن يؤسس هذا الحكم على علاقة وهمية (بين الشركة ومجموع المؤمن لهم) لم ينشئها عقد التأمين، وبالتالي يتعذر عليه معرفة ما ترتبه مثل هذه العلاقة من حقوق، والتزامات متبادلة بين طرفيها، هذه المعرفة التي تعد لازمة لمثل هذا الحكم (¬1). ¬

ورد هذا

ورد هذا: بأن المستأمن وإن لم يكن له علاقة مع مجموعة المؤمنين، إلا أن الشركة لها تلك العلاقة، فهي لم تدخل في هذا العقد إلا عندما توفر لها مجموعة كبيرة من المستأمنين، مما جعلها تطمئن، أن عقد التأمين يمكن أن يكون عقدًا مربحًا. ألم يدع القائلون بجواز التأمين التعاوني، بوجود تلك العلاقة بين مجموعة المستأمنين أنفسهم، مع أنه لا يعرف بعضهم بعضًا، ومع أن العقد القانوني إنما هو قائم بين المستأمن وحده، وبين المؤسسين، ولا علاقة قانونية البتة بين مجموع المستأمنين بعضهم مع بعض. ومثلها في ذلك شركات المساهمة: فإن شركات المساهمة وإن كان العقد بين الشركة، وبين المساهم على انفراد، إلا أن الشركة لا تنظر إلى عقد المساهم وحده، بل تنظر إلى مجموعة المساهمين، فإذا توفر لها العدد الذي يكفي للقيام برأس المال مضت في تنفيذ عقد الشركة، وإلا حلت الشركة. وبناء عليه فإنه فلا يمكن أن ينكر أحد أن شركات التأمين لم تقبل الدخول في هذا العقد إلا بعد أن توفر لها مجموعة من المستأمنين، وإذا كان الشأن كذلك أصبح مجموع المؤمن لهم مقصودًا في الدخول في العقد، وقبول الالتزام به. (ب) لو سلمنا وجود مثل هذه العلاقة بين شركات التأمين، ومجموع المؤمن لهم، فإننا لا نسلم أن الوسائل العلمية المتاحة لشركات التأمين، كحساب الاحتمالات، وقانون الكثرة، وقواعد الإحصاء، تمكن هذه الشركات من تحديد ما يمكن أن تدفعه لجماعة المؤمن لهم، وما تأخذه منهم في مدة معينة، تحديدًا يمنع الغرر، والاحتمال، فقد تحدث كوارث لا تتوقعها شركات

ويجاب

التأمين، كالحروب، والفيضانات، والأوبئة، وغيرها مما يعرض شركات التأمين للإفلاس، كما حدث في حالات كثيرة (¬1). ويجاب: بأن المخاطر التي لا تتوقع، كالكوارث، والحروب، والأوبئة، والآفات السماوية، من أعاصير، وفيضانات، مما لا دخل للإنسان فيها لا يسلم منها النشاط الإنساني من تجارة، وزراعة، وصناعة، وغيرها, ولم تكن يومًا سببًا في تحريم تلك الأنشطة، والتأمين لا يختلف عنها، فالحكم في النشاط الإنساني إنما هو في الظروف العادية المعتادة. (ج) يسلم الشيخ الصديق الضرير بأن الغرر بالنسبة للمؤمن قد ينتفي بنسبة كبيرة بالنسبة لمجموع المستأمنين، وذلك عن طريق الاستعانة بقواعد الإحصاء، فإذا تجاوزنا في الأمر، ولم ننظر إلى علاقة المؤمن بكل مستأمن على حدة، ونظرنا إلى علاقته بمجموع المستأمنين فقط، أمكننا أن نقول بانتفاء عنصر الغرر بالنسبة للمؤمن في الظروف العادية. إلا أن الشيخ الصديق محمد الأمين الضرير لا يرى انتفاء الغرر عن المؤمن وحده كافيًا، فلا بد أن ينتفي الغرر بالنسبة للمستأمن أيضًا. يقول الشيخ وفقه الله: "انتفاء الغرر بالنسبة للمؤمن وحده لا يكفي لانتفاء الغرر عن عقد التأمين، فلا بد من أن ينتفي الغرر بالنسبة للمستأمن أيضًا، وهو ما لم يستطع الأستاذ الزرقاء إثباته، فقد اعتمد في ذلك على حجة واهية، هي: أن العوض المقابل للأقساط، هو الأمان (الضمان)، أي أن محل العقد في التأمين، هو الأمان (الضمان)، وهذه حجة لا تستند على فقه، ولا على قانون، ¬

ويجاب عن هذا

فإن الأمان كما لا يخفى هو الباعث على عقد التأمين، ومحل العقد: هو ما يدفعه كل من المؤمن والمؤمن له، أو ما يدفعه أحدهما, إذ لو قلنا: إن الأمان هو المحل لكان عقد التأمين باطلا قانونًا وفقهًا، فإن من الشروط المسلم بها في القانون، والفقه أن محل العقد لا بد أن يكون ممكنًا، فإذا كان المحل مستحيلاً، فالعقد باطل، ومن البدهى أن الأمان في عقد التأمين يستحيل الالتزام به، وهذا يدفع قول الأستاذ الزرقاء: إنه ليس هناك دليل يثبت، أن الأمان (الضمان) لا يجوز الحصول عليه لقاء مقابل" (¬1). ويجاب عن هذا: أولاً: قول الشيخ الصديق محمد الضرير بأن الأمان في عقد التأمين يستحيل الالتزام به، فيقال: لم يقصد الشيخ الزرقاء أن يقول: إن عقد التأمين هو التزام بعدم حدوث خطر للمستأمن، حتى يقول: إنه يستحيل الالتزام به، وإنما يقصد أن الضمان القائم بعقد التأمين يحصل له منه الأمان، والإقدام على المخاطرة بنفس مطمئنة، وسواء حصل الخطر له، أو لم يحصل، فالأمر سيان عنده؛ لأن بضاعته والذي هو حريص على سلامتها، قد ضمن له سلامتها، وذلك بدفع مثلها إن تلفت، أو إتمامها إن نقصت، شأنه في ذلك شأن البضائع التي تشترى في السوق، وقد تعهدت الشركة المنتجة بالضمان لمدة معينة، وذلك باستبدال قطع الغيار التالفة، وكل ما زادت مدة الضمان، زادت قيمة السلعة، والشركة ليست مغامرة في هذا , لأنها تعرف بضاعتها، ونسبة ما قد يتعرض للتلف في مقابل رواج السلعة، وزيادة سعرها عن السلع غير المضمونة، فما تأخذه في مقابل زيادة السلعة، وزيادة رواجها، يغطي بعضه ما قد يحدث من تلف، ¬

الوجه الثاني: التسليم بأن عقد التأمين فيه غرر، ولكنه غرر غير مؤثر.

وتستطيع من خلال الإحصاءات الدقيقة والأسس الفنية أن تعرف نسبة ما قد تنفقه من تعويضات، مقابل هذا الضمان، وما تربحه مقابل ذلك. فإن قيل: هل يجوز التعاقد على الضمان، أو لا يجوز بذل العوض إلا إذا كان في مقابلته إما مال، وإما عمل؟ فالجواب: لا مانع شرعاً من دفع المال في مقابل ضمان الأعيان، إذا كان لا يترتب على ذلك محذور شرعي، حتى ولو لم يحصل تعويض، فالضمان بحد ذاته له قيمة مالية، كما سيتبين لك من خلال مناقشة الأدلة القادمة، فإن ترتب على الضمان محذور شرعي كما لو أدى الضمان إلى قرض جر نفعاً حرم أخذ العوض على الضمان، وسيأتي مزيد إيضاح لهذه المسألة إن شاء الله تعالى. ثانيًا: إذا سلم الشيخ الصديق محمد الضرير بأن الغرر في جانب المؤمن (شركة التأمين) هو غرر يسير، مع أن شركة التأمين هي في الحقيقة من يتحمل تبعات الأخطار، والغرم في حقها قد يكون كبيرًا جداً، فإن الغرر في جانب المستأمن يجب أن يكون يسيرًا جداً من باب أولى؛ لأن المبلغ الذي سوف يدفعه، هو مبلغ زهيد جدًا، مقابل إقدامه على المخاطرة بنفس مطمئنة، وقد أخذنا تأمين الرخصة مثالًا لذلك، وبينا انتفاء الغرر في حق المستأمن فأغنى ذلك عن تكراره. * الوجه الثاني: التسليم بأن عقد التأمين فيه غرر، ولكنه غرر غير مؤثر. هناك فريق من العلماء ممن أجاز التأمين يسلم بأن عقد التأمين فيه غرر، ولكنه يقول: ليس كل غرر مؤثرًا في صحة العقد، وإنما الغرر المؤثر في العقد هو الغرر الذي يؤدي إلى التنازع، والغرر الذي في عقد التأمين لا يؤدي إلى نزاع.

وجه الاستدلال

(ح-219) ويستدل لذلك بما رواه البخاري تعليقًا مجزومًا به، قال: وقال الليث، عن أبي الزناد، كان عروة بن الزبير يحدث عن سهل بن أبي حثمة الأنصاري من بني حارثة، أنه حدثه عن زيد بن ثابت - رضي الله عنه -، قال: كان الناس في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتبايعون الثمار، فإذا جد الناس، وحضر تقاضيهم، قال المبتاع: إنه أصاب الثمر الدمان، أصابه مراض، أصابه قشام، عاهات يحتجون بها، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما كثرت عنده الخصومة في ذلك، فإما لا، فلا تتبايعوا حتى يبدو صلاح الثمر، كالمشورة يشير بها, لكثرة خصومتهم (¬1). [حسن] (¬2). وجه الاستدلال: أن بيع الثمار قبل بدو صلاحها يوقع في الغرر, لأن الثمرة عرضة للهلاك بسبب العاهة، ولم ينه رسول - صلى الله عليه وسلم - عن هذا البيع ابتداء، وإنما لما كثرت الخصومات بسبب هذا البيع، بسبب الوقوع في الغرر، الذي قد يلحق المشتري؛ لأن الثمرة قد تسلم له، وقد لا تسلم، عند ذلك نهى عنه الرسول - صلى الله عليه وسلم -. فدل على أن الغرر المنهي عنه، هو الغرر الذي يوقع في الخصومات والمنازعات. ¬

مناقشة هذا الكلام

يقول الأستاذ علي الخفيف: "وما يظن أن الناس يتعارفون عقدًا يحوي غررًا يؤدي إلى نزاعهم، ثم يشيع بينهم، ولا يتركونه؛ إذ المقبول أنهم إذا تعاملوا به، فتنازعوا، تركوه" (¬1). مناقشة هذا الكلام: يرد الشيخ الصديق الضرير هذا الكلام، فيقول: "كون الغرر الذي في التأمين لا يؤدي إلى نزاع، أمر غير مسلم، فإن كثيرًا من الحالات التي يطالب فيها المؤمن له بالتعويض، لا تمر من غير نزاع، واتهام للمؤمن له، بأنه افتعل الحادث ليحصل على المبلغ المؤمن به، وما أظن أن استمرار الناس في التعامل بعقد من العقود دليل على أن ذلك العقد لا يؤدي إلى نزاع بينهم، فقد تعارف الناس الميسر، ولم يتركوه حتى جاء الإِسلام، فحرمه، وتعارفوا بيع الثمار قبل بدو صلاحها، مع أنه كان سبباً للنزاع، ولم يتركوه حتى نهاهم الرسول - صلى الله عليه وسلم - عنه، فشيوع التأمين، وانتشاره، لا يعني أن الغرر الذي فيه، لا يؤدي إلى نزاع" (¬2). وأجيب: بأن النزاع الموجود في التأمين موجود أيضًا في البيوع المباحة، ومعاملات الناس لا تسلم من النزاع، والاختلاف، ولكن الكلام، هل المعاملة نفسها سبب للوقوع في النزاع، بحيث لا يعرف المؤمن، والمستأمن ما له، وما عليه؟ أو أن النزاع يرجع إلى طبيعة شح الناس، وطمعهم، وهو ما يوجد في كثير من المعاملات المباحة. ¬

الوجه الثالث: التسليم بأن التأمين فيه غرر كثير، والأصل فيه التحريم، ولكن أباحته الحاجة.

* الوجه الثالث: التسليم بأن التأمين فيه غرر كثير، والأصل فيه التحريم، ولكن أباحته الحاجة. نسلم بأن عقد التأمين ينطوي على غرر كثير، وأن الأصل فيه التحريم، ولكن أباحته الحاجة الملحة العامة. وهذا ما أميل إليه. يقول ابن تيمية: "مفسدة الغرر أقل من الربا، فلذلك رخص فيما تدعو إليه الحاجة منه، فإن تحريمه أشد ضررًا من كونه غررًا، مثل بيع العقار جملة، وإن لم يعلم دواخل الحيطان والأساس، ومثل بيع الحيوان الحامل أو المرضع، وإن لم يعلم مقدار الحمل، أو اللبن، وإن كان قد نهي عن بيع الحمل منفردًا، وكذلك اللبن عند الأكثرين ... " (¬1). وابن تيمية، وإن مثل لقاعدته في الغرر التابع، والغرر اليسير؛ لأن ابن تيمية من عادته إذا ساق الأمثلة، اختار من الأمثلة ما لا نزاع فيه، ولكن العبرة بالقاعدة التى ساقها ابن تيمية، فإنه رخص في الغرر إذا دعت إليه الحاجة، والغرر الذي تبيحه الحاجة أعم من الغرر اليسير أو التابع، فهذان يباحان مع قيام الحاجة، وبدونها. ويقول ابن تيمية أيضًا: "من أصول الشرع، أنه إذا تعارضت المصلحة، والمفسدة قدم أرجحهما، فهو إنما نهى عن بيع الغرر، لما فيه من المخاطرة التي تضر بأحدهما، وفي المنع مما يحتاجون إليه من البيع ضرر أعظم من ذلك، فلا يمنعهم الضرر اليسير، بوقوعهم في الضرر الكثير، بل يدفع أعظم الضررين باحتمال أدناهما, ولهذا لما نهاهم عن المزابنة، لما فيها من نوع ربا، أو مخاطرة، أباحها لهم في العرايا للحاجة؛ لأن ضرر المنع من ذلك أشد، ¬

وكذلك لما حرم عليهم الميتة؛ لما فيها من خبث التغذية، أباحها لهم عند الضرورة؛ لأن ضرر الموت أشد، ونظائره كثيرة ... " (¬1). ويقول ابن تيمية أيضًا: "وإذا كانت مفسدة بيع الغرر، هي كونه مظنة العداوة، والبغضاء، وأكل الأموال بالباطل، فمعلوم أن هذه المفسدة إذا عارضتها المصلحة الراجحة، قدمت عليها، كما أن السباق بالخيل والسهام، والإبل لما كان فيه مصلحة شرعية جاز بالعوض، وإن لم يجز غيره بعوض" (¬2). وهذه المفاسد التى ساقها ابن تيمية في عقد الغرر من كونه مظنة العداوة والبغضاء، وأكل أموال الناس بالباطل إنما توجد في الغرر الكثير، وليس في الغرر اليسير أو التابع، ومع ذلك رأى ابن تيمية أن المصلحة الراجحة إذا عارضت تلك المفاسد فإنها مقدمة عليها. ويقول ابن تيمية أيضًا: "والشارع لا يحرم ما يحتاج الناس إليه من البيع لأجل نوع من الغرر، بل يبيح ما يحتاج إليه من ذلك" (¬3). ويقول ابن تيمية أيضًا: "المفسدة المقتضية للتحريم إذا عارضتها حاجة راجحة أبيح المحرم" (¬4). وهذا يدل على أن المعاملة المالية قد يتنازعها موجبان: أحدهما يدعو إلى التحريم، وهو وجود الغرر، والآخر يدعو إلى الإباحة، وهو قيام الحاجة العامة الملحة، وتكون للأقوى منهما. ¬

ويقول الشيخ الصديق الضرير في كتابه القيم الغرر وأثره في العقود: "يشترط لتأثير الغرر في العقد ألا يكون الناس في حاجة إلى ذلك العقد، فإن كانت هناك حاجة إلى العقد لم يؤثر الغرر مهما كانت صفة الغرر، وصفة العقد, لأن العقود كلها شرعت لحاجة الناس إليها، ومن مبادئ الشريعة العامة المجمع عليها، رفع الحرج {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ} [الحج: 78]، ومما لا شك فيه أن منع الناس من العقود التي هم في حاجة إليها، يجعلهم في حرج، ولهذا كان من عدل الشارع، ورحمته بالناس، أن أباح لهم العقود التي يحتاجون إليها, ولو كان فيها غرر" (¬1). ويقول أخبرنا الشيخ خالد المصلح: "ألا تدعو إلى الغرر حاجة عامة، فإن الحاجات العامة تنزل منزلة الضرورات ... فإذا دعت حاجة الناس إلى معاملة فيها غرر لا تتم إلا به فإنه يكون من الغرر المعفو عنه ... " (¬2). وقد أجمع العلماء على جواز الغرر التابع وإن كان كثيرًا، فلو أن رجلاً باع ألف نخلة، وفي كل نخلة ثمر لم يبد صلاحه، جاز دخول الثمرة في الصفقة، مع أنه لا يجوز بيعه منفردًا؛ لوجود الغرر فيه، ومع أن الغرر كثير، وقيمة الثمر في العقد كبيرة جدًا، ومع ذلك جاز بيعه، لقيام الحاجة إلى جوازه. فكذلك الغرر في التأمين مقيس عليه، وإن كان كثيرًا، بجامع الحاجة العامة، فالناس اليوم بأشد الحاجة إلى التأمين. وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المزابنة لما فيها من الربا، ورخص في العرايا لحاجة الناس فالضرر الحاصل بترك التأمين أكثر من الضرر الحاصل في الوقوع ¬

في الغرر، والتاجر اليوم يختلف كثيراً عن التاجر بالأمس، وقد أصبح الكون كالقرية الواحدة بفضل سهولة الاتصال، وتشابك المصالح، والمنتج الذي ينزل لأول مرة في أمريكا أو في أوربا يعرض بنفس اليوم في دبي وفي عواصم العالم المختلفة، والمخاطر التي تحيط بالتاجر اليوم لا تقارن بالمخاطر التي تحيط به بالأمس، وإذا علمنا أن الشخص قد يعرض تجارته للإفلاس، وينتهي به الحال إلى دخول السجن، خاصة مع كثرة الحوادث. والسجن لا يعطل المسجون وحده، بل تتضرر أسرته، ممن يقوم على إعالتها، والنفقة عليها. وما تنفقه الدولة على سجناء الحوادث، وما تسخره من إمكانيات للقيام على السجناء ربما يفوق بكثير الخسائر التي تدفعها شركات التأمين للمستأمنين، وقد لا يحمي التأمين التاجر فحسب، بل يحمي أسواق المسلمين من الكوارث، ويضمن الاستقرار لها. ولذلك لما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كما في حديث أبي هريرة في الصحيحين: لا يختلى شوكها, ولا يعضد شجرها -يعني: شجر الحرم، قال رجل من قريش: إلا الإذخر، فإنما نجعله لبيوتنا، وقبورنا. فقال - صلى الله عليه وسلم -: إلا الإذخر (¬1). فدل على أن الشريعة قد اعتبرت حاجة الناس في الترخيص لهم، وإن كان في ذلك ما يدعو إلى التحريم إذا كانت حاجة الناس عامة. ويظهر ذلك جليًا في عقد الجعالة، فإن عقد الجعالة فيه غرر واضح، فإن قول القائل: من رد علي بعيري الشارد فله كذا، فالباحث عنه، قد يجده، وقد لا يجده، وهو غرر في وجوده، وهو أشد أنواع الغرر. وقد يعمل قليلاً لمدة قصيرة ويستحق الجعل، وقد يعمل كثيراً، ولمدة طويلة، ومع ذلك لا يجده، ولا ¬

يستحق الجعل، وهذا غرر في أجله، وهو غرر مؤثر في بطلان العقد. وقد يقول القائل: من وجد سيارتي المسروقة فله عشر قيمتها، فهذا جائز، ولو لم يعلم الطرفان قيمة السيارة، فالغرر في الجعالة غرر في حصول الشيء، وغرر في مقدار العمل، وغرر في أجله، ولم يمنع هذا الغرر جواز هذه المعاملة، لما كانت الحاجة قائمة إلى عقد الجعالة، وهي من عقود المعاوضات، وليست من عقود التبرعات. والذي ينبغي للفقيه أن يقف على مقدار حاجة السوق إلى التأمين، فإن غالب الفقهاء إن لم يكن كلهم، لا يمارسون التجارة بمفهومها الواسع من إيراد، أو تصدير، فاليوم لا يمكنك أن تصدر أو تستورد شيئاً، إلا عن طريق التأمين، والتاجر اليوم يغامر مغامرة كبيرة، وهو يحمل بضاعته من شتى أصقاع الأرض، ليأتي بها إلى سوق بلاده، فحاجة السوق إلى هذه المعاملة، ومقدار الضرر بمنعها، إنما يقدره التجار المسلمون، وليس الفقهاء المنشغلون بمسائل العلم عن الاطلاع على حاجة السوق، وربما كنت في يوم من الأيام وأنا أقرأ عبارة لابن القيم لم ترق لي، وعندما بحثت في التأمين اشتدت حاجتي إليها للاستدلال بأن الفقيه بحاجة إلى تقدير التاجر، فهو أعلم منه بما يحتاجه السوق، وما يتضرر منه التجار المسلمون لو منعوا من هذه المعاملة. يقول ابن القيم: "قول القائل: إن هذا غرر ومجهول، فهذا ليس حظ الفقيه، ولا هو من شأنه، وإنما هذا من شأن أهل الخبرة بذلك، فإن عدوه قمارًا، أو غررًا، فهم أعلم بذلك، وإنما حظ الفقيه يحل كذا, لأن الله أباحه، ويحرم كذا, لأن الله حرمه، وقال الله وقال رسوله، وقال الصحابة، وأما أن هذا يرى خطرًا، وقمارًا، وغررًا، فليس من شأنه، بل أربابه أخبر بهذا منه، والمرجع إليهم فيه، كما يرجع إليهم في كون هذا الوصف عيبًا، أم لا، وكون هذا البيع

مناقشة هذا الكلام

مربحًا، أم لا، وكون هذه السلعة نافقة في وقت كذا، وبلد كذا، ونحو ذلك من الأوصاف الحسية والأمور العرفية ... " (¬1). وما تكلمت مع تاجر إلا وهو يتمنى لو جعل له مخرج في إباحة التأمين، ليدخل السوق، وهو مطمئن من أن الكوارث والتقلبات لن تعصف بتجارته، فالتأمين يحفظ له إمكانية البقاء غنيًا فيما لو تعرض لحادثة من الحوادث، والله أعلم. ولو علم المشايخ بمقدار حاجة التجار الملحة إلى التأمين، بالقدر الذي أحسوه، ولمسوه من منفعة التأمين الاجتماعي (التقاعد) لوجدت الدفاع عن التأمين التجاري بقدر دفاعهم عن نظام التقاعد، فإذا عرفت أن التأمين التجاري ليس فيه ربا كما هو الحال في نظام التأمين الاجتماعي، ومنافع التأمين ليس في دفع الفقر عن التاجر، وإن كان هذا مطلوبًا، وإنما في المحافظة على كونه غنيًا في السوق كما لو لم يتعرض للجائحة، ويحمي التأمين أسواق المسلمين من الكوارث التي تحاك من المتلاعبين، والمضاربين، وحماية السوق من المقاصد الشرعية، إذا عرفت ذلك أدركت أن القول بجواز التأمين التجاري، هو عين الصواب، خاصة أن تحريمه من باب تحريم الغرر، والغرر أمر نسبي تبيحه الحاجة. مناقشة هذا الكلام: يسلم الشيخ الصديق الضرير الحاجة إلى التأمين في تعامل الناس في هذا العصر، ولكنه يرى أن التأمين التعاوني يقوم بالمهمة، وهو مباح، فلا حاجة إلى التأمين التجاري. ¬

يقول الشيخ وفقه الله: "أرى أن الحاجة إلى التأمين حاجة عامة، فإن كل إنسان في حاجة إلى نظام يكفل له من الأمن, والطمأنينة ما يستطيع البشر تحقيقه، ولا سيما في هذا العصر، الذي كثرت فيه مطالب الحياة، ومتاعبها، وامتلأ بالكوارث، والمفاجآت، والتأمين سواء كان تأمينًا تعاونيًا، أو تأمينًا ثابتًا بقسط ثابت يسد هذه الحاجة، وقد رأينا أن التأمين التعاوني لا شبهة في جوازه، وأنه يتفق مع دعوة الإِسلام إلى التعاون، وتفريج كرب المكروبين، ولذا فإني أرى أن الحاجة إلى التأمين بقسط ثابت في صورته الحاضرة، وإن كانت عامة، إلا أنها غير متعينة، وعلى هذا فإن قواعد الفقه الإِسلامي تقضي بمنعه؛ لأنه عقد معاوضة فيه غرر كثير من غير حاجة، إذ من الممكن أن نحتفظ بعقد التأمين في جوهره، ونستفيد بكل مزاياه مع التسمك بقواعد الفقه الإِسلامي، وذلك بإبعاد الوسيط الذي يسعى إلى الربح، وجعل التأمين كله تعاونيًا، وأرى أن خير وسيلة إلى ذلك هي أن تتولى الحكومات في البلاد الإِسلامية أمر التأمين بكافة أنواعه، فتجعل له منظمة خاصة تشرف عليه، على أن يكون المعنى التعاوني بارزًا فيه بروزًا واضحًا، وذلك بالنص صراحة في عقد التأمين، على أن المبالغ التي يدفعها المشترك تكون تبرعًا منة للشركة، يعان منها من يحتاج إلى المعونة من المشتركين حسب النظام المتفق عليه" (¬1). وهذا الاقتراح جيد، والتأمين التعاوني بالصورة التي يذكرها فضيلة الشيخ جائزة، وينبغي ألا يكون فيها خلاف، وهو خير من التأمين التجاري القائم على الغرر ولكني أقول بمسئولية: إن هذا النظام بهذه الصورة غير موجود، وحتى يقوم ذلك النظام، فما المخرج للناس؟ فإن أكثر شركات التأمين، والتي تسمي ¬

الدليل الثاني للقائلين بتحريم التأمين التجاري

نفسها تعاونية، هي شركات تجارية، وهمها هو الربح فقط، ثم لو سلمنا أن التأمين المسمى بالتعاوني الموجود في أسواق المسلمين خال من المحذورات الموجودة في التأمين التجاري، فماذا نعمل في بلاد ليس فيها تأمين تعاوني، هل نقول بأن لهم أن يدخلوا في شركات التأمين التجارية للحاجة الماسة إلى ذلك، أو نحرم عليه التأمين التجاري، مع قيام الحاجة الملحة إلى ذلك؟ مع أني أجزم أن التأمين التعاوني هو إلى الآن قائم كفكرة، ولم يوجد حتى الآن في أسواق المسلمين كممارسة، وما يسمى بالتأمين التعاوني القائم في السوق لا يختلف في وجوه من الوجوه عن التأمين التجاري، بل هو أسوأ (¬1)، وسوف نناقش التأمين التعاوني في مبحث مستقل إن شاء الله تعالى. هذا فيما يتعلق بالاستدلال بالغرر على تحريم التأمين، وهو أقوى دليل للمانعين، وأرجو أن أكون قد أجبت عنه. الدليل الثاني للقائلين بتحريم التأمين التجاري اشتمال عقد التأمين على الربا بنوعيه (ربا الفضل وربا النسيئة). فإن الشركة إذا دفعت للمستأمن، أو لورثته، أو للمستفيد، أكثر مما دفعه من ¬

ويناقش هذا الكلام

النقود، فهو ربا فضل، والمؤمن يدفع ذلك للمستأمن بعد مدة، فيكون ربا نسيئة، وإذا دفعت الشركة للمستأمن مثل ما دفعه لها، يكون ربا نسيئة فقط، وكلاهما محرم بالنص، والإجماع. ويناقش هذا الكلام: بأن ما تدفعه الشركة ليس من قبيل الصرف، حتى يقال: دراهم بدراهم مع التفاضل والنسأ, وليس من قبيل القرض الذي جر نفعًا، وإنما عقد التأمين قائم على جبر الأضرار. فما تدفعه الشركة إنما تدفعه مقابل عروض تالفة، لا ربا بينها وبين ما أخذت الشركة، فإذا كان المؤمن عليه سيارة، والقسط دراهم، لم يكن بين الدراهم والسيارة أي نوع من الربا، فإذا تلفت السيارة دفعت شركة التأمين سيارة بديلة، وإذا نقصت العين دفعت له قطع الغيار اللازم، وفي التأمين الصحي تدفع له العلاج اللازم من كشف، وأدوية، وتحاليل، ولذلك لو لم تتلف العين أو تنقص تتحمل الشركة الغرم، نعم يصح هذا دليلًا لو كان التأمين منصبًا على الدراهم نفسها, لقيل دراهم بدارهم مع النسأ، كما هو في التأمين على الحياة. فتبين بهذا أن التأمين الذي تدفعه الشركة ليست المعاوضة فيه قائمة على دراهم بدراهم، وإنما دراهم في مقابل عروض، وهذه العروض لا تدفع إلا إذا وقع الخطر، وبمقدار الضرر من غير زيادة، وما أبعد ذلك عن الربا والصرف (¬1). الدليل الثالث للمانعين: التأمين نوع من القمار، يقول الشيخ محمد بخيت المطيعي: "عقد التأمين ¬

مناقشة هذا الدليل

عقد فاسد شرعًا، وذلك لأنه معلق على خطر، تارة يقع، وتارة لا يقع، فهو قمار معنى" (¬1). وفي مجلة مجمع الفقه الإِسلامي: عقد التأمين التجاري ضرب من ضروب المقامرة لما فيه من المخاطرة في معاوضات مالية، ومن الغرم بلا جناية، أو تسبب فيها، ومن الغنم بلا مقابل، أو مقابل غير مكافئ، فإن المستأمن قد يدفع قسطًا من التأمين ثم يقع الحادث، فيغرم المؤمن كل مبلغ التأمين، وقد لا يقع الخطر، ومع ذلك يغنم المؤمن أقساط التأمين بلا مقابل، وإذا استحكمت فيه الجهالة كان قمارًا، ودخل في عموم النهي عن الميسر في قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ (90)} [المائدة: 90] (¬2). مناقشة هذا الدليل: مع أن الشيخ الصديق محمد الضرير لا يرى مشروعية التأمين التجاري، إلا أنه لا يسلم بأن في التأمين قمارًا، يقول وفقه الله: "وأرى أن حقيقة التأمين تختلف عن حقيقة القمار شرعًا، وقانونًا، وإن كان في كل منهما غرر، فالقمار ... ضرب من اللهو، واللعب، يقصد به الحصول على المال، عن طريق الحظ والمصادفة، وهو يؤدي دائمًا إلى خسارة أحد الطرفين، وربح الطرف الآخر، ولهذا وصفه القرآن بأنه موقع في العداوة والبغضاء، وصاد عن ذكر الله وعن الصلاة، والقانون كما رأينا -يحرم المقامرة- في حين أنه يجيز عقد التأمين، ولا يعتبره من القمار، ويفرق شراح القانون بين التأمين والقمار: ¬

بأن التأمين يقوم على التعاون بين المستأمنين، ذلك التعاون الذي يؤدي إلى توزيع المخاطر بين أكبر عدد ممكن من الأفراد، بدلًا من أن يتحمل كل فرد عبء ما يصيبه من كارثة واحدة، ويؤدي أيضاً إلى كفالة الأمان للمستأمن، والمؤمن معًا، فالمستأمن واثق من الحصول على ما التزم به المؤمن بأدائه، والمؤمن مطمئن أيضاً إلى أنه سيفي بما التزم به؛ لأن التعويض سيدفع من الرصيد المشترك الذي تعاون المستأمنون على جمعه، لا من مال المؤمن الخاص. وهذا الأمان هو الغاية التي يسعى إليها كل مستأمن، فالشخص الذي ... يؤمن على ماله ضد الحريق مثلاً إنما يفعل ذلك بغرض التحصن من خطر محتمل، لا يقوى على تحمله وحده، وهذه المعاني غير موجودة في المقامرة، فإن المقامر لا يتحصن من خطر، وإنما يوقع نفسه في الخطر، وهو عرضة لأن يفقد ماله جريًا وراء ربح موهوم، موكول لمجرد الحظ، وعلى هذا فلست أرى ما يبرر قياس التأمين على القمار، فالتأمين جد، والقمار لعب، والتأمين يعتمد على أسس علمية، والقمار يعتمد على الحظ، وفي التأمين ابتعاد عن المخاطر، وكفالة للأمان، واحتياط للمستقبل بالنسبة للمستأمن, كما فيه ربح محقق عادة بالنسبة للمؤمن، وفي القمار خلق للمخاطر، وابتعاد عن الأمان، وتعرض لمتاعب المستقبل، فكيف يستويان" (¬1). وهذا الكلام شبيه بكلام أبي عبيدة في كتابه الأموال عندما ذهب أهل العراق إلى إنكار الخرص والقرعة، وأنهما نوع من القمار، قال رحمة الله: "وأما قوله: إن الخرص كالقمار فكيف يتساوى هذان القولان، وإنما قصد بالخرص قصد البر ¬

الدليل الرابع للمانعين من التأمين التجاري

والتقوى، ووضع الحقوق في مواضعها، والقمار إنما يراد به الفجور، والزيغ عن الحق، واجتياح الأموال بغير حلها، فكم بين هذين، ومتى سوي الغي بالرشاد، مع أن الذي جاء بتحريم القمار، هو الذي سن الخرص، وأباحه، وأذن فيه، فما جعل قوله هاهنا مقبولًا، وهاهنا مردودًا" (¬1). الدليل الرابع للمانعين من التأمين التجاري عقد التأمين التجاري فيه أخذ مال الغير بلا مقابل، وأخذه بلا مقابل في عقود المعاوضات التجارية محرم لدخوله في عموم النهي في قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. * وجه كون التأمين فيه أكل مال الغير بالباطل: أن الخطر المؤمن عنه إذا لم يقع فإن الأقساط التي دفعها المستأمن أصبحت حقاً خالصًا للمؤمن بدون مقابل. وقد يدفع المستأمن قسطًا، أو قسطين، فيقع الخطر، فيأخذ مبلغ التأمين بالكامل، ويكون أضعاف ما دفع، وهذا من قبيل أكل المال بالباطل (¬2). ويناقش هذا الدليل: بأن المخالف ينازع في دعوى أن عقد التأمين فيه أخذ مال الغير بلا مقابل، فالضمان الذي يلتزمه المؤمن بتحمل تبعات الأخطار التي تجري على مال المستأمن, هذا الضمان، هو شغل لذمته إلى أن يبرأ مثله بتحمل الخطر عند ¬

وجود سببه، وهذا الالتزام هو الذي دفع المستأمن إلى قبول المغامرة في ماله، سواء في نقله من دولة إلى دولة، أو الدخول في صفقات تجارية، أو تعرضه للحوادث بسبب مخاطر محتملة، فكيف يقال: إن ذلك بدون مقابل. فمحض الالتزام فيه منفعة مقصودة، ومصلحة مشروعة، والمنافع تعتبر من الأموال، وقد أجاز الحنفية والحنابلة أخذ الربح مقابل الضمان، حيث أجازوا شركة الوجوه، وهي شركة على الذمم من غير صنعة، ولا مال، حيث يتعاقد اثنان فأكثر، بدون رأس مال، على أن يشتريا نسيئة، ويبيعا نقدًا، ويقتسما الربح بينهما بنسبة ضمانهما للثمن، ويتخرج على مذهبهم، أنه لو اشترك وجيه مع آخر على الضمان، والربح مناصفة، ولم يشتر الثاني، ولم يبع شيئاً، فإنه يستحق الربح لمجرد الضمان (الذي هو مجرد التزام مال في الذمة) بدون بذل مال، أو عمل، وقد جاء في مجلة الأحكام العدلية "استحقاق الربح في الوجوه إنما هو بالضمان" (¬1). كما أن حديث الخراج بالضمان دليل قوي جدًا، على أن الضمان له قيمة مالية، فالخراج يراد به: ما يخرج، ويحصل من غلة العين، وذلك بأن يشتري الرجل سلعة، فيستغلها زمنًا، ثم يعثر فيها على عيب فيها، فله رد العين المعيبة، وأخذ الثمن، ويكون للمشتري ما استغله؛ لأن المبيع لو تلف في يده، لكان في ضمانه، ولم يكن له على البائع شيء، والباء في قوله: "بالضمان" سببية، أي الخراج مستحق بسبب الضمان (¬2). وهذا التلف احتمالي، وقد يكون نادرًا، ومع ذلك فالخراج له بسبب أنه قد شغل ذمته بالضمان لهذا الخطر الاحتمالي النادر، وهو ضمان مجرد ما دام أن ¬

السلعة قد تبين وهو يردها، أنها لم ينقصها شيء، ومع ذلك فقد استحق هذا الخراج بمجرد هذا الضمان، فدل على أن التزام الضمان له قيمة مالية مقصودة، وأنه يسوغ بذل العوض في مقابل تحصيلها. ومثله ما أفتى فيه بعض العلماء المعاصرين من جواز ما يسمى بتغطية الإصدار: وهو ضمان المصرف، أو بنك الاستثمار تغطية الأسهم للشركة المساهمة، مقابل عمولة على ذلك. كما صحح المالكية بذل المال مقابل إحضار كفيل بالدين. قال الدردير: "وإن كان الجعل من رب الدين، أو من أجنبي للمدين على أن يأتيه بحميل، فإنه جائز" (¬1). وقال الخرشي مثله (¬2). فهذا يدل على أن مجرد التزام الكفيل بالدين له قيمة مالية في ذاته، وإلا لما جاز أن يبذل رب الدين، أو الأجنبي الجعل للمدين، في مقابل تقديم كفيل بدينه، صحيح أن آخذ الجعل في هذه الصورة هو المدين، وليس الكفيل، ولكنه يشهد يكون الالتزام في عقد الكفالة، مما يصح بذل المال في مقابلته، والجعل من أجله (¬3). وإذا كان الحال كذلك، فكيف يقال: إن شركة التأمين قد أخذت المال بلا مقابل، مع قيامها بهذا الضمان الواجب عليها، وهو ليس ضمانًا مجردًا كما هو ¬

الدليل الخامس للمانعين

الحال في استحقاق الخراج مقابل الضمان، بل هو ضمان يكف يدها عن التصرف في جزء من مالها، يظل حبيسًا لما قد يجب عليها من تعويضات، ويترتب عليها من استحقاقات، وهذا الكف لهذا المقدار من المال، هو عمل منها أيضًا, ولو اشتغلت بكل المال لضاعفت من أرباحها، والله أعلم. الدليل الخامس للمانعين: في عقد التأمين التجاري الإلزام بما لا يلزم شرعًا، فإن المؤمن لم يحدث الخطر منه، ولم يتسبب في حدوثه، وإنما كان منه مجرد التعاقد مع المستأمن على ضمان الخطر على تقدير وقوعه، مقابل مبلغ يدفعه المستأمن له، والمؤمن لم يبذل عملًا للمستأمن، فكان حرامًا (¬1). وذكر القرافي في الفروق أن أسباب الضمان في الشريعة ثلاثة: الأول: العدوان، كالقتل، والإحراق، وهدم الدور، وأكل الأطعمة ... الثاني: التسبب للإتلاف، كحفر الآبار في طرق الحيوان في غير الأرض المملوكة للحافر، أو في أرضه، ولكن حفرها لهذا الغرض ... الثالث: وضع اليد التي ليست بمؤتمنة، كالسارق، والغاصب، ومن قبض المال بغير إذن المالك ... الخ كلامه رحمة الله (¬2). ويجاب عن ذلك: أولاً: أن الضمان الذي ذكره القرافي إنما هو الضمان الواجب بسبب العدوان والتغرير والغصب، وأهمل القرافي نوعًا آخر من الضمان سببه العقد، ¬

كالكفالة، وهو التزام ما ليس بواجب عليه التزامه أصلاً، ومع ذلك إذا التزمه صح التزامه، ومنه التأمين. ثانيًا: لم يرد دليل على أن أسباب الضمان محصورة في الإتلاف والتغرير، ووضع اليد غير المؤتمنة، والكفالة، بل إن الفقهاء ضمنوا وضع اليد، ولو كانت مؤتمنة كتضمين الصناع. يقول الشيخ علي الخفيف: "لم يظفر هذا الموضوع -يعني الضمان- في الفقه ببحث خاص مستقل يتناول جميع عناصره، وأسبابه، وشروطه، وأنواعه، وموضوعاته، وأحكامه، وإنما جاء ذكره عرضًا كأصل بنيت عليه حلول كثير من المسائل عند بحثها، وتعرف الحكم فيها" (¬1). فالضمان: تارة يكون سببه إلزام الشارع، كما في ضمان الديات، والأروش، وضمان قيمة صيد الحرم عند الاعتداء عليه، وضمان ما يجب من كفارات الأيمان، والظهار، والإفطار عمدًا في رمضان. وتارة يكون سببه التزام العاقد نفسه، بحيث ألزم نفسه بالضمان بعقد رضائي، كالكفالة، وعقد التأمين، ولا يوجد دليل شرعي يوجب بطلان ما التزم به الإنسان من قبل نفسه، ولا يترتب على هذا الالتزام أي مفسدة شرعية حتى يقال بالبطلان، وإذا كان الإنسان له أن يلزم نفسه بالضمان بدون مقابل، كما في الكفالة، فكونه يجب مع بذل العوض من باب أولى، وقد سقت في الدليل السابق أنواعًا من الالتزامات التي صحح المالكية أخذ الجعل عليها, ولم يأت النص الشرعي بجواز أخذ المال مقابل هذه الالتزامات، وإنما قال المالكية بجوازها جريًا على قاعدة: الأصل في مثل ذلك الحل، حتى يأتي نص من ¬

الدليل السادس للمانعين

الشارع بتحريم مثل ذلك، أو يترتب على الالتزام بها الوقوع في مفسدة شرعية منهي عنها, ولم يوجد مثل ذلك في التأمين. وقد ذكر الحنفية والحنابلة ومن وافقهم أن استحقاق الربح في الشركة يكون بأحد أمور ثلاثة: المال، أو العمل، أو الضمان (¬1). بل إن الشارع علق استحقاق الربح بالضمان، فنهى الشارع عن ربح ما لم يضمن (¬2)، كل ذلك دليل على أن الضمان له قيمة معتبرة شرعاً. الدليل السادس للمانعين: الضمان من قبيل البر والخير والإحسان, فلا يجوز أخذ العوض عنه. ويناقش هذا الدليل من وجوه: الوجه الأول: أخذ العوض على الضمان محل خلاف بين العلماء المعاصرين، فقد قال بجواز أخذ الأجرة على الضمان شيخ شيخنا عبد الرحمن بن ناصر السعدي (¬3)، والشيخ علي الخفيف، وعبد الرحمن عيسى، ومحمود عبد الحليم، وعبد الله البسام، وعبد الله بن منيع (¬4)، ................. ¬

الوجه الثاني

والدكتور نزيه حماد (¬1)، ونسب هذا القول لبعض العلماء المتقدمين كالإمام إسحاق بن راهوية، ولا يثبت عنه (¬2). الوجه الثاني: أن الفقهاء المتقدمين عندما منعوا أخذ العوض على الضمان إنما منعوه في باب ضمان الديون، وهو الذي قد يؤدي إلى الربا باعتبار أن المضمون قد يعجز عن السداد، فيقوم الضامن بالسداد عنه، ويكون العوض حينئذ من قبيل القرض الذي جر نفعًا للمقرض وحده، فهذا هو الضمان الذي حرم العلماء أخذ العوض عليه، وليس الضمان في التأمين من هذا النوع؛ لأنه ليس فيه ¬

مدين أصلًا، وإنما فيه التزام بجبر الضرر مقابل عوض مالي، والتزام مثل هذا لا يوقع في الربا. لهذا لا أرى مانعًا من أخذ العوض على الضمان إذا لم يترتب على ذلك محذور شرعي، وإذا ترتب على ذلك محذور شرعي منع لا من أجل الضمان، ولكن لأن المعاملة تؤدي إلى الوقوع في ذلك المحذور مثله تمامًا سائر المعاملات المباحة إذا ترتب عليها محذور شرعي منعت، وينبغي أن يكون المنع في أخذ العمولة على ضمان الديون محل اتفاق بين الفقهاء حيث لم يخالف في ذلك أحد من العلماء المتقدمين، ومن حكا من المتأخرين جوازه فهو محجوج بالإجماع، وما حكي عن إسحاق ابن راهوية فلا أظن أنه يخرق الإجماع لعدم فهم المتأخرين لقول إسحاق، وربما كان العذر للمشايخ أنهم لم يقفوا على عبارة إسحاق، أما وقد طبع كتاب مسائل الإِمام أحمد وإسحاق رواية الكوسج فأعتقد أن كثيرًا منهم سوف يراجع قوله. وهذا هو الظن فيهم. وبناء على هذا فيجوز أخذ العوض على الضمان في الحالات التالية: الحال الأولى: إذا كان الضمان تبعًا, ولم يكن مفردًا بالذكر، ولا مخصوصًا بالأجر. كما لو اشترى الإنسان سلعة، وكانت مضمونة لمدة معينة مقابل زيادة في القيمة، فإن الضمان هنا تابع، وليس مستقلًا فلا أرى مانعًا من جواز تلك الزيادة في القيمة في مقابل الضمان، وجوازه ليس لأنه تابع فقط، بل لأن أخذه لا يؤدي إلى قرض جر نفعاً، ولو أدى إلى ذلك لحرم ولو كان تابعًا بدليل حديث القلادة .. الحال الثانية: يجوز أخذ العوض على الضمان إذا لم يكن ناشئًا عن دين أصلًا، وذلك مثل تغطية الإصدار في طرح الاكتتاب. وسيأتي بحث هذه المسألة إن شاء الله تعالى عند الكلام على سوق المال.

الحال الثالثة: يجوز أخذ العوض على الضمان فيما لو كان الكفيل مدينًا للمكفول بمثل المال المضمون، وهو ما يسمى بالضمان المغطى، فإن هذا لا يؤول إلى قرض جر نفعاً سواء سمينا هذه الصورة بالضمان، أو اعتبرناها وكالة بالدفع، وإن كنت أميل إلى اعتبار العقد من عقود الضمان؛ لأن الضمان في حالة كون قيمته مغطاة لا يخرج عن الضمان (¬1). ¬

الوجه الثالث

الحال الرابعة: يجوز أخذ العوض على الضمان في عقود التأمين القائم على جبر الأضرار، دون الضمان في عقود التأمين على الحياة، والتأمين الاجتماعي , فإن الضمان في هذه العقود لم يكن ناشئًا عن دين. وانظر أخذ العمولة على الضمان ضمن مباحث كتاب الربا، فقد بعثت الخلاف في المسألة، وناقشت الأدلة هناك ولله الحمد وحده. الوجه الثالث: على التنزل بأن عقد الضمان عقد إرفاق وإحسان، فمن قال: إن عقد البر والإحسان لا يجوز أخذ العوض عنه. (ح-220) فقد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - جواز اشتراط الأجر على الرقية بالقرآن (¬1). (ح-221) وجاز جعل تعليم القرآن عوضًا عن دفع المهر في النكاح، كما في حديث سهل بن سعد في الصحيحين (¬2). وجاز الاستئجار على تعليم الفقه، والحديث، وغيرهما من العلوم الشرعية، وهي من أعمال الخير، والبر. وإذا كان الضمان الأصل فيه أنه عقد إرفاق وإحسان، فلا مانع من قلبه إلى عقد معاوضة، كما يجوز في عقود التبرعات أن تنقلب إلى معاوضات، وتترتب عليها أحكامها الشرعية، فالأصل في الوديعة أنها تبرع بالحفظ, وبالالتزام بالحفظ كما قال الكاساني: "الإيداع من جانب المالك استحفاظ، ومن جانب المودَع التزام بالحفظ" إذ في كثير من صورها لا يقوم المستودَع بأي عمل لحفظ الوديعة، ولا حتى بشغل مكان لصونها، كما في إيداع وثيقة، أو صك، وعلى ¬

هذا فلو طلب الأجر مقابل الوديعة جاز ذلك، وانقلب العقد إلى عقد معاوضة (¬1). ¬

وكذلك العارية: الأصل فيها أنها عقد تبرع، ولو طلب العوض في العارية وتراضيا على ذلك جاز، وانقلبت إلى إجارة، مع أن الأصل فيها أنها تبرع بمنافع العين المعارة، وكذا جواز الوكالة بأجر، مع أن الأصل فيها أن يبذل الوكيل منافعه مجانًا لموكله، قال السرخسي: "الوكيل معير لمنافعه" (¬1). فإذا جاز انقلاب عقود التبرعات إلى معاوضات بالتراضي، فلا مانع أن يؤخذ العوض على الضمان، وإن كان الأصل فيه أنه من عقود الإرفاق. فالذي يمنع الضمان بأجر، لوجود الضمان بدون أجر، كالذي يمنع الوكالة بأجر، لمجرد جواز الوكالة بلا أجر، أو كالذي يمنع جواز الأجارة، لمجرد جواز الإعارة، أو يمنع جواز البيع، لمجرد جواز الهبة. ¬

فالمعاوضة إذا كانت حلالًا لا تفسد العقد إذا انقلب حالها من التبرع إلى المعاوضة، نعم لو كانت المعاوضة حرامًا بذاتها، كان انقلابها إلى معاوضة يصيرها من الحلال إلى الحرام، فطلب الربح بالشريعة ليس من المحرمات، بل إن طلب الربح يعتبر من المحفزات على النماء، لا غنى عنه في الأنشطة الاقتصادية، وهو الأساس، وأما التبرع فهو نادر، واستثناء. يقول العز بن عبد السلام: "البيع لو لم يشرعه الشارع لفاتت مصالح الخلق فيما يرجع إلى أقواتهم، ولباسهم، ومساكنهم، ومزارعهم، ومغارسهم وسواتر عوراتهم، وما يتقربون به إلى عالم خفياتهم، ولا عبرة بالهبات، والوصايا، والصدقات؛ لأنها نادرة لا يجود بها مستحقها إلا نادرًا" (¬1). "وكذلك الإجارات، لو لم يجوزها الشارع لفاتت مصالحها من الانتفاع بالمساكن، والمراكب، والزراعة، والحراثة، والسقي، والحصاد، والتنقية، والنقل والطحن، والعجن، والخبر، ولا عبرة بالعواري (جمع عارية) وبذل المنافع كالخدمة ونحوها، فإنها لا تقع إلا نادرًا لضنة أربابها بها، مع ما فيه من مشقة المنة على من بذلت له ... " (¬2). فهل نترك التأمين مع قيام الحاجة التي قد تصل إلى حد الضرورة في سائر المرافق الاقتصادية الحيوية والتي هي بحاجة ماسة إلى تخفيف آثار الكوارث الماحقة، إلى وجود متبرع بالضمان من أهل الخير، وإذا وجد هذا المتبرع، فهل يستطيع أن يوفر الضمان في جميع المشاريع الاقتصادية الحيوية. ¬

الدليل السابع للمانعين

الدليل السابع للمانعين: عقد التأمين يتضمن بيع دين بدين، وهذا منهي عنه؛ لأن الأقساط التي سيدفعها المستأمن دين في ذمته، ومبلغ التأمين الذي لمشدفعه الشركة دين في ذمتها، فهو دين بدين، فلا يصح. مناقشة هذا الدليل: لا يعتبر الالتزام بالضمان دينًا قبل استحقاقه، ولو اعتبر الالتزام دينًا لم يجز ضمان الديون مطلقًا؛ لأنه سيكون دينًا بدين، ولا قائل به، وإذا استحق التعويض لقيام سببه، من إتلاف، أو نقص، ستكون الأقساط التي موجبها يستحق التعويض قد دفعت، فلا يكون دينًا بدين. هذه أدلة المانعين التي وقفت عليها، وأقوى دليل لهم هو القول بوجود الغرر الفاحش، وقد تمت مناقشته، وتحريم الغرر ليس كتحريم الربا، على أن القائلين بجواز التأمين التجاري لا يسلمون بوجود الغرر، وإن سلم بعضهم بوجوده، لا يرون الغرر مانعًا من مشروعية المعاملة، باعتبار أنْ منع الناس من التأمين أشد ضررًا عليهم من وقوعهم في الغرر الموجود في التأمين، وذلك أن الغرر مفسدته محتملة، وليست حتمية، ومنع الناس من التأمين مع قيام حاجتهم إليه مفسدته قائمة، ولا تدفع المفسدة المتيقنة بالمفسدة المتوقعة. * دليل القائلين بجواز التأمين التجاري. الدليل الأول: لا يطالب من قال بالجواز بدليل إيجابي، بل يكفيه الدليل السلبي، وهو عدم وجود دليل صحيح يقتضي التحريم، وقد أجاب القائلون بالجواز عن جميع أدلة المانعين، وهذا بحد ذاته كاف ليكون دليلًا على جواز التأمين التجاري، فإن

مناقشة هذا الاستدلال

الأصل في المعاملات الحل، وهذا أقوى دليل للقائلين بالجواز، وهو الدليل الذي أراه سالمًا من المعارضة، ومحاولات القائلين بالجواز في إيجاد دليل إيجابي لمعاملة مستحدثة على غير مثال سابق لها في المعاملات القديمة، قد يكون فيه تكلف، وربما إذا رأى القارئ سلامة الاعتراضات على أكثر الأدلة يعتقد ضعف القول، وهذا من الخطأ؛ لأن المعاملات، والعقود، والشروط، الأصل فيها الحل، حتى يقوم دليل شرعي صحيح على تحريمها. وهذا الذي حمل الدكتور رفيق المصري أن يقول: "أنا لا أشك أن بعض المجيزين للتأمين التجاري قد استدلوا بأدلة ضعيفة، وأن بعضهم كان يريد إباحته بأدلة متكلفة، وبأي ثمن، وبناء على أحكام مسبقة، ولكن خصومهم إذ شعروا بأنهم قد استطاعوا رد مثل هذه الأدلة، ضنوا أنهم قد ردوا التأمين، والحال أن التأمين يمكن أن يستدل له بأدلة أخرى قوية، يصعب ردها" (¬1). بل كنت أتمنى لو اكتفى القائلون بالجواز بهذا الدليل، ولم يتكلفوا غيره من الأدلة التي لا تسلم من النقاش، ومع ذلك أوردت أكثر هذه الأدلة وإن كنت غير مقتنع بها؛ لأن هذا ما يقتضيه البحث العلمي، ورب دليل رأيته غير مقنع كان مقنعًا لغيري. مناقشة هذا الاستدلال: المانعون لا يسلمون بهذا الدليل، كما لا يسلمون بغيره، ويرون أن الإباحة الأصلية لا تصلح دليلاً هنا؛ لأن عقود التأمين التجاري -فيما يرون- قد قامت الأدلة عندهم على مناقضتها لأدلة الكتاب، والسنة، والعمل بالإباحة الأصلية مشروط بعدم الناقل عنها، وقد وجد عندهم، فبطل الاستدلال. ¬

الدليل الثاني

وإذا كنا قد وفقنا في مناقشة هذه الأدلة التي يظن أنها ناقلة من الإباحة إلى التحريم، فإن للمجيز أن يقول: لم تسلم أدلتكم من الاعتراض، فلم تبق عندي ناقلة عن الأصل العظيم، وهو أن الأصل في معاملات المسلمين الحل، حتى يقوم الناقل الصحيح الصريح السالم من الاعتراض، وهذا ما لم يوجد، والله أعلم. الدليل الثاني: قياس عقود التأمين التجاري على ضمان المجهول، وضمان ما لم يجب، وقد صحح الحنابلة مثل ذلك. قال في المغني: "ويصح ضمان أرش الجناية، سواء كانت نقودًا، كقيم المتلفات، أو حيوانًا كالديات" (¬1). لأن جهل ذلك لا يمنع وجوبه بالإتلاف، فلم يمنع جوازه بالالتزام. وقال أيضاً: "وقد دلت مسألة الخرقي على أحكام منها، صحة ضمان المجهول: لقوله: ما أعطيته فهو علي، وهذا مجهول، فمتى قال: أنا ضامن لك ما على فلان، أو ما يقضي به عليه، أو ما تقوم به البينة، أو ما يقر به لك، أو ما يخرج في روز مانحك صح الضمان، وبهذا قال الإِمام أبو حنيفة ومالك" (¬2). وقال ابن تيمية: "ضمان السوق، وهو أن يضمن الضامن ما يجب على التاجر من الديون، وما يقبضه من الأعيان المضمونة ضمان صحيح، وهو ضمان ما لم يجب، وضمان المجهول، وذلك جائز عند جمهور العلماء كمالك، وأبي حنيفة، وأحمد بن حنبل" (¬3). ¬

مناقشة هذا الدليل

وقال أيضًا: "ويصح ضمان المجهول، ومنه ضمان السوق، وهو أن يضمن ما يلزم التاجر من دين، وما يقبضه من عين ... " (¬1). قلت: على أن أخذ العوض على الضمان تارة يؤدي إلى الوقوع في الربا فيحرم، كما هو في ضمان الديون؛ لأنه قد يعجز المدين عن السداد، فيؤدي الضمان إلى أن يكون قرضاً جر نفعاً، وقد لا يؤدي أخذ العوض عن الضمان إلى الوقوع في الربا فلا يحرم، كما هو الحال في التأمين، وضمان تغطية الإصدار، ونحوها من سائر الالتزامات. مناقشة هذا الدليل: قالوا: قياس عقود التأمين التجاري على ضمان المجهول، وضمان ما لم يجب قياس غير صحيح؛ لأنه قياس مع الفارق أيضًا، ومن الفروق أن الضمان نوع من التبرع يقصد به الإحسان المحض، بخلاف التأمين فإنه عقد معاوضة تجارية يقصد منها الكسب المادي، فإن ترتب عليه معروف فهو تابع غير مقصود، والأحكام يراعى فيها الأصل (¬2). وقد بينت فيما سبق، أن الضمان كونه من عقود الإرفاق، لا يمنع أن ينقلب إلى عقد معاوضة، كالعارية، والوديعة، والوكالة فهذه كلها من عقود التبرعات، ولو انقلبت إلى عقود معاوضات لم يمنع محذور شرعي من ذلك. ويختلف الضمان بين الموجب والقابل، فالقابل إذا قبل الضمان لم ينقصه شيء، كقابل الهبة، إن زاد حاله، وإلا لم يغرم شيئاً، وأما من يوجب الضمان فهو غارم، وقد يغرم أكثر مما يغرم العاقدان في عقود المعاوضات، وإيجابه ¬

الدليل الثالث

للضمان على ما يجب على الشخص كائنًا ما كان فيه شغل لذمته، والغرر فيه ليس باليسير، ومع ذلك صحح بعض الفقهاء هذا الضمان، فالجامع بين التأمين والضمان شغل الذمة بالغرم بشيء مجهول، بل إن التأمين أقل غررًا؛ لأن سقف الغرم في التأمين له حد في الغالب، وهو قيمة السلعة المؤمنة، وهذا شيء معلوم، والله أعلم. ثم إن المعاوضة إذا كانت حلالًا فإنها لا تفسد العقد إذا انقلب إليها من التبرع، كما ذكرنا ذلك فيما سبق، نعم لو كانت المعاوضة حرامًا بذاتها، كما في مبادلة ريال بريال مع النسيئة، فإنه يجوز ذلك في القرض، ولا يجوز في البيع، ففي هذه الحالة يكون انقلابها إلى معاوضة يصيرها من الحلال إلى الحرام، أما إذا لم يتضمن ذلك فإنها لا تحرم، وذلك أن طلب الربح بالشريعة ليس من المحرمات، بل إن طلب الربح يعتبر من المحفزات على النماء، لا غنى عنه في الأنشطة الاقتصادية، وهو الأساس، وأما التبوع فهو نادر، واستثناء. الدليل الثالث: قياس عقد التأمين على خطر الطريق، فقد نص الحنفية على جواز مسألة ضمان خطر الطريق، وصورتها: أن يقول رجل لآخر: اسلك هذا الطريق، فإنه آمن، وإن أُخِذ مالك فأنا ضامن (¬1)، فلو أخذ ماله ضمن، فالتزام القائل بالضمان هو نفس التزام المؤمن بضمان المؤمن له عند وقوع الخطر. وأجيب: بأن الضمان في ضمان خطر الطريق من عقود التبرع، وعقد التأمين من عقود المعاوضات، ويغتفر في عقود التبرع ما لا يغتفر في عقود المعاوضات. ¬

الدليل الرابع

وقد ناقشت القول بأن عقد الضمان من عقود التبرع، وأنه لا مانع من انقلاب عقد التبرع إلى عقد معاوضة، بشرط ألا يكون فيه محذور شرعي، وكون الضمان في عقد التأمين من باب المعاوضات لا يترتب عليه محذور شرعي، فلا حرج فيه، وليس كل ضمان هو عقد تبرع، ولذا كان استحقاق الخراج بسبب الضمان كما هو معروف، والضمان فيه ليس من قبيل التبرع. وضمان ما قبض بسوم، ليس من قبيل التبرع. وضمان السلعة المعيية كذلك. الدليل الرابع: قياس عقد التأمين على عقد الموالاة. والمولاة: أن يقول رجل مجهول النسب لرجل معروف النسب، أنت وليي ترثني إذا مت، وتعقل عني إذا جنيت. وقد سماه الحنقية: ولاء الموالاة، وهو جائز، ويقع به التوارث عند الحنفية، مستدلين على ذلك بقوله تعالى: {وَالَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمَانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلَى كُلِّ شَيْءٍ شَهِيدًا} [النساء: 33]. والنصيب: هنا الميراث، قال الجصاص: "ثبت مما قدمنا من قول السلف أن ذلك كان حكمًا ثابتًا في الإِسلام، وهو الميراث بالمعاقدة، والموالاه" (¬1). وعقد التأمين من المسؤولية يشبه عقد الموالاة من حيث طرفا العقد، وعوضاه. فشركة التأمين يقابلها مولى الموالاة. والمستأمن يقابل المعقول عنه. والعوض الذي تلتزم به شركة التأمين يقابل الدية التي يدفعها مولى الموالاة. ¬

ورد هذا الاستدلال

وأقساط التأمين التي يدفعها المؤمن، في مقابل العوض الذي يلتزم به المعقول عنه، وهو التركة. قال الشيخ علي الخفيف: هو أشبه العقود بعقد التأمين، وقد قال به بعض كبار الصحابة مثل ابن عباس، وابن مسعود، وابن عمر، وبه أخذ الحنفية (¬1). يقول الشيخ أحمد السنوسي: "عقد الموالاة يكون نصًّا صريحًا في التأمين من المسؤولية. قال الزرقاء تعليقًا على هذا: من غريب المصادفة، أني كنت منذ زمن طويل أرى في عقد الموالاة هذه الدلالة على جواز عقد التأمين، وقد سجلتها في كتابي المدخل الفقهي العام عند فكري عقد الموالاة بين العقود المسماة المعروفة في الفقه الإِسلامي، وكنت مترددًا في صحة ملاحظتي لهذه الدلالة، حتى رأيت فيما بعد مقالة الأستاذ السنوسي التي تحط على الملاحظة نفسها ببسط وتفصيل، وبتاريخ أسبق من تاريخ الطبعة التى سجلت فيها ملاحظتي في عقد الموالاة، قبل أن أطلع على مقالته المذكورة، فعجبت من التوارد في الخواطر بيني وبينه، ورأيت في هذا التوارد دليلاً على صحة الملاحظة" (¬2). ورد هذا الاستدلال: بأن قياس عقود التأمين على ولاء الموالاة عند من يقول به غير صحيح، فإنه قياس مع الفارق، ومن الفروق بينهما أن عقود التأمين هدفها الربح المادي المشوب بالغرر، والقمار، وفاحش الجهالة، بخلاف عقد ولاء الموالاة فالقصد ¬

الأول فيه: التآخي في الإِسلام، والتناصر، والتعاون في الشدة، والرخاء، وسائر الأحوال، وما يكون من كسب مادي فالقصد إليه بالتبع. ولأن كثيراً من العلماء يرى أن التوريث بعقد الموالاة منسوخ. وكنت أتمنى ألا يقاس عقد التأمين على غيره من العقود، فليست الإباحة محصورة في العقود القديمة، ولا مانع أن يحدث المسلمون من العقود والشروط والمعاملات ما لم يكن له مثال سابق، ما دام أن القول بها لا يترتب عليه محذور شرعي، وهذا هو ما يتمشى مع صلاحية الشريعة لكل زمان ومكان، وقيامها بمصالح الخلق في المعاش، والمعاد، ولأن المعترض سيوجد فرقًا بين المقيس والمقيس عليه، مهما كان هذا الفرق، ثم يرتد هذا على حكم التأمين، فالتأمين عقد مستحدث على غير مثال سابق، وإباحته لا تستلزم أن يكون له مثال سابق، إلا عند من يرى أن الأصل في العقود التحريم، حتى يأتي دليل على إباحتها، وهو قول ضعيف جدًا، وأما من يرى أن الأصل في العقود الجواز والصحة حتى يقوم دليل صحيح صريح على التحريم فلا يتكلف قياس عقد التأمين على غيره من العقود، وهذا يطرح عنك تكلفًا كثيراً في الاستدلال على جواز التأمين، والله أعلم. يقول الشيخ الصديق محمَّد الأمين الضرير: "عقد التأمين من العقود المستحدثة التي لم تكن معروفة قبل القرن الرابع عشر الميلادي كما قلنا , ولهذا فلن نجد في حكمه نصا خاصًا، أو رأيًا خاصًا للمتقدمين من الفقهاء، كما أني لا أعتقد أن هناك عقدًا من العقود المعروفة في الفقه الإِسلامي يمكن قياس عقد التأمين عليه، لا من العقود الصحيحة, ولا من العقود غير الصحيحة, وقد حاول بعض فقهاء هذا العصر قياسه على بعض العقود، فلم يوفق في ذلك" (¬1). ¬

الدليل الخامس

وأما القول بأن عقد التأمين هدفه الربح، فهذا ليس عيبًا، بل الربح هو من فضل الله، ولقد قسم الله من يضرب في الأرض على قسمين: مجاهدين لإعلاء كلمة الله، وآخرين يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله لعمارة الأرض، والقيام على مصالح الخلق. قال تعالى: {وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ وَآخَرُونَ يُقَاتِلُونَ فِي سَبِيلِ اللَّهِ} [المزمل: 20]. وأما كون الربح مشوبًا بالغرر، أو مشتملًا على القمار فقد أطلت النقاش في ذلك فيما سبق فلا داعي للتكرار. الدليل الخامس: قياس عقد التأمين التجاري على عقد ما يسمى بالتأمين التعاوني، وسيأتي الكلام عن التأمين التعاوني إن شاء الله تعالى في فصل مستقل. فإذا كان عقد التأمين التعاوني جائزا عند غالب الفقهاء المعاصرين، لزم منه القول بجواز التأمين التجاري، حيث لا يختلف التأمين التجاري عن التأمين التعاوني. والدليل على وجود الشبه بينهما: " أن التأمين التعاوني يعتمد في إجرائه وترتيب أحكامه ... على ما يعتمد عليه التأمين التجاري من إجراءات، حيث إن التأمين مطلقًا يعتمد على خمس ركائز هي: المؤمن، المؤمن له، محل التأمين، القسي التأميني، التعويض في حال الاقتضاء" (¬1). ¬

ورد هذا

"وكلاهما شركة تأمين تتفق إحداهما مع الأخرى في جميع خصائص التأمين من حيث عناصره، ومن حيث الإلزام والالتزام، والصفة القانونية لكلا القسمين. فشركة التأمين التجارية شركة قائمة على الإلزام، والالتزام، والحقوق والواجبات، وكذلك الأمر بالنسبة لشركة التأمين التعاونية، فهي شركة قائمة على الإلزام، والالتزام، والحقوق والواجبات ... " (¬1). ورد هذا: بأن هناك فرقًا كبيرًا بين التأمين التجاري والتأمين التعاوني من ذلك: الفارق الأول: أن التأمين التعاوني يختلف عن التأمين التجاري في أن الفائض من التزامات صندوق التأمين التعاوني يعود إلى المشتركين فيه، كل بحسب نسبة اشتراكه. وهذا أثر من آثار وصف هذا النوع بالتأمين التعاوني، فهو تعاون بين المشتركين فيه على رأب الصدوع، وجبر المصائب، وما زاد عن ذلك رجع إليهم، وما ظهر من عجز تعين عليهم سداده من أموالهم، كل بقدر نسبة اشتراكه. فالتأمين التعاوني تجد طرفي العقد فيه: هم المستأمنون أنفسهم، فكل مستأمن له صفتان في آن واحد: صفة المؤمَّن لغيره، والمؤمن له. وأما التأمين التجاري فليس فيه هذا التوجه، حيث يعتبر الفائض في صندوقه ربحًا لشركة التأمين التجارية، وفي حال وجود عجز في هذا الصندوق، فيعتبر خسارة على شركة التأمين التجارية، وعليها الالتزام بتغطية هذا العجز من رأس مال الشركة، أو من احتياطياتها، حيث تعتبر هذه الخسارة دينًا على الشركة. ¬

ويجاب

فالتأمين التجاري تجد طرفي العقد: أحدهما: المستأمن بوصفه طالب التأمين، والثاني: شركة التأمين، بوصفها الطرف المؤمَّن، وتكون أقساط التأمين التي يلتزم بدفعها المستأمن ملكًا للشوكة، تتصرف فيها كما تشاء، وتستغلها لحسابها. ويجاب: من خلال هذا العرض يظهر أن دعوى اختلاف التأمين التعاوني عن التأمين التجاري في موضوع الفائض دعوى غير صحيحة، فالفائض في القسمين ربح، يعود في التأمين التعاوني إلى المشتركين باعتبارهم مؤمنين، وفي التأمين التجاري إلى شركة التأمين لنفس الاعتبار، والعجز في صندوق كل منهما خسارة، يعود في شركة التأمين إلى الشركة نفسها، ويعود في التأمين التعاوني إلى الأعضاء المشتركين أنفسهم حيث إنهم أصحاب الشركة، وملاكها، فيجب على كل واحد منهم أن يسهم في تغطية العجز كل بقدر نسبة اشتراكه فيها. يقول الشيخ عبد الله بن منيع: "التأمين التعاوني في واقعه شركة تأمين مكونة من المشتركين أعضاء فيها. فكل مشترك يحمل في الشركة صفتين: صفة المؤمَّن، باعتباره باشتراكه فيها عضوًا، له حق في الفائض بقدر نسبة اشتراكه، وعليه الالتزام بالمشاركة في سداد عجز صندوق الشركة عن الالتزام بالتعويضات بنسبة مشاركته، وله صفة المؤمَّن له، باعتباره باشتراكه أحد عملاء الشركة، ملتزمًا بدفع القسط التأميني، وتلتزم الشركة له بدفع تعويضه عما يلحقه من ضرر مغطى بموجب تعاقده مع الشركة، وبهذا ينتفي وجه التفريق بين التأمين التعاوني، والتأمين التجاري، فكلاهما شركة تأمين، تتفق إحداهما مع الأخرى في جميع خصائص التأمين من حيث عناصره، ومن حيث الإلزام

والالتزام، والصفة القانونية لكلا القسمين. فشركة التأمين التجارية شركة قائمة على الإلزام والالتزام والحقوق والوجبات، وكذلك الأمر بالنسبة لشركة التأمين التعاونية، فهي شركة قائمة على الإلزام والالتزام والحقوق والواجبات ... كما أن شركة التأمين التجارية ملزمة بدفع التعويضات المستحقة عليها للمشتركين، عند الاقتضاء والوجوب، سواء أكانت الشركة رابحة، أم خاسرة، فكذلك الأمر بالنسبة لشركات التأمين التعاونية، فهي ملزمة كذلك بدفع التعويضات المستحقة عليها للمشتركين عند الاقتضاء والوجوب، وإذا كان صندوق الشركة فيه عجز يحول دون كامل التزاماته، أو بعضها، تعين الرجوع إلى المشتركين فيها لسد عجز الصندوق، حتى يكون قادرًا على الوفاء بتغطية كامل التزاماته، حيث إنهم أصحاب الشركة وملاكها، فيجب على كل واحد منهم أن يسهم في تغطية العجز كل بقدر نسبة اشتراكه فيها. وقد جاء النص على ذلك في الأنظمة الأساسية لشركات التأمين التعاونية، وصدرت قرارات، وفتاوى الهيئات الشرعية الرقابية بذلك، كما صدرت قرارات مجموعة من المجالس، والمجامع الفقهية، والندوات العلمية بإلزام المشتركين في شركات التأمين التعاونية بسد عجز صناديقها، وهذا مما تزول به الحواجز المفتعلة بين شركات التأمين التجارية، وشركات التأمين التعاونية" (¬1). وحتى هذا الفارق الشكلي بين التأمين التعاوني والتأمين التجاري لم يعد قائمًا بعد صدور اللائحة التنفيذية لنظام مراقبة شركات التأمين التعاوني، ففي المادة (70) من اللائحة التنفيذية تقضي بأن يصرف فائض التأمين والذي يمثل الفرق بين مجموع الاشتراكات، ومجموع التعويضات بإعادة 10% للمؤمن ¬

لهم، وأما الباقي وهو ما يعادل 90 % من الفائض الصافي فيكون ممن نصيب المساهمين نتيجة تعريض حقوقهم لمخاطر التأمين، وهذا يعني أن نظام التأمين التعاوني قائم على الالتزام التعاقدي، فالأرباح يستحقها المساهمون عوضًا عن التزامهم بالتعويض، وهذا هو حقيقة التأمين التجاري، وما إعادة جزء من الفائض إلا محاولة لإضفاء الصبغة الشرعية على العقد، والواجب في التأمين التعاوني أن يرحل جميع الفائض في حساب احتياطات عمليات التأمين. ثانيًا: القول بأن شركات التأمين تأخذ أموال المستأمنين، وتتصرف فيها كيفما تشاء لحسابها، هو من إلقاء القول جزافًا، فإن التزام الشركة بدفع التعويضات يحملها مسؤولية كبيرة، ويكف يدها عن التصرف في هذه الأموال كيفما تشاء، وإلا فكيف تؤمن التعويضات الباهظة التي تدفعها لمن يتعرض للخطر منهم. ولذلك رأى الشيخ مصطفى الزرقاء رحمة الله أن شركات التأمين هي شركات تعاونية (¬1): فهو يرى أن التأمين التجاري: يؤدي إلى تفتيت المصيبة وتوزيعها على أكبر عدد من الرؤوس، وهم عدد المستأمنين الآخرين الذين دفعوا أقساط التأمين، فترميم الحوادث، أو التعويض عنها، إنما يدفع من هذه الأقساط ¬

الفارق الثاني بين شركات التأمين التجاري والتعاوني

المدفوعة، وبذلك تكون المصيبة قد وزعت على مجموعة كبيرة من الرؤوس، لا تثقل أحدًا، فنظام التأمين إنما يقوم على هذا الأساس (¬1). ويقول السنهوري: "المؤمن لهم، وجميعهم معرضون لخطر واحد يتحقق في العادة بالنسبة إلى عدد قليل منهم، ولا يتحقق بالنسبة إلى الغالبية العظمى، يتعاونون جميعًا في تعويض العدد القليل منهم الذين يتحقق الخطر بالنسبة إليهم، فلا يتحمل هؤلاء الأخيرون الخسارة وحدهم، وبذلك يكفل التأمين للجميع توزيع الخسارة عليهم، فلا يخسر أي منهم إلا مقابل التأمين الذي دفعه" (¬2). وبعد دفع جميع التعويضات المستحقة عليها لأصحابها، ودفع المصاريف الإدارية والعمومية، فما تبقى بعد ذلك يعتبر فائضًا، وهو الربح الذي تأخذه شركة التأمين التجارية، ويأخذه الأعضاء المشتركون في شركة التأمين التعاونية. فالربح في الشركتين: هو فرق الأقساط بين ما تأخذه الشركة، وبين ما تدفعه من تعويضات ومصاريف، فإن كانت الشركة في التأمينات التجارية تملك الأقساط، فإن تلك الأقساط في التأمينات التعاونية تكون ملكًا للأعضاء المشتركين، ولهذا استحقوا الربح بحسب اشتراكهم، وتحملوا الخسارة بحسب ذلك. الفارق الثاني بين شركات التأمين التجاري والتعاوني: أن عقد التأمين التجاري من عقود المعاوضات، بينما عقد التأمين التعاوني من عقود التبرعات، فالغرر الموجود في عقود المعاوضات لا يغتفر، بينما الغرر الموجود في عقود التبرعات مغتفر على الصحيح. ويقول أحد الباحثين: "في التأمين التجاري الهدف الأساسي لشركة التأمين ¬

هو تحقيق أكبر قدر من الربح على حساب المستأمنين، وتحقيق الأمان إن كان مقصودًا، فإنه يقصد تبعًا، واستثناء، لا أصالة. أما في التأمين التعاوني، فإن المقصد الأساسي منه، هو تحقيق الأمان من خلال التعاون بين المستأمنين على ترميم آثار المخاطر التي تصيب أنا منهم على أساس التبرع، فما يدفعه كل مستأمن، إنما يريد به التعاون مع إخوانه المستأمنين في تخفيف الضرر، أو رفعه عن أحدهم إذا ما نزل به بحدوث الكارثة المؤمن منها". ويقول شيخنا محمد بن عثيمين رحمه الله تعالى: "التأمين التعاوني لا يقصد به المعاوضة، وإنما يقصد به التعاون على النكبات والحوادث، وأما التأمين التجاري فالغرض منه المرابحة، وهو من الميسر الذي حرمه الله عز وجل في كتابه ... هذا هو الفرق، ولذلك تجد الرجل لو أقرض شخصًا ديناراً، ولم يسلمة المقترض إلا بعد سنة، أو أقل، أو أكثر، كان هذا صحيحًا, ولو أعطاه ديناراً بدينار، على سبيل المعاوضة، كان هذا فاسدًا حرامًا، فالنية لها أثر في تحويل المعاملات من حرام إلى حلال" (¬1). والقاعدة في هذا: أن المتبرع لجهة، أو لجماعة تجمعهم صفة معينة، فإنه يدخل في الاستحقاق مع هذه الجماعة، إذا توافرت فيه هذه الصفة، كمن تبرع لطلاب العلم، فإنه يستحق نصيباً من هذا التبرع، إذا طلب العلم، فلا يقال في هذه الحالة: إنه يأخذ مقابلاً، أو عوضًا لما بذل، وإنما يقال: إنه يستحق نصيباً من المال المتبرع به لتوافر صفة الاستحقاق فيه، فهو يدفع متبرعًا، ويأخذ من مال التبرع، فانتفت المعاوضة تمامًا في مثل هذه الحالة (¬2). ¬

مناقشة هذا الفارق

مناقشة هذا الفارق: هذا الفارق يدور حول دعوى واحدة، أن المشترك في التأمين التعاوني قصد أمرين: التعاون، والتبرع، بخلاف المشترك بالتأمين التجاري، فإنه قصد المعاوضة، ولم يقصد التعاون. وهذه دعوى مجافية للحقيقة لأمور، منها: الأمر الأول: أن المستأمن في الشركتين: التجاري والتعاوني ليس لواحد منهم قصد التعاون بينه وبين بقية المستأمنين، فهو لا يعرف أعيانهم، ولكن التعاون الموجود في التأمين يتم بغير قصد كالحال بالنسبة للمشتركين في التأمين التجاري. يقول الشيخ عبد الله بن منيع: القول "بأن المشترك في التأمين التعاوني يقصد التعاون على البر والتقوى محتسبًا الأجر في ذلك عند الله بخلاف المشترك في التأمين التجاري فليس له قصد في التعاون، لا شك أن القول بذلك دعوى موغلة في الوهم، وعدم الانفكاك عما يكذبها من حيث الحس والعقل ... وبهذا يظهر أن وصف التأمين التعاوني بالتعاون المقصود قول لا حقيقة له، وأن الصحيح أنه تعاون غير مقصود، كالتعاون التجاري، فبطل القول بذلك كفرق بين التأمين التجاري والتأمين التعاوني" (¬1). الأمر الثاني: قولهم: إن تحقيق الأمان في شركات التأمين إن كان مقصودًا فإنه يقصد تبعًا، واستثناء، لا أصالة، أما في التأمين التعاوني فإن المقصد الأساسي منه هو تحقيق الأمان ... الخ. ¬

الأمر الثالث

فهذا الكلام ليس دقيقًا، فالضمان في كلا النظامين هو الباعث على التعاقد، فالمستأمن حين دفع ماله على حبه له، إنما دفعه من أجل هدف واحد، سواء كان ذلك في التأمين التعاوني أو التجاري، لم يدفعه بقصد الإحسان, ولا بنية التعاون على البر والتقوى، وإنما دفعه طلبًا للضمان، وتحصينًا لماله من التعرض للهلاك، وهو طلب مشروع، لا يقدح في صحة المعاملة. الأمر الثالث: أن حقيقة المتبرع هو من يبذل ماله بغير عوض، بخلاف المعاوض: فإنه يبذل ماله بعوض. فالتأمين التعاوني حقيقته: أتبرع لك بشرط أن تتبرع لي، ولولا هذا الالتزام لم أتبرع، ولولا الطمع في أن يكون هناك تعويض لم ألتزم بدفع أقساط التأمين، فهناك فرق بين من يتبرع، ولا يتطلب استحقاقًا، ثم قد توجد به صفة الاستحقاق دون قصد، فيأخذ، ومن يدفع من أجل الأخذ، ولولا الأخذ ما دفع، فلو أوصى رجل على أن ثلث ماله يصرف على الفقراء، أو على طلبة العلم، وكان أحد أولاده فقيرًا، أو طالب علم استحق بهذا الوصف، ولم يدخل في الوصية للوارث , ولو أراد بتلك الوصية التحايل لإعطاء أحد ورثته دود آخر، أثم بذلك، ولم يحل له أخذ المال، فعقد التأمين التعاوني أعطيكم بشرط أن تعطوني، هذه حقيقة المعاوضة، والأشياء بمعانيها لا بأسمائها، وإذا كان الفقهاء يعدون هدية الثواب معاوضة؛ لأن الإنسان إنما بذل هديته طلبًا للثواب، فأخذت حكم المعاوضة، ولم ينظر إلى كونها قدمت باسم الهدية، فكيف لا يكون التبرع للآخرين بشرط أن يتبرعوا له، لا يكون معاوضة. ثم إن التبرع ليس من عقود الإلزام، وهذا عقد ملزم، فطبيعة العقد: التزام

المؤمن بتحمل الخسائر الناجمة عن الأضرار المؤمن عنها عند حدوثها، والتزام المستأمن بدفع قسط التأمين. "فمن خصائص التبرع أن المتبرع له حق العدول عن التبرع بكامل ما يتبرع به، أو بجزئه، فما على المحسنين من سبيل، كما أن له حق الامتناع عن الاستمرار بما وعد به من تبرع بالأقساط، أو بالمشاركة في سد عجز الصندوق، فهل يقبل من المشترك في التأمين التعاوني هذا الحكم، على اعتبار أن مشاركته كانت على سبيل التبرع؟ أم أن امتناعه عن الاستمرار في دفع الأقساط، أو الامتناع عن المشاركة في تغطية عجز الصندوق يعرضه للمساءلة، كما يسقط حقه في التعويض وفي الأرباح، وفي المطالبة بما مضى منه دفعه، ويعطي القائمين على إدارة التأمين التعاوني حق فسخ العقد معه؟ " (¬1). ثم لو كان إطلاق اسم التبرع على العقد يغير حكمه، كان من الممكن في التأمين التجاري أن نقول: ادفع قسط التأمين التجاري بنية التبرع للشركة، ثم على الشركة أن تدفع من أموال المتبرعين ما يصيبهم من أضرار، وما بقي بعد خصم المصاريف الإدارية والعمومية فهو على القائمين على الشركة بمثابة الجعل أو الأجرة لهم على ما قاموا به من إدارة لأموال المتبرعين، واستثمارها. يقول الدكتور رفيق المصري: "ومما يؤخذ على رأي المجيزين للتأمين التعاوني، والمانعين للتأمين التجاري: أنهم رأوا أن التعاونيات كالتبرعات، يغتفر فيها من الغرر ما لا يغتفر في المعاوضات، وهذا فيه نظر؛ لأن (أتبرع لك على أن تتبرع لي) ليس من التبرعات، بل هو من المعاوضات" (¬2). ¬

الأمر الرابع

وإن كان المقصود من التعاون أن يؤخذ من مجموع مال المستأمنين فيدفع إلى من يحتاج منهم، فهذا موجود في التأمين التجاري، كما هو موجود في التأمين التعاوني؛ لأن التأمين لا يمكن أن يقوم بين مستأمن ومؤمن وحده، وإلا كانت العملية خاسرة من كل الوجوه، وإنما العقد يقوم بين شركة التأمين وبين مجموعة كبيرة من المستأمنين، بحيث من تعرضت منهم بضاعته للتلف أمكن تعويضه من مجموع مال المستأمنين، وهذا حقيقة التعاون، وهو موجود فيهما (التجاري والتعاوني) (¬1). الأمر الرابع: كون الهدف من التأمين تحقيق أكبر قدر من الربح، فهذا لا يقتضي أبدًا تحريم المعاملة؛ لأن طلب الربح أمر مشروع كما بينت سابقًا, ولولا طلب الربح ما قام التأمين التعاوني أيضاً؛ لأن التأمين التعاوني نفسه لا يمكن أن يتم طوعًا بلا أجر، ولولا ذلك لما رضي أحد بالعمل به، ولو رضي لما قام به على الوجه المطلوب، فالربح الموجود في التأمين التجاري، يقابله الأجر الموجود بالتأمين التعاوني، إذا كان نصيب شركات التأمين التعاونية العمل بالأجرة، أو الربح إن عملوا فيه بالمضاربة، فالربح موجود في التأمين التعاوني كما هو موجود في التأمين التجاري، وإذا كان التأمين التجاري أكثر ربحًا، فيمكن العمل على أن يكون الربح معتدلاً وذلك عن طريق فتح باب المنافسة لشركات التأمين الأخرى، ومراقبة الدولة وذلك بوضع الأنظمة التي تحد من استغلالها. ونتيجة هذا النقاش أرى أن قياس التأمين التجاري على التأمين التعاوني بالحكم قياس صحيح، وأن القول بجواز التأمين التعاوني يؤدي إلى القول ¬

بجواز التأمين التجاري؛ لأن الفرق بين النظامين ليس كبيرًا، وإذا وجد فرق فإنما هو في المحسنات ليس إلا، أي أنه أكثر انضباطًا في تحديد نسبة الربح من شركات التأمين التجارية، لا أكثر، والله أعلم. وعلى فرض أن يكون هناك فارق بين التأمين التعاوني والتأمين التجاري، في التكييف، فإنه لا يوجد فارق في الممارسة، وهو المهم، فإنه ما من شركة تأمين تعاوني إلا وتمارس التأمين التجاري فيما يسمى بإعادة التأمين، فرجع التأمين التعاوني إلى التأمين التجاري، فشركات التأمين التعاونية تقوم بإعادة التأمين عند شركات تجارية، فحرَّموا على المستأمن ما سمحوا لأنفسهم بالوقوع فيه، بعد ما أخذوا أمواله، واستفادوا منها، ذهبوا يؤمنون عليها عند شركات تجارية، وإذا كان الحال كذلك فلم يعملوا شيئًا. يقول الشيخ الصديق الضرير عن شركة التأمين التعاونية الإِسلامية في السودان: "والعقبة التي اصطدمنا بها: هي موضوع إعادة التأمين، وهنا طبقنا أيضًا نفس القاعدة، والتي هي قاعدة الغرر لإعادة التأمين، لم نجد في ذلك الوقت شركة إعادة تأمين إسلامية، فليس هناك إلا الشركات التجارية، شركات إعادة التأمين، أيضًا صدرت فتوى بجواز إعادة التأمين في الشركات التجارية عملًا بمبدأ الحاجة، ومبدأ الحاجة التي تجعل الغرر غير مؤثر؛ لأنه ليست هناك شركة إسلامية يمكن أن يعاد فيها التأمين (¬1)، وتبين لنا من أقوال المتخصصين ¬

الدليل السادس

في التأمين أنه لا يمكن قيام شركة تأمين من غير أن نعيد التأمين في شركات أخرى؛ لأنه سيكون مصيرها الفشل والخسارة ... " (¬1). وإذا كان لا بد من إعادة التأمين عند شركات التأمين التجارية فلماذا نرهق المستأمن, ونحمله على طلب محلل، وذلك بكونه يؤمن مرتين، مرة مع شركات التأمين التعاوني كل مستأمن على حدة، ومرة نقوم بالتأمين على مجموع ما دفعه المستأمنون لدى شركات التأمين التجارية، فليذهب المستأمن مباشرة إلى التأمين التجاري، ولا نرهقه بإعادة التأمين، أليس هذا من الظلم للمستأمن الحريص على التأمين الحلال أن نحمله على أن يؤمن مرتين، مرة لدى التأمين التعاوني، ومرة لدى التأمين التجاري، وهذا سيكون على حساب مقدار القسط المدفوع إذا تقاسمته شركات التأمين. الدليل السادس: قياس عقد التأمين التجاري على نظام التقاعد باعتباره نوعًا من التأمين يسميه بعضهم بالتأمين الاجتماعي. وذلك لأن حقيقة التقاعد تقوم على أساس: أن يقتطع من المرتب الشهري للموظف في الدولة جزء محدود بمقدار 9% لصالح مصلحة التقاعد، أو مؤسسة تسمى بالتأمينات الاجتماعية. وتقوم دولة الموظف، أو المؤسسة الأهلية بدفع مبلغ مماثل لصالح المؤسسة. ويقوم على هذه المؤسسة موظفون من قبل الدولة للعمل على نماء هذا المال، ويجمع هذا المال مع نمائه في صندوق لحساب المؤسسة، فإذا بلغ ¬

الموظف سنًا معينة أحيل إلى التقاعد، واستحق راتبًا شهريًا من قبل المؤسسة، دون أن يقوم الموظف بأي عمل، وقد يبلغ ذلك الراتب أضعاف ما كان يقتطع من راتبه، وقد يموت قريبًا، وتستغني ذريته، وهذا هو الغالب، فيذهب ما أخذ منه بلا مقابل. ويستمر المرتب التقاعدي ما دام حياً مهما طالت حياته، وينقل هذا الحق إلى أسرته التي يعولها بشرائط معينة بعد وفاته، وعندما تعجز المخصصات (وهي ما يؤخذ من راتب الموظف وأرباح المؤسسة) عن القيام بتعويض الموظف تتبرع الدولة عندئذ بسد العجز، وقد أجازه فضيلة الشيخ عبد الله بن حميد وسماحة الشيخ ابن باز. وتعتبر مصلحة التقاعد، والتأمينات الاجتماعية في عالم الاقتصاد اليوم من أكبر مؤسسات الاستثمار في سوق المال. فعقد التأمين التجاري يشبه نظام التقاعد إلى حد كبير. فالموظف أو العامل هو المستأمن. والدولة ممثلة بمصلحة التقاعد أو مؤسسة التأمينات الاجتماعية هي (شركة التأمين التجارية). وقسط التأمين: هو وما يقتطع من راتب الموظف. والتعويض: هو ما يدفع للمتقاعد من راتب شهري طيلة حياة الموظف، ويدفع للقاصرين من ذريته بعد وفاته. وهو نفس ما تدفعه شركات التأمين للمستأمن من تعويضه عن الشيء المؤمن عنه. والأرباح التي تجنيها شركات التأمين التجارية، تجنيها مصلحة التقاعد والتأمينات الاجتماعية من وراء تشغيل الأقساط. ولا يختلف الحكم الشرعي يكون المالك هي الدولة ممثلة بمصلحة التقاعد

أو مؤسسة التأمينات، أو كان المالك فردًا، فماذا لو كانت شركات التأمين التجارية هي شركات حكومية هل سيجعل الحكم الشرعي مختلفًا لدى من يقول بتحريم التأمين التجاري. يقول الشيخ مصطفى الزرقاء: "وفي كليهما -يعني التأمين ونظام التقاعد- يدفع الشخص قسطًا ضئيلًا دوريًا، لا يدري كم يستمر به دفعه، وكم يبلغ مجموعه عند التقاعد، وفي كليهما يأخذ الشخص، أو أسرته في مقابل هذا القسط الدوري الضئيل مبلغًا دوريًا أيضًا في التقاعد، وفوريًا في التأمين على الحياة، قد يتجاوز كثيراً مجموع الأقساط، ولا يدرى كم يبلغ مجموعه في التقاعد إلى أن ينطفئ الاستحقاق وانتقالاته، بينما هو محدد، معلوم المقدار في التأمين على الحياة، فالغرر والجهالة في نظام التقاعد أعظم منها في التأمين على الحياة" (¬1). بل إني أرى أن التأمين الاجتماعي، هو صورة من التأمين على الحياة، وهو محرم كما سيأتي بيانه إن شاء الله في مبحث مستقل، والفرق بين نظام التقاعد وبين التأمين التجاري من ناحيتين: الأولى: أن عقد التأمين التجاري هو عقد رضائي، يتم بين طرفين بالتراضي، وأما نظام التقاعد فهو من عقود الإذعان حيث يقتطع جزء من راتب الموظف بدون اختياره. وهذا الفارق يسجل لصالح التأمين التجاري، وهو قد يرفع الإثم عن الموظف في الوقوع في ربا النسيئة، ولكن لا يستحق أن يأخذ أكثر مما أخذ منه، وإلا وقع منه ربا الفضل باختياره. الثانية: أن التعويض في التأمين التجاري يكون في مقابل عروض تعرضت للتلف أو النقص، فهو دراهم في مقابل عروض، ولا ربا بين الدراهم ¬

الدليل السابع

والعروض، بينما نظام التقاعد: هو دراهم في مقابل دراهم، وهذا أسوأ من التأمين التجاري. وقد اعترض على هذا الاستدلال: ففي قرار مجلس المجمع الفقهي التابع لرابطة العالم الإِسلامي ما نصه: "قياس عقود التأمين التجاري على نظام التقاعد غير صحيح، فإنه قياس مع الفارق أيضًا؛ لأن ما يعطى من التقاعد حق التزم به ولي الأمر، باعتباره مسئولًا عن رعيته، وراعى في صرفه ما قام به الموظف من خدمة الأمة، ووضع له نظامًا راعى فيه مصلحة أقرب الناس إلى الموظف، ونظرًا إلى مظنة الحاجة فيهم، فليس نظام التقاعد من باب المعاوضات المالية بين الدولة وموظفيها، وعلى هذا لا شبه بينه وبين التأمين الذي هو من عقود المعاوضات المالية التجارية التي يقصد بها استغلال الشركات للمستأمنين والكسب من ورائهم بطرق غير مشروعة؛ لأن ما يعطى في حالة التقاعد يعتبر حقًّا التزم به من حكومة مسئولة عن رعيتها، وتصرفها لمن قام بخدمة الأمة كفاء لمعروفه، وتعاونًا معه من جراء تعاونه ببدنه وفكره وقطع الكثير من فراغه في سبيل النهوض معها بالأمة" (¬1). وقد أجبت ولله الحمد على قول المجمع الفقهي في مبحث حكم التأمين الاجتماعي، فانظره هناك وفقك الله. الدليل السابع: قياس عقد التأمين التجاري على عقد الحراسة. يقول الزرقاء رحمه الله: "الأجير الحارس، وإن كان مستأجرًا على عمل يؤديه، وهو القيام بالحراسة، نجد أن عمله المستأجر عليه ليس له أي أثر أو نتيجة سوى ¬

واعترض على هذا الاستدلال

تحقيق الأمان للمستأجر على الشيء المحروس، واطمئنانه إلى استمرار سلامته من عدوان شخص، أو حيوان يخشى أن يسطو عليه ... فكذا الحال في عقد التأمين يبذل فيه المستأمن جزءًا من ماله في سبيل الحصول على الأمان من نتائج الأخطار التي يخشاها" (¬1). واعترض على هذا الاستدلال: جاء في قرار مجمع الفقه الإِسلامي: "قياس عقود التأمين على عقود الحراسة غير صحيح؛ لأنه قياس مع الفارق أيضاً، ومن الفروق: أن الأمان ليس محلاً للعقد في المسألتين، وإنما محله في التأمين الأقساط، ومبلغ التأمين، وفي الحراسة: الأجرة، وعمل الحارس، أما الأمان فغاية ونتيجة، وإلا لما استحق الحارس الأجرة عند ضياع المحروس" (¬2). ويقول الشيخ الصديق الضرير: "على أنا لو سلمنا بجواز شراء الأمان في عقد الحراسة، فإنه لا يلزم من ذلك جواز شرائه في عقد التأمين، للفارق الكبير بين العقدين، ففي عقد الحراسة يقوم الحارس بعمل: هو حفظ العين، وحراستها في حدود الطاقة البشرية، ونتيجة لتلك الحراسة، يحصل الأمان للمستأجر، فهناك ارتباط وثيق بين عمل الحارس، والأمان الذي يحصل للمستأجر، أما في عقد التأمين، فإن المؤمن لا يقوم بأي عمل يؤدي إلى الأمان، فإن الشيء المؤمن عليه يكون في يد صاحبه، وتحت حراسته، لا في يد المؤمِّن، والمؤمِّن يكون ضامنًا لسلامته مما يمكن الاحتراز منه، ومما لا يمكن الاحتراز منه على السواء" (¬3). ¬

الدليل الثامن

ومع أني لست ممن يستريح لهذا القياس، وسبق أن نبهت عليه، إلا أن ما أثاره فضيلة الشيخ الصديق محمد الضرير في التفويق بين العقدين تفريق صحيح، إلا أنه لا يؤثر في الحكم فيما أرى والله أعلم، فإن الضمان قد دللت على جواز المعاوضة عليه فيما سبق، وأن له قيمة شرعية، كما أن الضمان لا يشترط فيه أن يكون المضمون في يد الضامن، وحصر الضمان في أسباب خاصة، وتحريم الضمان فيما عداها قول لا تساعده أدلة شرعية، ولم يأت نص قط في حصر الضمان في عقد من العقود، والضمان تارة يكون لإلزام الشارع، وتارة يكون لإلزام العاقد نفسه، وقد دللت على ذلك فيما سبق، والله أعلم. الدليل الثامن: قياس عقد التأمين التجاري على العاقلة. والعاقلة في اللغة: مأخوذة من العقل، وهو الدية، سميت بذلك؛ لأن أهل القاتل كانوا يأتون بالدية من الإبل، فيعقلونها بفناء ولي المقتول. والعاقلة تطلق على الجماعة التي تغرم الدية، وهم عشيرة الرجل، أو أهل ديوانه: أي الذين يرتزقون من ديوان على حدة، أو الموظفين في دائرة واحدة. وقد اتفق الفقهاء على مشروعية نظام العاقلة في القتل الخطأ. (ح-222) ما روى البخاري من طريق ابن شهاب، عن ابن المسيب، وأبي سلمة بن عبد الرحمن أن أبا هريرة - رضي الله عنه - قال: اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى بحجر، فقتلتها، وما في بطنها، فاختصموا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقضى أن دية جنينها غرة عبد، أو وليدة، وقضى أن دية المرأة على عاقلتها، ورواه مسلم (¬1). ¬

ووجه الشبه بين عقد التأمين ونظام العاقلة

فإذا جنى أحد جناية قتل غير عمد، بحيث يكون موجبها الأصلي الدية، وليس القصاص، فإن دية النفس توزع على أفراد عاقلته الذين يحصل بينه وبينهم التناصر عادة، وهم الرجال البالغون من أهله وعشيرته، والغاية من هذا التشريع حكم منها: أولًا: تخفيف أثر المصيبة عن الجاني المخطئ. ثانيَا: صيانة دماء ضحايا الخطأ أن تذهب هدرًا؛ لأن الجاني المخطئ قد يكون فقيرًا، لا يستطيع التأدية، فتضيع الدية. ووجه الشبه بين عقد التأمين ونظام العاقلة: هو في تخفيف أثر المصيبة عن المصاب عن طريق توزيع العبء المالي على جميع المشاركين، مما يحول دون دم المقتول هدرًا. فما المانع من أن يفتح باب لتنظيم هذا التعاون على ترميم الكوارث المالية، بجعله ملزمًا بطريق التعاقد، والإرادة الحرة، كما جعله الشارع إلزاميًا دون تعاقد في نظام العاقلة، كما هو معمول به في عقد التأمين التجاري، يقول ابن القيم رحمه الله في صدد ما يجوز من المشارطات العقدية شرعاً: "كل شرط قد جاز بذله بدون الاشتراط، لزم بالشرط، فمقاطع الحقوق عند الشروط، وإذا كان من علامات النفاق إخلاف الوعد، وليس بمشروط، فكيف الوعد المؤكد بالشرط، بل ترك الوفاء بالشرط يدخل بالكذب، والخلف، والخيانة، والغدر" (¬1). ونوقش هذا الدليل: بأن ما تدفعه العصبة ليس من باب المعاوضة، فعصبة الجاني لم تتلق منه ¬

دليل من قال: لا يجوز التأمين على الحياة.

مبالغ، أو أقساطًا تلتزم بعدها بتسليم دية المجني عليه، فهو من باب التعاون بين العاقلة التي تربط بينهم رابطة الدم، والرحم، والقرابة التي تدعو إلى النصرة، والتواصل، والتعاون، وإسداء المعروف، ففيه فرق بينه وبين عقد التأمين القائم على عقد المعاوضة، والاستغلال. وكما قلت فيما سبق أن محاولة التكلف في تخريج عقد التأمين على عقد من العقود السابقة عمل ليس بجيد، فلسنا مكلفين بتكييف عقد التأمين على أنه عقد كفالة، أو عقد وكالة، أو مضاربة، أو مرابحة، أو قياسه على الوعد الملزم عند المالكية، أو على أي عقد من العقود المعروفة من المسميات القديمة، ولذا سوف أعرض عن هذه الأدلة صفحًا تجنبًا للتكلف في رد الاعتراض عليها، وإنما علينا أن ندرس عقد التأمين من حيث هو، بصرف النظر عن العقود السابقة، وهل القول بجوازه يتمشى مع الأصل، وأن الأصل في العقود والشروط الجواز والصحة، أو أن هذا العقد يخالف حكم الله، فيكون باطلاً لمخالفته حكم الله، هذا هو مناط التحقيق، والله أعلم. * دليل من قال: لا يجوز التأمين على الحياة. حقيقة التأمين على الحياة: أنه شراء دين بدين، وشراء دراهم بدراهم أكثر منها، وذلك أن المؤمن على حياته يدفع نقودًا مقسطة، مقابل نقود كثيرة مؤجلة، فيقع في نوعي الربا: ربا الفضل وربا النسيئة، كما أن هذا العوض غير موثوق في الحصول عليه، فقد يفوت عليه بعجزه عن دفع بقية الأقساط. ويختلف هذا التأمين عن التأمين على البضائع، فإن المؤمن على سيارته لا يريد الحصول على نقود أكثر مما دفع، ولا أقل، لا في حياته، ولا بعد مماته، وإنما يريد الاطمئنان عن الحوادث منها أو عليها، وإذا تلفت السيارة تعوضه

الراجح من الخلاف

الشركة بسيارة مثلها، أو تصلحها وهذا هو الأمان والاطمئنان مما يستوجب أن يدفع فيه نفيس الأثمان. * الراجح من الخلاف: بعد هذا النقاش، واستعراض الأدلة، أريد أن أسجل بعض النتائج من ذلك: أولاً: أجد أن الخلاف في التأمين هو خلاف قوي، والترجيح إنما هو بين قول قوي وآخر أقوى منه، ولا يحسن من بعض المشايخ عند التعرض له، أن يقول أحدهم: دحض شبه القائلين بكذا، من القولين، فليس القول الذي لا نشتهيه: هو القول الساقط، وأدلته مجرد شبه، بل لكل قول وجهته، وأدلته القوية. ثانيًا: أن بعض المعاملات المالية قد يتنازعها موجبان، موجب يقول بالتحريم، وموجب آخر يقول بالإباحة، والأخذ إنما هو بأقوى الداعيين بمقتضى اجتهاد الباحث، ولا يطلب من كل المعاملات المالية الحلال ألا يكون فيها ما يوجب التحريم، وهذه من مرونة الشريعة الإِسلامية وتقديرها لمصالح العباد، فعقد السلم يتنازعه المبيح والمانع، فالمانع لأنه بيع معدوم، وقد لا يوجد المعقود عليه مستقبلاً فيتعذر التسليم، ويفسخ العقد، ويكون انتظار المشتري بلا مقابل، وإن وجد المعقود عليه فقد تتغير قيمته هبوطًا أو ارتفاعًا، وكل هذا مما يستدعي المنع، وأما الداعي للإباحة: فإن البيع واقع في الذمة، وليس على شيء معين، والناس بحاجة إلى هذه المعاملة لحاجة المزارعين إلى السيولة لاستصلاح الأرض والزرع والثمار، وحاجة التجار إلى الحصول على هذه المحاصيل بسعر أقل، فيرتفق المزارعون بحصولهم على الأموال، ويرتفق التجار بحصولهم على السلع بقيمة أقل، وهكذا.

ومن ذلك إباحة الغرر التابع، فإن الغرر التابع قد يكون كثيرًا، ومؤثرًا في قيمة الصفقة، ومع ذلك إرفاقًا بالناس أجازت الشريعة هذه المعاملة، وبقيت المفسدة مغمورة في جانب الضرر الواقع على الناس فيما لو منعوا من تبادل مثل ذلك. ومن ذلك النهي عن بيع الحاضر للباد، فإنه يتنازعه مبيح ومانع أيضًا: فالنصيحة للمسلم البادي، والذي قدم من مكان بعيد، متحملًا عناء الأسفار، والابتعاد عن الأهل، مع جهله بالأسعار، وتشوفه للتعويض مقابل ما أنفقه على بهائمه لا سيما مع قلة الأمطار، وغلاء الأعلاف، وصعوبة التنقل بالمواشي طلبًا للكلأ، وبحثًا عن الماء، كل ذلك يحمل المسلم أن يبيع له بسعر السوق لينفعه، وليعود ذلك بالنفع عليه وعلى أهله، وعلى مواشيه. ينازع ذلك مصلحة السوق، وأن يرزق الله العباد بعضهم من بعض، وهذه مصلحة عامة في مقابل مصلحة خاصة، والعام مقدم على الخاص، ولهذا قدمت هذه المصلحة على تلك، وهكذا كثير من المعاملات قد يتنازعها موجبان، مبيح وحاضر، وتلحق بأقواهما، والله أعلم. ثالثًا: أن التأمن التجاري وإن قلت بجوازه لكونه من عقود الغرر فإن الغرر في عقد التأمين أرى أنه من الغرر الكثير وليس من الغرر اليسير، ولكن أباحته عندي حاجة الناس إلى هذه المعاملة بخلاف التأمين على الحياة والتأمين الاجتماعي فإن الحاجة لا تبيحه مطلقًا؛ لأنه من عقود الربا، لكونه دراهم بدراهم مؤجلة مع التفاضل. رابعًا: أن على طالب العلم إذا لم يغلب على ظنه القول بالتحريم فعليه أن يفتي بجواز التأمين حتى يتبين له القول بالتحريم؛ لأن الأصل في المعاملات الإباحة حتى نتيقن المانع، أو يغلب على الظن قيامه، والاحتياط للنفس غير

الاحتياط للخلق، فإن الاحتياط للخلق ألا يحرم طالب العلم على الناس ما يشك في تحريمه. ومع هذا الترجيح، فإن عقلي، وقلبي مفتوحان لتقبل ما قد يكشفه اعتراضات الإخوة على هذا الترجيح، لو بأن لي أنني لم يحالفني الصواب، وقد قلت ذلك عن اجتهاد، فإن يكن صواباً فالحمد لله على فضله، وإن يكن غير ذلك، فأستغفر الله، والذي يجب أن ندركه أن هذه المسألة أعني مسألة التأمين أصبحت قدرًا من مسائل الخلاف، ولم يحصل عليها إجماع، وهذا من سعة رحمة الله على عباده، فمن لم ينشرح صدره للقول بالجواز، فعليه أن ينشرح صدره لتقبل الخلاف فيها, ولكل دليله، ولا ينكر على من تبنى أحد القولين باجتهاد، ومن أنكر عليه فقد أساء وتعدى وظلم.

المسألة الخامسة في التأمين الاجتماعي (نظام التقاعد)

المسألة الخامسة في التأمين الاجتماعي (نظام التقاعد) حقيقة التقاعد: [ن-22] حقيقته: تقوم على أساس: أن يقتطع من المرتب الشهري للموظف في الدولة جزء محدود بمقدار 9 % لصالح مصلحة التقاعد أو مؤسسة تسمى بالتأمينات الاجتماعية. وتقوم دولة الموظف بدفع مبلغ مماثل لصالح المؤسسة. ويقوم على هذه المؤسسة موظفون من قبل الدولة للعمل على نماء هذا المال، ويجمع هذا المال مع نمائه في صندوق لحساب المؤسسة، فإذا بلغ الموظف سنًا معينة أحيل إلى التقاعد، واستحق راتبًا شهريًا من قبل المؤسسة، دون أن يقوم الموظف بأي عمل، وقد يبلغ ذلك الراتب أضعاف ما كان يقتطع من راتبه، ويستمر المرتب التقاعدي ما دام حيًا مهما طالت حياته، وينقل إلى أسرته التي يعولها شرائط معينة بعد وفاته (¬1)، وعندما تعجز المخصصات (وهي ¬

ما يؤخذ من راتب الموظف وأرباح المؤسسة) عن القيام بتعويض الموظف تتبرع الدولة عندئذ بسد العجز، وقد أجازه فضيلة الشيخ عبد الله بن حميد وسماحة الشيخ ابن باز (¬1). فعقد التأمين التجاري يشبه نظام التقاعد إلى حد كبير، لكنه عقد بين الموظف من جهة يقابله في التأمين التجاري المستأمن. وبين الدولة من جهة أخرى ممثلة بمصلحة التقاعد أو مؤسسة التأمينات الاجتماعية يقابلها (شركة التأمين التجارية). وما يقتطع من راتب الموظف يقابل قسط التأمين. والتعويض: وهو دفع راتب شهري طيلة حياة الموظف، ويدفع للقاصرين من ذريته بعد وفاته، يقابله ما تدفعه شركات التأمين للمستأمن من تعويضه عن الشيء المؤمن عنه. ¬

والأرباح التي تجنى من وراء تشغيل الأقساط أرباح طائلة، سواء كان المالك الدولة ممثلة بمصلحة التقاعد أو مؤسسة التأمينات، أو كان المالك فردًا، وقد لمح إلى ذلك الشيخ عبد الله بن بيه، فقال وفقه الله: "التأمين تابع لأي من الوزارات؟ هل هو تابع لوزارة الشئون الاجتماعية، أو وزارة الأوقاف، لا، هو تابع لوزارة المالية، ووزارة التجارة، إذن تأمين الشركة التجارية إذا كان للدولة فالدولة تجني من ورائه أرباحًا، وإذا كان للأفراد فالأفراد يجنون من ورائه أرباحًا، وهذه هي المهمة الكبرى، وهي الباعث" (¬1). والفرق الذي يمكن أن يسجل لصالح التأمين التجاري من ناحيتين: الأولى: أن عقد التأمين التجاري هو عقد رضائي، يتم بين طرفين بالتراضي، وأما نظام التقاعد فهو من عقود الإذعان حيث يقتطع جزء من راتب الموظف بدون اختياره. وهذا قد يرفع الإثم عن الموظف في الوقوع في ربا النسيئة، ولكن لا يستحق أن يأخذ أكثر مما أخذ منه، وإلا وقع معه في ربا الفضل باختياره. وهل يطالب الموظف بتقديم استقالته قبل تمام العشرين سنة ليتمكن من أخذ استحقاقه قبل إجباره على نظام التقاعد، هذه محل بحث (¬2). ¬

الحكم الفقهي لنظام التقاعد

الثانية: أن التعويض في التأمين التجاري يكون في مقابل عروض تعرضت للتلف، أو النقص، فهو دراهم في مقابل عروض، بينما نظام التقاعد: هو دراهم في مقابل دراهم، وهذا أسوأ من التأمين التجاري. * الحكم الفقهي لنظام التقاعد: [ن-23] ذهب بعض الباحثين المعاصرين إلى تحريم نظام التقاعد، وبعضهم ذهب إلى عدم وجود فرق بين التأمين التجاري ونظام التقاعد بجامع أن كلًا منهما نوع من التأمين (¬1). وقد أشارت اللجنة الدائمة إلى أن القول بالتحريم قول محفوظ، وله حظه من ¬

النظر، قالت ذلك في معرض ردها على الشيخ مصطفى الزرقاء حين احتج بأن علماء الشريعة كافة يقرون نظام التقاعد بلا نكير، ولا يرون فيه آية شبهة شائبة من الناحية الشرعية مع أنه نظام تأميني بكل ما في كلمة تأمين من معنى. وقد ناقشت اللجنة هذا القول بما يأتي: أولاً: إن قول المستدل: قد شهدت جميع الدلائل الشرعية في الشريعة الإِسلامية وفقهها بجواز نظام التقاعد مجرد دعوى مبالغ فيها ليس معه من الأدلة الصحيحة ما يعتمد عليه فيها فضلاً عن أن يكون لها أدلة لا تقوم أمامها شبهة توهم المنع. ثانيًا: ادعى المستدل أن علماء الشريعة كافة في عصرنا أقروا نظام التقاعد دون آية شبهة، وفي هذا من المبالغة ما في سابقه، وإنما هى دعوى يردها الواقع، فإن المسألة نظرية، ويوجد من العلماء المعاصرين من يخالف فيها ... ثالثًا: قد يقال: إن كان ما اقتطع من مرتب الموظف لا يزال باقيًا على ملكه مع ما قد ضم إليه إلا أنه قيد صرفه بزمن محدد، وكيفية محدودة، فالكلام في حكمه كالكلام في حكم التأمين، وقد تقدم، وربما كان التقاعد أشد؛ لأن ما فيه من الغرر والمخاطرة، والمغامرة أشد, ولأن توزيعه يجري على غير سنن المواريث عطاء مستمرًا، أو مؤقتًا، أو حرمانًا ... الخ كلام اللجنة (¬1). والمهم في هذا النص الإقرار بأن القول بتحريم التقاعد محفوظ لدى أهل العلم في هذا العصر، ولم يجمع العلماء على جوازه كما توهم بعضهم. وقد أخبرني سماحة الوالد فضيلة الشيخ عبد الله بن جبرين بأن الشيخ ¬

وذهب عامة أهل العلم إلى القول بجواز التقاعد

عبد الرزاق عفيفي رحمة الله رفض أن يستلم من تقاعده شيئًا حتى ولا مقدار المبلغ الذي أخذ منه، كل ذلك يدل على أن القول بالتحريم قول محفوظ. وذهب عامة أهل العلم إلى القول بجواز التقاعد: فـ "قد أجاز مؤتمر علماء المسلمين الثاني في القاهرة عام 1385 هـ (¬1)، ومؤتمر علماء المسلمين السابع عام 1392 هـ كلًا من التأمين الاجتماعي والتأمين التعاوني، وهو ما قرره مجمع الفقه الإِسلامي في مكة المكرمة عام 1398 هـ " (¬2). وتبنى القول بالجواز هيئة كبار العلماء في البلاد السعودية (¬3). وقد بنوا قولوهم على تصور غير صحيح حيث اعتبروا أن الخصم من راتب الموظف هو خصم صوري، وأن حقيقة التقاعد هو هبة من ولي الأمر، مكافأة للموظف على خدمته للدولة، وهذا تكييف للمسألة بخلاف الواقع. والدليل على ذلك: أولاً: لا تدعي الحكومات، وهي الجهة التي تتولى الخصم من الرواتب بأن ¬

العقد صوري، فمن أين أتت دعوى أن العقد في التقاعد صوري، ولعل ما زين هذا التصور أن المعطي والخاصم جهة واحدة، لكن هذا لا يستقيم مع تأمين العمال من أصحاب القطاع الخاص كما سيأتي بيانه. ثانيًا: أن الموظف إذا أنهى عمله قبل عشرين سنة له أن يأخذ جميع ما أخذ منه من استحقاقات، ولو كان الخصم صوريًا لم يستحق شيئًا. ثالثًا: لو قصرت مصلحة المعاش والتقاعد، فلم تدفع للموظف شيئًا، كان للموظف أن يحاكم الجهة المقصرة بعدم السداد، ولو كانت هبة لم تلزم إلا بالقبض. رابعًا: أن مقدار الراتب في التقاعد يحدده المبلغ المخصوم من راتبه، فكلما كان الراتب كبيرًا، كان الخصم منه أكثر، وبالتالي يكون المرتب في التقاعد أكثر، ولو كان الأمر من قبيل المكافأة لم يعلق مقدار التقاعد على مقدار الخصم من الراتب. خامسًا: العامل في المؤسسات الخاصة يدفع له تأمين من قبله، ومن قبل الجهة التي يعمل فيها, ولو قصرت تلك الجهة تعرضت لغرامات مالية، وهو لا يأخذ راتبه من قبل الدولة حتى يقال: إن الخصم صوري، مما يدل على أن الأمر ليس من قبيل الهبة، ولا المكافأة، وإنما هو من قبيل المعاوضة. يقول الشيخ مصطفى الزرقاء: "وفي كليهما -يعني التأمين ونظام التقاعد- يدفع الشخص قسطًا ضئيلًا دوريًا لا يدري كم يستمر به دفعه، وكم يبلغ مجموعه عند التقاعد، وفي كليهما يأخذ الشخص، أو أسرته في مقابل هذا القسط الدوري الضئيل مبلغًا دوريًا أيضًا في التقاعد، وفوريًا في التأمين على الحياة، قد يتجاوز كثيراً مجموع الأقساط، ولا يدرى كم يبلغ مجموعه في التقاعد، إلى

وقد اعترض على هذا الاستدلال

أن ينطفئ الاستحقاق وانتقالاته، بينما هو محدد معلوم المقدار في التأمين على الحياة، فالغرر، والجهالة في نظام التقاعد أعظم منها في التأمين على الحياة" (¬1). ويقول الدكتور السنهوري: "لا تصح التفرقة بين التأمين الاجتماعي، والتأمين الفردي، فكلاهما يقوم على أساس واحد، ولا يختلفان إلا في أن الدولة في التأمين الاجتماعي هي التي تقوم بدور المؤمن، فمن قال: بجواز التأمين الاجتماعي، وجب أن يقول بجواز التأمين الفردي" (¬2). وقد اعترض على هذا الاستدلال: ففي قرار مجلس المجمع الفقهي التابع لرابطة العالم الإِسلامي ما نصه: "قياس عقود التأمين التجاري على نظام التقاعد غير صحيح، فإنه قياس مع الفارق أيضًا؛ لأن ما يعطى من التقاعد حق التزم به ولي الأمر باعتباره مسئولاً عن رعيته، وراعى في صرفه ما قام به الموظف من خدمة الأمة، ووضع له نظامًا راعى فيه مصلحة أقرب الناس إلى الموظف، ونظرًا إلى مظنة الحاجة فيهم، فليس نظام التقاعد من باب المعاوضات المالية بين الدولة وموظفيها، وعلى هذا لا شبه بينه وبين التأمين الذي هو من عقود المعاوضات المالية التجارية التي يقصد بها استغلال الشركات للمستأمنين، والكسب من ورائهم بطرق غير مشروعة؛ لأن ما يعطى في حالة التقاعد يعتبر حقًا التزم به من حكومة مسئولة عن رعيتها، وتصرفها لمن قام بخدمة الأمة كفاء لمعروفه، وتعاونًا معه جزاء تعاونه ببدنه، وفكره، وقطع الكثير من فراغه في سبيل النهوض معها بالأمة" (¬3). ¬

الجواب على رد المجمع

الجواب على رد المجمع: القول بأن التقاعد التزم به ولي الأمر في مقابل ما قام به الموظف من خدمة الأمة، هذا قول غير صحيح، فإنه التزم به في مقابل الأقساط التي تؤخذ من راتب الموظف والعامل، وليس مكافأة على خدمته في مجال عمله، ولو كان مكافأة له على خدمته لم يُقْتَطع جزء من راتبه لمصلحة التقاعد، أو لمؤسسة التأمينات الاجتماعية، ولو كان مكافأة لم يعاقب العامل لدى القطاع الخاص إذا لم يدفع قسط التأمين بغرامة مالية. ولو كان مكافأة لم يطالب من أخذ إجازة بدون راتب، أن يسدد من قِبَله فترة إجازته جميع الأقساط التي كان من المفترض أن تخصم من راتبه لمصلحة التقاعد. والقول بأن نظام التقاعد ليس من باب المعاوضات المالية بين الدولة وموظفيها، وعلى هذا لا شبه بيته وبين التأمين الذي هو من عقود المعاوضات المالية التجارية من غريب القول، فما هي المعاوضات المالية في تعريف المشايخ الفضلاء، أليس كل واحد من طرفي العقد يأخذ مقابلاً لما أعطى؟ أليس الموظف يبذل عوضًا ماليًا، وتلتزم الدولة بالمقابل بدفع عوض مالي آخر، على شكل راتب يأخذه مدى حياته، وبعد وفاته بشروط معينة، أليس هذا هو حقيقة المعاوضة، الفرق أن المعاوضة في التأمين بين فرد وشركة، وأما في التقاعد فهو بين موظف أو عامل وبين الدولة ممثلة بمؤسسة التأمينات الاجتماعية، أو مصلحة التقاعد، وهذا لا يشكل فارقًا جوهريًا. ولو سلم أن الربح غير مقصود، فالمعاوضة المالية ليست متوقفة على الربح، حتى يقال: إذا لم يقصد الربح انتفت المعاوضة، فالبيع بالتولية معاوضة على الصحيح عند جمهور العلماء، والربح منتف، وبيع الوضيعة معاوضة، والخسارة معلومة.

والقول بأن الدولة ليست في مركز المعاوض، ولا تطلب مقابلًا لما تبذل، فلماذا إذا تعمل الدول على نماء هذا المال، واستثماره فيما يجوز، وما لا يجوز، وتقترض منه إذا احتاجت إليه، أليس هذا يعود عليها بالنفع، وهو عين ما يطلبه صاحب المال من ماله. ولماذا لا يشرف على نظام التقاعد وزارة الأوقاف، إذا كان صندوق مؤسسة التأمينات الاجتماعية أو مصلحة التقاعد صندوقًا وقفيًا خيريًا تعاونيًا، لماذا يربط في بعض الدول بوزارة التجارة، أو بوزارة المالية، فربطه لإحدى هاتين الوزارتين دليل على أن سبيله التجارة ليس إلا، والله أعلم. فالذي يحرم التأمين التجاري يلزمه القول بتحريم نظام التقاعد، فإنه نوع من التأمين، ومن أجاز التأمين الاجتماعي يلزمه القول بجواز التأمين التجاري، حيث لا فرق (¬1). ¬

وكون الدولة تدفع نسبة من قسط التأمين لا يعني أنها متبرعة بها؛ لأن هذا المبلغ إنما دفع بشرط أن يكون موظفًا لديها، فهو جزء من التزامات العقد بين الموظف وبين الدولة، فهو داخل في المعاوضة، بدليل أن أصحاب المؤسسات الخاصة ملزمون بدفع نفس النسبة عن عمالهم، ويعاقبون إذا تخلفوا عن دفع تلك النسبة، فلو لم يكن ذلك جزءًا من التزام العقد لم يلزموا, ولم يغرموا إذا تأخروا. ولو صح أن يقال: إن ما تدفعه الدولة من قبيل التبرع، لكانت القروض الربوية، يمكن أن يقال عنها: إن ما زاد عن قيمة القرض فإن المقترض متبرع به للمقرض. ولو سلمنا أن ما تدفعه الدولة يعتبر من قبيل التبرع المحض، فهذا لا ينطبق على ما يدفعه الموظف، فإن ما يدفعه الموظف هو من قبيل المعاوضة؛ لأن ما يدفعه الموظف سوف يأخذ مقابلًا لما يدفعه، ووجود طرف ثالث متبرع لا يجعل المعاملة كلها من قبيل التبرع الجائز. إنني أضع هذه التساؤلات أمام نظر مشايخنا، وفقهائنا للنظر فيها وإبداء الرأي، والنقد لما جاء فيها قيامًا بواجب العلم وأداء للأمانة، ولا أعتقد أن الدولة ملومة وقد أفتاها كثير من أهل العلم والفضل بجواز ذلك، ولكن المسئولية تقع على أهل العلم وذلك بتقديم بديل شرعي صحيح للوضع القائم لذلك كان هذا القول مني تسجيلًا لرأي في المسألة حتى لا يقال: إن المسألة فيها إجماع على القول بالجواز، وأظن ولاة الأمر حريصين على البديل الشرعي ¬

السليم الذي يحقق الأهداف التي من أجلها قام نظام التقاعد، مع تحقيق نظام عادل يحفظ للموظف والعامل حقه المالي المأخوذ منه، ويحفظ حسن رعايته ورعاية من يعول في كبره، فالمسؤولية الكبرى على الفقيه المسلم في إيجاد بديل شرعي سالم من المخالفات، وإني مستعد للمشاركة في وضع بديل شرعي متوازن في حال طلب مني ذلك، والله أعلم.

المسألة السادسة في التأمين التعاوني

المسألة السادسة في التأمين التعاوني الحكم الأول فى تعريف التأمين التعاوني وبيان أقسامه [تعريف التأمين التعاوني]: [ن-24] التأمين التعاوني صورتان: الأولى: التأمين التعاوني البسيط وتعريفه: بأنه عقد تأمين جماعي، يلتزم بموجبه كل مشترك بدفع مبلغ من المال على سبيل التبرع لتعويض الأضرار التي قد تصيب أيًا منهم عند تحقق الخطر المؤمن منه (¬1). مثال ذلك: أن يقوم مجموعة من الناس بتشكيل جمعية تعاونية، كما لو قام أهل سوق الذهب مثلاً، أو بعض العائلات الكبيرة بإنشاء صندوق تعاوني من أموالهم، بحيث يقدم كل منهم حصته من قسط التأمين، ويرصد المبلغ في صندوق للطوارئ بحيث يؤدى منه تعويض لأي مشترك منهم، عندما يقع الخطر الذي أسس الصندوق لدفعه كخطر السرقة، أو الاحتراق، أو دفع حاجة خاصة كمن يحتاج إلى زواج، أو بناء مسكن، أو غيرها من الحاجات. وقد يعطى المبلغ كاملاً، أو يعطى بعضه مجانًا، وبعضه على شكل قروض ميسرة السداد على حسب شروط ذلك الصندوق. ¬

الثانية: التأمين التعاوني المركب

الثانية: التأمين التعاوني المركب الفرق بين التأمين التعاوني البسيط والتأمين التعاوني المركب: هو أن التأمين التعاوني البسيط يكون فيه عدد المستأمنين محدودًا، يعرف بعضهم بعضاً، فإذا كثر عددهم ليبلغ الآلاف، وتعددت الأخطار المؤمن منها, لتشمل أنواعًا كثيرة، اقتضى الأمر وجود جهة تتولى إدارة التأمين التعاوني، اكتتابًا، وتنفيذًا بصفة الوكالة بأجر معلوم، وهذه الجهة هي شركات التأمين أو المنظمات التعاونية، ونظرًا لتعدد العقود التي يتكون منها التأمين التعاوني بهذه الصورة، وتداخلها استحق أن يسمى بالتأمين المركب. وعليه فيمكن تعريف التأمين التعاوني المركب بقولك: هو عقد تأمين جماعي يلتزم بموجبه كل مشترك فيه بدفع مبلغ معين من المال على سبيل التبرع، لتعويض المتضررين منهم على أساس التكافل والتضامن عند تحقق الخطر المؤمن منه، وتدار فيه العمليات التأمينية من قبل شركة متخصصة على أساس الوكالة بأجر معلوم (¬1). طبيعة عقد التأمين التعاوني المركب: اختلف العلماء في تكييف عقد التأمين التعاوني. فذهب كثير منهم وعلى رأسهم هيئة كبار العلماء في السعودية، ومجمع الفقه الإِسلامي، إلى أن عقد التأمين التعاوني هو في حقيقته عقد تبرع يقدمه المشتركون في هذا التأمين، ولكن من هو المتبرع له؟ قد يكون المتبرع له، هم المشتركون في هذا التأمين، كما هو الحال في التأمين التعاوني في شركات التأمين التعاوني على الحوادث المنتشرة اليوم، وقد يكون المتبرع له هو مؤسسة ¬

التأمين التعاوني، كما هو الحال في التأمينات الاجتماعية، ورواتب التقاعد، والتأمين الصحي وغيرها (¬1). وخالف آخرون، فهم يرون أن عقد التأمين التعاوني، هو من عقود المعاوضات المالية، لا يختلف عن التأمين التجاري؛ لأن حقيقته: أتبرع لك بشوط أن تتبرع لي، وهذه معاوضة، والأشياء بمعانيها لا بأسمائها، وإذا كان الفقهاء يعدون هدية الثواب معاوضة؛ لأن الإنسان إنما بذل هديته طلبًا للثواب، فأخذت حكم المعاوضة، ولم ينظر إلى كونها قدمت باسم الهدية، فكيف لا يكون التبرع للآخرين بشرط أن يتبرعوا له لا يكون معاوضة. يقول الدكتور رفيق المصري: "ومما يؤخذ على رأي المجيزين للتأمين التعاوني، والمانعين للتأمين التجاري: أنهم رأوا أن التعاونيات كالتبرعات يغتفر فيها من الغرر ما لا يغتفر في المعاوضات، وهذا فيه نظر؛ لأن (أتبرع لك على أن تتبرع لي) ليس من التبرعات، بل هو من المعاوضات" (¬2). ولا يختلف الحكم بين كون المؤمِّن هو شركة التأمين، أو المؤمن هم الأعضاء أنفسهم. يقول الشيخ عبد الله بن منيع: "التأمين التعاوني في واقعه شركة تأمين مكونة من المشتركين أعضاء فيها. فكل مشترك يحمل في الشركة صفتين: صفة المؤمِّن، باعتباره باشتراكه فيها عضوًا له حق في الفائض بقدر نسبة اشتراكه، وعليه الالتزام بالمشاركة في سداد عجز صندوق الشركة عن الالتزام ¬

بالتعويضات بنسبة مشاركته، وله صفة المؤمَّن له، باعتباره باشتراكه أحد عملاء الشركة، ملتزمًا بدفع القسط التأميني، وتلتزم الشركة له بدفع تعويضه عما يلحقه من ضرر مغطى بموجب تعاقده مع الشركة، وبهذا ينتفي وجه التفريق بين التأمين التعاوني والتأمين التجاري، فكلاهما شركة تأمين، تتفق إحداهما مع الأخرى في جميع خصائص التأمين من حيث عناصره، ومن حيث الإلزام والالتزام، والصفة القانونية لكلا القسمين. فشركة التأمين التجارية شركة قائمة على الإلزام والالتزام والحقوق والوجبات، وكذلك الأمر بالنسبة لشركة التأمين التعاونية، فهي شركة قائمة على الإلزام والالتزام والحقوق والواجبات ... كما أن شركة التأمين التجارية ملزمة بدفع التعويضات المستحقة عليها للمشتركين، عند الاقتضاء والوجوب، سواء أكانت الشركة رابحة أم خاسرة، فكذلك الأمر بالنسبة لشركات التأمين التعاونية، فهي ملزمة كذلك بدفع التعويضات المستحقة عليها للمشتركين عند الاقتضاء والوجوب، وإذا كان صندوق الشركة فيه عجز يحول دون كامل التزاماته أو بعضها، تعين الرجوع إلى المشتركين فيها لسد عجز الصندوق، حتى يكون قادرًا على الوفاء بتغطية كامل التزاماته، حيث إنهم أصحاب الشركة وملاكها، فيجب على كل واحد منهم أن يسهم في تغطية العجز كل بقدر نسبة اشتراكه فيها. وقد جاء النص على ذلك في الأنظمة الأساسية لشركات التأمين التعاونية، وصدرت قرارات، وفتاوى الهيئات الشرعية الرقابية بذلك، كما صدرت قرارات مجموعة من المجالس، والمجامع الفقهية، والندوات العلمية بإلزام المشتركين في شركات التأمين التعاونية بسد عجز صناديقها، وهذا مما تزول به الحواجز المفتعلة بين شركات التأمين التجارية، وشركات التأمين التعاونية" (¬1). ¬

الحكم الثاني في حكم التأمين التعاوني

الحكم الثاني في حكم التأمين التعاوني الكلام في حكم التأمين التعاوني هو من حيث التصور الفقهي، أما الممارسة والتطبيق فلا أعلم في بلادي اليوم أن هناك شركة تطبق التأمين التعاوني بالصورة التي أجازها علماؤنا الفضلاء، وقد أعلن المشايخ بأن ما يمارس اليوم ليس من التأمين التعاوني في شيء (¬1)، كما أن طبيعة النظام المطبق على شركات التأمين التعاونية لا يُمَكِّن من قيام نظام تأمين تعاوني، ¬

فالمادة 70 من اللائحة التنفيذية لنظام مراقبة شركات التأمين التعاوني تقضي بأن يصرف فائض التأمين الذي يمثل الفرق بين مجموع الاشتراكات ومجموع التعويضات لإعادة 15 % للمؤمن لهم، وأما الباقي، وهو ما يعادل 90 % من الفائض الصافي فيكون من نصيب المساهمين (ملاك الشركة) نتيجة تعرض حقوقهم لمخاطر التأمين. وهذا يعني أن نظام التأمين في الشركة قائم على الالتزام التعاقدي، وهذا هو حقيقة التأمين التجاري. إذا علم ذلك نأتي إلى حكم التأمين التعاوني بالصورة المفترضة. [ن-27] اختلف العلماء في حكم التأمين التعاوني. فذهب الأكثرون إلى إباحة التأمين التعاوني، وعلى رأسهم: هيئة كبار العلماء في السعودية (¬1)، ومجمع الفقه الإِسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإِسلامي (¬2)، والمجمع الفقهي الإِسلامي التابع لرابطة العالم الإِسلامي (¬3)، وبه صدر قرار المؤتمر الثاني لمجمع البحوث الإِسلامية (¬4). كما أن كل من أباح التأمين التجاري، فقد أباح التأمين التعاوني. ¬

دليل من قال بجواز التأمين التعاوني.

وخالف آخرون، فقالوا: لا يجوز التأمين التعاوني، منهم الدكتور سليمان الثنيان (¬1)، والأستاذ عيسى عبده (¬2)، والشيخ شوكت عليان (¬3)، مع آخرين. * دليل من قال بجواز التأمين التعاوني. الدليل الأول: كل دليل استدللنا به على جواز التأمين التجاري فهو دليل على جواز التأمين التعاوني من باب أولى. الدليل الثاني: (ح-323) ما رواه الشيخان (البخاري ومسلم) من طريق حماد ابن أسامة، عن بريد، عن أبي بردة، عن أبي موسى قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أن الأشعريين إذا أرملوا فى الغزو، أو قل طعام عيالهم بالمدينة جمعوا ما كان عندهم في ثوب واحد، ثم اقتسموه بينهم في إناء واحد بالسوية، قهم مني، وأنا منهم (¬4). وهذا ظاهر في أنه نوع من التأمين التعاوني البسيط، ولو اتبعنا منهج المخالف في البحث عن أدنى فارق ليرد به الاستدلال لوجد أن المخالف قد يقول: إن هذا العقد تبرع محض، وليس من قبيل المعاوضة، فلا يشترط للمستفيد أن يدفع مقدارًا معينًا، بل لو لم يدفع شيئاً البتة لعجزه ناله ما نال غيره من القسمة، فهو تبرع محض ليس فيه: أتبرع لك بشرط أن تتبرع لي، ومع ذلك أرى أن هذا الدليل يصح للاستدلال على التأمين بنوعيه، وأن انقلاب عقد ¬

دليل من قال: لا يجيز التأمين التعاوني.

التبرع إلى عقد معاوضة لا يقدح في صحتها، إلا إذا ترتب على ذلك محذور شرعي، ولا محذور هنا إن شاء الله. * دليل من قال: لا يجيز التأمين التعاوني. الدليل الأول: استدل أصحاب هذا القول بالأدلة نفسها التي استدل بها من قال: بتحريم التأمين التجاري. من ذلك: اشتمال التأمين التعاوني على الربا بنوعيه: أما ربا التأجيل، فللفارق الزمني بين دفع القسط، واستلام العوض إذا وقع الحادث، فلا يوجد قبض العوضين الربويين في مجلس العقد. وأما ربا الفضل فلأنه يدفع القليل، ويأخذ الكثير. ومن ذلك قيام التأمين التعاوني على القمار، والغرر الفاحش. وقد تم مناقشة ذلك في الكلام على التأمين التجاري فيغني عن إعادته هنا. كما أن من يبيح التأمين التعاوني وحده دون التأمين التجاري، لا ينكر وجود الغرر في عقد التأمين التعاوني. لكنه يرى أن الغرر مغتفر فيه؛ لأنه من عقود التبرعات. وقد تمت مناقشة ذلك، وإن كنت أرجح أن التأمين التعاوني من عقود المعاوضات، لكن لا أرى أن الغرر وإن كان كثيراً يمنع من إباحة المعاملة لقيام الحاجة إلى هذه المعاملة، والضرر الواقع على الناس في منعهم من هذه المعاملة أشد من ضرر الغرر الذي قد يقع وقد لا يقع، وقد دللت على ذلك من كلام أهل العلم في الكلام على التأمين التجاري فأغنى عن إعادته هنا.

الدليل الثاني

وأما الربا فليس المبلغ المدفوع قيمة للقسط المدفوع، وإنما هو قيمة للعروض المؤمنة، من أثاث، وسيارات، ومحلات تجارية، وبضائع استهلاكية، وأدوية ونحوها، وهذه الأموال لا يجري الربا في تبادلها، وإنما الربا يجري في أموال خاصة. الدليل الثاني: التأمين التعاوني محاولة لأسلمة التأمين التجاري، فهو ليس إلا مجرد محاولة لإلباس التأمين التجاري العمة الإِسلامية، ثم نقول: الآن أسلمت. ويمكن مناقشة هذا: بأن أسلمة العقود المستوردة عمل محمود، ولم يرفض الإِسلام جميع المعاملات التي كانت تمارس في الجاهلية، وإنما قبل منها ما كان حلالاً، وما كان حرامًا صرفًا رده، وما كان الخلل يتطرق إلى شرط أبطل الشرط وحده دون المعاملة، فالأصل في معاملات الناس الحل. الدليل الثالث: يرى أصحاب هذا القول بأن فريضة الزكاة تقوم برسالة التأمين، فيكتفى بها عن غيرها من الحلول المستوردة، ويستدلون لهذا (ث-29) بما رواه الطبري عن مجاهد في تفسير كلمة الغارمين حيث يقول: "من احترق بيته، أو يصيبه سيل، فيذهب متاعه، ويدان على عياله، فهذا من الغارمين" (¬1). [صحيح]. ¬

فالحريق والسيل موضوعان من مواضيع التأمين. وروى القاسم بن سلام في كتابه الأموال، قال: حدثني يحيى بن بكير، قال: سمعت الليث بن سعد يقول: كتب عمر بن عبد العزيز أن اقضوا عن الغارمين. فكتب إليه: إنا نجد الرجل له المسكن والخادم والفرس والآثاث، فكتب عمر: أنه لا بد للمرء المسلم من مسكن يسكنه، وخادم يكفيه مهنته، وفرس يجاهد عليه عدوه، ومن أن يكون له الأثاث في بيته، نعم فاقضوا عنه، فإنه غارم (¬1). والرسول - صلى الله عليه وسلم - كما روى مسلم أباح لمن أصابته جائحة، فاجتاحت ماله، أن يسأل ولي الأمر حقه من الزكاة. يقول الشيخ القرضاوي: "والزكاة بهذا تقوم بنوع فريد من التأمين الاجتماعي ضد الكوارث، ومفاجآت الحياة، وسبق كل ما عرفه العالم بعد من أنواع التأمين، وفضلاً عن السبق الزمني لهذا التأمين الذي حققه الإِسلام لأبنائه بنظام الزكاة، نراه أسمى وأكمل وأشمل من التأمين الذي عرفه الغرب في العصر الحديث بمراحل ومراحل، فالتأمين على الطريقة الغربية لا يعوض إلا من اشترك بالفعل في دفع أقساط محددة لشركة التأمين، وعند إعطاء التعويض يعطى الشخص المنكوب على أساس المبلغ الذي أمن به، لا على أساس خسائره وحاجته، فمن كان قد أمن بمبلغ أكبر أعطي تعويضًا أكبر، ومن كان مبلغه أقل كان نصيبه أقل، مهما عظمت مصيبته، وكثرت حاجته، وذوو الدخل المحدود يؤمنون عادة بمبالغ أقل، فيكون حظهم إذا أصابتهم الكوارث أدنى، وذلك أن أساس التأمين الغربي التجارة، والكسب من وراء الأشخاص المؤمن لهم، أما ¬

ويناقش هذا

التأمين في الإِسلام فلا يقوم على اشتراط دفع أقساط سابقة، ولا يعطى المصاب بالجائحة إلا أساس حاجته، وبمقدار ما يجبر كسره، ويفرج ضائقته" (¬1). ويناقش هذا: بأن دور الزكاة دور تأميني في المجتمع في محاربة آثار الفقر، هذا أمر لا شك فيه، ولكن الزكاة لا تعوض المصاب إلا إذا أصابه فقر، وتعطيه قدر ما يسد فقره وحاجته، ولا تجعل منه غنيًا، وأما التأمين التعاوني والتجاري فهما يعوضان المصاب ولو لم يصبه فقر؛ لأن الغرض منه هو رده إلى مستواه السابق من الغنى والكفاءة الإنتاجية، فالهدف من التأمين التجاري والتعاوني هدف اقتصادي تنموي، من رفع الكفاءة الاقتصادية في المجتمع، ومنع الكوارث الاقتصادية. * الراجح: إذا كنت رجحت جواز التأمين التجاري على البضائع، فهذا من باب أولى، وما منع منه التأمين التجاري يمنع منه التأمين التعاوني إذ لا فرق، فلا أرى جواز التأمين على الحياة، ولو كان بصورة التأمين التعاوني؛ لأن حقيقة العقد فيه أنه من عقود المعاوضات إلا أن يكون المدفوع للمؤمن ليس نقودًا، بحيث يخرج العقد عن كونه دراهم بدراهم مع التفاضل والتأجيل، والله أعلم. ¬

الفرع الثاني الغور بسبب عدم القدرة على التسليم

الفرع الثاني الغور بسبب عدم القدرة على التسليم سبق لنا في الفصل السابق أن تناولنا أحكام المسائل التي ترجع إلى الغرر بسبب الجهالة، سواء كانت الجهالة بالثمن، أو كانت الجهالة بالمثمن. ونتناول في هذا الفصل إن شاء الله تعالى قسمًا آخر من الغرر يرجع إلى عدم القدرة على تسليم المعقود عليه، من ذلك: (1) بيع الآبق والشارد. (2) بيع الطير في الهواء، والسمك في الماء. (3) بيع المعدوم. (4) بيع المغصوب. (5) بيع الرجل ما ليس عنده. (6) بيوع القمار.

المطلب الأول خلاف العلماء في بيع الضال والمفقود

المطلب الأول خلاف العلماء في بيع الضال والمفقود [م - 328] اختلف العلماء في بيع العبد الآبق، والجمل الشارد، ويقاس عليه السلعة المفقودة. فقيل: لا يجوز، وهو مذهب الجمهور في الجملة (¬1). ¬

وقيل: يجوز بيع العبد الآبق، وهو قول ابن سيرين، وشريح القاضي (¬1) , وعثمان البتي (¬2)، وابن حزم (¬3). ¬

دليل الجمهور على عدم صحة بيع العبد الآبق.

واشترى ابن عمر بعيرًا، وهو شارد (¬1). * دليل الجمهور على عدم صحة بيع العبد الآبق. الدليل الأول: (ح-224) استدلوا بحديث أبي هريرة في مسلم في النهي عن بيع الغرر (¬2). ووجه الغرر في هذا البيع: أن هذا البيع فيه مخاطرة، فقد يستلمه المشتري، وقد لا يستلمه، ومن عادة الناس أن تبيع الشيء الضال والشارد والآبق بأقل من قيمته، فإن حصل عليه المشتري كان في ذلك غبن للبائع، وإن ضاع على المشتري كان فيه غبن علي المشتري، وهذا هو الميسر الذي نهى الله سبحانه وتعالى عنه. يقول الإِمام مالك رحمه الله تعالى: "ومن الغرر والمخاطرة، أن يعمد الرجل قد ضلت دابته، أو أبق غلامه، وثمن الشيء من ذلك خمسون دينارًا، فيقول رجل: أنا آخذه منك بعشرين دينارًا، فإن وجده المبتاع ذهب من البائع ثلاثون دينارًا، وإن لم يجده ذهب البائع من المبتاع بعشرين دينارًا. قال مالك: وفي ذلك عيب آخر: أن تلك الضالة إن وجدت لم يدر أزادت أم نقصت، أم ما حدث بها العيوب؟ فهذا أعظم المخاطرة" (¬3). الدليل الثاني: (ح-225) ما رواه أحمد من طريق جهضم -يعني اليمامي- حدثنا محمد ابن إبراهيم، عن محمد بن زيد، عن شهر بن حوشب، عن أبي سعيد ¬

الدليل الثالث

الخدري - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شراء ما في بطون الأنعام حتى تضع، وعما في ضروعها إلا بكيل، وعن شراء العبد، وهو آبق، وعن شراء المغانم حتى تقسم، وعن شراء الصدقات حتى تقبض، وعن ضربة الغائص (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). الدليل الثالث: أن المانع من صحة بيع العبد الآبق ليس الإباق، فإن كون العبد عاصيًا لا يمنع من صحة البيع، وإنما المانع من صحة البيع، هو عدم القدرة على التسليم، والذي هو شرط في صحة البيع -وقد ذكرنا أدلته في المسألة السابقة- فيدخل في ذلك بيع الطير في الهواء، وبيع السمك في البحر، وبيع الضالة ونحوها. * دليل من قال: يجوز بيع العبد الآبق، والجمل الشارد ونحوهما. الدليل الأول: (ث-30) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: حدثنا عبدة بن سليمان، عن عبيد الله ابن عمر، عن نافع، عن ابن عمر أنه اشترى بعيرًا، وهو شارد. [إسناده صحيح] (¬3). وحكم البعير الشارد، والعبد الآبق واحد من جهة القياس، وابن عمر من فقهاء الصحابة - رضي الله عنه -، وهو إمام في زهده وورعه، ولا يعلم له مخالف من الصحابة. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أن العبد الآبق مال مملوك لسيده بالاتفاق، وإذا ثبت ملكه عليه صح تصرفه فيه بالبيع، والهبة وغيرهما, ولا غرر في ذلك لكون المبيع معلوم الصفة والمقدار، وإنما الغرر ما عقد على جهل بمقداره، وصفاته حين العقد، وقد دخل المشتري، وهو يعلم أن العبد آبق. الدليل الثالث: القدرة على التسليم لا يوجبه قرآن، ولا سنة، ولا دليل أصلاً، وإنما اللازم ألا يحول البائع بين المشتري وبين ما اشترى منه فقط، فيكون إن فعل ذلك عاصيًا ظالمًا. * الراجح من الخلاف: القول بتحريم البيع، والجمل شارد أقوى حجة، وأقرب لقواعد الشرع، حيث حرم الشارع أكل أموال الناس بالباطل، فأخذ العوض مقابل عين لا يدرى، هل يحصل عليها أو لا يحصل عليها، من الغرر البين، والله أعلم.

المطلب الثاني في بيع السمك في الماء

المطلب الثاني في بيع السمك في الماء [م - 329] لا يجوز بيع السمك قبل صيده؛ لأنه مال مباح غير مملوك لأحد، فلا يكون محلًا للبيع. وأما بيعه في الماء بعد أن يحاز، ويملك فقد اختلف العلماء فيه على أربعة أقوال: القول الأول: يجوز بيعه، إن كان لا يحتاج في أخذه إلى اصطياد، ولمن اشتراه خيار الرؤية بعد اصطياده , ولا يعتد برؤيته، وهو في الماء؛ لأن السمك يتفاوت في الماء، وخارجه، وأما إذا كان أخذه يحتاج إلى حيلة واصطياد، فلا يصح بيعة، لعدم القدرة على التسليم عقيب البيع، وهذا مذهب الحنفية (¬1). القول الثاني: لا يجوز بيع السمك في البركة، وهذا مذهب مالك (¬2). ¬

القول الثالث

القول الثالث: لا يصح بيع سمك في ماء، ولو في بركة إن شق تحصيله منها, لعدم قدرته على تسليمه، فإن سهل تحصيله، ولم يمنع الماء رؤيته صح بيعه، وهذا مذهب الشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2). زاد بعض الشافعية والحنابلة: بشرط ألا تكون البركة متصلة بالنهر (¬3). القول الرابع: يجوز بيعه ولو كان أخذه يحتاج إلى كلفة، ومئونة، وهو ظاهر قول عمر ابن عبد العزيز وابن أبي ليلى (¬4). وباستعراض هذه الأقوال نجد أننا أمام قولين متقابلين: قول يجيز بيع السمك في البركة، وهم الجمهور، ويتفقون على اشتراط إمكانية أخذه من الماء دون كلفة، أو مشقة، إلا ما يروى عن عمر بن عبد العزيز ¬

دليل من أجاز بيع السمك في البركة.

وابن أبي ليلى، وأجد أن اشتراط إمكانية أخذه بلا كلفة لا دليل عليها، ما دام أنه يمكنه اصطياده وأخذه ولو كان ذلك بكلفة، ومشقة، أشبه بعض المبيعات مما يحتاج إلى مئونة في كيله، ووزنه، ونقله، بل إن بعض بهيمة الأنعام ولو كانت محوطة بسياج محدود يكون في إمساكها كلفة، ومشقة، ومع ذلك لا يمنع ذلك من بيعها. وينفرد الحنفية بإثبات خيار الرؤية عند استلامه؛ لأن رؤية السمك في الماء تختلف عن رؤيته خارج الماء. وقول يمنعه مطلقًا، وهم المالكية، وإليك أدلة الفريقين: * دليل من أجاز بيع السمك في البركة. أن السمك في البركة مال مملوك، معلوم القدر والصفة عن طريق الرؤية، مقدور على تسليمه، فجاز بيعه كغيره من الأموال. * دليل من قال: لا يجوز بيع السمك في الماء. (ح-226) ما رواه أحمد، قال: حدثنا محمد بن السماك، عن يزيد بن أبي زياد، عن المسيب بن رافع، عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرر (¬1). [إسناده ضعيف، والمعروف وقفه] (¬2). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: أن بيع السمك في الماء من الغرر بحيث لا يمكن معرفته جيدًا، ما دام داخل الماء. ¬

ويناقش

ويناقش: لو كان هذا مسلمًا لكان حكم بيعه حكم بيع العين الغائبة، والمالكية أجازوا بيع العين الغائبة إذا أمكن معرفة صفتها، مع أن القائلين بالجواز، إما اشترطوا أن يكون الماء رقيقًا بحيث لا يمنع من رؤية السمك، كما هو مذهب الشافعية، والحنابلة، أو جعلوا له خيار الرؤية عند التسليم كالحنفية. * الراجح من الخلاف: بعد استعراض أدلة الفريقين أجد أن القول بجواز بيع السمك في الماء إذا كان مملوكًا ومقدورًا على تسليمه أقوى من قول المانعين. ***

المطلب الثالث في بيع المعدوم

المطلب الثالث في بيع المعدوم [م - 330] يشترط جمهور الفقهاء في المعقود عليه أن يكون مقدورًا على تسليمه، فهل يصح بيع المعدوم باعتبار أن ذلك لا يمكن تسليمة على الأقل في الحال، وإن أمكن ذلك في المآل؟ (¬1). اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: بيع المعدوم لا يجوز، وبه قال الجمهور (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: يجوز بيع المعدوم إذا كان ذلك لا يتضمن محذورًا آخر من غرر، ونحوه، وهذا اختيار ابن تيمية وابن القيم من الحنابلة (¬1). * أدلة الجمهور على عدم جواز بيع المعدوم. الدليل الأول: (ح-227) ما رواه مسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الغرر (¬2). وجه الاستدلال: يقول الشيرازي: "والغرر: ما انطوى عنه أمره، وخفيت عليه عاقبته ... والمعدوم قد انطوى أمره، وخفي عليه عاقبته، فلم يجز بيعه" (¬3). وقال النووي: "وأما النهي عن بيع الغرر فهو أصل عظيم من أصول كتاب ¬

ويناقش

البيوع ... ويدخل فيه مسائل كثيرة غير منحصرة، كبيع الآبق والمعدوم والمجهول ... " (¬1). ويناقش: بأننا نسلم أن المعدوم الذي فيه غرر لا يجوز بيعه، ولكن ليس كل معدوم تخفى علينا عاقبته؛ لأن من المعدوم ما لا غرر في بيعه، ولا تخفى علينا عاقبته، كما في بيع الأشياء المعدومة وقت العقد، ولكنها متحققة الوجود في المستقبل بحسب العادة، كما في السلم والاستصناع، وبيع الأشياء المتلاحقة الوجود (¬2). الدليل الثاني: علل الفقهاء النهي عن بيع بعض الأشياء لكونها معدومة، وبالتالي قالوا: ببطلان بيع المعدوم مطلقًا، من ذلك: النهي عن بيع السنين (¬3). (ح-228) فقد روى مسلم، قال: حدثنا سعيد بن منصور، وأبو بكر ابن أبي شيبة، وعمرو الناقد، وزهير بن حرب، قالوا: حدثنا سفيان بن عيينة، عن حميد الأعرج، عن سليمان بن عتيق عن جابر، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع السنين. وفي رواية ابن أبي شيبة: عن بيع الثمر سنين (¬4). اهـ ¬

قال النووي: "وأما النهي عن بيع المعاومة: وهو بيع السنين، فمعناه: أن يبيع ثمر الشجرة عامين، أو ثلاثة، أو أكثر، فيسمى بيع المعاومة، وبيع السنين، وهو باطل بالإجماع، نقل الإجماع فيه ابن المنذر وغيره، لهذه الأحاديث , ولأنه بيع غرر؛ ولأنه بيع معدوم، ومجهول، وغير مقدور على تسليمه، وغير مملوك للعاقد" (¬1). ومن ذلك أيضًا: النهي عن بيع حبل الحبلة. (ح-229) فقد روى البخاري ومسلم رحمهما الله من طريق نافع، عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع حبل الحبلة (¬2). زاد البخاري: وكان بيعًا يتبايعه أهل الجاهلية، كان الرجل يبتاع الجزور إلى أن تنتج الناقة، ثم تنتج التي في بطنها (¬3). ¬

وقد فسره العلماء بتفسيرين

وقد فسره العلماء بتفسيرين: الأول: التفسير الوارد في سياق الحديث، ومعناه: البيع بثمن مؤجل إلى أجل مجهول، وهو أن تلد الناقة، ويلد ولدها. قال ابن عبد البر: "وقد جاء تفسير هذا الحديث كما ترى في سياقه، وإن لم يكن تفسيره مرفوعًا، فهو من قبل ابن عمر وحسبك، وبهذا التأويل قال مالك والشافعي، وأصحابهما، وهو الأجل المجهول. ولا خلاف بين العلماء أن البيع إلى مثل هذا من الأجل لا يجوز" (¬1). الثاني: أن المقصود في الحديث بيع ولد نتاج الدابة، وبه قال أحمد وإسحاق، وابن حبيب المالكي، وأكثر أهل اللغة، وبه جزم الترمذي، والمنع في هذا من جهة أنه بيع معدوم، ومجهول، وغير مقدور على تسليمه، فيدخل في بيوع الغرر. وقال ابن التين: محصل الخلاف: هل المراد: البيع إلى أجل، أو بيع الجنين، وعلى الأول: هل المراد بالأجل: ولادة الأم، أو ولادة ولدها، وعلى الثاني: هل المراد بيع الجنين الأول، أو بيع جنين الجنين ... (¬2). وأرى أن تفسير الراوي خاصة من صحابي فقيه أولى بالقبول من غيره، وهل كان الصحابة رضوان الله عليهم إلا أئمة في اللغة والفقه. وتعقب هذا الاستدلال: بأن النهي عن بيع السنين، وعن بيع حبل الحبلة، ليس العلة في كونه ¬

الدليل الثالث

معدومًا، فسبب النهي عن بيع السنين هو الغرر الناشئ عن الجهل بوجوده في المستقبل، لا كونه معدومًا. والنهي عن بيع الجزور إلى حبل الحبلة: هو الأجل المجهول، وقد أجمع العلماء على أن الأجل في البيع يجب أن يكون معلومًا، كما في السلم وغيره، وقد نقل ابن عبد البر الاتفاق على أن الأجل المجهول لا يجوز في البيوع، ونقلنا كلامه قبل قليل، وإذا فسرنا حديث النهي عن بيع حبل الحبلة بالنهي عن بيع الجنين، كان علة النهي ليس كونه معدومًا، وإنما العلة كونه مجهولًا. قال مالك: "والأمر عندنا أن من المخاطرة والغرر اشتراء ما في بطون الإناث من النساء والدواب؛ لأنه لا يدرى أيخرج أم لا يخرج، فإن خرج لم يدر أيكون حسناً، أم قبيحًا، تامًا، أم ناقصًا، ذكراً، أم أنثى، وذلك كله يتفاضل إن كان على كذا، فقيمته كذا، وإن كان على كذا فقيمته على كذا" (¬1). وقال ابن عبد البر: "هذا مما لا خلاف فيه -يعني بيع الأجنة- وقد اتفق العلماء على أن بيع ما في بطون الإناث لا يجوز؛ لأنه غرر، وخطر ومجهول ... " (¬2). وإذا كان ذلك كذلك لم تكن العلة كونه معدومًا، وبالتالي لا يصح سحب الحكم على كل معدوم، حتى ولو لم يكن في ذلك غرر وجهالة. الدليل الثالث: (ح-230) ما رواه أحمد من طريق يونس، عن يوسف بن ماهك، عن حكيم ¬

وجه الاستدلال

بن حزام، قال، قلت: يا رسول الله يأتيني الرجل يسألني البيع ليس عندي ما أبيعه، ثم أبيعه من السوق، فقال: لا تبع ما ليس عندك (¬1). [منقطع، يوسف لم يسمع من حكيم بن حزام] (¬2). وجه الاستدلال: إذا كان بيع الموجود غير المملوك لا يجوز، فمن باب أولى لا يجوز بيع المعدوم؛ لأنه غير مملوك حتمًا. ويجاب عنه: هناك فرق كبير بين بيع ما لا يملكه الإنسان، ولا هو قادر على تسليمه، وبين بيع معدوم موصوف في ذمته، قادر في العادة على تسليمه في وقته، فعلة النهي في بيع غير المملوك: هو كونه غير مقدور على تسليمه، كما ذهب إلى ذلك ابن تيمية، وابن القيم، ونقلناه عنهم في مسألة مستقلة سابقة، فالمعدوم إذا كان قادرًا على تسليمة جاز بيعه، ولا إشكال فيه. قال الشيخ الصديق محمد الأمين الضرير: "ربما يقال: وإذا لم يجز بيع الموجود غير المملوك، فمن باب أولى لا يجوز بيع المعدوم؛ لأنه غير مملوك حتمًا، أقول: هذا منطق سليم، ولكن يجب أن يقيد عدم جواز بيع المعدوم بما قيدته به في بيع ما ليس عندك، وهو كون البيع وقع على أن يسلم المبيع في الحال، فإنه مع هذا القيد لا يختلف اثنان في أن بيع المعدوم لا يجوز" (¬3). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: قال في تهذيب الفروق: "بيع المجهول الموجود باطل قطعًا، فيبطل بطريق الأولى بيع المعدوم" (¬1). ويناقش: بأن يقال: هذا قياس غير سليم , فإن المجهول فيه غرر وخطر، ولا يمكن معرفة قيمة عين مجهولة القدر أو الصفة، وأما المعدوم، فهو معلوم القدر والصفة، وكونه غير موجود لا يؤثر في صحة البيع، فكما أن الثمن قد يكون غير موجود في بيع التأجيل، ولا يمنع ذلك من صحة البيع، وإذا صح ذلك في الثمن، وهو أحد العوضين، صح ذلك في المبيع إذا كان مما يمكن ضبطه ومعرفة صفاته، ولذلك جاز بيع السلم، وهو غير موجود. الدليل الخامس: موجب العقد التسليم في الحال، وبيع المعدوم لا يتمكن العاقد من التسليم في الحال. ويناقش: قال ابن القيم: "قوله: إن موجب العقد التسليم في الحال، جوابه: أن موجب العقد إما أن يكون ما أوجبه الشارع بالعقد، أو ما أوجبه المتعاقدان مما يسوغ لهما أن يوجباه، وكلاهما منتف في هذه الدعوى , فلا الشارع أوجب أن يكون كل مبيع مستحق التسليم عقيب العقد، ولا العاقدان التزما ذلك، بل تارة يعقدان العقد على هذا الوجه، وتارة يشترطان التأخير إما في الثمن وإما في ¬

دليل ابن تيمية وابن القيم على جواز بيع المعدوم

المثمن، وقد يكون للبائع غرض صحيح ومصلحة في تأخير التسليم للمبيع، كما كان لجابر - رضي الله عنه - غرض صحيح في تأخير تسليم بعيره إلى المدينة ... " (¬1). * دليل ابن تيمية وابن القيم على جواز بيع المعدوم: الدليل الأول: قال ابن القيم: "ليس في كتاب الله، ولا في سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا في كلام أحد من الصحابة أن بيع المعدوم لا يجوز، لا بلفظ عام، ولا بمعنى عام، وإنما في السنة النهي عن بيع بعض الأشياء التي هي معدومة، كما فيها النهي عن بيع بعض الأشياء الموجودة , فليست العلة في المنع لا العدم ولا الوجود، بل الذي وردت به السنة النهي عن بيع الغرر، وهو: ما لا يقدر على تسليمه، سواء كان موجودًا أو معدومًا، كبيع العبد الآبق، والبعير الشارد إن كان موجودًا , إذ موجب البيع تسليم المبيع، فإذا كان البائع عاجزًا عن تسليمه فهو غرر ومخاطرة وقمار، فإنه لا يباع إلا بوكس، فإن أمكن المشتري تسلمه كان قد قمر البائع، وإن لم يمكنة ذلك قمره البائع، وهكذا المعدوم الذي هو غرر نهي عنه للغرر لا للعدم، كما إذا باعه ما تحمل هذه الأمة، أو هذه الشجرة , فالبيع لا يعرف وجوده ولا قدره ولا صفته , وهذا من الميسر الذي حرمه الله ورسوله" (¬2). الدليل الثاني: صحح الشارع بيع المعدوم في بعض المواضع، كما في عقد السلم والاستصناع، والإجارة، فإن المنافع فيها تولد شيئاً فشيئًا، وبيع الثمر بعد بدو صلاحه، والحب بعد اشتداده بشرط الاستبقاء إلى كمال الصلاح، فإن العقد قد ¬

الراجح من الخلاف

ورد على الموجود، والمعدوم الذي لم يخلق بعد، وأجاز المالكية بيع ما لم يوجد من البطيخ والقثاء والباذنجان والقرع مع ما وجد منه إذا بدا صلاحه؛ لأنه لا يمكن حبس أوله على آخره، وكل ذلك دليل على أن القول بأن بيع المعدوم لا يجوز قول مرجوح. * الراجح من الخلاف: بعد استعراض الأقوال, أجد أن قول ابن تيمية وابن القيم قول تؤيده الأدلة، ويعضده القياس الصحيح، كما لو كان الثمن معدومًا، فإذا جاز أن يكون الثمن معدومًا، جاز أن يكون المبيع معدومًا؛ لأنه أحد العوضين، والله أعلم.

المطلب الرابع في بيع المغصوب

المطلب الرابع في بيع المغصوب المسألة الأولى بيع المغصوب على غاصبه [م - 331] بيع المغصوب على غاصبه، حكي في جوازه الإجماع. قال في الإنصاف: "وبيع المغصوب من غاصبه صحيح بلا نزاع" (¬1). وقد أطلق الجمهور جواز بيع المغصوب على غاصبه، وظاهر إطلاق كلامهم، أنه سواء رده إليه قبل البيع، أو لم يرده إليه، وسواء باعه بثمن المثل أو أقل أو أكثر (¬2). واختار بعض المالكية: أنه لا يجوز البيع للغاصب، إلا بعد أن يقبضه ربه، ويبقى بيده مدة طويلة، حدها بعضهم بستة أشهر فأكثر، ورأى أن بائعه إذا باعه على غير ذلك، وهو مضغوط أن يبيعه. ببخس مكرهًا، استخلاصًا لبعض حقه (¬3). ولم ير ابن رشد اشتراط الرد، وإنما قسم بيع المغصوب على غاصبه إلى ثلاثة أقسام: ¬

الأول: أن يعلم أنه عازم على رده لصاحبه، فيجوز بيعه اتفاقًا. الثاني: أن يعلم أنه غير عازم على رده، وإن طلبه ربه، فلا يجوز بيعه اتفاقًا. الثالث: أن يشكل أمره، وفيه قولان، وبالفساد قال مطرف، ورواه عن مالك (¬1). قال الحطاب: "حيث قلنا: لم يجز البيع، فالمعنى أنه لا يصح، ولا يلزم البائع، وليس المراد أنه يحرم عليه أن يأخذ من الغاصب ثمنًا؛ لأنه يستخلص من حقه ما قدر عليه" (¬2). واشترط بعض الحنابلة ألا يكون قصده من غصبه حمل صاحبه على بيعه. قال في مطالب أولي النهى: "ولا يصح بيع مغصوب إلا لغاصبه الذي لم يقصد بغصبه الاستيلاء عليه، حتى يبيعه له ربه، لانتنفاء الغرر" (¬3). وينبغي أن يزاد على ذلك، وأن يكون بيعه بسعر المثل، بحيث لا يكون في ذلك ظلم للبائع بسبب الغصب. ... ¬

المسألة الثانية بيع المغصوب على غير غاصبه

المسألة الثانية بيع المغصوب على غير غاصبه [م - 332] اختلف الفقهاء في حكم بيع المغصوب على غير غاصبه على أربعة أقوال: القول الأول: ذهب الحنفية: إلى أن بيع المغصوب من غير الغاصب، صحيحٌ موقوفٌ على التسليم، فإن أقر الغاصب، أو جحد، وكان للمغصوب منه بينة، صح البيع، ولزم بالتسليم، وإن جحد الغاصب، ولم يكن للمغصوب منه بينة لم يصح البيع لعدم القدرة على التسليم (¬1). فإن قيل: لماذا بيع الآبق يقع باطلاً على ما في ظاهر الرواية, وبيع المغصوب صحيحًا موقوفاً على التسليم، مع أن كلا منهما غير مقدور على تسليمه؟ أجاب صاحب بدائع الصنائع: بأن المالك في بيع المغصوب قادر على التسليم بقدرة السلطان والقاضي وجماعة المسلمين، إلا أنه لم ينفذ في الحال؛ لقيام يد الغاصب صورة، فإذا سلم الغاصب المبيع زال المانع، فنفذ البيع، وأما الآبق، فإنه معجوز عن التسليم على الإطلاق، لا تصل إليه يد أحد؛ لأنه لا يعرف مكانه، فكان العجز متيقنًا، والقدرة محتملة، لم ينعقد البيع مع الاحتمال (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: ذهب المالكية: إلى أن بيع المغصوب لغير الغاصب صحيح، إذا كان الغاصب تأخذه الأحكام، وكان مقرًا بالغصب، وإن كان الغاصب لا تأخذه الأحكام، أو كان منكرًا للغصب، ولو كان للمدعي بينة لم يصح البيع. وهذا مذهب المالكية (¬1). ووجهه: أن الغاصب إذا كان مقرًا بالغصب، وتأخذه الأحكام، لم يكن هناك عجز عن تسليم المبيع، وإذا كان قادرًا على تسليم المبيع، صح البيع بلا إشكال. وأما إذا كان منكرًا، لم يصح البيع مطلقًا، سواء كان هناك بينة أو لم تكن هناك بينة؛ لأن البينة إن لم تكن موجودة تجعل المسألة مجرد دعوى غصبٍ، لا دليل عليها. وإن كانت هناك بينة، وكان الغاصب ممن تأخذه الأحكام، كان المنع بسبب آخر، وهو منع بيع ما فيه خصومة، والمشهور منع بيعه على المذهب. القول الثالث: وذهب الشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3)، إلى أن بيع المغصوب لغير غاصبه يصح، بشرط أن يكون المشتري قادرًا على أخذه من الغاصب، ولم يشترطوا أكثر من ذلك، ولم يلحظوا عجز البائع، وإنما علقوه بقدرة المشتري على أخذه؛ لأن ¬

القول الرابع

المانع إنما هو لفقد شرط: وهو القدرة على تسليم المبيع، فإذا تحقق ذلك ارتفع المانع. القول الرابع: لا يصح بيع المغصوب على غير غاصبه؛ لعجز البائع بنفسه عن تسليم المبيع، وهو قول للشافعية (¬1)، ورواية عن أحمد (¬2). [م - 333] فإن عجز المشتري عن أخذه من يد الغاصب، فاختلف العلماء فيه على قولين: القول الأول: لا خيار له إن كان عالمًا بالحال، إلا أن يكون عجزه لضعف عرض له، أو قوة عرضت للغاصب، فحينئذ له الخيار على الصحيح من مذهب الشافعية (¬3). القول الثاني: له الفسخ مطلقًا، وهو مذهب الحنابلة (¬4). * الراجح: أرى جواز بيع المغصوب على غير غاصبه بشروط: أولاً: أن يكون المشتري قد دخل على بينة. ثانيًا: أن يكون المغصوب مما يجوز بيعه قبل قبضه , أي ليس فيه حق توفية، ¬

فلو أن الغاصب غصب صبرة من الطعام، وكان المغصوب منه يملك أصواعًا منه لم يستوفه بعد، لم يجز للمالك أن يبيعه على غير غاصبه قبل أن يستوفيه. ثالثًا: وألا يكون العوضان من الأصناف الربوية , لاشتراط التقابض في بيعها. رابعًا: أن يكون المشتري قادرًا على أخذه بلا مئونة، ومشقة كبيرة. خامسًا: أن يكون الغاصب مقرًا بغصبه؛ لأنه إذا لم يكن مقرًا بالغصب كان الأمر مجرد دعوى، فإذا توفرت هذه الشروط صح البيع، فإن تمكن من استلام المبيع، وإلا فله الفسخ.

المطلب الخامس بيع ما ليس عند البائع

المطلب الخامس بيع ما ليس عند البائع بيع ما ليس عند البائع تدخل فيه صور كثيرة جداً، وقد كان محل عناية لي في بحث خاص، وقد جاءت أمهات مسائله أكثر من أربعين مسألة فقهية، منها القديم، ومنها المعاصر، وتأتي مجموع مسائله الفرعية أكثر من مائة مسألة فقهية، وغالب هذه المسائل التي ذكرتها في رسالتي هي مبثوثة في هذه الموسوعة إلا أنها مفرقة فيه بحسب مظانها، وسوف أختار تحت هذا العنوان ما هو ألصق به من هذه المسائل، وأقسمه إلى فصول، ومباحث، ومن أراد أن يطلع على صور بيع ما ليس عند البائع فليرجع إلى الكتاب الخاص، أسأل الله أن ييسر لي طبعه، لينفع الله به. ***

الفصل الأول الأحاديث الواردة في النهي عن بيع ما ليس عند البائع

الفصل الأول الأحاديث الواردة في النهي عن بيع ما ليس عند البائع الحديث الأول: (ح-231) روى أحمد من طريق أبي بشر، عن يوسف بن ماهك، عن حكيم بن حزام، قال: قلت يا رسول الله يأتيني الرجل يسألني البيع ليس عندي ما أبيعه، ثم أبيعه من السوق؟ فقال: لا تبع ما ليس عندك. ورواه أبو داود الطيالسي، قال: حدثنا هشام، عن يحيى بن أبي كثير، عن يوسف بن ماهك، عن عبد الله بن عصمة، عن حكيم بن حزام، قال: قلت: يا رسول الله إني اشتري بيوعًا، فما يحل لي، وما يحرم علي؟ فقال لي: إذا بعت بيعًا فلا تبعه حتى تقبضه (¬1). ورواه ابن جريج، عن عطاء بن أبي رباح، عن عبد الله بن عصمة، عن حكيم بن حزام، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا تبع طعامًا حتى تشتريه وتستوفيه. رواه الشافعي، وأحمد، والنسائي، والبيهقي وغيرهم، واللفظ للنسائي (¬2). [المحفوظ في إسناده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام حتى يستوفى] (¬3). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الحديث الثاني

الحديث الثاني: (ح-232) روى أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن (¬1). [إسناده حسن] (¬2). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الحديث الثالث

الحديث الثالث: (ح-233) رواه الطبراني من طريق موسى بن عبيدة، عن أخيه عبد الله ابن عبيدة عن عتاب بن أسيد، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له حين أمره على مكة، هل أنت مبلغ عني قومك ما آمرك به، قل لهم: لا يجمع أحد بيعًا ولا سلمًا, ولا بيع أحد بيع غرر، ولا بيع أحد ما ليس عنده (¬1). [ضعيف جددًا] (¬2). ¬

الحديث الرابع

الحديث الرابع: (ح-234) ما رواه أحمد، قال: حدثنا عبد العزيز بن عبد الصمد، ثنا مطر الوراق، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يجوز طلاق، ولا بيع، ولا عتق، ولا وفاء نذر فيما لا يملك (¬1). ورواه أبو داود من طريق عبد العزيز بن عبد الصمد به، بلفظ: (لا طلاق إلا فيما تملك، ولا عتق إلا فيما تملك، ولا بيع إلا فيما تملك ..) الحديث (¬2). [ذكر بيع ما لا يملك تفرد بها مطر الوراق، وهو سيء الحفظ، وقد رواه غيره عن عمرو بن شعيب ولم يرد فيه ذكر النهي عن بيع ما لا يملك] (¬3). ¬

الفصل الثانى خلاف العلماء في تفسير حديث: (لا تبع ما ليس عندك)

الفصل الثانى خلاف العلماء في تفسير حديث: (لا تبع ما ليس عندك) [م - 334] اختلف الناس في تفسير حديث: "لا تبع ما ليس عندك" إلى ثلاثة أقوال، ذكرها ابن تيمية في مواضع من كتبه، ونقله عنه موافقًا له تلميذه ابن القيم (¬1)، خلاصتها: القول الأول: ذهب الشافعي - رضي الله عنه - إلى أن حديث حكيم بن حزام إنما ينهى عن بيع الأعيان المعينة، ليكون بيع الموصوف في الذمة ليس داخلًا تحته مطلقاً، لا حالًا, ولا ¬

وأجاب ابن تيمية

مؤجلاً، ويستدل لذلك بأنه إذا جاز بيع السلم المؤجل بالإجماع، مع كونه ليس عند البائع، وقت العقد، جاز السلم الحال من باب أولى (¬1). وأجاب ابن تيمية: بأن هذا ضعيف جدًا، فإن حكيم بن حزام ما كان يبيع شيئًا معينًا، هو ملك لغيره، ثم ينطلق فيشتريه منه، ولا كان الذين يأتونه يقولون له: نطلب عبد فلان أو دار فلان، وإنما الذي يفعله الناس أن يأتيه الطالب، فيقول: أريد طعام كذا، وكذا، وثوبًا صفته كذا وكذا، فيقول: نعم أعطيك، فيبيعه منه، ثم يذهب، فيحصله من عند غيره إذا لم يكن عنده، ولهذا قال: يأتيني، فيطلب البيع ليس عندي، لم يقل: يطلب مني ما هو مملوك لغيري. فالطالب قد طلب الجنس، ولم يطلب شيئًا معينًا، كما جرت عادة الطالب (¬2). ¬

القول الثاني

وأرى أن قول الشافعي أقوى، وسيأتي إن شاء الله بيان ذلك. القول الثاني: ذهب الجمهور إلى أن النهي عن بيع ما ليس عند البائع يشمل أمرين: بيع المعين مما ليس مملوكًا له. وبيع الموصوف في الذمة إذا كان حالًا، وهو ما يسمى بالسلم الحال (¬1). قال الجصاص: "ومنه ما روي أن حكيم بن حزام قال: يا رسول الله، إني أرى الشيء في السوق ثم يطلبه مني طالب، فابيعه، ثم أشتريه، فأسلمه، ¬

القول الثالث

فقال - صلى الله عليه وسلم -: لا تبع ما ليس عندك. فهذا عموم في كل بيع لما ليس عند الإنسان سواء، كان عينًا أو في الذمة" (¬1). ورأى الجمهور أن عموم حديث لا تبع ما ليس عندك يقتضي النهي عن بيع ما في الذمة إذا لم يكن عنده، وهو يتناول النهي عن السلم مطلقًا، لكن جاءت الأحاديث في جواز السلم المؤجل، فبقي النهي عن السلم الحال. قال ابن العربي: "المراد بقوله في الحديث: نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما ليس عندك، يعني في ملكك" (¬2). وقد انتقد ابن تيمية المنع من بيع السلم الحال إذا كان المبيع في ملك البائع، والبائع قادر على تسليم المبيع، وبين أن حكيم بن حزام إنما سأله عن بيع شيء في الذمة يبيعه حالاً؛ لأنه قال: أبيعه، ثم أذهب فأبتاعه، فقال له: لا تبع ما ليس عندك، فلو كان السلم الحال لا يجوز مطلقًا، لقال له ابتداء: لا تبع هذا، سواء كان عنده أو ليس عنده، فإن صاحب هذا القول يقول: بيع ما في الذمة حالاً لا يجوز، ولو كان عنده ما يسلمه (¬3). القول الثالث: يرى ابن تيمية أن النهي في حديث لا تبع ما ليس عندك، يشمل أمرين: الأول: النهي عن بيع المعين إذا لم يكن عنده. الثاني: النهي عن بيع السلم الحال إذا لم يكن عنده، فإن كان عنده وقت العقد جاز. ¬

قال ابن تيمية: أظهر الأقوال: أن الحديث لم يرد به النهي عن السلم المؤجل ولا الحال مطلقًا، وإنما أريد به النهي عن بيع ما في الذمة مما ليس مملوكًا له، ولا يقدر على تسليمه، ويربح فيه قبل أن يملكه، ويقدر على تسليمه، فقول الرسول - صلى الله عليه وسلم - في حديث حكيم بن حزام: "لا تبع ما ليس عندك" العندية هنا ليست عندية الحس والمشاهدة، وإنما هي عندية الحكم والتمكين، ولهذا جاز بيع المعدوم الموصوف في الذمة إذا كان وقت التسليم قادرًا على تسليمه كبيع السلم، فمعنى حديث حكيم بن حزام: لا تبع ما ليس عندك، أن يبيعه شيئاً موصوفا حالاً، وهو لم يملكه، ويربح فيه قبل أن يدخل ضمانه، وقبل أن يكون قادرًا على تسليمه، أما إذا باعه موصوفًا في الذمة حالًا، وهو عند بائعه قادرًا على تسليمه، فلا حرج إن شاء الله تعالى. وإذا لم يكن جائزًا بيع ما في الذمة مما ليس هو مملوكًا للبائع، ولا يقدر على تسليمه، فبيع المعين الذي لم يملكه أولى بالمنع (¬1). فتلخص لي أن ابن تيمية يرى أن بيع ما ليس عند الإنسان، إن كان معينا ليس مملوكًا له، فهو ممنوع، وإن كان موصوفًا في الذمة اشترط أن يكون عنده في ملكه. فتلخص من هذا: أن الأقوال متفقة على منع بيع المعين الذي لا يملكه الإنسان، فيبيعه، ثم يذهب يشتريه. وأما بيع الموصوف في الذمة مما ليس عند البائع، فإن كان مؤجلاً جاز بالإجماع، وهو السلم المؤجل. وإن كان حالًا، فقد اختلفت الأقوال: ¬

الراجح

فقيل: يجوز مطلقًا، وهو قول الشافعي. وقيل: لا يجوز مطلقًا، وهو قول الجمهور. وقيل: يجوز إن كان عنده في ملكه، ولا يجوز إن لم يكن عنده، وهو اختيار ابن تيمية. * الراجح: أرى أن الراجح في ذلك قول الشافعي رحمه الله، والذي حمل ابن تيمية على منع السلم الحال إذا لم يكن عند البائع هو لفظ حديث حكيم بن حزام: (أبيعه، ثم أذهب فأبتاعه، فقال له: لا تبع ما ليس عندك) قال ابن تيمية: فلو كان السلم الحال لا يجوز مطلقًا، لقال له ابتداء: لا تبع هذا، سواء كان عنده، أو ليس عند (¬1). وإذا عرفنا أن حديث حكيم بن حزام بهذا اللفظ ليس محفوظًا -كما بينته عند الكلام على أحاديث الباب في المبحث السابق- لم يكن في المسألة حرج من حمل حديث: (لا تبع ما ليس عندك) على الشيء المعين , ولأن السلم الحال كالسلم المؤجل مضمون على صاحبه، فلا حرج في الربح فيه؛ لأن الربح إنما نهي عنه، إذا كان في شيء لم يضمنه، أما إذا كان عليه ضمانه، فالغنم بالغرم، وكونه قد لا يقدر على تسليمه، فهذه العلة موجودة في السلم المؤجل، بل هي أظهر منها في السلم الحال، ولم يمنع ذلك من جواز المعاملة، وسوف يأتي إن شاء الله تعالى مزيد بسط لهذه المسألة في بحث: خلاف العلماء في السلم الحال، في هذا البحث. ¬

الفصل الثالث في بيع ما لا يملكه البائع

الفصل الثالث في بيع ما لا يملكه البائع بيع ما لا يملكه البائع يقع على صفتين: الصفة الأول: أن يبيعه سلعة موصوفة في الذمة، وليست معينة. الصفة الثانية: أن يبيعه سلعة معينة بعينها، وهو لا يملكها، فيذهب ليشتريها، ويسلمها له. وهذا يقع على طريقتين: الطريقة الأولى: أن يبيع ملك غيره لحظ مالكه، وهذا ما يسمى لدى الفقهاء في بيع الفضولي، فقد يحتاج الإنسان إلى بيع ملك غيره أو يشتري منه ماله قبل أن يرجع إلى المالك، بحيث لو انتظر ورجع إلى المالك لفاتت الصفقة على المالك، ويكون الباعث على ذلك تحقيق مصلحة للمالك، بحيث يلحظ المتصرف غبطة للمالك في البيع، أو يغلب على ظنه أنه يسر بذلك , وهذا نوع من الوكالة بدون تفويض، وقد سبق بحث هذه المسألة عند الكلام على أحكام العاقد. الطريقة الثانية: أن يبيع ملك الغير لحظ نفسه، وليس لحظ المالك، وهذا يقع على ضربين: غاصب يبيع عينًا مغصوبة ليست ملكه. وتاجر يبيع ملك غيره، ثم يذهب ليشتريها من المالك. وهذا يقع على صورتين: الصورة الأولى: أن يبيعه عينًا معينة يملكه الغير، ثم يذهب ليشتريها، وهذا يصدق عليه أنه باع ما لا يملكه، وما ليس عنده.

الصورة الثانية: أن يأخذ البائع وعدًا من المشتري على الشراء إذا اشتراها من مالكها، وهو ما يسمى في عصرنا (بيع المرابحة للواعد بالشراء). وأكثر ما يمارس هذه الصورة المصارف الإِسلامية والتقليدية، وسوف تأتينا هذه المسألة إن شاء الله في أحكام المعاملات المصرفية هذه قسمة ما يبيعه الإنسان مما لم يملكه.

المبحث الأول فى بيع سلعة ليست عنده موصوفة في ذمته

المبحث الأول فى بيع سلعة ليست عنده موصوفة في ذمته الفرع الأول أن يكون المبيع حالاً [م - 335] إذا كان المبيع حالاً، والسلعة المباعة موصوفة، وهو ما يسمى اصطلاحًا بالسلم الحال، فقد اختلف العلماء في مثل هذا البيع على أربعة أقوال: القول الأول: لا يجوز البيع مطلقًا، سواء كانت السلعة عنده أو ليست عنده، وهذا مذهب الجمهور (¬1). ¬

القول الثاني

القول الثاني: البيع جائز مطلقًا، وهو مذهب الشافعي (¬1). القول الثالث: يجوز البيع إن كانت السلعة عنده، ولا يجوز إن لم تكن عنده، وهذا اختيار ابن تيمية (¬2). ¬

القول الرابع

القول الرابع: يجوز السلم الحال بلفظ البيع، ولا يجوز بلفظ السلم، اختاره القاضي أبو يعلى من الحنابلة (¬1). * دليل من قال: لا يجوز السلم حالاً: الدليل الأول: (ح-235) ما رواه البخاري ومسلم من طريق سفيان، عن ابن أبي نجيح، عن عبد الله بن كثير، عن أبي المنهال، عن ابن عباس، قال: قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - المدينة، وهم يسلفون في الثمار السنة والسنتين، فقال: من أسلف في تمر، فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم إلى أجل معلوم (¬2). وجه الاستدلال: أن الرسول - صلى الله عليه وسلم - أوجب مراعاة الأجل في عقد السلم كما أوجب مراعاة القدر فيه (في كيل معلوم ووزن معلوم)، فإذا كان القدر المعلوم شرطًا في عقد السلم، وجب أن يكون الأجل شرطاً فيه أيضًا. وأجاب النووي: بأن ذكر الأجل في الحديث ليس من أجل اشتراط الأجل في العقد، وإنما معناه: إن كان هناك أجل، فليكن معلومًا, كما أن الكيل والوزن ليس بشرط، بل يجوز السلم في الثياب بالذراع، وإنما ذكر الكيل بمعنى: أنه إن أسلم في مكيل، فليكن كيله معلومًا، وإن كان في موزون، فليكن وزنه معلومًا، وإن كان ¬

الدليل الثاني

مؤجلاً، فليكن أجله معلومًا, ولا يلزم من هذا اشتراط كون السلم مؤجلًا، بل يجوز حالاً (¬1). الدليل الثاني: روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - النهي عن بيع ما ليس عند البائع، ورخص في السلم. وعليه فعقد السلم بيع معدوم ليس عند البائع وقت العقد، ولكنه شرع رخصة؛ ليدفع به حاجة كل من المتعاقدين، فصاحب رأس المال محتاج إلى أن يشتري الثمرة بأرخص من قيمتها ليربح فيها، وصاحب الثمرة محتاج إلى ثمنها قبل إبانها لينفقه عليها، فظهر أن بيع السلم من المصالح الحاجية، وقد سماه بعض الفقهاء بيع المحاويج، فإذا جاز حالًا بطلت هذه الحكمة، وارتفعت هذه المصلحة، ولم يكن لاستثنائه من بيع ما ليس عند البائع فائدة (¬2). يجاب عن ذلك بجوابين: الجواب الأول: قوله: ورخص في السلم لا أصل له بهذا اللفظ، وهو لا يثبت إلا من كلام الفقهاء (¬3). الجواب الثاني: قولكم: بأن السلم لم يشرع إلا رخصة، إن كنتم تقصدون بذلك كما يقول بعضهم: إن السلم على خلاف القياس؛ لأنه بيع معدوم، وبيع المعدوم لا يجوز، وإذا كان الحال كذلك اقتصر بالسلم على صفته، فلم يجز حالاً، فيقال: ¬

القول بأن السلم على خلاف القياس غير صحيح، بل يقال: من رأى شيئًا من الشريعة مخالفًا للقياس، فإنما هو مخالف للقياس الذي انعقد في نفسه، وليس مخالفًا للقياس الصحيح الثابت في نفس الأمر. نعم في الشريعة ما يخالف القياس الفاسد، وإن كان من الناس من لا يعلم فساده، فالسلم جار على وفق القياس، وذلك أن السلم المؤجل دين من الديون، فكما أن الثمن قد يؤجل في الذمة، وهو أحد العوضين، فكذلك المثمن قد يؤجل في ذمة البائع، فأي فرق بين كون أحد العوضين يصح أن يكون مؤجلًا في الذمة، ولا يصح أن يكون العوض الآخر موجلًا في الذمة. فالسلم بيع مضمون في الذمة، موصوف، مقدور على تسليمه غالبًا، فهو كالمعاوضة على المنافع في الإجارة، فقياس السلم على بيع العين المعدومة التي لا يدرى أيقدر على تحصيلها، أم لا؟ والمشتري منها على غرر من أفسد القياس، وقد فطر الله العقلاء على الفرق بين بيع الإنسان ما لا يملكه، ولا ما هو مقدور عليه، وبين السلم إليه في مغل مضمون في ذمته، مقدور فى العادة على تسليمه، فالجمع بينهما كالجمع بين الميتة والمذكى (¬1). وقد عقدت فصلًا مستقلًا في عقد السلم بينت الأدلة على أن هذا العقد جار على وفق القياس فراجعه مشكورًا. وأما قولكم: إذا جاز حالًا بطلت الحكمة من مشروعية السلم، فيقال: على التسليم بقولكم، فإن الحكمة إذا بطلت من مشروعية السلم، فلم تبطل حكمة الشرع من مشروعية المعاوضة، فإن البائع انتفع بالثمن، والمشتري ¬

الدليل الثالث

انتفع بالمبيع بعد استلامه، وهذا هو المقصود الأعظم للشرع من إباحة تبادل الأموال عن طريق المعاوضة، وما جاز في المعاوضات مؤجلاً جاز حالًا، وليس العكس، فإن هناك من المعاملات ما لا تصح إلا حالة مقبوضة في مجلس العقد. الدليل الثالث: الحلول في السلم يخرج العقد عن اسمه ومعناه: أما إخراجه عن اسمه، فظاهر، فإن معنى السلم والسلف: أن يعجل أحد العوضين، ويتأخر الآخر، فإذا لم يكن هناك تأجيل، وكان حالًا خرج السلم عن اسمه. وأما خروجه بالتعجيل عن معناه: فإن الشارع إنما أرخص فيه للحاجة الداعية إليه، كما بينت فيما سبق، ومع حضور ما يبيعه حالاً لا حاجة إلى السلم، فإن البائع والحالة هذه لا يبيع إلا معينًا، لا يبيع شيئاً في الذمة، وهذا لا يقال له سلم (¬1). ويجاب عنه: قال ابن تيمية: "بيع الأعيان الحاضرة التي يتأخر قبضها يسمى سلفًا إذا عجل له الثمن، كما في المسند عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه نهى أن يسلم في حائط بعينه إلا أن يكون قد بدا صلاحه" (¬2). ¬

الفائدة الأولى

فإذا بدا صلاحه، وقال: أسلمت إليك في عشرة أوسق من تمر هذا الحائط جاز (¬1). مع أن السلم في شيء معين لا يجوز. فإن قيل: ما فائدة العدول من البيع إلى السلم الحال؟ أجيب: بأن في ذلك أكثر من فائدة: الفائدة الأولى: في باب الضمان، فإن المشتري إذا اشترى سلعة معينة، ولم تكن بحاجة إلى استيفاء من كيل أو وزن، فهلكت قبل قبضها، فإن ضمانها على المشتري، وإذا اشترى شيئًا موصوفًا في ذمة البائع، فهلكت قبل قبضها كان ضمانها على البائع. الفائدة الثانية: أن الشافعية يمنعون بيع العين الغائبة، ولو كانت موصوفة ما دامت معينة، فإذا كانت السلعة المعينة غير حاضرة عند العقد لم يصح العقد عليها عندهم، لكنهم يجوزن السلم الحال مع غيبة المبيع؛ لأن المبيع في مثل هذا لا يكون متعلقًا بسلعة معينة، بل يكون موصوفًا، متعلقًا في ذمة البائع، مضمونًا عليه (¬2). * دليل الشافعي على جواز السلم حالاً: الدليل الأول: قالوا: إذا جاز السلم مؤجلًا مع الغرر، فجواز الحال أولى؛ لأنه أبعد عن الغرر، أو نقول بلفظ آخر: كل بيع صح مع التأجيل، ينبغي أن يصح مع التعجيل؛ لأن التعجيل زيادة مطلوبة، تحقق الغرض من مقصود البيع، وهو انتفاع البائع بالثمن، وانتفاع المشتري بالمبيع. ¬

وأجاب الجمهور

وأجاب الجمهور: لا نسلم عدم الغرر مع الحلول؛ لأنه إن كان عنده فهو قادر على بيعه معينًا، فعدوله إلى السلم قصد للغرر، وإن لم يكن عنده، فالأجل يعينه على تحصيله، والحلول يمنع ذلك، فبقي الغرر (¬1). ويرد على هذا: بأن يقال: قد أجبنا عن فائدة العدول إلى السلم في بيع الحال، فإن المشتري والبائع مستفيدان من هذه الصيغة، فالمشتري يريد أن يتعلق الضمان بعين موصوفة، ليكون ضمانها على البائع، والبائع إن كانت سلعته موجودة عنده، فقد لا تكون حاضرة في مجلس العقد، وإن كانت ليست عنده كان له من الوقت ما يذهب , ويحضرها، والحلول لا يعني وجوب التقابض في مجلس العقد، كما لو باعه عينًا معينة غائبة موصوفة, فإن البيع يعتبر حالاً، ويعطى من الوقت ما يمكنه من إحضار السلعة، وأخطر ما في ذلك أن يعجز البائع عن تحصيل المبيع، فإن عجز انفسخ العقد، كما أن العقد ينفسخ في السلم المؤجل إذا عجز البائع عن تحصيل المبيع، والضرر في السلم الحال أخف؛ لأن المشتري في السلم المؤجل قد ينتظر السنة والسنتين، ويعجز البائع عن تسليم المبيع، فينفسخ العقد، أو ينتظر إلى حين تمكن البائع من تحصيل المبيع، ففي الحالة هذه يكون الضرر أبلغ على المشتري، ومع هذا الاحتمال لم يمنع ذلك من صحة البيع، فكذلك لا يمنع صحته في السلم الحال. الدليل الثاني: عقد السلم الحال عقد من عقود المعاوضات، وعقود المعاوضات ليس من شرط صحتها التأجيل كالبيع. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: البيع نوعان: بيع عين، وبيع صفة، وبما أنه يصح بيع العين حالًا، فإنه يجب أن يصح بيع الصفة حالًا مثله، غاية ما في ذلك أن بيع الصفة لا يتعلق المبيع فيه بسلعة معينة، وإنما يكون تعلقها بذمة البائع، وهذا لا يوجب فرقًا مؤثرًا في صحة البيع. * دليل ابن تيمية على اشتراط كون المسلم فيه مملوكًا: استدل الشيخ رحمه الله بعدة أدلة، منها: الدليل الأول: (ح-236) ما رواه أحمد من طريق أبي بشر، عن يوسف بن ماهك، عن حكيم بن حزام، قال: قلت يا رسول الله يأتيني الرجل يسألني البيع ليس عندي ما أبيعه، ثم أبيعه من السوق؟ فقال: لا تبع ما ليس عندك (¬1). وقد وجه ابن تيمية رحمه الله هذا الحديث على تحريم السلم الحال إذا لم يكن عنده بالآتي: الأول: الحديث في النهي عن بيع شيء في الذمة، وليس النهي عن بيع شيء معين يملكه زيد أو عمرو، وبينا فيما سبق أن حكيمًا لم يكن يبيع شيئًا معينًا يملكه غيره، ولا كان الذي يأتيه يقول: أريد سلعة فلان، أو سيارة فلان، وإنما كان الذي يأتيه يقول: أريد طعام كذا وكذا، ثم يذهب فيحصله من غيره، فدل على أن النهي إنما هو في بيع شيء في الذمة ليس عنده. الثاني: أنه يبيعه حالًا, وليس مؤجلًا، فإنه قال: أبيعه، ثم أذهب فأبتاعه، ¬

المناقشة

فقال له: لا تبع ما ليس عندك، فلو كان السلم الحال لا يجوز مطلقا، لقال له: لا تبع هذا، سواء كان عنده أو ليس عنده، فلما قال: لا تبع ما ليس عندك، كان هذا دليلاً على جواز السلم الحال إذا كان عنده، وكان الحديث دليلاً على اشتراط وجود المسلم فيه مملوكا له وقت العقد، فهو نهي عن السلم الحال إذا لم يكن عند المستسلف ما باعه، فيلزم ذمته بشيء حال، ويربح فيه، وليس هو قادرًا على إعطائه (¬1). المناقشة: كلام ابن تيمية رحمه الله تعالى يصح توجيهه لو كان حديث حكيم ابن حزام محفوظا باللفظ الذي استشهد به ابن تيمية رحمه الله، وإذا كان المحفوظ في حديث حكيم -كما بينته عند تخريج الحديث- إنما هو بالنهى عن بيع الطعام حتى يستوفى لم يكن فيه دليل على اشتراط وجود المسلم فيه مملوكًا عند البائع، وإنما النهي عن بيع ما ليس عندك ثبت من حديث عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، وليس فيه القصة التي ذكرها حكيم، وهو مطلق، ويمكن حمله على النهي عن بيع شيء معين لا يملكه، كما حمله الإِمام الشافعي رحمه الله تعالى. وأما قوله: "فيربح فيه، وليس هو قادرًا على إعطائه". فيقال: نحن نشترط ألا يسلم في شيء حال إلا إذا كان يغلب على ظنه وجوده، وما غلب على الظن وجوده كان قادرًا على تسليمه، ولذلك أجاز بعض الفقهاء السلم في الخبز واللحم يأخذ منه كل يوم أجزاء معلومة، إذا غلب على الظن وجوده عنده، وهذا يمكن إلحاقه بالسلم الحال؛ لأنه يمكن له أن يشرع في قبض الحصة الأولى مع العقد. ¬

الدليل الثاني لابن تيمية

وأما قول الشيخ رحمه الله: "فيربح فيه وليس هو قادرًا على إعطائه، أما الربح فيه فليس منهيًا عنه ما دام مضمونًا عليه؛ لأن المحذور أن يربح فيما لم يضمن، كما لو باعه شيئًا معينًا لم يدخل ملكه، فيربح فيه قبل أن يدخل في ضمانه، وأما السلم الحال والمؤجل فهو بيع شيء موصوف في ذمته، مضمون عليه، فلا حرج في الربح فيه. وأما قول الشيخ: "وليس هو قادرًا على إعطائه". إن كان المقصود ليس قادرًا على إعطائه في مجلس العقد فمسلم، وهذا لا يمنع صحة السلم؛ لأن حلول السلم لا يعني وجوب التقابض في مجلس العقد، كما لو باعه عينًا معينة غائبة موصوفة، فإن البيع يعتبر حالًا، ويعطى من الوقت ما يمكنه من إحضار السلعة، وإن كان المقصود ليس قادرًا على إعطائه مطلقًا فغير مسلم؛ لأننا نشترط في السلم الحال أن تكون السلعة موجودة في السوق، فلا يسلم حالاً في وقت الصيف في فاكهة. لا توجد إلا في الشتاء أو العكس. الدليل الثاني لابن تيمية: ذكر رحمه الله بأن السلعة إذا لم تكن عنده، فقد يحصل عليها، وقد لا يحصل عليها، وهذا نوع من الغرر، وإن حصله، فقد يحصله بثمن أعلى مما تسلفه، فيندم، وقد يحصله بسعر أرخص من ذلك، فيندم المسلف؛ لأنه كان يمكنه أن يشتريه هو بذلك الرخص، فصار هذا من نوع الميسر والقمار والمخاطرة، كبيع العبد الآبق، والبعير الشارد,، يباع بدون ثمنه، فإن حصل ندم البائع، وإن لم يحصل ندم المشتري (¬1). ¬

المناقشة

المناقشة: قول ابن تيمية رحمه الله: السلعة إذا لم تكن عنده فقد يحصل عليها، وقد لا يحصل عليها، وهذا نوع من الغرر: يقال: هذا الغرر موجود في السلم المؤجل من باب أولى، فإن البائع قد يحصل على المبيع وقد لا يحصل عليه، والتأجيل: ليس مظنة الحصول عليه، ولأن الشأن في حال السلم المعجل قد يتصل البائع بالمورد، ويسأله عن وجود البضاعة، ويتأكد من وجودها قبل دخوله في الصفقة، بخلاف المؤجل فإنه غيب لا يعلمه إلا الله، وعلى كل حال نحن نشترط لصحة السلم الحال أن تكون البضاعة موجودة، وفرق بين اشتراط وجود البضاعة في السوق، وبين اشتراط وجودها في ملكه. وأما قول الشيخ: بأنه قد يحصل عليها بثمن أقل، فيندم المشتري إذ كان يمكنه تحصيل السلعة من المصدر، وقد يحصل عليها بثمن أكثر من قيمتها، فيندم البائع، فيكون هذا كبيع العبد الآبق، والجمل الشارد. فيقال: قد يكون كلام الشيخ رحمه الله مناسبًا للعصر الذي كان فيه، أما اليوم فقد يحرص المشتري أن يحصل على البضاعة من خلال التاجر، ولا يرغب في الحصول عليها من خلال الموزع، وذلك ليستعين بخبرة التاجر من خلال معرفته للسلع الجيدة من السلع المقلدة، فهو يعرف السلع جيدًا والفروق بينها، ومدى جودة كل سلعة، وملاءمتها للظروف، كما يرغب المشتري أن يكون الضامن للسلعة رجلاً معروفًا في السوق يستطيع أن يرجع إليه إذا تبين وجود عيب أو خلل، أو قامت حاجة إلى قطع غيار ونحوه، كما أن في الناس من لا يعرف قيمة الأشياء، فيستعين بمن يعرفها، فالتاجر يستطيع أن يشتري البضاعة بأقل سعر ممكن مما لو اشتراها الرجل العادي، فيطيب المشتري نفسًا أن يدفع ربحًا

دليل من قال: يصح بلفظ البيع، ولا يصح بلفظ السلم.

معلومًا فوق الثمن الذي دفعه البائع، ومع كل هذا فإن العرف التجاري اليوم، أن المنتج إذا باع بضاعته على الباعة أعطاهم إياها بسعر الجملة، وإذا باع على الأفراد كان لها سعر آخر، وهو سعر الاستهلاك، فلو رجع المستهلك إلى المصدر وجد تطابقًا بالسعر بين البائع والمنتج أو الموزع، وهذا عرف يحترمه التجار بينهم، لينتفع أهل السوق من جهة، ويكون سعر البضاعة موحدًا من جهة أخرى. * دليل من قال: يصح بلفظ البيع، ولا يصح بلفظ السلم. ربما استدل صاحب هذا القول بأن الألفاظ لها دور كبير في توصيف المعاملة من الإباحة إلى التحريم، فمن دفع درهماً، وأخذ درهمًا بدلًا عنه: إن كان ذلك بلفظ البيع اشترط التقابض في مجلس العقد، وإن كان بلفظ القرض جاز التأجيل، والذي فرق بينهما هو اللفظ، فالسلم اسمه ومعناه: أن يسلم الثمن، ويتأخر المثمن، فهو أخص من البيع، فإذا جرت المعاوضة بدفع الثمن، وكان المثمن حالًا لم يصدق عليه أنه من باب السلَم، وصدق عليه أنه بيع، فنشترط أن يكون بلفظ البيع، ولا يكون بلفظ السلم. فيقال: فرق بين عقد القرض، وعقد المعاوضة، فعقد القرض من عقود الإرفاق والإحسان , لم يقصد به الربح، بخلاف عقود المعاوضات، والسلم والبيع من عقود المعاوضات، فما يشترط في البيع يشترط في السلم، من العلم في المبيع والعلم بالثمن، وانتفاء الجهالة والغرر ... الخ شروط البيع، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن العبرة في ألفاظ العقود بمعانيها لا بألفاظها، وقد قدمت فصلًا مستقلًا بأنه: إذا تعارض اللفظ والمعنى، قدم المعنى على الصحيح من أقوال أهل العلم، وقد انتقد ابن تيمية من فرق بين السلم الحال بلفظ البيع وبين السلم الحال بلفظ السلم، فقال: "مستند هذا الفرق ليس مأخذًا شرعيًا،

الراجح من الخلاف

فإن أحمد لا يرى اختلاف أحكام العقود باختلاف العبارات، كما يراه طائفة من أصحابه ... يُجَوُّزن بيع ما في الذمة بيعًا حالاً بلفظ البيع، ويمنعونه بلفظ السلم؛ لأنه يصير سلمًا حالاً، ونصوص أحمد وأصوله تأبى هذا كما قدمناه عنه بصيغ العقود، فإن الاعتبار في جميع التصرفات القولية بالمعاني، لا بما يحمل على الألفاظ، كما تشهد به أجوبته في الأيمان والنذور، والوصايا، وغير ذلك من التصرفات، وإن كان هو قد فرق بينهما كما فرق طائفة من أصحابه، فيكون هذا التفريق رواية عنه مرجوحة ... " (¬1). * الراجح من الخلاف: بعد استعراض الأقوال أجد أن أقوى الأقوال في المسألة هو مذهب الشافعية، وهو جواز السلم الحال مطلقًا، سواء كان عند البائع، أو ليس عنده، بشرط أن يغلب على الظن وجوده في السوق، وإذا كان السلم المؤجل لا يدخل في قوله: لا تبع ما ليس عندك، لم يدخل السلم الحال من باب أولى، والله أعلم. ¬

الفرع الثاني أن يكون المبيع موجلا

الفرع الثاني أن يكون المبيع موجلاً [م - 336] تبين لنا خلاف العلماء في بيع ما ليس عند الإنسان، إذا كان المبيع موصوفا في الذمة، حالًا، وفي هذا المبحث نريد أن نقف على حكم بيع الإنسان ما ليس عنده، إذا كان المبيع مؤجلاً موصوفًا في الذمة، والثمن مقدم في مجلس العقد، وهو ما يسمى لدى الفقهاء بالسلم، فهذا البيع جائز بالاتفاق، قال القرطبي رحمه الله: "والسلم بيع من البيوع الجائزة بالاتفاق، مستثنى من نهيه عليه السلام، عن بيع ما ليس عندك ... " (¬1). وقال النووي: "أجمع المسلمون على جواز السلم" (¬2). وقال ابن حجر: "اتفق العلماء على مشروعيته إلا ما حكي عن ابن المسيب" (¬3). وممن حكى الإجماع ابن قدامة في المغني (¬4)، وابن رشد في بداية المجتهد (¬5)، وغيرهم. وفيه خلاف شاذ سوف نعرض له في عقد السلم إن شاء الله تعالى. ... ¬

المبحث الثاني في بيع الرجل سلعة لا يملكها

المبحث الثاني في بيع الرجل سلعة لا يملكها الفرع الأول أن يبيع ملك غيره لحظ مالكه قد يتقدم الرجل للسلعة، فلا يجد صاحبها، ويسأل عنها، فيتطفل بعض الناس، فيبيعه إياها دون تفويض من صاحبها، وهو ما يسميه الفقهاء (تصرف الفضولي). وقد اختلف العلماء في حكم هذا التصرف، هل يحرم، أو يجوز؟ وإذا قلنا: بالجواز، هل يترتب على هذا التصرف أثر، أو هو تصرف ملغى باعتبار أنه صادر من رجل لا يملك السلعة؟ وقد تكلمنا في أحكام العاقد عن حكم تصرف الفضولي وشرائه، فارجع إليه إن شئت.

الفرع الثاني أن يبيع ملك غيره لحظ نفسه

الفرع الثاني أن يبيع ملك غيره لحظ نفسه [م - 337] إذا كان المبيع معينًا، أي ليس موصوفًا, ولم يملكه البائع، ولم يبعه لصاحبه، وإنما باع البائع تلك السلعة قبل تملكها طلبًا للربح، ثم يذهب ليشتريها، ويعطيها المشتري، فالعلماء متفقون على عدم جواز بيعه. وقد حكى بعض أهل العلم الإجماع على بطلان البيع: قال الزيلعي: "والمراد بالنهي عن بيع ما ليس عند الإنسان ما ليس في ملكه، بدليل قصة الحديث -يعني حديث حكيم بن حزام- ثم قال: أجمعنا على أنه لو باع عينًا حاضرة غير مملوكة له لا يجوز، وإن ملكها فيما بعد" (¬1). وقال ابن الهمام: "أما النهي عن بيع ما ليس عندك، فالمراد منه ما ليس في الملك اتفاقًا ... " (¬2). وقال ابن قدامة: "ولا يجوز أن يبيع عينًا لا يملكها , ليمضي، ويشتريها، ويسلمها رواية واحدة، وهو قول الشافعي، ولا نعلم فيه مخالفًا ... ثم ذكر حديث حكيم: لا تبع ما ليس عندك " (¬3). وقال ابن حزم عن حديث حكيم بن حزام بعد أن صححه، قال: "وبه نقول، وهو بين كما تسمع، إنما هو نهي عن بيع ما ليس في ملكك، كما في الخبر نصًا، وإلا فكل ما يملكه المرء فهو عنده، ولو أنه بالهند ... " (¬4). ¬

ومستند الإجماع

وذكر ابن عبد البر أن بيع ما ليس عند الإنسان من الأصول المجتمع على تحريمها (¬1). ومستند الإجماع: (ح-237) ما رواه أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن (¬2). [إسناده حسن، وسبق تخريجه] (¬3). وفي الباب حديث حكيم بن حزام وغيره، وقد سبق تخريجها في الفصل الأول. وفي هذا البيع محذوران شرعيان: الأول: أنه باع ما لا يملك، ومن شروط صحة البيع أن يكون المبيع مملوكًا للبائع، أو مأذونًا له في بيعه، ومثل هذا البيع لا يجوز. لأنه قد يحصل على المبيع، وقد لا يحصل عليه، فيكون في ذلك نوع من الغرر. ¬

قال ابن القيم: "وأما قوله: "لا تبع ما ليس عندك" فمطابق لنهيه عن بيع الغرر؛ لأنه إذا باع ما ليس عنده فليس هو على ثقة من حصوله، بل قد يحصل له، وقد لا يحصل، فيكون غررًا، كبيع الآبق والشارد، والطير في الهواء، وما تحمله ناقته" (¬1). وعلى تقدير تحصيل السلعة، فقد يكون بثمن مثل الأول، أو أقل، أو أكثر، فإن أخذها من صاحبها بأكثر مما باعها به للأجنبي، فيضيع عليه الزائد، وهو سفه، وإن اشتراها من صاحبها بأقل مما باعها به، فإن الحزن يدخل على المشتري إذ كان يمكنه تحصيل السلعة بأقل مما اشترها به. الثاني: أنه ربح فيما لم يضمن. (ح-238)، وقد روى أبو داود الطيالسي من طريق حماد بن زيد، عن أيوب، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن عبد الله بن عمرو، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن سلف وبيع، وعن شرطين في بيع، وعن بيع ما ليس عندك، وعن ربح ما لم يضمن (¬2). [إسناده حسن]. ¬

المطلب السادس في النهى عن القمار

المطلب السادس في النهى عن القمار المسألة الأولى تعريف القمار وعلاقته بالغرر تعريف القمار اصطلاحًا (¬1): عرفه بعض الحنفية بقولهم: "تمليك المال على المخاطرة" (¬2). وقال ابن عابدين: "تمليك على سبيل المخاطرة" (¬3). وعرفه الإِمام مالك بقوله: "ميسر القمار: ما يتخاطر الناس عليه". وقال القرطبي: "الميسر: مصير الشيء إلى الإنسان في القمار بغير كد ولا تعب، فكانوا يشترون الجزور، ويضربون بسهامهم، فمن خرج سهمه أخذ نصيبه من اللحم، ولا يكون عليه من الثمن شيء، ومن بقي سهمه آخرًا كان عليه ثمن الجزور كله، ولا يكون له من اللحم شيء" (¬4). ¬

وقال ابن حزم: "الميسر الذي حرمه الله هو القمار: وذلك ملاعبة الرجل صاحبه على أن من غلب منهما أخذ من المغلوب قمرته التي جعلها بينهما كالمتصارعين يتصارعان والراكبين يتراكبان على أن من غلب منهما فللغالب على المغلوب كذا وكذا خطارًا وقمارًا، فإن ذلك هو الميسر الذي حرمه الله" (¬1). وعرفه ابن تيمية بقوله: "القمار معناه: أن يؤخذ مال الإنسان وهو على مخاطرة، هل يحصل له عوضه، أو لا يحصل، كالذي يشتري العبد الآبق، والبعير الشارد، وحبل الحبلة ونحو ذلك مما قد يحصل له، وقد لا يحصل، وعلى هذا فلفظ الميسر في كتاب الله يتناول ذلك كله" (¬2). وقد ذهب بعض أهل العلم إلى أن الميسر هو القمار. (ث- 31) والحجة في ذلك ما رواه ابن أبي حاتم (¬3)، والطبري (¬4) من طريق أبي بدر شجاع بن الوليد، قال: حدثنا موسى بن عقبة، عن نافع، عن ابن عمر قال: الميسر هو القمار. [وسنده حسن]. وقال ابن حزم: "أجمعت الأمة التي لا يجوز عليها الخطأ فيما نقلته مجمعة عليه أن الميسر الذي حرمه الله هو القمار ... " (¬5). وقيل: إن الميسر ينقسم إلى قسمين: ¬

علاقة القمار بالغرر

(أ) ميسر لهو، وهو ما ليس فيه مال. (ب) وميسر قمار، وهو ما فيه مال. وهذا القول منسوب إلى مالك، قال القرطبي: "قال مالك: الْمَيْسِر مَيْسِران: مَيْسِر اللهو، وميسر القِمار؛ فمن مَيْسر اللهوِ النَّرْد والشَّطْرنج والملاهي كلها. وميسر القمار. ما يتخاطر الناس عليه" (¬1). علاقة القمار بالغرر: ذكرنا من تعريفات الغرر: بأنه ما كان مستور العاقبة. وهو ما اختاره السرخسي (¬2)، والزيلعي (¬3)، من الحنفية، وهو موافق لتفسير الإِمام مالك رحمه الله (¬4)، واختاره بعض الشافعية (¬5)، وابن تيمية من الحنابلة في أحد قوليه (¬6). ورجحه الخطابي في معالم السنن. ومستور العاقبة يشمل أمرين: الأمر الأول. ما تردد بين الحصول وعدمه. الأمر الثاني: ما كان مجهول الصفة أو المقدار أو الأجل، وإن تحقق حصوله. والأمر الأول علاقته بالقمار ظاهرة؛ لأن كلًّا منهما مبني على المخاطرة. ¬

ولذلك قال القاضي عبد الوهاب البغدادي: "يجمع بين الغرر ثلاثة أوصاف: أحدهما تعذر التسليم غالبًا. والثاني: الجهل. والثالث: الخطر والقمار" (¬1). فالأول والثالث عاقبته مستورة بسبب التردد بين الحصول وعدمه. والثاني: عاقبته مستورة بسبب الجهل في صفته أو مقداره، أو أجله، فتبين بهذا أن القمار نوع من الغرر، وأن الغرر أعم من القمار. وجاء في التاج والإكليل: "بيع الدنانير والدراهم جزافا قمار ومخاطرة ... لأن الغرر يدخلها من وجهين: من جهة خفة الدراهم، ومن جهة المبلغ فلم يجز ذلك لكثرة الغرر" (¬2). وقال ابن تيمية: "والغرر هو المجهول العاقبة فإن بيعه من الميسر الذي هو القمار" (¬3). وقال أيضاً: "والنبي - صلى الله عليه وسلم - حرم بيوع الغرر؛ لأنها من نوع القمار مثل أن يشتري العبد الآبق، والبعير الشارد، فإن وجده كان قد قمر البائع، وإن لم يجده كان البائع قد قمره" (¬4). ... ¬

المسألة الثانية في حكم القمار

المسألة الثانية في حكم القمار [م - 338] القمار محرم بالكتاب، والسنة، وإجماع أهل العلم. أما الكتاب: فقوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ (90) إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ وَعَنِ الصَّلَاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ} [المائدة: 90: 91]. وجه الاستدلال: أخبر الله سبحانه وتعالى بأن الميسر رجس، وأنه من عمل الشيطان مستخدمًا أداة الحصر (إنما)، وأمر باجتنابه والأصل في الأمر الوجوب لا سيما وقد علق عليه الفلاح، ورغب في تركه بذكر المفاسد المترتبة على تعاطيه من وقوع العداوة والبغضاء، والصد عن ذكر الله، وعن الصلاة. ثم ختم الآية بالاستفهام الدال على النهي، فهل أنتم منتهون. وأما السنة: (ح- 239) فقد روى البخاري ومسلم من طريق الزهري، عن حميد ابن عبد الرحمن، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من حلف فقال في حلفه واللات والعزى فليقل: لا إله إلا الله، ومن قال لصاحبه: تعال أقامرك فليتصدق (¬1). ¬

فإذا كانت الدعوة إلى القمار توجب الصدقة، فما بالك بمباشرة القمار نفسه. وأما الإجماع فقد نقله طائفة كثيرة من أهل العلم، أذكر بعضهم: من الحنفية، قال الجصاص: "ولا خلاف بين أهل العلم في تحريم القمار، وأن المخاطرة من القمار" (¬1). وحكاه أيضًا منهم العيني في عمدة القارئ (¬2)، وبرهان الدين ابن مازة (¬3). ومن المالكية نقل الإجماع القرطبي (¬4)، وابن العربي (¬5). ومن الشافعية حكاه الحافظ ابن حجر (¬6). ومن الحنابلة حكاه ابن تيمية (¬7). ومن الظاهرية حكاه ابن حزم (¬8). ... ¬

المسألة الثالثة الحكمة من تحريم القمار

المسألة الثالثة الحكمة من تحريم القمار القمار حرام لأنّ الله حرّمه وهو سبحانه وتعالى يحكم ما يشاء ويفعل ما يريد. قال الله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ (90) إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ وَعَنِ الصَّلَاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ} [المائدة:90]. وقال سبحانه: {وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ وَلَا مُؤْمِنَةٍ إِذَا قَضَى اللَّهُ وَرَسُولُهُ أَمْرًا أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَمَنْ يَعْصِ اللَّهَ وَرَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلَالًا مُبِينًا (36)} [الأحزاب: 36]. وقال سِبحانه وتعالى: {فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا (65)} [النساء: 65]. وأما الحكمة في تحريمه فإن العاقل يرى في ذلك أسبابا كثيرة منها: 1 - القمار من أكل أموال الناس بالباطل، قال سبحانه وتعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. فالكسب والخسارة في القمار لا يقوم على تبادل المنافع بالطرق المشروعة، بل يقوم على المخاطرة والمصادفة والحظ وترك العمل والجد، وأخذ المال بلا مقابل. 2 - القمار يورث العداوة والبغضاء بين المتلاعبين، وذلك أن القمار سبب في سلب الأموال بلا مقابل, وذلك أن الإنسان إذا غلب في القمار دعاه ذلك إلى الدخول فيه مرة أخرى طمعًا في تعويض خسارته، وقد يتفق ألا يحصل له ما أراد، بل تزداد خسارته، وتتفاقم مشاكله وما يزال يدخل في ذلك مرة بعد مرة

طمعًا في التعويض حتى يصل إلى حال لا يبقى معه شيء من المال، فيصير معدمًا، ينظر إلى أولئك الناس الذين كانوا سببًا في خسارته وسلب أمواله بلا مقابل على أنهم من ألد أعدائه، فظهر بذلك أن القمار سبب عظيم في إثارة العداوة والبغضاء بين الناس. 3 - القمار يصد عن ذكر الله وعن الصلاة بنص القرآن، فإذا كان الإنسان مأمورًا إذا سمع النداء يوم الجمعة أن يسعى لذكر الله ويذر البيع المباح، فكيف إذا كان الشاغل عن ذكر الله وعن الصلاة أمرًا محرمًا كالقمار. 4 - القمار أداة لهدم البيوت العامرة، وفقد الأموال في وجوه محرمة، وافتقار العوائل الغنية، وإذلال النفوس العزيزة. كم من بيوت افتقرت بسبب القمار، وكم من بطون جاعت وأجسام عريت أو لبست الأسمال وكم من زواج فشل، ووظيفة ضاعت؛ لأن صاحبها اختلس ليقامر، وكم من رجل باع دينه وعِرضه على مائدة القمار، فالقمار يدمر كل شيء وهو إن كان هدفه المال ولكنه يشمل الخمر والتدخين ورفاق السوء والظلام والغموض والغش والكراهية والتربص والاختلاس وكل صفات الشر (¬1). ¬

المسألة الرابعة المعاملات المحرمة بسبب القمار

المسألة الرابعة المعاملات المحرمة بسبب القمار لا يمكن حصر المعاملات التي فيها قمار، وذلك أن الناس يحدثون في كل عصر أنواعًا من المعاملات المشتملة على القمار مما لم يكن معروفًا في العصور السابقة، ولذلك يمكن تقسيم المعاملات التي يقع فيها القمار إلى قسمين: القسم الأول: القمار في المسابقات والمغالبات، وهذا سوف يأتي تفصيله إن شاء الله تعالى في كتاب خاص. القسم الثاني: القمار في المعاملات المالية، وهذه المعاملات منها ما هو متفق على منعه، كبيع الحصاة، والمنابذة، والملامسة، والمزابنة، وبيع حبل الحبلة، وبيع الثمار قبل أن تزهو أو قبل أن تحمر أو تصفر بشرط البقاء، وهذه المعاملات سبق بحثها, ولله الحمد. ومنها ما هو مختلف فيه: كبيع المعدوم، وبيع الغائب، وبيع المغيبات في الأرض، وبيع العبد الآبق، والجمل الشارد، ومعاملات التأمين، وقد سبق بحث هذه المسائل ولله الحمد. ومنها ما سوف نتعرض له بالبحث إن شاء الله تعالى في المباحث التالية كالحوافز المالية. وينبغي أن ألفت النظر مرة أخرى أن الغرض من ذكر هذا التقسيم هو المثال،

وإلا فمعاملات القمار أكثر من أن تحصى، ولم أحاول الاستيعاب لأن البحث لم يقتصر على دراسة هذا النوع من المعاملات دون غيرها، والله وحده هو الموفق والمعين.

المطلب الأول تعريف الحوافز المالية في المعاملات التجارية

المطلب الأول تعريف الحوافز المالية في المعاملات التجارية تعريف الحوافز المالية اصطلاحًا (¬1): بعض العلماء يطلق لجها اصطلاح الجوائز. والجائزة في الاصطلاح (¬2): هي العطية على معروف. وتعتبر الحوافز التجارية من المسائل النازلة لذا سوف نرقم هذه المسائل ضمن المعاملات المعاصرة. يقول أخونا الشيخ خالد المصلح: "ما تشهده الأسواق والمراكز التجارية ومحلات البيع صغيرها وكبيرها من الحوافز الترغيبية في السلع والخدمات، ووسائل ترويجها فإنها من أبرز سمات الأسواق والمراكز التجارية المعاصرة، وهي لا شك بحاجة إلى دراسة خاصة" (¬3). وقد عرفت الحوافز بأنها: "كل ما يقوم به البائع أو المنتج من أعمال تعرف ¬

بالسلع، أو الخدمات، وتحث عليها، وتدفع إلى اقتنائها وتملكها من صاحبها بالثمن، سواء كانت تلك الأعمال قبل عقد البيع أو بعده" (¬1). ... ¬

المطلب الثاني الأصل في الحوافز التجارية

المطلب الثاني الأصل في الحوافز التجارية [ن-25] الأصل في الحوافز التجارية الحل إذا روعي فيها الضوابط الشرعية وذلك بمراعاة ما يلي: الأول: أن يكون ذلك عن رضا وطيب نفس من العاقدين، لقوله تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء:29]. الثاني: ألا توقع في الربا، وذلك بألا تكون المسألة من مسائل ما يعرف بمد عجوة ودرهم، فإن كانت من هذه المسائل وجب أن يراعى في ذلك شرط الجواز كما سيأتي ذكره إن شاء الله تعالى في كتاب الربا. الثالث: أن تكون المعاملة خالية من القمار والمخاطرة، والغرر الفاحش، والخداع والتدليس. الرابع: ألا يؤدي ذلك إلى التغرير بالمشترين كأن يرخص سلعة، ويزيد في أسعار السلع الأخرى عن سعر السوق .. الخامس: ألا يؤدي ذلك إلى الإضرار بالسوق وصغار المستثمرين. السادس: أن تكون الحوافز مما أباح الله، فلا يضع حوافز تؤدي إلى الوقوع في الحرام، من ذلك صرف تذاكر للمراهقين والمراهقات للسفر إلى بلاد الكفار، أو توزيع أفلام ساقطة، أو مجلات خليعة، أو الدخول في الحفلات المختلطة، أو غيرها من المحرمات. السابع: أن يكون التاجر ملتزمًا ببذل ما وعد؛ لأن هذه العدة جزء من المعاوضة لا يجوز الخروج منها، أو التحايل على إسقاطها؛ لأن التاجر عندما

وعد ببذل هذه الحوافز لا يبذلها هدية للمشتري أو إحسانًا عليه، وإنما كان الغاية منها والباعث عليها ترويج السلع، وإغراء الناس في الشراء، وهذا يلحقها بعقود المعاوضات لا عقود التبرعات؛ لأن التبرع والهبة إذا رتب على عمل خرج من كونه تبرعًا إلى كونه معاوضة. قال ابن تيمية: "الواهب لا يهب إلا للأجر فتكون صدقة، أو لكرامة الموهوب له فتكون هدية، أو لمعنى آخر فيعتبر ذلك المعنى" (¬1). ¬

المطلب الثالث فى الحوافز إذا تضمنت إلحاق الضرر بصغار المستثمرين

المطلب الثالث فى الحوافز إذا تضمنت إلحاق الضرر بصغار المستثمرين [ن-26] بعض المحلات التجارية الكبرى ذات الفروع الكثيرة تستطيع أن تحصل على السلع بسعر أقل من سعر الجملة لقدرتها على الشراء بكميات كبيرة، ومن ثم بيعها بالتجزئة بأقل من سعر الجملة أيضًا بعد توزيعها على فروعها المنتشرة في المدن، وهذا التصرف لا يستطيع معه صغار المستثمرين الدخول في المنافسة؛ لأن ذلك يعني خسارتهم المؤكدة، وبعض التجار قد يكون محكومًا بسعر معين من قبل المنتج لا يستطيع البيع بأقل مثله، فيعمد إلى وضع جوائز مع السلعة تكون محصلته أنه باع بأقل من سعر السوق، وبأقل من السعر المتفق عليه مع المنتج، والسؤال ما حكم هذه الحوافز في هذه الحالة؟ وللجواب على ذلك أن يقال: البيع بمثل هذه الحوافز إما أن يقلل أرباح بقية التجار أو يتسبب بالخسارة لهم. فإن كان البيع بمثل هذه الحوافز يعني التقليل من أرباح التجار، ولو باعوا بمثل ما باع به هذا التاجر لم يلحق التجار خسارة في تجارتهم , فإن هذا التصرف جائز؛ لأن التعدي كان من التجار أنفسهم بسبب طمعهم وجشعهم ورفعهم الأرباح فوق المقدار المطلوب. ولأن أسعار السلع حق لأربابها فلا يحجر عليهم فيها ما دام أن هذا التصرف لا يلحق الضرر بالآخرين. وقد أجاز الفقهاء بيع الوضيعة، وهو بيع السلعة بنقيصة عن الثمن الأول.

ويعتبر هذا التاجر محسنًا في تصرفه هذا؛ لأن هذا التصرف يؤدي إلى مصلحتين: الأولى: انتفاع الناس بالحصول على السلع في سعر أقل. الثانية: الحد من طمع التاجر في سعيهم إلى رفع أسعار السلع على الناس. وهاتان المصلحتان مقصودتان للشارع. وإن كان البيع بمثل هذه الحوافز يعني أن هذا التاجر يبيع بسعر لا يمكن لبقية التجار أن يبيعوا بمثله، ولو باعوا بمثله لخسروا، فإن هذا الفعل لا يجوز، ويجب على وزارة التجارة أن تتدخل لوضع حد لمثل هذا السلوك، فإن حرية الإرادة ليست مطلقة، فحرية الإنسان يجب ألا تسبب في إلحاق الضرر بالسوق، ولا في كساد تجارة صغار المستثمرين، والتسابق في التنافس في جذب المستهلك والاستئثار به يجب أن يكون متوازنًا بين مصلحة المستهلك ومصلحة التاجر. قال ابن القيم: "أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن طعام المتباريين (¬1) ,وهما الرجلان يقصد ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

كل منهما مباراة الآخر، ومباهاته: إما في التبرعات كالرجلين يصنع كل منهما دعوة يفتخر بها على الآخر، ويباريه بها، وإما في المعاوضات كالبائعين يرخص كل منهما سلعته لمنع الناس من الشراء من صاحبه، ونص الإِمام أحمد على كراهية الشراء من هؤلاء ... " (¬1). (ث-32) وروى مالك، عن يونس بن يوسف، عن سعيد بن المسيب، أن عمر بن الخطاب مر بحاطب بن أبي بلتعة، وهو يبيع زبيبًا له بالسوق، فقال له عمر بن الخطاب: إما أن تزيد في السعر، واما أن ترفع من سوقنا (¬2). [رجاله ثقات، وعلى تقدير أن سعيدًا لم يسمع من عمر فمراسيله من أصح المراسيل] (¬3). ¬

وظاهر الأثر أن المقصود: يزيد في الثمن لأن قوله (إما أن تزيد في السعر) فالسعر يطلق على الثمن، ولذلك يقال: هذا له سعر، إذا زادت قيمته، وليس له سعر: إذا أفرط رخصه (¬1). ولأنه طلب خروجه من السوق، ولم يطلب منعه من البيع، وهذا دليل على أنه يضر بالسوق، وإنما يضر بالسوق إذا باع بأقل من سعر السوق. إلا أن أصحاب مالك اختلفوا في قوله: إما أن تزيد في السعر، هل المقصود: يزيد في الثمن، أو يزيد في المثمن على قولين، وعلى أي تقدير فإنه يقال: إذا منعتم النقص من المثمن، وهو أحد العوضين، فالنقص من الثمن مقيس عليه؛ فالنقص من المثمن يضر بالمشتري، والنقص في الثمن يضر بالسوق، وهو أكبر، والإضرار ممنوع منه الإنسان. ¬

وإذا كانت الشريعة قد سمحت بغبن البادي من أجل نفع السوق، فنهى أن يبيع الحاضر للباد، وعلل ذلك - صلى الله عليه وسلم - بقوله: دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض. فكيف يعتقد بأن الشريعة تسمح بالإضرار بالسوق. وقد حرمت الشريعة الإضرار بالآخر، فمنعت بيع المسلم على بيع أخيه، والشراء على شرائه كل ذلك منعًا للضرر الواقع بين المسلمين، فإذا كان ذلك بين آحاد المسلمين، وضرره محدود، فكيف إذا كان الضرر يقع على عامة التجار، وصغار المستثمرين، فإذا رأى الباعة أن بعض التجار يبيع بسعر لا يمكن لهم أن يبيعوا به، ولو باعوا به لخسروا، فلا شك أن مثل ذلك سيكون سببًا للعداوة والبغضاء. وإذا كانت الشريعة قامت بحماية المشتري، من تحريم النجش، وتحريم الاحتكار، وتحريم الغبن، فإن أهل السوق هم مشترون قبل أن يكونوا باعة، فإن السلع التي في محلاتهم ليست نتاجًا، وإنما اشتروها طلبًا للربح، فتعريضهم للخسارة ضرر كبير بهم يعود في نهايته على المستهلك، فإن هؤلاء الكبار إذا ألحقوا الضرر بصغار المستثمرين، وأخرجوهم من السوق، تحكم هؤلاء فيما بعد بالمستهلك، وصاروا هم وحدهم اللاعب بالسوق، فالشريعة قامت على العدل، فهي في الوقت التي تحمي المشتري من أن يتعرض للاستغلال، تحمي البائع كذلك من أن يتعرض للخسارة بفعل غيره، وكما هو مطلوب حماية المشتري من الغبن، مطلوب أيضاً حماية بقية أهل السوق من الخسائر، والله أعلم. ***

المطلب الرابع في صور الحوافز التجارية وبيان حكمها

المطلب الرابع في صور الحوافز التجارية وبيان حكمها الصورة الأولى أن تبذل الحوافز بلا مقابل [ن-27] تقوم بعض الشركات التجارية عند إصدار نوع جديد من منتجاتها بالترويج لها وذلك بتوزيع بعض العينات المجانية تعريفًا بالسلعة طمعًا في إقبال الناس على المنتج بعد ذلك، وتارة يكون تقديم الهدية خاليًا من أي شرط، وتارة تشترط الشركة المنتجة الجواب على بعض الأسئلة إلا أنه في الحالين يكون بذل الهدية ليس مشروطًا بالشراء من الشركة، والغرض من اشتراط الجواب على الأسئلة هو التعريف بالشركة ومنتجاتها، والترويج للسلعة الجديدة. وهذا العمل جائز شرعاً؛ لأن الترويج للسلعة وطلب اشتهارها جائزان شرعاً إذا ما روعي في ذلك الضوابط الشرعية، من ذلك: التزام الصدق، وذلك بأن لا يزين السلعة بما ليس فيها, ولا يخفي عيوبها. وأن يتجنب المبالغة في مدح السلعة. وألا يتعدى على غيره بأن يشمل الترويج لسلعته ذم سلع الآخرين. وهذه الحوافز لا تخرج عن كونها هبة من الشركة التي أنتجت السلعة؛ لأن التمليك فيها بدون عوض، وهي من طرف واحد فلا تدخل في القمار، ولا أعرف أن أحدًا من أهل العلم حرم مثل ذلك (¬1). ¬

الصورة الثانية أن يكون بذل الحافز مشروطا بالشراء

الصورة الثانية أن يكون بذل الحافز مشروطًا بالشراء المسألة الأولى ربط السلعة المبيعة بهدية ظاهرة لكل مشتر تقوم بعض المحلات التجارية بربط السلعة بهدية ظاهرة للعيان، بحيث يحصل كل مشتر لهذه السلعة على هذه الهدية، كأن يقول: من اشترى سيارة كذا وكذا فله جهاز كذا وكذا، وتعرض عينة من الهدية، أو يذكرها مصفاتها المعروفة المتميزة عن غيرها. من أحضر خمسين كوبونًا أو بطاقة أو غطاء معينًا فله كذا وكذا. وقد تكون الهدية خدمة معينة، كأن يقال: من اشترى كمية من البنزين حصل على حق تغيير الزيت مجانا، أو على حق تغسيل سيارته. وفي كلا الحالين يكون المشتري موعودًا بالهدية قبل الشراء، ويكون مقدار الهدية معلومًا. وقد اختلف العلماء في حكم هذه المسألة على قولين: القول الأول: ذهب أكثر أهل العلم في عصرنا إلى القول بجواز هذه الهدايا والخدمات، على رأسهم شيخنا محمَّد بن صالح العثيمين رحمه الله (¬1)، وبه أفتت اللجنة الدائمة ¬

للبحوث العلمية والإفتاء في البلاد السعودية (¬1). ومستند القول بالجواز ما يلي: أن هذه الحوافز بالنسبة للمشتري متحققة، وليس مبناها على الحظ والتردد بين الغنم والغرم، فخرجت عن كونها قمارًا أو ميسرًا، وقد قبل المشتري الصفقه وهو يعلم ما سوف يأخذه في مقابل ما سوف يدفعه. وأما بالنسبة للبائع فإن هذه الحوافز إما أن يكون توصيفها على أنها هبة، فيكون متبرعًا بها، والهبة جائزة. ¬

القول الثاني

وإما أن يكون توصيفها على أنها جزء من المبيع، وهذا جائز؛ لأن المبيع معلوم لا جهالة فيه (¬1). القول الثاني: ذهب جماعة إلى تحريم هذه الجوائز. وممن قال بهذا القول سماحة الشيخ محمَّد ابن إبراهيم (¬2)، وسماحة الشيخ ¬

• وجه القول بالتحريم

عبد العزيز بن باز (¬1)، وفضيلة الشيخ عبد الله ابن جبرين (¬2). • وجه القول بالتحريم: الوجه الأول: أن هذا العمل يغري بعض الناس على الشراء من هذا المحل دون غيره مما يؤدي إلى ترويج سلعة وكساد سلعة الآخرين. ويناقش: سبق لنا أن البيع بأقل من سعر السوق إن كان يؤدي ذلك إلى خسارة التجار، فإن ذلك محرم، ولا أعتقد أن هذه الجوائز والتي تمنح لكل مشتر تبلغ هذا المبلغ، وإن كانت تؤدي إلى تقليل أرباح التجار فقط، فإن هذا الأمر سائغ، وإلزام التاجر بأن يبيع بمثل ما يبيع به الناس فإن هذا يعني التسعير على التاجر دون حاجة، وقد امتنع الرسول - صلى الله عليه وسلم - عن التسعير بلا حاجة. فقد روى أحمد من طريق حماد بن سلمة، عن قتادة، وثابت البناني، عن أنس بن مالك، قال: غلا السعر على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقالوا: يا رسول الله لو سعرت. فقال: إن الله هو الخالق القابض الباسط الرزاق المسعر، وإني لأرجو أن ألقى الله، ولا يطلبني أحد بمظلمة ظلمتها إياه في دم ولا مال (¬3). [صحيح] (¬4). ¬

الوجه الثاني

الوجه الثاني: أن هذا الفعل يتسبب في نشر العداوة والبغضاء بين التجار، فيكون من الميسر الذي أخبر الله عنه: {إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ فِي الْخَمْرِ وَالْمَيْسِرِ وَيَصُدَّكُمْ عَنْ ذِكْرِ اللَّهِ وَعَنِ الصَّلَاةِ فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ (91)} [المائدة: 91]. ويناقش: بأن العداوة إن كان سببها التعدي فلا يجوز، وإن كان الباعث عليها حب الأثرة والاستئثار، والحسد بين التجار فلا يكلف الشخص بدفع مثل ذلك؛ والناس يتفاوتون في هذا. الوجه الثالث: أنها تغري المشتري في شراء سلع ليس لهم فيها حاجة طمعًا في الحصول على الجائزة. ويناقش: الأصل أن الهدايا متابعة، وليس لها قيمة كبيرة؛ لأنها تصرف لكل مشتر، ولم ترفع قيمة السلعة بسبب الهدية، ولو كانت قيمتها كبيرة لأدى ذلك إلى خسارة البائع، ومع ذلك لو فرض أن المشتري أقدم على الشراء بسبب حاجته إلى الجائزة دون السلعة، فإن المبيع بالأصالة في حق المشتري ستكون الجائزة، وتكون السلعة هي التابعة، وهذا غير ممنوع ما دام أن المشتري يعرف حق المعرفة ما سوف يأخذه في مقابل ما سوف يدفعه، والله أعلم. • الراجح من الخلاف: أرى أن القول بالجواز هو أرجح القولين.

ويمكن أن يخرج ما وضع باسم الجائزة على أنه جزء من المبيع، ويكون مراد التاجر التخفيض من الثمن للسلعة الأصلية بزيادة المبيع، والله أعلم (¬1). ¬

المسألة الثانية ربط السلعة بهدية مجهولة

المسألة الثانية ربط السلعة بهدية مجهولة القسم الأول أن توضع الهدية المجهولة مع كل سلعة إذا وعد المشتري بأنه مع كل سلعة يشتريها سوف يحصل على هدية إلا أن هذه الهدية مستترة، فهي مجهولة النوع والمقدار، فما حكم البيع مع وجود هذه الهدية؟ أما القائلون بتحريم ربط السلعة بهدية ظاهرة معلومة فإنهم سيقولون بتحريم هذه من باب أولى. وهذا ما رواه سماحة الشيخ محمَّد بن إبراهيم، وسماحة الشيخ عبد العزيز بن باز، وفضيلة الشيخ عبد الله بن جبرين، وقد ناقشنا أدلتهم في المسألة السابقة، وأجبنا على الإشكالات الواردة، فأغنى عن إعادتها هنا. وأما القائلون بالجواز، فإن حكمهم سيختلف بناء على اختلافهم في توصيف وتخريج الهدية: فمن خرجها على أنها هبة محضة، فإنه لا يمانع من القول بالجواز إذا كانت قيمة السلعة لم تزد بسبب الهدية؛ لأن الجهالة مغتفرة في عقود التبرعات على الصحيح بخلاف الجهالة في عقود المعاوضات فإنها مؤثرة في صحة العقد. وأما من خرج الهدية على أنها جزء من المبيع فسوف يمنع هذه المعاملة؛ لأن الجهالة بالهدية سيؤدي إلى جهالة جزء من المبيع، وجهالة جزء من المبيع جهالة للمبيع كله، وإذا كان العقد محرمًا:

الراجح

فإما أن نقول: إن العقد باطل لتحريمه، أو نقول: بتفريق الصفقة. الراجح: أن الهدية المجهولة إذا كانت مربوطة مع السلعة فإنها جزء من المبيع، والجهالة بها يؤدي إلى جهالة المبيع، فتحرم، والله أعلم.

القسم الثاني أن توضع الهدية المجهولة مع بعض السلع

القسم الثاني أن توضع الهدية المجهولة مع بعض السلع [ن-30] قد يعلن المنتج لسلعة ما أنه وضع بداخل بعض السلع هدية، ولا يعلن عن جنس الهدية، وقد يعلن عن جنس الهدية ولا يبين مقدراها، كأن يقول: يوجد داخل بعض السلع نقود ورقية، ولا يبين من أي فئة، أو يعلن عن وجود قطعة ذهبية، ولا يبين زنتها. فهنا المشتري يشتري البضاعة وهو لا يعلم نوع الهدية، ولا يعلم هل يحصل عليها، أو لا يحصل عليها؟ فما حكم هذا النوع من الهدايا؟ اختلف العلماء في حكم هذه المسألة على قولين: القول الأول: لا يجوز الشراء من هذه السلع، وإلى هذا ذهب الشيخ محمَّد الحامد (¬1)، والشيخ رفيق المصري (¬2)، والشيخ سليمان الملحم (¬3)، والشيخ خالد المصلح (¬4). كما أن هذا القول هو قول من حرم هدايا البيوع مطلقًا، كسماحة الشيخ محمَّد ابن إبراهيم (¬5)، وسماحة الشيخ عبد العزيز بن باز (¬6)، وفضيلة الشيخ عبد الله ابن جبرين (¬7). ¬

القول الثاني

القول الثاني: يجوز بشرط ألا يكون هناك زيادة في الثمن من أجل الهدية، وإلى هذا ذهبت لجنة الإفتاء المصرية (¬1)، ولجنة الإفتاء بالأزهر (¬2)، ......... ¬

• وجه القول بالتحريم

ورجحه الشيخ محمَّد عثمان شبير (¬1). • وجه القول بالتحريم: الوجه الأول: أن هذا البيع مشتمل على غرر ظاهر، فقد يشتري الرجل سلعة واحدة أو أكثر، ولا يحصل على شيء، وإذا حصل عليها قد تكون لها قيمة، وقد لا تكون لها قيمة، وهذا من أقوى الأدلة على المنع. ونوقش هذا: بأن الهدية إذا كيفت بأنها تبرع، فالجهالة لا تضر على الصحيح؛ لأن باب التبرعات يغتفر فيها ما لا يغتفر في باب المعاوضات. ورد هذا: بأن التوصيف على أنها تبرع ليس صحيحًا؛ لأن ربط هذه الهدية بالشراء دليل ¬

الوجه الثاني

على أنها جزء من العقد، ولذلك لو رد المشتري السلعة لعيب أو غيره فإنه يرد الهدية معها؛ لأنها من قبيل هدية الثواب. الوجه الثاني: أن هذه الوسيلة قد تدفع الناس إلى الإسراف في الاستهلاك، حيث يشتري الناس ما لا حاجة لهم فيه طمعًا في الحصول على الهدية التي لا يعرف مقدارها. ونوقش هذا: بأن الإسراف لا تعلق له بالمبيع، وإنما يتعلق بالمستهلك، ولذا قد يحصل الإسراف في كل أنواع البيوع من مأكولات ومشروبات وملبوسات ونحوها إذا كان الإنسان مسرفًا مبذرًا، وهذا لا يؤاخذ عليه البائع، ولا يمنع من هذه الوسيلة. الوجه الثالث: أن بعض البائعين ممن يفعل ذلك قد يلجأ إلى رفع أسعار السلع لتغطية قيمة الهدايا، وهذا يؤدي إلى القمار الممنوع شرعًا، والذي بدوره يولد العداوة والبغضاء في قلوب الخاسرين، وعلى التنزل أن البائع لم يرفع السعر من أجل ذلك فإن إباحة هذه الصورة ذريعة للوقوع في الميسر، ومعلوم أن من القواعد الأصولية في الشريعة سد الذرائع، فلو لم يكن في المنع إلا سد الذرائع لكان كافيًا. ونوقش هذا: بأننا نشترط ألا يرفع سعر السلعة في مقابل الهدية، وهذا يمكن التحقق منه اليوم بسهولة عن طريق معرفة سعر مثلها في السوق، فإذا لم يزد البائع في سعر

• وجه من قال بالجواز

السلعة فلا تعتبر من القمار؛ لأن المشتري لا يدفع شيئاً مقابل الهدية، وإنما يدفع قيمة السلعة فقط، فالمشتري إما أن يكون غانمًا بتحصيل الهدية، وإما أن يكون سالمًا من الغرم. • وجه من قال بالجواز: أن البائع إذا لم يزد في الثمن من أجل الهدية فإن هذه الأعيان الموضوعة في بعض السلع تعد من قبيل الهدية، وهي عقد تبرع، ولا يشترط العلم بالهدية، ويغتفر في التبرعات ما لا يغتفر في المعاوضات. ويجاب: بأن التاجر حين وضع هدية لها قيمة مع بعض السلع، وربط ذلك بالشراء كان ذلك تخفيضا منه لقيمة السلعة الأصلية، والتجار تارة يخفضون قيمة السلع عن السوق، وتارة يكون التخفيض بإضافة سلعة أخرى للمبيع، كمن يقول: اشتر سلعة، واحصل على الأخرى مجانا، فالحقيقة أن السلعة الأخرى ليست مجانا، وإنما باع التاجر السلعة بنصف قيمتها، وحتى يسوق بقية السلع جعل التخفيض في صورة الهبة ليستفيد التاجر في بيع سلعتين بدلًا من سلعة واحدة. • الراجح من الخلاف: القول بالتحريم أقوى؛ لأننا إذا حرمنا وضع الهدية المجهولة مع كل سلعة كان أولى بالتحريم وضع الهدية المجهولة مع بعض السلع، والله أعلم.

المسألة الثالثة أن تكون الهدية معلومة والحصول عليها غير معلوم

المسألة الثالثة أن تكون الهدية معلومة والحصول عليها غير معلوم في المسألتين الماضيتين كانت السلعة مجهولة للمشتري، سواء أكان الحصول عليها مقطوعًا به لكل مشتر، أم كان الحصول عليها غير مقطوع به، كأن يحصل عليها بعضهم دون بعض، وأما مسألتنا هذه فالهدية معلومة بالمشاهدة، كأن يضع سيارة أمام المحل، ويمنح كل مشتر رقمًا أو بطاقة تخوله الدخول في السحب، فإذا انتهت المدة أجريت القرعة، فمن خرج رقمه أو بطاقته فهو الفائز، وليس لغيره شيء، وقد يجعل بعض التجار بدل الجائزة الواحدة عدة جوائز تكون متفاوتة في القيمة، فمن خرج اسمه أولًا استحق الجائزة الكبرى، ومن خرج اسمه ثانيًا استحق التي تليها، وهكذا. والحصول على الجائزة معلق على أمر احتمالي تخفى عاقبته، والسؤال ما حكم هذا النوع من الحوافز. وللجواب على هذا نقول: هذه الحوافز لا تخلو من حالين: الحال الأولى: أن يزاد في قيم السلع بسبب الهدية. الحال الثانية: ألا يزاد في قيم السلع من أجل الهدية. وسوف نبحث كلام أهل العلم في كل حالة في مبحث مستقل إن شاء الله تعالى، أسأل الله وحده عونه وتوفيقه.

الحال الأولى أن يزاد في قيم السلع من أجل الهدية

الحال الأولى أن يزاد في قيم السلع من أجل الهدية [ن-31] إذا زاد التاجر في قيم السلع عن ثمن مثلها من أجل الهدية فإن الدخول في هذا النوع من الجوائز يعتبر من القمار المحرم؛ لأن المشارك يبذل مالاً زائدًا على ثمن السلعة رجاء حصوله على الهدية، فقد تحصل له، وقد لا تحصل له، فهو بين أن يفوز بالهدية فيكون غانمًا، وبين ألا يفوز بها، فيكون غارمًا، وهذا هو الميسر الذي حرمه الله في كتابه. فإن قيل: إن ما يزاد في قيمة السلعة يعتبر يسيرًا ليس له وقع في الثمن، وقد جرت عادة الناس بالتغابن بمثله. فالجواب: أنه لا فرق في القمار بين أن يكون المبلغ المقامر به قليلاً أو كثيراً ما دام أن مناط الحكم موجود، وعلته قائمة، فكما أن الشارع لم يرخص في اليسير من الربا، سواء أكان ذلك في الفضل أو في النسأ، ولم يرخص في اليسير من الخمر، فكذلك هنا، ولهذا لم تكن يسارة المبلغ المقامر به في اليانصيب موجبة للحل عند أحد من العلماء، إذ لو فتح هذا الباب لتدرج الناس منه إلى المحارم، واستحلوا العظائم (¬1). ¬

فرع لو كان السحب على أموال المتبرعين لجهة خيرية

فرع لو كان السحب على أموال المتبرعين لجهة خيرية [ن-32] تقوم بعض اللجان الخيرية. تشجيعًا للتبرعات. بتوزيع كوبونات (بطاقات تبرع) وتحمل هذه البطاقات أرقامًا خاصة على كل من يتبرع لها بمبلغ من المال، ومن ثم يجري سحب على هذه الأرقام وصاحب الرقم الفائز سوف تمنحه اللجنة جائزة قيمة. فما حكم هذا النوع من السحب؟ هذا العمل لا يجوز؛ لأن الحصول على الجائزة مشروط بالتبرع، ويخشى أن يكون المتبرع إنما تبرع من أجل الحصول على الجائزة، ولولا الجائزة لم يتبرع، فيأخذ التبرع هنا حكم المعاوضة، وليس من قبيل التبرع المحض، وإذا أخذ حكم المعاوضة صار الداخل في هذه المعاملة مترددًا بين أن يكون غانمًا وذلك بالحصول على الجائزة، وبين أن يكون غارمًا بأن يخسر ماله الذي قدمه، وهذا حقيقة القمار. وبهذا أفتت لجنة الفتوى في وزارة الأوقاف والشئون الإِسلامية في دولة الكويت (¬1). ... ¬

الحال الثانية ألا يزاد في قيم السلع من أجل الهدية

الحال الثانية ألا يزاد في قيم السلع من أجل الهدية [ن-33] إذا كان التاجر يبيع السلع بقيمة مثلها، وقد وضع جائزة يجري السحب عليها عن طريق القرعة، فما حكم الدخول في هذا النوع من الجوائز علمًا أن المشتري قد اشترى السلعة لحاجته إليها, ولم يكن الباعث على الشراء هو الحصول على الهدية؟ اختلف أهل العلم في هذه المسألة على ثلاثة أقوال: القول الأول: القول بالتحريم، وقد ذهب إلى هذا سماحة الشيخ محمَّد ابن إبراهيم (¬1)، وسماحة الشيخ عبد العزيز بن باز (¬2)، وفضيلة الشيخ عبد الله ابن جبرين (¬3)، وبه أفتت اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء في البلاد السعودية (¬4)، وهو قول قديم لفضيلة شيخنا محمد بن عثيمين (¬5). • وجه القول بالتحريم: الوجه الأول: أن كل عقد معلق على خطر الحدوث من عدمه غير جائز شرعًا، وهو من ¬

الوجه الثاني

القمار، وإن لم يكن من القمار فهو ذريعة ووسيلة قوية إليه، وقد تقرر في الشريعة سد الذرائع المفضية إلى المحرمات، وهذا من أقوى الأدلة على التحريم. الوجه الثاني: أن استعمال القرعة في المسابقات التجارية لتحديد الفائز لا يجوز؛ لأنها من قبيل اليانصيب المحرمة التي تتضمن القمار، فهي تؤدي إلى حصر الفائزين في فئة معينة، وأما بقية المشاركين فيخسرون، ولا يحصلون على فائدة. ونوقش هذا: بأن هناك فرقًا بين ورقة اليانصيب وبين القرعة، فالمشتري لورقة اليانصيب اشتراها قصدًا ليربح بالحظ، فيكون قمارًا، وأما هذا فقد اشترى البضاعة قاصدًا لها، محتاجًا إليها بسعر مثلها، وقد تبرعت الشركة بجائزة، وجعلت هذا الحق للمشتري، فتزاحمت الحقوق لوجود مجموعة عن المشترين، ولم يكن هناك سبب لتفضيل بعضهم على بعض فكان الفصل بينهم بالقرعة، والفصل بالقرعة أمر مشروع عند تزاحم الحقوق. قال تعالى: {فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ} [الصافات: 141]. وقال تعالى: {إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} [آل عمران: 44]. (ح-241) ومن السنة ما رواه مسلم من حديث عمران بن حصين أن رجلاً أعتق ستة مملوكين له عند موته، ولم يكن له مال غيرهم فدعا بهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجزأهم أثلاثًا، ثم أقرع بينهم، فاعتق اثنين، وأرق أربعة (¬1). وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا سافر أقرع بين نسائه. ¬

الوجه الثالث

الوجه الثالث: أن وضع الجوائز الكبيرة تغري الناس في الشراء، وترغبهم فيه، فيكون ذلك داعية إلى إسراف وضياع مال. ونوقش هذا: بأن القول بالجواز مشروط بأن يكون المشتري قد اشترى السلعة لحاجته، ولم يكن الباعث على الشراء الحصول على الجائزة. الوجه الرابع: أن ذلك يعود الناس على الكسل، وانتظار المكاسب الوهمية. ونوقش هذا: لا يوجد أحد من الناس يعتمد في كسبه على مثل هذه الجوائز حتى يقال: إن مثل هذه الجوائز تعود الناس على الكسل. القول الثاني: ذهب بعض أهل العلم إلى القول بجواز هذه الحوافز لكن بشروط، وهذا الاختيار هو آخر القولين لفضيلة شيخنا محمَّد بن صالح العثيمين (¬1)، والشيخ محمَّد عثمان شبير (¬2)، وأفتى به الدكتور يوسف القرضاوي (¬3)، ولجنة الفتوى في ¬

الشرط الأول

بيت التمويل الكويتي (¬1)، وهيئة الفتوى لبنك دبي الإِسلامي (¬2)، واختاره من طلبة العلم الشيخ مشهور بن حسن آل سلمان (¬3). وقد وضعوا للجواز ثلاثة شروط: الشرط الأول: شرط يعود إلى السلعة، وهو ألا يزاد في قيمة السلعة من أجل الهدية حتى لا يكون هناك قمار، ويكون المشتري مترددًا بين الغنم والغرم. ونوقش هذا: بأن الأسعار يصعب ضبطها, سيما مع اختلاف السلع وتنوعها، وقيام بعضها مقام بعض، وبعض السلع لا تباع إلا من جهة البائع فلا يعرف سعرها عن طريق السوق. ويجاب: بأن معرفة هذا ممكن وذلك بالنظر إلى قيمة السلعة قبل وضع الجائزة، وقيمتها بعدها، ومع ذلك إذا لم يمكن معرفة قيمة السلعة على وجه الدقة ترك هذا لأمانة البائع، وحرصه على الحلال. الشرط الثاني: شرط يعود على المشتري، وهو أن يشتري السلعة لحاجته إليها، فإن ¬

ونوقش هذا الشرط

اشترى السلعة من أجل الجائزة فهو يقامر؛ لأنه قد يحصل عليها وقد لا يحصل عليها. ونوقش هذا الشرط: بأن العلم بالمقاصد متعذر فإن ما في القلوب لا يطلع عليه إلا علام الغيوب، وما يدرينا أنه اشتراها لحاجته، أو مخاطرة من أجل الجائزة. ورد هذا: بأن الباعث على الشراء إن علم ذلك بالقرائن أو بغلبة الظن حرم على البائع البيع عليه، وإن لم يعلم فإن ذلك يوكل إلى دين المشتري وذمته، ومثل ذلك كثير في الفقه، كشراء العنب لمن يعصره خمرًا، أو شراء السلاح بقصد القتل، أو غير ذلك من البواعث المحرمة. الشرط الثالث: شرط يعود على البائع، وهو أن يكون قصده من الهدية الترويج للسلعة، وليس الإضرار بغيره من التجار، أو الإضرار بالسوق، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: لا ضرر ولا ضرار، وهو حديث حسن (¬1). (ح-242) ولما رواه الشيخان من طريق قتادة، عن أنس مرفوعا: لا يؤمن أحدكم حتى يحب لأخيه ما يحب لنفسه (¬2). وقد استدل من قال بالجواز بالشروط السابقة: أن الأصل في المعاملات الحل والإباحة ما لم يقم دليل على التحريم، ولا ¬

القول الثالث

دليل هنا يعتمد عليه في منع هذه الصورة من الجوائز، وما ذكر من الشروط للإباحة إنما هو احتراز من قيام أسباب التحريم من القمار وإضاعة المال. القول الثالث: ذهب الشيخ الزرقاء رحمه الله إلى التفريق بين الجوائز البسيطة المعتادة بين التجار كقلم، وساعة يد، وبين الجوائز ذات القيمة الكبيرة كالسيارة، والثلاجة، فأجاز الجوائز البسيطة؛ لأنها تقدمة تعبيرية عن تقديرات التاجر لذلك الزبون، ومنع الجوائز ذات القيمة الكبيرة؛ لأنها من قبيل اليانصيب التجاري الذي هو الآن في نظر علماء الشريعة ضرب من المقامرة محرم يأثم فيه الطرفان التاجر والزبون، ولا يكون ما يستحقه بهذه الطريقة حلالًا, ولا سيما أنه يضر اقتصاديًا بالتجار الذين لا يملكون مثل هذه الوسائل القامرية المغرية، فيصرف عنهم الناس، ويخرجهم من السوق، وهذا ضرر اقتصادي كبير. • الراجح: كل قول من هذه الأقوال له ما يؤيده، وإن كنت أميل إلى القول الأخير باعتبار أن مثل هذه الهدايا لا تبعث المشتري على الشراء من أجل الحصول على الهدية بخلاف الهدايا ذات القيمة الكبيرة، والله أعلم.

الصورة الثالثة أن يكون بذل الهدية دون وعد سابق على الشراء

الصورة الثالثة أن يكون بذل الهدية دون وعد سابق على الشراء [ن-34] تكلمنا في الصورة الأولى: أن تبذل الهدية بلا مقابل، وفي الصورة الثانية: أن يكون بذل الحوافز بشرط الشراء، وفي هذه الصورة نوع آخر من الحوافز، فقد يبذل التاجر هدية دون أن يكون قد التزم بذلك بوعد سابق على عقد الشراء، فالباعث على الشراء قد خلا من الإغراء بتقديم الحوافز، والمشتري لم يعلم بحصوله على الهدية إلا عندما تم الإيجاب والقبول. وإنما قصد بذلك ترغيب المشتري بتكرار الشراء منه، أو قصد إكرامه بهذه الهدية مكافأة له على اختيار الشراء منه، أو لغيرها من الأسباب. وسواء اعتبرنا هذه الجائزة هبة محضة نظرًا إلى ظاهر اللفظ. أو اعتبرناها زيادة في المبيع بعد تمام العقد؛ لأن البيع هو السبب في حصول الهدية. قال ابن تيمية رحمه الله: "الهدية إذا كانت بسبب ألحقت به" (¬1). وجاء في القواعد لابن رجب: "تعتبر الأسباب في عقود التمليكات، كما تعتبر في الأيمان، ويتخرج على هذا مسائل متعددة. ... " ذكر منها: هبة المرأة زوجها صداقها إذا سألها ذلك؛ فإن سببها طلب استدامة النكاح، فإن طلقها فلها الرجوع فيها، نص عليه أحمد في رواية عبد الله ... ومنها ما نص عليه أحمد في رواية ابن ماهان فيمن اشترى لحمًا، ثم استزاده البائع، فزاده، ثم رد اللحم بعيب، فالزيادة لصاحب اللحم؛ لأنها أخذت بسبب ¬

اللحم، فجعلها تابعة للعقد في الرد؛ لأنها مأخوذة بسببه، وإن كانت غير لاحقة به" (¬1). أو اعتبرناها حطًا من الثمن، قال في مطالب أولي النهى: "وهبة بائع لوكيل اشترى منه كنقص من الثمن، فتلتحق بالعقد؛ لأنها لموكله، وهو المشتري، ويخير بها". فكل هذه التخريجات تدل على جواز مثل تلك الهدايا، وإن كان الاعتبار الثالث هو أضعفها؛ لأن البائع في الحقيقة لم يحط من الثمن شيئًا، فثمن السلعة لم يطرأ عليه تغيير، ولو اعتبرناها جزءًا من المبيع لطبق عليها أحكام البيع، من اشتراط العلم بها، والرد بالعيب ونحوه، ولا يظهر لي هذا، فأقوى التخريجات اعتبارها هدية على سبب، وهو وجود العقد، واختلفت الهدية في هذه الصورة عن الهدايا في الصور السابقة؛ لأن الهدايا في الصور السابقة قد التزم بها البائع بوعد سابق على عقد الشراء، بخلاف هذه الصورة فإن المشتري لم يعلم بحصوله على الهدية إلا عندما تم الإيجاب والقبول والله أعلم. ¬

الصورة الرابعة جوائز البنوك على حسابات التوفير

الصورة الرابعة جوائز البنوك على حسابات التوفير [ن-35] في البنوك التجارية يوجد نوعان من الحسابات: حسابات جارية، وأخرى آجلة، والآجلة أنواع، منها ما يسمى بحسابات التوفير، فهي نوع من الودائع المصرفية الآجلة. وفي الحسابات الجارية لا يدفع البنك في الغالب عليها أية فوائد، ولصاحبها الحق في أن يسحبها في أي وقت شاء. وأما حسابات التوفير فإنها لا تسحب كامل المبلغ دفعة واحدة إلا بعد إشعار ومضي مدة معينة متفق عليها، وتدفع البنوك الربوية فوائد مضمونة معلومة المقدار مستحقة بمضي تلك المدة، ولا يعلق الاستحقاق على وجود الأرباح، بينما في البنوك الإِسلامية يكون العائد غير معلوم المقدار، ويعلق الاستحقاق على وجود أرباح حقيقية، ويستحق صاحبه نسبة مئوية من الربح، وإن خسر البنك جهده خسر العميل ماله. وقد أخذت تلك البنوك على صرف جوائز عن طريق السحب على تلك الشهادات؟ وقد اختلف العلماء في حكم جوائز البنوك على حسابات التوفير على ثلاثة أقوال: القول الأول: القول بالتحريم مطلقًا، سواء أكانت تلك الجوائز من البنوك التقليدية (الربوية) أم كانت من المصارف الإِسلامية، وهذا ما ذهبت إليه لجنة الرقابة الشرعية لمصرف قطر الإِسلامي (¬1). ¬

• وجه القول بالتحريم مطلقا

• وجه القول بالتحريم مطلقاً: أما تحريم الجوائز من البنوك الربوية؛ فلأن حساب التوفير هو في حقيقته قرض ربوي، وصاحب الحساب مقرض، والبنك مقترض، وأخذ الجوائز على القروض محرم شرعًا؛ لأن ذلك يؤدي إلى قرض جر نفعاً. وأما وجه تحريم الجوائز من المصارف الإِسلامية؛ فلأن هذا يعد تقليدًا للغرب، وحثًا للناس على الاستهلاك، وشراء ما لا يحتاجون إليه. ونوقش هذا: بأن تقليد الغرب في وسائل المعاملات المالية الأصل فيه الإباحة ما لم يوجد ما يمنع منه شرعًا، بل ربما يأخذ تقليد الغرب الأحكام التكليفية الخمسة. فإن كان التقليد في الأمور المباحة كالمعاملات المالية المباحة كان التقليد مباحًا، وإن كان التقليد في الأمور المطلوبة كان التقليد مطلوبًا وجوبًا أو استحبابًا، وإن كان التقليد في الأمور المحرمة كان التقليد محرمًا، أو في الأمور المكروهة كان مكروهًا. وأما دعوى أن الناس قد يدفعهم ذلك إلى الإسراف، فسبق الجواب عليه، وهذا ممكن أن يقال في الجوائز على الشراء، وليس في الجوائز على حسابات التوفير، والله أعلم. القول الثاني: القول بجواز هذه الجوائز مطلقًا، وهذا ما اختاره الشيخ جاد الحق. ¬

• وجه من قال بالجواز

• وجه من قال بالجواز: جاء في جواب على سؤال وجه لفضيلة الشيخ جاد الحق علي جاد الحق، وكان نص السؤال: أولاً: هل الجوائز التي يحصل عليها أصحاب شهادات الاستثمار من فئة (ج-) حلال أم حرام (¬1). ثانيًا: السائل لديه دفاتر توفير في بنك الاسكندرية باسم أولاده -وقد تنازل عن الفائدة؛ لأنها ربا محرم، ولكن البنك يجرى على الدفاتر سحبًا شهريًا بجوائز لها- فما هو الحكم الشرعي لهذه الجوائز؟ فأجاب فضيلته: "إن الجوائز التي تعطى للفائزين من أصحاب شهادات الاستثمار من الفئة (ج-) وللمدخرين في دفاتر التوفير تدخل في نطاق الوعد بجائزة الذي أباحه بعض الفقهاء. أما الفائدة المحددة مقدمًا ... بواقع كذا في المائة فهي المحرمة؛ لأنها من باب ربا الزيادة المحرم شرعاً، ولما كان ذلك فإنه يباح للسائل أن يحصل على ¬

ويناقش

الجائزة عن شهادات الاستثمار فئة (ج) أو عن دفاتر التوفير، أما الفوائد فإنها محرمة، والله سبحانه وتعالى أعلم" (¬1). ويناقش: بأن ما يعطيه البنك لا يدخل في نطاق ما يسمى بالوعد بالجائزة لسببين: الأول: أن ما يدفعه صاحب حساب التوفير هو قرض، وليس وديعة؛ لأن الوديعة أمانة في يد المودَع لا يملكها, ولا يتصرف فيها، بينما البنك يأخذ هذه الأموال من أصحاب الحساب، ويتملكها، ويستثمرها، وإذا تصرف المودَع في الوديعة، فإن كانت الوديعة من العروض كالكتاب والسيارة فإنها تتحول إلى عارية، وإن كان الوديعة نقودًا تهلك بالاستعمال فإنها تتحول إلى قرض، هذا هو القول الصحيح في توصيف وديعة المصارف، وسوف يأتينا إن شاء الله تعالى الخلاف في توصيف الوديعة المصرفية. وإذا كانت قروضًا فإنه لا يجوز أخذ الجائزة على القرض؛ لأنها تؤدي إلى أن يجر القرض نفعًا على المقرض، وهذا لا يجوز. ثانيًا: أن البنوك الربوية تحدد فائدة ربوية على الودائع ابتداء، ثم منهم من يصرح بالفائدة ويوزعها بعد ستة أشهر، أو أكثر أو أقل، ومنهم من يخفي ذلك، ويوزعها بالقرعة على بعض المستثمرين، وهذا أسوأ من الأول؛ لأنه جمع بين الربا والقمار. القول الثالث: القول بالتفصيل: فيحرم أخذ الجوائز من البنوك التقليدية، ويجوز أخذها من المصارف الإِسلامية بشرط أن تكون تلك الجوائز من أرباح أصحاب الأسهم، ¬

• وجه القول بالتفريق

وأن يكون مجلس الإدارة مخولًا بذلك، ولا يجوز إخراج الجوائز من أرباح المودعين؛ لأن ذلك يؤدي لإخراج جزء من حصة أصحاب المودعين على سبيل التبرع، وهو ممنوع شرعًا؛ إذا لا يجوز للمضارب (البنك) التبرع من مال المضاربة إلا بإذن رب المال (أصحاب الحسابات الاستثمارية). وهذا ما ذهبت إليه لجنة الرقابة الشرعية للبنك الإِسلامي الأردني (¬1)، ورجحه الشيخ محمَّد عثمان شبير (¬2). • وجه القول بالتفريق: أن العقد بين البنك الربوي وبين أصحاب حسابات التوفير هو عقد قرض كما تقدم، والمقرض هو صاحب الحساب، ولا يجوز له أن ينتفع من المقترض بشيء بسبب القرض؛ لأن كل قرض جر نفعاً فهو ربا. والقول بأن حساب التوفير أو شهادات الاستثمار هي من قبيل شركة المضاربة الشرعية، دعوى بلا دليل لأسباب منها: أولاً: أن البنك يضمن لصاحب الحساب رأس ماله، وضمان رأس المال في عقد المضاربة باطل. ثانيًا: يضمن البنك لصاحب الحساب الربح. وضمان الربح في عقد المضاربة باطل أيضاً. ثالثًا: أن البنك يحدد للعميل مقدارًا معلومًا من الأرباح حتى قبل أن يتجر البنك بمال العميل، فالبنك لا يكتفي بأن يضمن للعميل عدم الخسارة، ولا الربح فقط، بل يحدد له مقدارًا معلومًا من الربح بحسب طول مدة القرض. ¬

بينما يشترط في المضاربة الصحيحة ألا يحدد الربح سلفًا، وأن يكون الربح شائعًا بين المضارب ورب المال، فلا يجوز أن يشترط أحدهما جزعًا معلومًا من الربح، وهذا الشرط نص عليه جميع الفقهاء من المذاهب الأربعة المعتمدة. فإذا لم يكن المال الذي أخذه البنك التجاري مضاربة، فإنه سيكون قرضًا، والقرض لا يجوز أخذ الجوائز عليه؛ لأنها من قبيل الربا. وأما أصحاب حسابات التوفير في البنوك الإِسلامية فهم في الحقيقة دفعوا أموالهم لتستثمر لهم، والعقد بينهم وبين البنك عقد مضاربة، فالبنك: هو المضارِب، ومنه العمل، وهو الاتجار بالمال طلبًا للربح. ورب المال: هو صاحب حساب التوفير، حيث يدفع ماله للبنك ليتجر فيه، ويتحملا الغرم معًا، والربح لهما على ما شرطاه، ففي حال الخسارة يخسر البنك جهده وعمله، ويخسر رب المال ماله، وفي حال الربح فإنه يشترط أن يكون جزءًا شائعًا كالنصف أو الثلث، فإن شرطا مقدارًا معينًا من المال فسدت المضاربة، هذا هو الفارق الجوهري بين عمل البنوك الربوية وبين عمل المصارف الإِسلامية. فإذا أعطى المصرف الإِسلامي أصحاب حسابات التوفير جوائز على ذلك فإن ذلك يعد من قبيل الهبة؛ لأن البنك في هذه الحالة ليس مقترضًا، وإنما هو مضارب لصاحب المال، والباعث على دفع البنك جوائز لشركائه هو تشجيع أصحاب المال لاستقطاب أكثر عدد ممكن من العملاء (الشركاء) بطريقة لا تفضي إلى محظور شرعًا، وإذا كان التقديم مسبوقًا بالإعلان فيكون ذلك وعدًا بالهبة، سواء أكان الوعد لجميع العملاء أم كان ذلك لبعضهم طبقًا لمواصفات معينة، والجهالة هنا مغتفرة كما هو مقرر في عقود التبرعات، ولا يشبه هذا القمار؛ لأن العميل لم يدفع شيئًا حتى يتردد بين أن يكون غانمًا أو غارمًا ..

الراجح

• الراجح: أرى أن القول بالتفصيل هو القول الوسط، فالسحب على حسابات التوفير إن كانت صادرة من المصارف الإِسلامية. فالجوائز جائزة، وإن كانت من البنوك التقليدية فهي محرمة، والله أعلم.

الصورة الخامسة: بطاقات التخفيض

الصورة الخامسة: بطاقات التخفيض المسألة الأولى التعريف ببطاقات التخفيض وبيان أقسامها تعريفها: عبارة عن قطعة صغيرة من البلاستيك أو غيره، يكتب عليها اسم المستفيد والجهة المصدرة لها، وتمنح حاملها حسمًا من أسعار سلع وخدمات مؤسسات وشركات معينة مدة صلاحية البطاقة. وهي على نوعين: النوع الأول: بطاقة التخفيض العامة: وهي بطاقات يتولى إصدارها في الغالب شركات السياحة والدعاية، والإعلان، أو الجمعيات التعاونية، أو الأندية، وتمنح حاملها حسمًا في أسعار السلع والخدمات لدى جهات تجارية عديدة، من الفنادق والمطاعم والمستشفيات والمدارس ومكاتب السفر والسياحة. النوع الثاني: بطاقة التخفيض الخاصة: وهي بطاقة تصدرها بعض الشركات والمؤسسات، وتمنح حاملها حسمًا لدى جميع سلعها وخدماتها في جميع فروعها. • الفرق بين بطاقة التخفيض العامة وبطاقة التخفيض الخاصة: الفرق بين بطاقات التخفيض العامة والبطاقة الخاصة من وجهين:

الوجه الأول

الوجه الأول: أن البطاقات العامة يستفيد المستهلك بالتخفيض من جهات تجارية عديدة من فنادق ومطاعم ومراكز تسوق، ومستشفيات ونحوها. أما البطاقات الخاصة فلا يستفيد العميل إلا من جهة واحدة، وهي الجهة التي أصدرتها. الوجه الثاني: أن البطاقات التخفيضية العامة أطرافها ثلاثة: (1) المصدر للبطاقة، وهي الجهة القائمة على برنامج التخفيض والمنظمة له، حيث تقوم بإصدار البطاقات التخفيضية والتنسيق مع الجهات التجارية المشتركة، ومتابعتها في الوفاء بما تعهدت به من تخفيض سلعها، وخدماتها، وهذه الجهة غالبًا ما تكون شركات السفر والسياحة، أو شركات الدعاية والإعلان. (2) الجهات التجارية المشتركة في هذه البطاقة، والمانحة للتخفيض. (3) حامل البطاقة، وهو العميل أو المستهلك وأما البطاقات الخاصة فإن أطرافها طرفان فقط: (1) جهة الإصدار. (2) حامل البطاقة. ***

المسألة الثانية توصيف العلاقة بين أطراف البطاقة

المسألة الثانية توصيف العلاقة بين أطراف البطاقة قبل البحث في حكم بطاقات التخفيض العامة يحسن بنا أن نتكلم عن توصيف العلاقة بين أصحاب البطاقة؛ لأن القول بالتحريم أو الجواز محكوم بهذا التوصيف: • العلاقة بين جهة التخفيض وبين جهة الإصدار: [ن-36] يرى القائلون بالتحريم أن العلاقة بين جهة التخفيض (المحلات التجارية، والمطاعم، والفنادق) وبين جهة الإصدار هو عقد إجارة، بحيث تبذل جهة التخفيض رسمًا إما أن يكون مقطوعًا، وإما أن يكون مقدرًا بالنسبة من ثمن المبيعات التي حصل عليها المحل بسبب البطاقة، كأن يعطى 2 % أو 3 % من قيمة المبيعات. والمنفعة التي تستفيدها جهة التخفيض: هي منفعة الدعاية، وجلب كثير من الناس للشراء من هذه المحلات. وإذا كان التوصيف بهذه الصورة، فإن العقد مشتمل على غرر، فقد يحصل الشراء، وقد لا يحصل، وإذا كان كذلك فإنه سيكون محرمًا. كما أن الأجرة إن كانت نسبة من المبيعات، فإن هذه الأجرة مجهولة، فلا ندري قد تكون قليلة، وقد تكون كثيرة. ويناقش: الذي أميل إليه أن العلاقة بين جهة الإصدار وبين شركات التخفيض هي

• العلاقة بين جهة الإصدار وبين المستهلك (حامل البطاقة)

علاقة سمسرة، وعقد السمسرة يتسامح فيه بالغرر لقيام الحاجة إلى هذا العقد، لأن السمسار إذا أخذ السلعة قد ينادي عليها الوقت الكثير، ولا يجد مشتريًا، ومع ذلك لا يستحق شيئًا، وقد يجد السمسار المشتري المناسب من حين أن يعلن عن السلعة، ويأخذ أجرته كاملة دون أن يكون هناك كلفة أو مشقة. وإذا كانت أجرة السمسار مقدرة بالنسبة لثمن المبيعات لم يكن هناك ظلم، فإن وجد السمسار مشترين، وحصل الشراء فعلًا استحق السمسار العوض، وإن لم يجد السمسار المشتري لم يستحق شيئًا، وهذا تمام العدل لكل منهما. وقد يقال: إن العلاقة بينهما عقد جعالة، فكان هذه المحلات قالت: من جاءنا بمن يشتري منا استحق كذا وكذا، وعلى كلا التوصيفين لا يكون الغرر مؤثرًا في صحة العقد؛ لأن السمسرة والجعالة يقبل فيهما الغرر لقيام الحاجة إلى هذه العقود، والله أعلم. • العلاقة بين جهة الإصدار وبين المستهلك (حامل البطاقة): يرى بعض العلماء أن العقد بينهما عقد إجارة، وإذا كان الحال كذلك كانت إجارة فاسدة لسببين: السبب الأول: أن المنفعة المعقود عليها، وهو التخفيض من السعر مجهولة، فلا يعلم قدر التخفيض الذي يحصله المستهلك، فقد تكون مشترياته كثيرة، فتكون نسبة التخفيض كبيرة، وقد تكون مشترياته قليلة، فتكون نسبة التخفيض قليلة، وجهالة المعقود عليه في الإجارة يصيرها فاسدة. ويناقش: بأن المعقود عليه أحد أمرين:

الأمر الأول

الأمر الأول: أن يكون المعقود عليه هو الحصول على التخفيض، فكأن المستهلك قال لمصدر البطاقة: ائتني بتخفيض ولك كذا وكذا، وقد فعل مصدر البطاقة، فاستحق الجعل أو الأجرة، فعلى هذا تكون الرسوم التي يأخذها مصدر البطاقة من قبيل الجعل أو الأجرة على السمسرة، ولا حرج شرعا أن يقول شخص لآخر: حصِّل لي تخفيضًا من المحلات التجارية، ولك كذا وكذا، وقدى نص الإِمام أحمد على جواز أن يقول الرجل لآخر: اقترض لي من فلان مائة ولك عشرة، كما نقل ذلك ابن قدامة في المغني، فإذا جاز العوض مقابل التوسط للحصول على القرض، فالعوض مقابل التوسط للحصول على التخفيض أولى بالجواز. الأمر الثاني: أن يقال: إن المعقود عليه هو الحق في التخفيض، وليس مقدار التخفيض، والحق في التخفيض قد استحقه من حين العقد، خاصة إذا علمنا أن التاجر لا يلحقة خسارة من التخفيض؛ لأن مقدار التخفيض الذي يقبله التاجر هو التنازل عن جزء من الربح، فالتاجر لا يمكن أن يقبل البيع بخسارة، والتقليل من الربح معوض بكثرة البيع، فالربح القليل مع البيع الكثير يصير الربح كثيراً. على أنه يمكن أن يوصف العقد بين جهة الإصدار وبين المستهلك بأنه عقد ضمان تضمن فيه جهة الإصدار للمضمون له وهو المستهلك الحصول على التخفيض من هذه المحلات الخاصة مقابل مبلغ من المال، وأخذ العوض على الضمان إذا لم يكن من ضمان الديون لا أرى حرجًا في أخذه كما سيأتي بيانه إن شاء الله تعالى في عقد الربا، وأما أخذ العوض على ضمان الديون فلا يجوز حتى لا يؤول إلى قرض جر نفعًا في حال عجز المضمون عنه عن السداد. وإذا

السبب الثاني

لم يف الضامن بما ضمن أمكن للمضمون له الرجوع إليه بما دفع له مقابل هذا الضمان. السبب الثاني: أن منفعة التخفيض ليست عند جهة الإصدار فتكون منفعة غير مقدور على تسليمها، وعدم القدرة على التسليم يجعل الإجارة فاسدة. ويناقش: بأن العقد أطرافه ثلاثة، وإذا كان العقد بين جهة الإصدار وبين جهة التخفيض هو عقد سمسرة أو جعالة، فإن جهة التخفيض ملزمة بتنفيذ الاتفاق، باعتبار أن جهة الإصدار مفوضة من المحلات التجارية القابلة للتخفيض، ونائبة عنها، فلا يصح دعوى أن جهة الإصدار لا تملك القدرة على التسليم؛ لأن الوكيل نائب عن الموكل. وإذا أحل أحد بالتزاماته فإنه يمكن الرجوع إلى الجهات الحكومية المختصة التي منحت الترخيص لمثل هذا النشاط، فإنها هي المسئولة عن إلزام كل طرف بتعهداته. • العلاقة بين جهة التخفيض وبين المستهلك: العلاقة بين جهة التخفيض وحامل البطاقة هي علاقة بيع وشراء، والمشتري غير ملزم بالشراء، إن شاء اشترى، وإن شاء لم يفعل، وأما البائع فإنه ملزم بالبيع بسعر محدد إذا كانت البضاعة موجودة، والتسعير جائز خاصة إذا كان التسعير جاء من إلزام البائع نفسه بهذا, ولم يلزمه أحد بقبول هذا التسعير، إلا أن التزام البائع لما لم يكن للمستهلك، وإنما كان التزامه لجهة إصدار البطاقة لم يكن المشتري قادرًا على إلزام البائع بالتزام التخفيض، وغاية ما يمكن المستهلك إذا رفض المحل أن يراجع الجهة الضامنة جهة الإصدار.

وقد أصبح لهذه البطاقات شهرة دولية، وتتعامل مع المراكز التجارية الكبيرة، مما أدى إلى أن يكون الالتزام فيها مستقرًا، وترعاه وزارة التجارة.

المسألة الثالثة حكم بطاقات التخفيض العامة

المسألة الثالثة حكم بطاقات التخفيض العامة [ن-37] سبق لنا توصيف خلاف العلماء في توصيف العلاقة بين أطراف بطاقة التخفيض، وبناء عليه يمكن القول بأن بطاقات التخفيض العامة إن كانت مجانية فالتخفيض من قبيل الهبة، والهبة جائزة؛ لخلوها من القمار؛ لأن حامل البطاقة سيكون إما غانمًا أو سالمًا. والجهالة في الهبة على الصحيح لا تؤثر في صحتها؛ لأنه يغتفر في التبرعات ما لا يغتفر في باب المعاوضات، وبهذا صدر قرار مجمع الفقه الإِسلامي، وسأنقل نصه قريبًا إن شاء الله تعالى. [ن- 38] وإن كانت بطاقة التخفيض يستحقها حاملها مقابل رسوم يدفعها لمصدر البطاقة، فقد اختلف العلماء فيها, ولما كانت هذه المسألة من النوازل كان الاجتهاد فيها محصورًا بالعلماء المعاصرين، وقد اختلفوا فيها على قولين: القول الأول: القول بتحريم مثل تلك البطاقات. وبه قال شيخنا محمَّد بن صالح العثيمين (¬1)، وفضيلة الشيخ عبد الله بن جبرين (¬2)، وفضيلة الشيخ بكر ابن عبد الله أبو زيد (¬3)، وأخونا الشيخ خالد ¬

• وجه القول بالتحريم

المصلح (¬1)، وأخونا فضيلة الشيخ خالد ابن علي المشيقح (¬2). وأفتت بالتحريم اللجنة الدائمة للبحوث العلمية والإفتاء في السعودية (¬3)، وبه صدر قرار من مجمع الفقه الإِسلامي. جاء في نص القرار: "بطاقات الفنادق وشركات الطيران، والمؤسسات التي تمنح نقاطًا تجلب منافع مباحة، هي جائزة إذا كانت مجانية (بغير عوض) وأما إذا كانت بعوض فإنها غير جائزة لما فيها من الغرر" (¬4). • وجه القول بالتحريم: يرجع القول بالتحريم إلى تكييف العلاقة بين أطراف البطاقة الثلاثة: • أدلة القائلين بتحريم بطاقات التخفيض: ساق القائلون بالتحريم أدلة كثيرة على تحريم مثل هذه البطاقات، منها: الدليل الأول: الجهالة والغرر في هذا العقد، وقد بينا وجه الغرر عند الكلام على توصيف العلاقة بين أصحاب البطاقة في المبحث السابق. ¬

ويناقش

ويناقش: بأن الاعتقاد بأن المعاملة فيها غرر جاء من اعتقاد أن المعقود عليه هو مقدار التخفيض، وهو غير معلوم، أما إذا اعتبرنا أن المعقود عليه هو العمل على الحصول على حق التخفيض من المحلات التجارية، فإن هذا ليس فيه غرر، أو تكون الأجرة في مقابل الضمان على الحصول على التخفيض إذا أراد الشراء، والضمان إذا لم يكن في باب الديون فلا محذور من المعاوضة عليه، والله أعلم. الدليل الثاني: أن فيها أكلًا للمال بالباطل. ويناقش: بأن أكل المال بالباطل إذا كان أحد العوضين يدفع ماله بلا مقابل، وهذا لا يظهر في بطاقة التخفيض. الدليل الثالث: أن هذه المعاملة كثيراً ما تكون سبباً للنزاعات والمخاصمات بين أطرافها. ويناقش: بأن معاملات الناس لا تسلم من النزاع، ولكن الكلام على المعاملة نفسها هل هي سبب للوقوع في النزاع بحيث لا يعرف الأطراف الثلاثة في العقد التزامات كل طرف، فإن كانت التزامات كل طرف فيها محددة ومعلومة لم يكن النزاع فيها إلا بسبب شح الناس وطمعهم، وهو ما يوجد في كثير من المعاملات المباحة.

الدليل الرابع

الدليل الرابع: أن فيها إضرارًا بالتجار الذين لم يشاركوا في برنامج التخفيض. ويناقش: بأن التخفيض الموجود في هذه البطاقة إن كان يؤدي إلى وقوع التجار في الخسارة فيما لو باعوا بمثل هذا التخفيض لم يكن التخفيض مباحًا، وهذا التحريم ليس راجعاً للبطاقة، وإنما هو راجع لأمر آخر، حتى ولو لم يكن عن طريق البطاقة، وإن كان التخفيض يؤدي إلى تقليل أرباح التجار فقط، فالضرر كان بسبب طمعهم وجشعهم. وقد سبق مناقشة هذا في مبحث مستقل. الدليل السادس: أن في هذه البطاقات حصرًا لتداول المال بين طائفة معينة من التجار وهم المشاركون في برنامج التخفيض دون غيرهم. ويجاب عنه بنفس الجواب السابق. • الراجح: الذي أميل إليه هو القول بجواز بطاقات التخفيض، وأرى أن أطراف العقد الثلاثة لهم مصلحة في إتمام العقد. فالمصدر للبطاقة يستفيد من الرسوم التي يحصل عليها من البائع والمستهلك، وهو في مقابل عمل وجهد، فهو يذهب ليعقد اتفاقًا مع المحلات التجارية من مطاعم وفنادق ومراكز تسوق وغيرها ويقدم دعاية لتلك المحلات، ويقوم بطبع نشرات تبين مواقع هذه المحلات، ووسيلة الاتصال بها، وتقريبها للمستهلك. وأرى أن عمولة المصدر للبطاقة من قبل البائع بالذات يجب أن تكون مقدرة بالنسبة لثمن المبيعات وليست مبلغًا مقطوعًا حتى يكون الأمر عاد،، فإذا وجد

مشتر استحق العوض، وإلا لم يستحق شيئاً، كما في عمل السمسار، وعقد الجعالة. كما أن البائع يستفيد من وجود عدد من المشترين، وكثرة الطلب على السلع تزيد في أرباحه، والتخفيض الحاصل لا يضره إذ هو خصم جزء من الربح يستفيد منه المستهلك، ولا يلحق الضرر بالتاجر. والمستهلك يستفيد بالحصول على حق التخفيض، فهو لا يقدم على البطاقة إلا وهو يعلم أن له حاجة في مثل هذه السلع، فإن اشترى فقد مارس هذا الحق، وإن لم يشتر فالأمر جاء من جهته، وتنازل الشخص عن حقه لا يقدح في هذا الاستحقاق. والله أعلم. ومما يبين مصلحة هذه البطاقة وأهدافها ما ورد في خطاب رئيس مجموعة مركز الأعمال السعودي الدولي، حيث جاء في سؤاله الذي وجهه إلى اللجنة الدائمة ما نصه: بعد دراسة مستفيضة عن الأسواق التجارية، وأسعار البضائع والخدمات التي تقوم بها المؤسسات للمستهلك، وجدنا أن المستهلك يدفع مبالغ كبيرة، وإنه بالإمكان إيجاد وسيلة للتوفير من هذه المصروفات التي يتكبدها المستهلك، وخاصة ذوي الدخل المحدود منهم. فحرصنا ووفقنا بحمد الله لابتكار وسيلة لإقناع التجار بالإسهام معنا في هذا الهدف، بطريقة عملية وحديثة، تتماشى مع عصر النهضة والتقدم الذي نعيشه، وهذه الوسيلة هي عبارة عن بطاقة يعترف بها التاجر ويحملها المستهلك، وقد أسميناها بـ (بطاقة الأسرة الاقتصادية) واختصرنا الاسم إلى اسم تجاري هو: (بطاقة بيكس) وهذا المسمى يعني: أنها بطاقة يحملها كل الناس، وجعلناها في

أولا: الأهداف

متناول الجميع، وجعلنا لها سعراً رمزياً يغطي ما نتكبده من المصاريف، وسعرها مائة وخمسون ريالا فقط، وإليكم شرحًا لأهدافها وفوائدها والتزاماتها تجاه المشتركين فيها: أولاً: الأهداف: أ- تخفيف أعباء المعيشة على المواطن والمقيم والزائر لهذا البلد الكريم وكافة الدول العربية والإِسلامية التي تقبل هذه البطاقة حاليًا أو مستقبلًا. ب- توجيه المستهلك لشراء حاجته دونما إسراف، ولا حاجة لتكديس ما لا يحتاجه بأسباب التخفيضات الموسمية المؤقتة. جـ - تركيز الاستفادة لصالح ذوي الدخل المحدود. د- إعداد وتعويد جيل المستقبل على التوفير. ثانيا: فوائد البطاقة: أ- توفير الجهد والوقت في البحث عن الأماكن التي يرغب الشراء منها، وذلك بوضع دليل لجميع الأماكن المشاركة لكافة احتياجاته، حيث يوضح له العنوان ونسبة الخصم وعليه الاختيار. ب- المشترك لا يحتاج إلى التخفيضات الموسمية، حيث يتمتع بالتخفيض طوال العام وإن وجدت يستفيد منها أيضًا. ج- يستطيع الحصول على الخصومات طوال مدة اشتراكه معنا، وفي مختلف مدن المملكة والبلدان الأخرى، ويستطيع حاليًا أن يستفيد من خدماتنا فيما لا يقل عن ألفي متجر، وباب الاشتراك معنا للتجار مفتوح، وليس مخصصًا لتاجر دون الآخر، المهم أن يكون له رغبة بالالتزام بتخفيض أعباء المعيشة على المستهلك.

ثالثا: التزاماتنا تجاه المشتركين

د- يوفر المشترك ما لا يقل عن ثلث دخله في السنة، فإذا فرضنا أن مشتركًا دخله الشهري ثلاثة آلاف ريال، يكون دخله السنوي ستة وثلاثين ألفاً، وإذا كان متوسط توفيره معنا 30 % فقط أصبح توفيره (10800) عشرة آلاف وثمانمائة ريال سنويًا، وذلك نظير اشتراكه بالبطاقة لمدة عام، وباشتراك رمزي قدره مائة وخمسون ريالاً. ثالثا: التزاماتنا تجاه المشتركين: أ- نلتزم بالمتابعة والإشراف والتأكد من أن جميع المحلات ملتزمة بالتخفيض. ب - حل أي مشكله تواجه المشترك من قبل التجار. ج- دفع نسبة الخصم إن رفض التاجر ذلك. د- تزويد المشترك بكل جديد من المحلات طوال مدة اشتراكه وذلك من خلال جميع فروعنا ووكلائنا المنتشرة في جميع المناطق التي فيها المتاجر المشتركة معنا. هـ - إصدار دليل تجاري كل سنة، فيه شرح عن المتاجر. وعناوينها ونسبة الخصم المقدمة له". اهـ وأعتقد أن هذه الرسالة تكشف بوضوح مقدار المصلحة المتحققة لكل من الأطراف الثلاثة: المصدر للبطاقة، والتاجر، والمستهلك. وبعد أن أنهيت البحث في هذه المسألة وجدت فضيلة الشيخ الدكتور سامي بن إبراهيم السويلم قد اتفق معي بالقول بالجواز، ويرى أن ثمن الاشتراك مقابل وساطة مصدر البطاقة لدى المحل وإقناعه بالتخفيض للمشتري أجرة على عمل، ولا حرج شرعًا أن يقول شخص لآخر: احصل لي على تخفيض من المحل

الفلاني، ولك كذا، وقد نص الإِمام أحمد على جواز أن يقول الرجل لآخر: اقترض لي من فلان مائة ولك عشرة، كما نقل ذلك ابن قدامة في المغني، فإذا جاز العوض مقابل التوسط للحصول على القرض، فالعوض مقابل التوسط للحصول على التخفيض أولى بالجواز. وهدف بطاقة التخفيض هو تحقيق مصالح الأطراف الثلاثة: التاجر والمشترك والوسيط. فالتاجر ينتفع بتسويق بضاعته، والمشترك ينتفع بالتخفيض، والوسيط بالاشتراك، وإنما نشأ الإشكال من جهة أن المشترك قد يشتري، وقد لا يشتري، فإن اشترى تحققت المصلحة، وإلا خسر هو قيمة الاشتراك، وخسر التاجر أيضًا إن كان قد دفع مبلغًا محددًا للوسيط. وهذا التردد أورث شبهة الغرر. لكن ليس كل ما تردد بين الغنم والغرم، أو بين الانتفاع وبين الخسارة يدخل في باب الغرر الممنوع، ففي بيع العربون يتردد المشتري بين أن يملك السلعة وينتفع بها، وبين أن يغرم إذا لم يشترها ويخسر العربون، وهو مع ذلك جائز عند الإِمام أحمد وجمع من السلف، وذلك أن الهدف من العربون ليس المقامرة، وإنما الانتفاع بالسلعة، والتردد بين إمضاء الشراء وعدمه راجع للمشتري، وليس معتمداً على الحظ أو ما لا يتحقق غالباً. وحقيقة الغرر المحرم أنه معاوضة احتمالية نتيجتها انتفاع أحد الطرفين على حساب الآخر، فإن كانت المعاملة تحتمل انتفاع كلا الطرفين، وتحتمل مع ذلك انتفاع أحدهما وخسارة الآخر، أي أن المعاملة تحتمل الغرر وتحتمل عدمه، فينظر في احتمال كل واحد من الأمرين. فإن كان الغالب هو انتفاع الطرفين، وهذا هو مقصود المعاملة، فهي جائزة، ويغتفر ما فيها من الغرر، وهذا هو ضابط الغرر اليسير الذي نص عليه الفقهاء. أما إن كان احتمال انتفاع أحدهما

وخسارة الآخر هو الغالب، وهو مقصود الطرفين، فهذا من الغرر الفاحش الذي لا يغتفر. وشراء بطاقة التخفيض معاملة تحتمل انتفاع الطرفين. المصدر والمشترك. وتحتمل مع ذلك انتفاع المصدر وخسارة المشترك. فإن كان المشترك يحتاج غالباً للسلع محل التخفيض، وينتفع بحصول التخفيض على أسعارها، فالغالب في هذه الحالة هو انتفاع الطرفين، فيغتفر ما فيها من الغرر؛ لأنه من اليسير المعفو عنه. فشراء البطاقة في هذه الحالة لا حرج فيه إن شاء الله (¬1). ¬

المسألة الرابعة حكم بطاقات التخفيض الخاصة

المسألة الرابعة حكم بطاقات التخفيض الخاصة [ن-39] عرفنا فيما سبق الفرق بين بطاقة التخفيض العامة، وبين بطاقة التخفيض الخاصة، وأن أهم فرق بينهما أن بطاقة التخفيض الخاصة يتولى إصدارها المحل التجاري الملتزم بالتخفيض، وبالتالي فإن أطراف العقد طرفان فقط: أحدهما: الجهة المصدرة للبطاقة، وهي المحل التجاري الملتزم بالتخفيض، كما لو قام فندق أو مستشفى أو صاحب مكتبة بإصدار بطاقات عن طريق رسوم يدفعونها مثلًا مائة ريال مقابل التخفيض بنسبة معينة تقدر بـ 20 % أو أقل أو أكثر. والثاني: المستهلك وهو المستفيد من التخفيض. وهذا النوع من البطاقات لا بد أنه أفضل من البطاقة العامة حيث إن جهة الإصدار تملك منفعة التخفيض، والتزامها مباشرة مع المستهلك، بخلاف البطاقة العامة. وقد اختلف العلماء في هذه البطاقة على قولين: القول الأول: يرى تحريم هذه البطاقة. وبهذا أفتى فضيلة شيخنا محمَّد بن صالح العثيمين (¬1)، وفضيلة الشيخ ¬

عبد الله بن جبرين (¬1)، والشيخ محمَّد عثمان شبير (¬2)، ورجحه الشيخ خالد المصلح (¬3). وأدلتهم: هي نفس أدلة القول بتحريم بطاقات التخفيض العامة، وقد سبق ذكرها، ومناقشتها فأغنى عن إعادتها. ¬

القول الثاني

القول الثاني: ذهب بعض الباحثين إلى جوازها (¬1)، ومال إليه أخبرنا فضيلة الشيخ خالد ابن علي المشيقح (¬2). وقيد القول بالجواز بشرطين. الشرط الأول: معرفة نسبة التخفيضات، كأن ينص في العقد على مقدار التخفيض بـ 20% أو 50 %. وهذا الشرط لا بد منه حتى في بطاقة التخفيض العامة. الشرط الثاني: معرفة ما يكون فيه التخفيضات؛ كأن يقال: التخفيض على تكاليف الكشف, أو التخفيض على تكاليف الأدوية , أو التخفيض على تكاليف التحاليل. وهكذا بحيث تكون المشتريات محدودة السلع. • الراجح: إذا كنت أميل إلى جواز التخفيض في البطاقات العامة فإن الجواز في هذه البطاقات الخاصة لا تختلف عنها في الحكم إن لم تكن هذه البطاقات أولى منها بالجواز، والله أعلم. ¬

الفصل الثالث البيوع المنهي عنها من أجل الضرر

الفصل الثالث البيوع المنهي عنها من أجل الضرر تمهيد في تعريف الضرر كل البيوع المنهي عنها لا بد وأن فيها ضررًا, ولذلك نهى الشارع عنها، وأحكام المعاملات معللة، وليست تعبدية؛ لأن القصد منها تحقيق العدل بين الناس، ورفع الظلم عنهم، فلا تجد معاملة قد نهى عنها الشارع ولا تتلمس الضرر البين فيها. تعريف الضرر اصطلاحًا (¬1): الذي يعنينا هنا من الضرر هو الضرر المالي فحسب، ولسنا في صدد الضرر بمفهومه العام، والذي قد يلحق أيضًا غير المال من بدن، أو عرض. ¬

وقد عرف الشيخ علي الخفيف الضرر المالي بقوله: "كل أذى يصيب الإنسان، فيسبب له خسارة مالية في أمواله، سواء كانت ناتجة عن نقصها، أو عن نقص منافعها، أو عن زوال بعض أوصافها، ونحو ذلك مما يترتب عليه نقص في قيمتها عما كانت عليه قبل حدوث ذلك الضرر" (¬1). ولقد اعتنى الشارع الحكيم بموضوع الضرر، ومنعه قبل وقوعه، ودفعه بعد وقوعه، برفعه أو تخفيف آثاره، وقعد الفقهاء لذلك مجموعة من القواعد الفقهية الكلية التي تضبطه، وتوضح معالمه العامة، وتعالج آثاره. (ح-243) وكان الحديث النبوي، الذي رواه الدارقطني من طريق عثمان ابن محمَّد بن عثمان بن ربيعة، ثنا عبد العزيز بن محمَّد، عن عمرو بن يحيى، عن أبيه، عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شق الله عليه (¬2). [المعروف من حديث أبي سعيد أنه مرسل، وهو حسن بشواهده] (¬3). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

يعتبر كما قال أبو داود: من الأحاديث التي يدور الفقه عليها. اهـ بل إن هذا الحديث نصف الفقه، وذلك أن الأحكام: إما لجلب مصلحة، أو لدفع مضرة (¬1). لأن الشريعة إما أمر بمعروف، أو نهي عن منكر، والأول تجلب فيه المصالح، والثاني تدفع فيه المضار. وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا ضرر ولا ضرار). فيه نفي الضرر، وليس المراد نفي وقوعه، ولا إمكانه، فدل على أنه لنفي الجواز، وإذا انتفى الجواز ثبت التحريم، فالحديث يوجب منعه مطلقا، ويشمل بعمومه الضرر العام والخاص، ويشمل فدفعه قبل الوقوع بطرق الوقاية الممكنة، ورفعه بعد الوقوع بما يمكن من التدابير التي تزيل آثاره، وتمنع تكراره، وتدل أيضاً على وجوب اختيار أهون الشرين لدفع أعظمهما؛ لأن في ذلك تخفيفاً للضرر عندما لا يمكن منعه بتاتًا (¬2). ¬

• معنى حديث: لا ضرر ولا ضرار

• معنى حديث: لا ضرر ولا ضرار: اختلف العلماء في معنى حديث: (لا ضرر ولا ضرار) هل تكرار الكلمتين من باب التوكيد، أو بينهما اختلاف في المعنى؟ على أربعة أقوال: القول الأول: أن المعنى واحد، وتكرارهما يراد به التوكيد، ذكره بعض الحنفية (¬1)، واختاره ابن حبيب من المالكية (¬2). القول الثاني: الضرر: فعل الواحد، والضرار: أن يضر كل واحد منهما بصاحبه؛ لأن هذا البناء يستعمل كثيرًا بمعنى المفاعلة، كالقتال، والضراب، والسباب، والجلاد، والزحام وهذا اختيار بعض الحنفية (¬3)، والباجي من المالكية (¬4)، وذكره بعض ¬

القول الثالث

الشافعية (¬1)، وارتضاه الإمام الزبيدي في تاج العروس (¬2). القول الثالث: الضرر: هو مالك فيه منفعة، وعلى غيرك فيه مضرة. والضرار: ما ليس لك فيه منفعة، وعلى غيرك فيه مضرة. فيكون الضرر: ما قصد به الإنسان به منفعة نفسه، وكان فيه ضرر على غيره، والضرار: ما قصد به الإنسان الإضرار بغيره، قال تعالى: {وَالَّذِينَ اتَّخَذُوا مَسْجِدًا ضِرَارًا وَكُفْرًا وَتَفْرِيقًا بَيْنَ الْمُؤْمِنِينَ} [التوبة: 107]. وهذا اختيار الخشني (¬3). القول الرابع: الضرر: أن يضر نفسه، والضرار: أن يضر غيره، اختاره بعض الشافعية (¬4). فيؤخذ من هذه الأقوال الواردة في معنى حديث: (لا ضرر، ولا ضرار) يؤخذ منها حكمان: الحكم الأول: أنه لا يجوز الإضرار ابتداء، أي لا يجوز للإنسان أن يضر شخصًا آخر في نفسه، وماله، سواء كان فيه منفعة له، أو ليس فيه منفعة له؛ لأن إضراره بغيره ظلم، والظلم ممنوع في كل دين. ¬

الحكم الثاني

الحكم الثاني: لا يجوز مقابلة الضرر بمثله، وهو الضرار. فمن أتلف مال غيره مثلًا، فلا يجوز أن يقابل بإتلاف ماله؛ لأن في ذلك توسيعًا للضرر بلا منفعة، وأفضل منه تضمين المتلف قيمة ما أتلف؛ فإن فيه نفعاً بتعويض المضرور، وتحويل الضرر نفسه إلى حساب المعتدي، وذلك بخلاف الجناية على النفس والبدن مما شرع فيه القصاص، فمن قتل يقتل، ومن قطع يقطع؛ لأن هذه الجنايات لا يقمعها إلا عقوبة من جنسها، كي يعلم الجاني أنه في النهاية كمن يعتدي على نفسه، ومهما تكن العقوبة الأخرى فإنها لا تعيد للمجني عليه ما فقد من نفس أو عضو (¬1). ومن أجل دفع الضرر شرع الشارع أمورًا ومنع من أخرى من باب الوقاية من الوقوع في الضرر، ورفعه أو تخفيفه إذا وقع، وقطع كل ما يؤدي إلى العداوة والبغضاء. ففي ميدان المصالح العامة: شرع الجهاد، لدفع ضرر الأعداء. وشرع العقوبات؛ لقمع الإجرام. وشرع سد ذرائع الفساد؛ لدفع الشر بجميع أنواعه. وفي ميدان الحقوق الخاصة: شرع الرد بالعيب؛ لإزالة الضرر الواقع على المشتري. وشرع جميع أنواع الخيارات؛ لإزالة الأضرار الواقعة على أحد المتعاقدين، كخيار المجلس، والعيب، والغبن، والتدليس. ¬

وشرع الحجر بسائر أنواعه منعاً للضرر من سوء التصرف، أو الضرر اللاحق للدائنين. وشرع الشفعة لدفع ضرر الشريك. وهذه أمثلة لما شرعه الشارع في سبيل منع الضرر ودفعه وتخفيفه، وهي أمثلة تدل على غيرها. وأما ما منعه الشارع في سبيل الوقاية من الوقوع في الضرر. فيدخل فيه كل ما يضر الإنسان نفسه: سواء كان الضرر في دينه كبيع وشراء الأفلام الخليعة التي تخدش الحياء، ومثله بيع كتب أهل البدع، والروايات الماجنة، والمجلات الخليعة. أو يضر المشتري في بدنه، أو في ماله، مثل بيع وشراء الخمر، والحشيش والمخدرات، والدخان، وسائر المحرمات. أو يلحق ضررًا بالسوق. مثل الاحتكار - والتسعير - وتلقي الجلب - وبيع الحاضر للباد. أو يلحق ضررًا بأخيه المسلم: كالبيع على بيعه - وبيع المضطر - وأخذ الربا - وغبن المسترسل - والنجش، وحرم الغش، والتدليس (كالتصرية)، وحرم القمار والميسر، وأكل أموال الناس بالباطل. أو يعين على باطل، مثل بيع السلاح في زمن الفتنة، وبيع العنب لمن يعصره خمرًا. وأختم هذه المقدمة الموجزة لبيان ذكر بعض القواعد التي ذكرها الفقهاء لمنع الضرر، وإزالته، وتخفيفه، والمقام لا يحتمل شرح كل هذه القواعد؛ لأن المقصود من هذا الكلام التمهيد لبيان بعض البيوع المحرمة من أجل الضرر، فمن هذه القواعد:

- الأصل في المنافع الحل, وفي المضار والتحريم (¬1). - العقود ما شرعت إلا للنفع, وكل بيع فيه ضرر من غير نفع راجح لا يجوز؛ لأنه خلاف الوضع، وخلاف الوضع لا يجوز في الشرع. - كل أمر ضرره وإثمه أكبر من نفعه فهو منهي عنه، من غير أن يحتاج إلى نص خاص (¬2). - الضرر يدفع بقدر الإمكان (¬3). - الضرر يزال (¬4). ¬

والمقصود من هذه القاعدة: رفع الضرر وتوميم آثاره. - الضرر لا يزال بمثله (¬1). وهذا قيد للقاعدة السابقة، فإن إزالة الضرر لا يجوز أن يكون بإحداث ضرر مثله؛ لأن السعي بإزالته بإحداث ضرر مثله ضرب من العبث، ولأن هذا ليس إزالة للضرر، ويفهم من ذلك، أنه لا تجوز إزالته بضرر أعظم منه بحكم الأولوية. - الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف (¬2). "يعني: أن الضرر تجوز إزالته بضرر أخف منه، ولا يجوز أن يزال بمثله، أو بأشد منه" (¬3). - يتحمل الضرر الخاص لدفع ضرر عام. أو بعبارة أخرى: دفع الضرر العام واجب، ولو بإثبات الضرر الخاص (¬4). درء المفاسد أولى من جلب المنافع (¬5). الضرورات تبيح المحظورات (¬6). ¬

ومن ثم أبيحت الميتة عند المخمصة، وإساغة اللقمة بالخمر لمن غص، ولم يجد غيرها، وأبيحت كلمة الكفر للمكره. قال تعالى: {إِلَّا مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَيْهِ} [الأنعام: 119]. وقال تعالى: {إِلَّا مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِيمَانِ وَلَكِنْ مَنْ شَرَحَ بِالْكُفْرِ صَدْرًا} [النحل: 106]. هذا ما أردت أن أقدم به بين يدي بحث بعض المسائل التي منعت من أجل الضرر، والتي يذكرها الفقهاء عادة في هذا الفصل، وسوف أنتقي من هذه المسائل ما يناسب البحث إن شاء الله تعالى، سائلًا الله الإعانة والتوفيق، إنه ولي ذلك، والقادر عليه.

المبحث الأول الأمور التي نهى عنها حماية أو نفعا للسوق

المبحث الأول الأمور التي نهى عنها حماية أو نفعا للسوق الفرع الأول: في الاحتكار المسألة الأول في تعريف الاحتكار تعريف الاحتكار اصطلاحًا (¬1): تعريف الحنفية: عرفه السغدي في فتاويه: "هو أن يشتري من مصره الطعام، فيحتكره عليهم" (¬2). ¬

محترزات التعريف

محترزات التعريف: قوله: (أن يشتري من مصره) فإن اشتراه من بلد بعيد، ثم جلبه إلى بلده، أو كان ذلك من غلة أرضه بلا شراء، فله حبسه عنهم. والتعريف غير جامع، حيث لم يشترط أن يكون ذلك فيه إضرار بالسوق، فإن اشتراه من السوق، ولم يكن في حبسه إضرار بهم، فليس باحتكار حتى عند الحنفية. وعرفه ابن عابدين: "اشتراء طعام ونحوه، وحبسه إلى الغلاء أربعين يوماً" (¬1). فقوله: (اشتراء طعام) إشارة إلى أن الاحتكار هو في القوت خاصة. وقوله: (وحبسه إلى الغلاء) إشارة إلى أن حبسه إذا لم يكن مضرًا بالناس كما لو كان في زمن توفر السلع، وكثرتها؛ لعرضها في زمن قلتها، فليس بادخار؛ لأن هذا أنفع للناس. وقوله: (أربعين يوماً) هذه مسألة تعرض لها الحنفية، ولم يتعرض لها غيرهم، وهي مدة الاحتكار، وسيأتي بيانها إن شاء الله تعالى. تعريف المالكية: عرفه الباجي بقوله: الاحتكار: هو الادخار للمبيع، وطلب الربح بتقلب الأسواق (¬2). وقال الرصاع في شرح حدود ابن عرفة: "ما ملك بعوض ذهب، أو فضة، محبوسًا لارتفاع سوق ثمنه" (¬3). ¬

تعريف الشافعية

فقوله: (ما ملك بعوض) أخرج ما ملك عن طريق الزراعة، أو الهبة، أو غيرهما من أنواع التملك بغير معاوضة. وقوله: (محبوسًا لارتفاع سوق ثمنه) فإن حبسه من أجل قوت عياله لم يكن احتكارًا، وإنما حبسه ليرتفع سعره. تعريف الشافعية: عرفه الشيرازي بقوله: أن يبتاع في وقت الغلاء، ويمسكه ليزداد في ثمنه (¬1). وهذا التعريف ليس بمانع، فإنه ليس كل ما يشتريه في وقت الغلاء ويمسكه يكون احتكارًا، فإن الاحتكار عند الشافعية، هو في القوت خاصة. تعريف آخر: الاحتكار، هو: إمساك ما اشتراه في الغلاء، لا الرخص من الأقوات، ولو تمراً، أو زبيبًا، ليبيعه بأغلى منه عند الحاجة (¬2). وعرفه النووي بقوله: "وهو أن يشتري الطعام في وقت الغلاء للتجارة، ولا يبيعه في الحال بل يدخره، ليغلو ثمنه، فأما إذا جاءه من قريته، أو اشتراه في وقت الرخص، وادخره، أو ابتاعه في وقت الغلاء، لحاجته إلى أكله، أو ابتاعه ليبيعه في وقته فليس باحتكار" (¬3). وهذا أتم من التعريفين السابقين. ¬

تعريف الحنابلة

تعريف الحنابلة: قال في كشاف القناع: "الاحتكار في القوت: أن يشتريه للتجارة، ويحبسه ليقل، فيغلو" (¬1). وعرفه البهوتي في شرح منتهى الإرادات: "الشراء للتجارة وحبسه، مع حاجة الناس إليه في قوت آدمي" (¬2). تعريف الاحتكار في هذا العصر: عرفه بعض الباحثين بقوله: "الاحتكار: هو حبس مال، أو منفعة، أو عمل، والامتناع عن بيعه، وبذله، حتى يغلو سعره غلاء فاحشاً غير معتاد، بسبب قلته، أو انعدام وجوده في مظانه، مع شدة حاجة الناس أو الدولة أو الحيوان إليه" (¬3). فالتعريفات القديمة لدى الفقهاء كانت تدل على مفهوم الاحتكار الذي كان سائدًا في تلك العصور، وأنه غالباً ما كان يجري في الأقوات، نظراً لبساطة تكاليف الحياة، ومتطلبات المعيشة، إلا أنها لا تصلح أن تكون تعاريف للاحتكار الحديث الذي اتسع مفهومه، وأصبحت له فنون، وطرق متشعبة مترامية الأطراف، فنحن نعيش في زمن أوحت الشياطين فيه إلى أوليائها زخرفًا من الأقوال، والأفعال، حيث امتد إخطبوط الاحتكار ليهيمن على مناحي الحياة، بما فيها من أقوات، وأعمال، ومنافع (¬4). ¬

ومع ذلك فإن هذا التعريف قد لا يسلم من المعارضة، فقوله: الاحتكار حبس مال أو منفعة أو عمل، لعله أراد بالمال: مفهوفا خاصًا؛ لأن عطف المنفعة والعمل على المال، قد يبدو للقارئ أن المنفعة والعمل ليسا من الأموال، مع أن المنفعة والعمل داخلان في مسمى المال عند الجمهور، بل إن قوله: "أو عمل" العمل من المنافع أيضاً، إلا أن يقال: لعله من باب عطف الخاص على العام. وإطلاقه الحبس يدخل فيه الحبس وقت الرخص، وهذا غير مراد؛ لأن حبس الشيء وقت كثرته من الحزم والعقل حتى ينتفع به يوم قلته، وسيأتي مزيد بحث لهذا القيد إن شاء الله تعالى عند الكلام عن شروط الاحتكار.

المسألة الثانية خلاف العلماء في حكم الاحتكار

المسألة الثانية خلاف العلماء في حكم الاحتكار [م - 339] اختلف العلماء في حكم الاحتكار على قولين: القول الأول: يحرم، وهو قول الجمهور (¬1)، وعبر الحنفية بالكراهة، والمقصود بها كراهة التحريم (¬2). ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا يحرم، وهو قول الموصلي الحنفي في المغني (¬1)، وهو قول مرجوح لدى الشافعية (¬2)، وقول في مذهب الحنابلة (¬3). وإذا انتفى التحريم لم تنتف الكراهة (¬4). • دليل من ذهب إلى القول بالتحريم: الدليل الأول: الاحتكار ظلم للعباد، ووجهه: أن بيع ما في العصر قد تعلق به حق العامة، ¬

فإذا امتنع المحتكر عن بيعه للناس عند شدة حاجتهم إليه فقد منعهم حقهم، ومنع الحق عن المستحق ظلم. وإذا كان ذلك كذلك فإن كل آية في تحريم الظلم فإنها بعمومها صالحة للاستدلال بها على تحريم الاحتكار. ولذلك فسر بعض العلماء قوله تعالى: {وَمَنْ يُرِدْ فِيهِ بِإِلْحَادٍ بِظُلْمٍ نُذِقْهُ مِنْ عَذَابٍ أَلِيمٍ} [الحج: 25]، قال: الإلحاد فيه: احتكار الطعام بمكة (¬1)، وهذا من قبيل التفسير بالمثال، والظلم أعم من ذلك، وأشده: الشرك بالله، قال تعالى: {إِنَّ الشِّرْكَ لَظُلْمٌ عَظِيمٌ} [لقمان: 13]. (ح-244) وأما ما رواه أبو داود من طريق أبي عاصم، عن جعفر بن يحيى ابن ثوبان، أخبرني عمارة بن ثوبان، حدثني موسى بن باذان، قال: أتيت يعلى بن أمية، فقال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: احتكار الطعام في الحرم إلحاد فيه (¬2). [فهو حديث ضعيف، مسلسل بالضعفاء] (¬3). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-245) ما رواه الدارقطني من طريق عثمان بن محمَّد بن عثمان ابن ربيعة، ثنا عبد العزيز بن محمَّد، عن عمرو بن يحيى، عن أبيه، عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شق الله عليه (¬1). [المعروف من حديث أبي سعيد أنه مرسل، وهو حسن بشواهده] (¬2). وجه الاستدلال: الحديث نص في النهي عن ارتكاب ما يضر بالغير، سواء كان هذا الغير فرداً، أو جماعة، ولا يشك عاقل في أن الاحتكار يلحق الضرر في عامة المسلمين حيث يعتبر الاحتكار من أعظم أسباب ارتفاع الأسعار، وانعدام السلع من الأسواق. ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: (ح-246) ما رواه مسلم من طريق محمَّد بن عمرو بن عطاء، عن سعيد ابن المسيب، عن معمر بن عبد الله، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: لا يحتكر إلا خاطئ (¬1). ورواه مسلم من طريق يحيى بن سعيد، قال: كان سعيد بن المسيب يحدث، أن معمراً قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من احتكر فهو خاطئ ... (¬2). وجه الاستدلال: قوله: (لا يحتكر إلا خاطئ) قال النووي: (قال أهل اللغة: الخاطئ بالهمز: هو العاصي الآثم، وهذا الحديث صريح في تحريم الاحتكار" (¬3). وقال أبو عبيد: "سمعت الأزهري يقول: خَطِئ إذا تعمد، وأخطأ: إذا لم يتعمد ... " (¬4). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: (ح-247) ما رواه أحمد من طريق أبي معشر، عن محمَّد بن عمرو ابن علقمة، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من احتكر حكرة يريد أن يغلي بها على المسلمين فهو خاطئ (¬1). [ضعيف، ويشهد له حديث معمر بن عبد الله السابق في مسلم] (¬2). ¬

الدليل الخامس

وجه الاستدلال به كالاستدلال بالحديث الذي قبله. الدليل الخامس: (ح-248) ما رواه أحمد، قال: ثنا عبد الصمد، ثنا زيد -يعني ابن مرة- أبو المعلى، عن الحسن، قال: ثقل معقل بن يسار، فدخل إليه عبيد الله بن زياد يعوده، فقال: هل تعلم يا معقل أني سفكت دمًا. قال: ما علمت. قال: هل تعلم أني دخلت في شيء من أسعار المسلمين؟ قال. ما علمت. قال: أجلسوني، ثم قال: اسمع يا عبيد الله حتى أحدثك شيئًا لم أسمعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مرة ولا مرتين، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من دخل في شيء من أسعار المسلمين ليغليه عليهم، فإن حقًا على الله أن يقعده بعظم من النار يوم القيامة، قال: أنت سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: نعم غير مرة، ولا مرتين (¬1). [حديث حسن، والحسن البصري سمع من معقل بن يسار] (¬2). ¬

الدليل السادس

الدليل السادس: (ح-249) ما رواه ابن ماجه، من طريق أبي أحمد، ثنا إسرائيل، عن علي ابن سالم بن ثوبان، عن علي بن زيد بن جدعان، عن سعيد بن المسيب، عن عمر بن الخطاب، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الجالب مرزوق، والمحتكر ملعون (¬1). [ضعيف] (¬2). ¬

الدليل السابع

الدليل السابع: (ح-250) ما رواه أبو داود الطيالسي من طريق أبي يحيى المكي [عن فروخ مولى عثمان] (¬1) عن عمر بن الخطاب، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من احتكر على المسلمين طعامهم ابتلاه الله بالجذام، أو قال بالإفلاس (¬2). [ضعيف] (¬3). ¬

الدليل الثامن

الدليل الثامن: (ح-251) ما ورواه أحمد من طريق أصبغ بن زيد، حدثنا أبو بشر، عن أبي الزاهرية، عن كثير بن مرة الحضرمي عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: من احتكر طعامًا أربعين ليلة، فقد برئ من الله تعالى، وبرئ الله تعالى منه، وأيما أهل عرصة أصبح فيهم امرؤ جائع فقد برئت منهم ذمة الله تعالى (¬1). [ضعيف] (¬2). ¬

الدليل التاسع

الدليل التاسع: (ح-252) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: حدثنا أبو أسامة، عن عبد الرحمن ابن يزيد بن جابر، قال: أخبرنا القاسم، عن أبي أمامة قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحتكر الطعام (¬1). [ضعيف] (¬2). ¬

الدليل العاشر

الدليل العاشر: (ح-253) روى ابن أبي شيبة، قال: أخبرنا عبيد الله بن موسى عن الربيع ابن حبيب، عن نوفل بن عبد الملك، عن أبيه، عن علي قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الحكرة بالبلد (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). الدليل الحادي عشر: من الآثار: (ث-33) روى ابن أبي شبية، قال: نا يحيى بن سعيد القطان، عن يحيى ابن سعيد، عن سعيد بن المسيب، عن ابن عمر، قال: الحكرة خطيئة (¬3). ¬

[صحيح]. (ث-34) وروى مالك في الموطأ، أنه بلغه، أن عمر بن الخطاب قال: لا حكرة في سوقنا، لا يعمد رجال بأيديهم فضول من أذهاب إلى رزق من رزق الله نزل بساحتنا، فيحتكروه علينا, ولكن أيما جالب جلب على عمود كبده في الشتاء، والصيف، فذلك ضيف عمر، فليبع كيف شاء الله، وليمسك كيف شاء الله (¬1). [البلاغ ضعيف؛ لأنه منقطع]. (ث-35) وروى مالك في الموطأ، أنه بلغه: أن عثمان بن عفان كان ينهى عن الحكرة (¬2). [ضعيف لكونه بلاغًا، والبلاغ منقطع]. (ث-36) وروى ابن أبي شيبة، قال: نا حميد بن عبد الرحمن الرؤاسي، عن الحسن، عن الحكم، عن عبد الرحمن بن قيس، قال: قال قيس: قد أحرق لي علي بيادر بالسواد كنت احتكرتها, لو تركها لربحتها مثل عطاء الكوفة (¬3). [رجاله ثقات إلا قيسًا والد عبد الرحمن، لم أقف له على ترجمة]. (ث-37) وروى ابن أبي شيبة، قال: حدثنا وكيع عن سفيان عن إبراهيم ¬

الدليل الثاني عشر: من المعقول

ابن مهاجر عن عبد الله بن نائلة عن عبد الله بن عمرو قال: لا يحتكر إلا خاطئ أو باغ (¬1). [ضعيف لم أقف على ترجمة عبد الله بن نائلة]. الدليل الثاني عشر: من المعقول: الاحتكار فيه ظلم للناس، وظلم للسوق، وظلم للتجار. أما الظلم على المستهلكين فلما يقع فيه من التضييق عليهم في أرزاقهم، ورفع الأسعار عليهم. وأما الظلم على التجار فلأن السلع تكون فقط في يد المحتكر دون بقية التجار، وفي ذلك إهدار لحرية التجارة والصناعة، وعدم التكافؤ في الفرص. وظلم للسوق حيث ينتج من الاحتكار عدم توفر السلع في السوق، فالعقل دال على تحريم مثل هذا الفعل لما فيه من الظلم. • دليل من قال: يكره. الدليل الأول: قال الموصلي في كتابه المغني: "قد ورد في ذلك أحاديث مغلظة، وليس فيها ما يصح، غير قوله عليه الصلاة والسلام: من احتكر فهو خاطئ" انفرد به مسلم، والجواب عنه من عدة وجوه: الأول: "أن راوي هذا الحديث سعيد بن المسيب، عن معمر بن أبي معمر، وكان سعيد بن المسيب يحتكر، فقيل له في ذلك، فقال: إن معمراً الذي كان ¬

يحدث بهذا الحديث كان يحتكر، والصحابي إذا خالف الحديث دل على نسخة أو ضعفه. والثاني: أن للناس في انفراد مسلم بهذا كلامًا. والثالث: أنه يحمل على ما إذا كان يضر بأهل البلد" اهـ (¬1). والحمل الثالث هو المتعين؛ لأن تحريم الاحتكار إنما هو خاص فيما إذا كان يضر بأهل البلد، أما إذا كان لا يضرهم، ومن باب أولى إذا كان الاحتكار ينفعهم، كما لو كان الادخار زمن وفرة السلع لتوفيرها للناس زمن قلتها، أو في غير وقتها، فهذا مطلوب، وسنشرح ذلك إن شاء الله من خلال الكلام على شروط الاحتكار. وقد قال بعضهم متهجمًا على الموصلي بأن رأيه هذا "من تمحلات متعصبة الحنفية في رد النصوص إذا خالفت المذهب" (¬2). فليعلم أن مذهب الحنفية هو تحريم الاحتكار، وقد نقلنا ذلك في نصوص كثيرة من كتب الحنفية، فلم يقل ذلك نصرة لمذهبه، وإنما لرأي رآه، وهو قد ذكر ثلاثة وجوه، أحدها صحيح بالاتفاق، وهو الوجه الثالث، والثاني إنما عزاه للناس من الكلام على أفراد مسلم، ولم ينسبه لنفسه، والأول هو المدخول، وهو قوله بأن معارضة الراوي لما روى تدل على نسخه أو ضعفه، والله أعلم، وعلى كل حال ينبغي أن يعذر المجتهد إذا لم يوفق للصواب. ... ¬

المسألة الثالثة في شروط الاحتكار

المسألة الثالثة في شروط الاحتكار لما كان حبس الطعام منه ما هو احتكار محرم، ومنه ما هو مباح، وضع الفقهاء شروطًا إذا تحققت سمي حبس الطعام احتكارًا، وهذه الشروط منها ما هو محل وفاق، ومنها ما هو محل خلاف، وسوف نذكرها، ونشير إلى ما يوجد فيها من خلاف إن شاء الله تعالى. الشرط الأول: [م - 340] أن يكون المحتكر قد اشتراه من السوق، وهذا الشرط نص عليه الجمهور من الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). وأما ادخار غلة أرضه، فليس باحتكار، وحكى بعضهم الإجماع على ذلك. ¬

القول الأول

قال في الجامع الصغير: "فأما من جلب شيئًا من أرضه، وحبسه فليس باحتكار بالإجماع؛ لأن ذلك خالص حقه، فلم يكن بالحبس مبطلًا حق غيره" (¬1). وقال في الدر المختار: "ولا يكون محتكرًا بحبس غلة أرضه بلا خلاف" قال ابن عابدين تعليقًا: "لأنه خالص حقه، لم يتعلق به حق العامة ألا ترى أن له ألا يزرع، فكذا له ألا يبيع" (¬2). (ث-38) وقد روى عبد الرزاق، قال: أخبرنا معمر، عن ابن طاووس، عن أبيه، أنه كان يكون عنده الطعام من أرضه السنتين والثلاث يريد بيعه، ينتظر الغلاء (¬3). [وإسناده صحيح]. [م - 341] وإن كان جلب ذلك عن طريق الشراء من سوق بلد إلى أخرى غير تلك البلد، فاختلف العلماء فيه على قولين: القول الأول: إن اشتراه من مكان قريب يحمل طعامه إلى العصر كان محتكرًا، وإن اشتراه من مكان بعيد، وحبسه لا يكون محتكرًا. ووجهه: أن حرمة الاحتكار بحبس المشترى في العصر لتعلق حق العامة به، فيصير ظالمًا بمنع حقهم، ولم يوجد ذلك في المشترى خارج العصر من مكان بعيد؛ لأنه متى اشتراه ولم يتعلق به حق أهل العصر، فلا يتحقق الظلم. ¬

وهذا رأي أبي حنفية (¬1)، وهو مذهب المالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). ¬

القول الثاني

القول الثاني: اختار أبو يوسف أنه متى اشتراه وحبسه فهو احتكار، سواء اشتراه من مكان بعيد، أو من مكان قريب، لا فرق في ذلك (¬1). ووجهه: أن المعنى الذي منع من أجله الاحتكار في العصر لما في ذلك من الإضرار بالعامة، وهو متحقق هنا، فإنه متى ما حبس المبيع عن الناس، ارتفع سعره عليهم، وإذا كانت العلة من منع الاحتكار: هو ارتفاع الأسعار بسبب ذلك، لم يكن هناك فرق بين ما اشتراه من مكان قريب، وما اشتراه من مكان بعيد. الشرط الثاني: اشترط المالكية (¬2)، والشافعية (¬3) والحنابلة (¬4) أن يكون اشتراه زمن الغلاء، فإن اشتراه زمن الرخص، فحبسه ليرتفع سعره، فليس بمحتكر عندهم. وهو معنى قول الحنفية وغيرهم أن يكون احتكاره مضرًا بالناس؛ لأنه لا يضر ¬

الشرط الثالث

بالناس إلا أن يكون شراء ذلك في زمن الغلاء، أما إذا اشتراه في زمن الرخص لم يكن في ذلك إضرار بهم. الشرط الثالث: أن يدخره للتجارة، فإن ادخره لقوت أهله، وعياله، فليس باحتكار، وهو مذهب الجمهور (¬1). لأن المقصود: هو منع التجار من الادخار لطلب الربح وغلاء الأسعار. (ح-254) فقد روى عبد الرزاق، قال: أخبرنا معمر، عن الزهري، عن مالك بن أوس بن الحدثان، أنه سمع ابن الخطاب يقول: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يحبس نفقة أهله سنة، ثم يجعل ما بقي من تمره مجعل مال الله. [صحيح، والحديث أصله في الصحيحين] (¬2). وفصل بعض المالكية في ذلك: فقالوا: إن كان ادخاره نفقة أهله وعياله من غلة أرضه، فلا خلاف في جوازه. وإن كان ذلك عن طريق شرائه من السوق، فأجازه قوم، ومنعه آخرون إذا أضر بالناس، وهذا مذهب مالك في الادخار مطلقًا (¬3). وهذا التفصيل أولى بالقبول، وذلك أن المنع من الاحتكار هو الإضرار ¬

الشرط الرابع

بالسوق، والتسبب في غلاء الأسعار، وهذا موجود فيما يشترى من السوق ليدخر لوقت طويل، والله أعلم. الشرط الرابع: أن يكون الاحتكار مضرًا بالناس، فإن كان البلد كبيرًا لا يضره الاحتكار لم يحرم، نص على ذلك الجمهور، وخالف في ذلك بعض المالكية وقالوا بتحريم الاحتكار مطلقًا. جاء في درر الحكام: "قال في الهداية والكنز والكافي: يكره -يعني الاحتكار- إذا كان يضر بهم بأن كانت البلدة صغيرة، بخلاف ما إذا لم يضر بأن كان المصر كبيرًا؛ لأنه حبس ملكه من غير إضرار بغيره" (¬1). وقال ابن رشد في التحصيل: إلا اختلاف في أنه لا يجوز احتكار شيء من الأطعمة في وقت يضر احتكاره بالناس، وأما احتكارها في وقت لا يضر احتكارها في الناس، ففيه أربعة أقوال: أحدها: إجازة احتكارها كلها: القمح والشعير وسائر الأطعمة، وهو مذهب ابن القاسم في المدونة. والثاني: المنع من احتكارها كلها جملة من غير تفصيل ... وهو مذهب مطرت وابن الماجشون. والثالث: إجازة احتكارها كلها ما عدا القمح والشعير، وهو دليل رواية أشهب عن مالك في رسم البيوع من كتاب جامع البيوع. والرابع: المنع من احتكارها كلها ما عدا الأدم والفواكه، والسمن والعسل، ¬

الراجح

والتين والزبيب، وشبه ذلك. وقال: قال ابن زيد فيما ذهب إليه مطرف وابن الماجشون من أنه لا يجوز احتكار شيء من الأطعمة معناه في المدينة، إذ لا يكون الاحتكار أبدًا إلا مضرًا بأهلها, لقلة الطعام بها، فعلى قولهم: هم متفقون على أن علة المنع من الاحتكار تغلية الأسعار، وإنما اختلفوا في جوازه لاختلافهم باجتهادهم في وجود العلة وعدمها" (¬1). • والراجح: أن الاحتكار لا يمنع إلا في حال كان مضرًا بالناس، فإن لم يكن مضرًا فإنه ربما كان مطلوبًا، وهذا ما صنعه يوسف عليه الصلاة والسلام في أهل مصر، وجنب البلد شر مجاعة لو وقعت أتت على الأخضر واليابس، وذلك بالادخار زمن الرخاء. قال تعالى: {قَالَ تَزْرَعُونَ سَبْعَ سِنِينَ دَأَبًا فَمَا حَصَدْتُمْ فَذَرُوهُ فِي سُنْبُلِهِ إِلَّا قَلِيلًا مِمَّا تَأْكُلُونَ (47) ثُمَّ يَأْتِي مِنْ بَعْدِ ذَلِكَ سَبْعٌ شِدَادٌ يَأْكُلْنَ مَا قَدَّمْتُمْ لَهُنَّ إِلَّا قَلِيلًا مِمَّا تُحْصِنُونَ} [يوسف: 47، 48]. فقوله: {فَمَا حَصَدْتُمْ فَذَرُوهُ فِي سُنْبُلِهِ} [يوسف: 47]، إشارة إلى ادخاره لأكله في وقت السبع الشداد، ولذلك قال سبحانه {ثُمَّ يَأْتِي مِنْ بَعْدِ ذَلِكَ سَبْعٌ شِدَادٌ يَأْكُلْنَ مَا قَدَّمْتُمْ لَهُنَّ} [يوسف: 48]، قال القرطبي: أي ما ادخرتم لأجلهن ... وقال أيضًا: "وهو يدل على جواز احتكار الطعام إلى وقت الحاجة" (¬2). وقال ابن حزم: والمحتكر في وقت رخاء ليس آثما، بل هو محسن؛ لأن الجلاب إذا أسرعوا البيع أكثروا الجلب، وإذا بارت سلعتهم، ولم يجدوا لها ¬

الشرط الخامس

مبتاعًا، تركوا الجلب، فأضر ذلك بالمسلمين، قال الله تعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ} [المائدة: 2] (¬1). الشرط الخامس: أنه لا احتكار إلا في القوت. وهذا الشرط بحسب مذهب الجمهور، وهو مختلف فيه وسيأتي إن شاء الله تعالى تحرير النزاع في فصل خاص، مع ذكر الأدلة والقول الراجح. الشرط السادس: أن يحتكر الطعام أربعين يوماً فأكثر، وهذا الشرط للحنفية وحدهم، وتوجيه قولهم: بأنه إذا كان الاحتكار: هو حبس الطعام، فإن حبس الطعام مدة قصيرة لا يتضرر منها الناس، فلا يكون احتكارًا، وإنما الضرر في حبسه مدة طويلة يتضرر الناس منها، ومن هنا تعرض الحنفية وحدهم لمدة الاحتكار. فقال بعضهم: هي مقدرة بأربعين يوما لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: من احتكر طعامًا أربعين ليلة فقد برئ من الله، وبرئ الله منه. وسيأتي تخريجه إن شاء الله تعالى. وقيل: بالشهر؛ لأن ما دونه قليل عاجل، والشهر وما فوقه كثير آجل (¬2). ¬

المسألة الرابعة ما يجري فيه الاحتكار

المسألة الرابعة ما يجري فيه الاحتكار قال أبو يوسف: كل ما أضر بالعامة حبسه فهو احتكار، وإن كان ذهبًا أو فضة أو ثوبًا (¬1). [م - 342] اختلف أهل العلم في الأشياء التي يجري فيها الاحتكار على أربعة أقوال: القول الأول: يجري في قوت الآدمي وعلف البهائم، وهو مذهب أبي حنيفة، وصاحبه محمَّد بن الحسن (¬2). القول الثاني: يجري في قوت الآدمي خاصة، وهذا مذهب الشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). القول الثالث: يجري في كل ما يضر بالعامة، قوتاً كان، أو لباسًا، أو غيرهما. وهذا اختيار ¬

القول الرابع

أبي يوسف من الحنفية (¬1)، ومذهب المالكية (¬2)، وقول في مذهب الحنابلة (¬3)، واختيار ابن حزم (¬4). القول الرابع: لا احتكار إلا في القوت والثياب خاصة، وهذا قول آخر لمحمد ابن الحسن (¬5). • وجه قول من قال: يجري في قوت الآدمي وعلف الحيوان: الدليل الأول: (ح-255) ما رواه أبو داود الطيالسي من طريق أبي يحيى المكي [عن فروخ مولى عثمان] (¬6) عن عمر بن الخطاب، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من احتكر على المسلمين طعامهم ابتلاه الله بالجذام، أو قال بالأفلاس (¬7). [ضعيف] (¬8). ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-256) ما ورواه أحمد من طريق أصبغ بن زيد، حدثنا أبو بشر، عن أبي الزاهرية، عن كثير بن مرة الحضرمي عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: من احتكر طعامًا أربعين ليلة، فقد برئ من الله تعالى، وبرئ الله تعالى منه، وأيما أهل عرصة أصبح فيهم امرؤ جائع فقد برئت منهم ذمة الله اتعالى (¬1). [ضعيف] (¬2). الدليل الثالث: (ح-257) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: حدثنا أبو أسامة، عن عبد الرحمن ابن يزيد بن جابر، قال: أخبرنا القاسم عن أبي أمامة قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحتكر الطعام (¬3). [إسناده ضعيف] (¬4). الدليل الرابع: أن الضرر في الأعم الأغلب إنما يلحق العامة بحبس القوت والعلف، فلا يتحقق الاحتكار إلا به (¬5). وما روي من أحاديث مطلقة، أو عامة، كحديث من احتكر فهو خاطئ فإن العام يحمل على الخاص، والمطلق يحمل على المقيد. ¬

ويجاب عن هذا

ويجاب عن هذا: بأن هذه الأحاديث ضعيفة، ولو صحت لم تخصص العام، ولم تقيد المطلق، فإن ذكر فرد من أفراد العام، أو المطلق بحكم يوافق المطلق، أو العام، لا يقتضي تخصيصًا, ولا تقييدًا. فلو قلت: أكرم الطلبة، ثم قلت: أكرم زيداً، وهو من الطلبة لم يقتض هذا تقييدًا للمطلق، وذلك أن ذكر زيد بالحكم موافق للحكم المطلق. ومثله قوله تعالى: {حَافِظُوا عَلَى الصَّلَوَاتِ وَالصَّلَاةِ الْوُسْطَى} [البقرة: 238]، فذكر الصلاة الوسطى لا يقيد بقية الصلوات، وهكذا. • دليل من قال: يجري في كل شيء يضر بالعامة. الدليل الأول: (ح-258) ما رواه مسلم من طريق محمَّد بن عمرو بن عطاء، عن سعيد ابن المسيب، عن معمر بن عبد الله، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: لا يحتكر إلا خاطئ (¬1). ورواه مسلم من طريق يحيى بن سعيد، قال: كان سعيد بن المسيب يحدث، أن معمراً قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من احتكر فهو خاطئ ... (¬2). فهذا الحديث بحكم إطلاقه، أو عمومه، يدل على منع الاحتكار في كل شيء. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-259) ما رواه أحمد من طريق أبي معشر، عن محمَّد بن عمرو ابن علقمة، عن أبي سلمة عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من احتكر حكرة يريد أن يغلي بها على المسلمين فهو خاطئ (¬1). [ضعيف] (¬2). وجه الاستدلال كالاستدلال بالحديث الذي قبله. الدليل الثالث: (ح -260) ما رواه أحمد، قال: ثنا عبد الصمد، ثنا زيد -يعني ابن مرة- أبو المعلى، عن الحسن، قال: ثقل معقل بن يسار، فدخل إليه عبيد الله بن زياد يعوده، فقال: هل تعلم يا معقل أني سفكت دمًا، قال: ما علمت. قال: هل تعلم أني دخلت في شيء من أسعار المسلمين؟ قال: ما علمت. قال: أجلسوني، ثم قال: اسمع يا عبيد الله حتى أحدثك شيئًا لم أسمعه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مرة ولا مرتين، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من دخل في شيء من أسعار المسلمين، ليغليه عليهم، فإن حقًا على الله أن يقعده بعظم من النار يوم القيامة، قال: أنت سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال: نعم غير مرة، ولا مرتين (¬3). [حديث حسن، والحسن البصري سمع من معقل بن يسار] (¬4). ¬

الدليل الرابع

الدليل الرابع: (ح-261) ما رواه ابن ماجه، من طريق أبي أحمد، ثنا إسرائيل، عن علي ابن سالم بن ثوبان، عن علي بن زيد بن جدعان، عن سعيد بن المسيب، عن عمر بن الخطاب، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الجالب مرزوق، والمحتكر ملعون (¬1). [ضعيف] (¬2). الدليل الخامس: (ث-39) ما رواه ابن أبي شيبة، قال: نا يحيى بن سعيد القطان، عن يحيى ابن سعيد، عن سعيد بن المسيب عن ابن عمر، قال: الحكرة خطيئة (¬3). [صحيح]. الدليل السادس: أن النهي عن الاحتكار إنما كان لمكان الإضرار بالعامة، وهذا لا يختص بالقوت والعلف. فكل ما أضر بالعامة حبسه فهو احتكار، وإن كان ذهبًا أو فضة، أو ثوبًا، أو غيرها وما ورد من النصوص الخاصة فهي من قبيل اللقب، واللقب لا مفهوم له. • وجه من قال: يجري في القوت والثياب خاصة. بأن الثياب كالقوت في الحكم، باعتبار أن كلًا منهما من الحاجات الضرورية للإنسان. ¬

الراجح

• الراجح: القول بأن الحكرة تجري في كل ما يضر بالناس، وذلك أن التحريم من باب دفع الضرر عن السوق والمستهلك، فما كان في احتكاره ضرر على السوق، أو على المستهلكين في رفع الأسعار عليهم حرم تعاطي ذلك، بل إن حماية السوق أهم من حماية الأفراد، وذلك أن الشارع نهى عن تلقي الجلب حماية للبائع، ولما كان النفع راجعًا إلى السوق نهى أن يبيع الحاضر للبادي، وكان المقصود نفع السوق، وإن تضرر البادي. وقد تطورت عملية الاحتكار في هذا العصر، حتى أصبحت الشركات الصناعية، والتجارية تقوم باعتماد وكالات لها في مختلف الأسواق، ولا يكون البيع والشراء إلا من خلالها، بل إن بعض الدول تقوم باقتطاع نسبة معينة من الرسوم الجمركية (المكوس) التي تفرض على السلع المستوردة عن غير طريق الوكالة لصالح هذه الوكالة المحتكرة حماية لها. وقد أشار ابن القيم رحمه الله إلى حرمة مئل هذا النوع من الاحتكار: يقول رحمه الله: "ومن ذلك -أي من أقبح الظلم- أن يلزم الناس ألا يبيع الطعام، أو غيره من الأصناف إلا ناس معروفون، فلا تباع تلك السلعة إلا لهم، ثم يبيعونها هم بما يريدون، فلو باع غيرهم ذلك منع، وعوقب، فهذا من البغي في الأرض، والفساد، والظلم الذي يحبس به قطر السماء" (¬1). وقال أيضاً: "ومن أقبح الظلم إيجار الحانوت على الطريق، أو في القرية بأجرة معينة على ألا يبيع أحد غيره، فهذا ظلم حرام على المؤجر، ¬

والمستأجر، وهو نوع من أخذ أموال الناس قهرًا، وأكلها بالباطل، وفاعله قد تحجر واسعًا، فيخاف عليه أن يحجر الله عنه رحمته، كما حجر على الناس فضله، ورزقه" (¬1). وقال ابن تيمية: "ومن ضمن مكانا ليبيع فيه ويشتري وحده، كره الشراء منه بلا حق (¬2)، ويحرم عليه أخذ زيادة بلا حق" (¬3). وقال أيضًا: "إذا اتفق أهل السوق على أن لا يزايدوا في سلع، هم محتاجون لهاة ليبيعها صاحبها دون قيمتها، ويتقاسموها بينهم، فإن هذا قد يضر صاحبها أكثر مما يضر تلقي السلع إذا باعها مساومة، فإن ذلك فيه من بخس الناس ما لا يخفى، والله أعلم" (¬4). وجاء في البيان والتحصيل: "وسئل عن قوم يجتمعون في البيع، يقولون: لا نزيد على كذا وكذا، فقال: لا والله، ما هذا بحسن. قال محمَّد بن رشد: هذا بين على ما قال؛ لأن تواطؤهم على ذلك إفساد على البائع، وإضرار به في سلعته ... " (¬5). كما تكلم ابن القيم عن احتكار العمل. قال ابن القيم: "منع غير واحد من العلماء كأبي حنيفة وأصحابه القسامين ¬

الذين يقسمون العقار وغيره بالأجرة، أن يشتركوا، فإنهم إذا اشتركوا، والناس يحتاجون إليهم أغلوا عليهم الأجرة. قلت -القائل ابن القيم-: وكذلك ينبغي لولي الحسبة أن يمنع مغسلي الموتى، والحمالين لهم من الاشتراك، لما في ذلك من إغلاء الأجرة عليهم، وكذلك اشتراك كل طائفة يحتاج الناس إلى منافعهم، كالشهود، والدلالين وغيرهم ... " (¬1). ¬

المسألة الخامسة في إجبار المحتكر على بيع ماله

المسألة الخامسة في إجبار المحتكر على بيع ماله [م - 343] اتفق فقهاء المذاهب على أن الحاكم يأمر المحتكر ببيع ما فضل عن قوته وقوت أهله للناس (¬1)، وإذا لم يمتثل، فهل يجبر على بيع ماله؟ وللجواب على هذا أن يقال: إذا خيف الضرر على العامة أجبر على بيعه، أو أخذ منه وأعطي مثله عند وجوده، أو أعطي قيمته، وهذا قدر متفق عليه بين الأئمة (¬2). قال الحطاب في مواهب الجليل: "أجمع العلماء على أنه لو كان عند إنسان طعام، واضطر الناس إليه، ولم يجدوا غيره، أجبر على بيعه، دفعًا للضرر عن الناس" (¬3). ¬

القول الأول

وممن حكى الإجماع أيضًا النووي في شرحه على صحيح مسلم (¬1)، والأذرعي (¬2)، وغيرهم. وقال ابن رشد: "إذا وقعت الشدة أمر أهل الطعام بإخراجه مطلقًا، كان من زراعة، أو جلب" (¬3). قال القرطبي: "من جلب طعامًا، فإن شاء باع، وإن شاء احتكر، إلا إن نزلت فادحة، وأمر ضروري بالمسلمين فيجب على من كان عنده ذلك أن يبيعه بسعر وقته، فإن لم يفعل جبر على ذلك إحياء للمهج، وإبقاء للرمق" (¬4). وقال ابن تيمية: "لولي الأمر أن يكره الناس على بيع ما عندهم بقيمة المثل، عند ضرورة الناس إليه، مثل من عنده طعام لا يحتاج إليه، والناس في مخمصة، فإنه يجبر على بيعه للناس بقيمة المثل، ولهذا قال الفقهاء: من اضطر إلى طعام الغير أخذه منه بغير اختياره بقيمة مثله، ولو امتنع من بيعه إلا بأكثر من سعره لم يستحق إلا سعره" (¬5). [م - 344] وإذا لم يخش الضرر على العامة، وإنما احتيج إليه، فهل يجبر على بيعه؟ اختلف الفقهاء في ذلك على قولين: القول الأول: ليس للحاكم أن يجبره على بيع ماله، وهذا رأي أبي حنيفة، وأبي يوسف (¬6). ¬

القول الثاني

القول الثاني: للحاكم أن يجبره على بيع ماله، وهذا قول محمَّد بن الحسن من الحنفية (¬1)، ومذهب المالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). وحكى بعض الحنفية الاتفاق على بيع مال المحتكر (¬5). وقال ابن نجيم: "قيل: يبيع -يعني يبيع القاضي طعام المحتكر- بالإجماع؛ لأنه اجتمع ضرر عام، وضرر خاص، فيقدم دفع الضرر العام ... قال بعض مشايخنا: إذا امتنع المحتكر عن بيع الطعام، يبيعه الإِمام عليه عندهم جميعًا" (¬6). قوله جميعًا يعني أبا حنيفة وصاحبيه. ¬

• دليل أبي حنيفة على أنه لا يجبر

• دليل أبي حنيفة على أنه لا يجبر: الدليل الأول: قوله تعالى: {لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وإذا أكره على البيع لم يكن البيع عن رضا. الدليل الثاني: بأن الإجبار نوع من الحجر، وهو لا يرى الحجر على الحر الكبير. واستدل أبو حنيفة بأنه لا يحجر على الكبير مطلقًا سواء كان سفيهًا، أو غير سفيه، بقوله تعالى: {وَلَا تَأْكُلُوهَا إِسْرَافًا وَبِدَارًا أَنْ يَكْبَرُوا} [النساء: 6]، معناه مخافة أن يكبروا فيلزمكم دفع المال إليهم، ودفع المال إليهم هنا مطلق غير معلق بشرط الرشد. (ح-262) وبما رواه البخاري من طريق عبد الله بن دينار، عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه -، أن رجلاً ذكر للنبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يخدع في البيوع، فقال: إذا بايعت فقل: لا خلابة (¬1). (ح-263) وبما رواه أحمد، قال: حدثنا عبد الوهاب، أخبرنا سعيد، عن قتادة، عن أنس: أن رجلاً على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يبتاع، وكان في عقدته -يعني عقله- ضعف، فأتى أهله النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقالوا: يا نبي الله احجر على فلان؛ فإنه يبتاع، وفي عقدته ضعف، فدعاه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فنهاه عن البيع، فقال: يا نبي الله إني لا أصبر عن البيع، فقال - صلى الله عليه وسلم -: إن كنت غير تارك البيع، فقل: هاء ¬

الدليل الثالث

وهاء، ولا خلابة (¬1). [إسناده حسن] (¬2). فلم يحجر عليه الرسول - صلى الله عليه وسلم - ماله، وأباح له التصرف فيه، ولو كان الحجر واجبًا لما تركه النبي - صلى الله عليه وسلم - يبيع، وهو مستحق المنع منه. وقد ناقشت قول أبي حنيفة، وجواب أهل العلم عليه في مسألة متقدمة، في الحجر على الكبير، فأغنى عن إعادته هنا. الدليل الثالث: (ح-264) ما رواه ابن ماجه، قال: ثنا مروان بن محمَّد، ثنا عبد العزيز ابن محمَّد، عن داود بن صالح المدني، عن أبيه، قال: سمعت أبا سعيد الخدري - رضي الله عنه - يقول: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنما البيع عن تراض (¬3). [إسناده حسن] (¬4). فحصر قيام البيع بقيام الرضا، ومفهومه: أنه لا يقوم البيع بانعدام الرضا، ولا يجتمع الإكراه والرضا. • وجه قول الجمهور: الوجه الأول: الإكراه على البيع قسمان: إكراه بحق، وإكراه بغير حق، وهذا من الإكراه ¬

الوجه الثاني

بحق قال ابن عابدين: "الإكراه بحق لا يعدم الاختيار شرعًا" (¬1). الوجه الثاني: إذا كان من عنده طعام فاضلًا عن حاجته يجبر على بيعه إذا اضطر الناس إليه، فمن باب أولى أن يجبر المحتكر على البيع إذا احتاج الناس إليه، وذلك أن المحتكر يطلب غلاء السلعة، وقلتها من السوق، بخلاف الأول. قال الحطاب: "أجمع العلماء على أنه لو كان عند إنسان طعام، واضطر الناس إليه، ولم يجدوا غيره أجبر على بيعه، دفعًا للضرر عن الناس" (¬2). • الراجح: بعد استعراض الأدلة أجد أن القول بأنه يجبر على بيعه، هو القول المتعين، لقوة أدلته، وضعف أدلة القائلين بأنه لا يجبر، والله أعلم. ¬

المسألة السادسة إذا أجبر المحتكر على البيع فهل يبيع بسعر المثل

المسألة السادسة إذا أجبر المحتكر على البيع فهل يبيع بسعر المثل [م - 345] اختلف العلماء في قيمة السلعة المحتكرة إذا أجبر المحتكر على بيعها على ثلاثة أقوال: القول الأول: يؤمر أن يبيع المحتكر بقيمة مثلها، ويعفى عن الزيادة اليسيرة إذا كان يتغابن الناس في مثلها، وهذا قول محمَّد بن الحسن من الحنفية، ومذهب الحنابلة (¬1). ولم يتعرض الشافعية لقيمة المباع؛ لأنه يحرم عندهم التسعير، ولو في وقت الغلاء (¬2)، وإذا حددنا قيمة بيع المحتكر فهو نوع من التسعير، وسيأتي مناقشة التسعير إن شاء الله تعالى في مسألة مستقلة. القول الثاني: تباع بالسوق، ويعطى المحتكر رأس ماله، والربح يتصدق به أدبًا له، وينهى عن ذلك، فمن عاد ضرب، وطيف به، وسجن (¬3). القول الثالث: ذهب المالكية بأنه يجبر على البيع يالسعر الذي اشتراه به، ويشترك فيه الناس سواء كان أهل سوقه، أو غيرهم، فإن لم يعلم ثمنه، فبسعره يوم احتكاره. ¬

وجه ذلك

وجه ذلك: أن المنع قد تعلق بشرائه لحق الناس، وأهل الحاجة، فإذا صرفه إليهم بمثل ما كانوا يأخذونه أولًا حين ابتياعه إياه، فقد رجع عن فعله الممنوع منه. فإن أبى المحتكر ذلك، فإنه يخرج من يده إلى أهل السوق يشتركون فيه بالثمن، فإن لم يعلم ثمنه فبسعره يوم احتكاره: ووجه ذلك: أنه لما كان هذا الواجب عليه فلم يفعله أجبر عليه، وصرف الحق إلى مستحقه (¬1). • الراجح من الخلاف: الراجح قول من قال: تباع بقيمة مثلها؛ لأن ثمن المثل عدل في حق البائع والمشتري؛ ولأن للإنسان أن يرج في ماله كغيره، ولكن المحرم أن يستغل حاجة الناس، فيبيع بأكثر من ثمن المثل، وأما قول من قال: يتصدق بالربح أدباً فلعله قال ذلك ليس من باب الوجوب، وإنما هو من باب اتباع السياسة الشرعية، ومراعاة المصالح، ورح المعتدي، فلو رأى الحاكم أن المحتكرين قد كثروا في السوق، وأن الأمر يتطلب إلى فعل رادع يحافظ به على مصلحة المستهلك، ومصلحة السوق، فللحاكم الشرعي أن يتخذ ما تقوم به مصالح العامة، والله أعلم. ... ¬

المسألة السابعة في إخراج الطعام من بلد إلى آخر

المسألة السابعة في إخراج الطعام من بلد إلى آخر [م - 346] إخراج الطعام من بلد إلى آخر تكلم على هذه المسألة المالكية، وفرقوا بين إخراجه من الفسطاط للريف، والعكس: والفسطاط كما في اللسان: المدينة التي فيها مجتمع الناس، وكل مدينة فسطاط، ومنه قيل: لمدينة مصر التي بناها عمرو بن العاص: الفسطاط (¬1). قال الباجي: "إن اشترى بالفسطاط للريف فلا يخلو أن يكون بالفسطاط كثيرًا، فلا يضيق على أهله، أو قليلاً يضيق على أهله. فإن كان كثيرًا، وعند أهل الريف ما يغنيهم، ففي كتاب ابن المواز عن مالك يمنعون ذلك. ووجهه: أن الفسطاط عمدة الإِسلام، ومجتمع الناس، فإذا تساوت حاله، وحال الأطراف منع الانتقال منه؛ لأنه إذا فسد فسدت الأرياف، والجهات، ولا تفسد الجهات مع صلاحه؛ لأن قيامها به ... وإن كانت الحاجة بالريف، والكثرة بالمصر، جاز اقتيات أهل الأرياف منه بالإخراج إليهم؛ لأن جلب الطعام إلى العصر، وادخاره بها إنما هو عدة للمصر، وأريافه، وجهاته. وإن كان بالمصر قليلاً يخاف من شراء أهل الأرياف له، وإخراجه عنه مضرة منعوا من إخراجه؛ لتساوي الحالين، فإن ابتاعوه، وأكلوا بالمصر لم يمنعوا ¬

منه؛ لأنه لا يجوز إسلامهم للضر والهلكة، وإنما يمنعون من إضعاف العصر بإخراج الطعام منه؛ لأنه إذا لم يكن بد من إتلاف الجهتين كانت مراعاة بقاء العصر أولى" (¬1). ¬

الفرع الثاني منع البيع بأقل من سعر السوق حماية له

الفرع الثاني منع البيع بأقل من سعر السوق حماية له [م - 347] بعض أصحاب المحلات الكبار ذات الفروع الكثيرة المنتشرة في سائر بلاد المملكة تشتري كميات كبيرة جدًا من الشركة المنتجة، وتشترط على الشركة المنتجة أن تبيعها بسعر مخفض جدًا مقابل شرائها هذه الكمية الكبيرة، فتقوم هذه المحلات ببيعه بربح قليل، ولو باعت بمثله الشركات والمحلات الصغيرة لخسرت، فتجذب هذه الشركة الكبيرة بهذا التصرف غالب المشترين عن أصحاب المحلات الصغيرة، ويلحقها ضرر كبير، ولا تسطيع الشركات الدخول معها في المنافسة، ومع ذلك يكون ربح صاحب المحلات الكبيرة ربحًا مضاعفًا؛ لأن الربح القليل بالكميات الكثيرة يتحول إلى ربح كثير جدًا، والمستهلك يشتري أكثر من حاجته لخوفه ألا يجد فرصة للشراء بمثل هذا السعر. خذ مثلًا لو أن شركة مثل هذه الشركات الكبيرة، والتي لها فروع كثيرة في المدينة الواحدة، فضلاً عن فروعها في سائر مدن المملكة، اشترت من شركات الدواجن مليون دجاجة، واشترطت على الشركة المنتجة أن يكون سعر الدجاجة خمسة ريالات، مقابل هذه الكمية الكبيرة، وكانت الشركة المنتجة تبيع الدجاجة الواحدة على التجار الصغار بسبعة ريالات، ليبيعها التاجر على المستهلك بثمانية، فإذا باعت هذه الشركة الدجاجة بسبعة ريالات، وفرقت هذه الكمية على محلاتها المنتشرة، فإنها سوف تبيعها من خلال يوم واحد، أو يومين، والتجار لا يستطيعون أن يبيعوا بهذا السعر؛ لأن ذلك يعني بيعها برأس مالها، بينما تكسب تلك الشركة مليوني ريال مقابل هذه الصفقة.

وقد يشترط بعضهم أن يكون سداد الصفقة مؤجلاً، فينتفع بهذا المبلغ الكبير (الربح مع رأس المال) مدة قبل سداده للتاجر. والسؤال الكبير: هل يجوز للتاجر أن يبيع بسعر أقل من سعر السوق، أو يجب على الدولة أن تمنع من ذلك حماية للسوق من الكساد، وحماية لصغار المستثمرين من الإفلاس؟ في ذلك خلاف بين أهل العلم: وقبل ذكر الخلاف نبين أن الكلام لا ينطبق على الجالب، فمن جلب شيئًا إلى السوق، فله أن يبيع بأقل من سعر الناس (¬1). قال ابن رشد: "مما لا اختلاف فيه أنه لا يسعر على الجلاب" (¬2). وقال أيضًا: "أما الجلاب، فلا اختلاف في أنه لا يسعر عليهم شيء مما جلبوه للبيع، وإنما يقال لمن شذ منهم، فحط من السعر، أو باع بأغلى مما يبيع به عامتهم: إما أن تبيع بما يبيع به العامة، وإما أن ترفع من السوق" (¬3). وذلك أن السوق يستفيد من الجلاب، حيث يبيعون بضائعهم بسرعة، ويرجعون إلى أهلهم، وهذا ما حمل الشارع على النهي من أن يبيع حاضر لباد، وقال: دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض، وسوف يأتي بحث هذه المسألة إن شاء الله تعالى في مبحث مستقل. أما غير الجالب فاختلف العلماء فيه على ثلاثة أقوال: ¬

القول الأول

القول الأول: يبيع كيف يشاء، سواء باع بأقل من السوق، أو بأكثر منهم، وهذا مذهب الشافعية (¬1)، والحنابلة (¬2)، وابن حزم (¬3). القول الثاني: يلزم أن يبيع كما يبيع الناس، فإن زاد، أو نقص عن أهل السوق منع من ذلك. وهذا رأي ابن جزي (¬4)، وأبو الحسن بن القصار من المالكية (¬5)، وهو وجه في مذهب الحنابلة (¬6)، رجحه ابن تيمية (¬7). وقد نسبه بعضهم إلى ابن عمر - رضي الله عنه - (¬8). ¬

القول الثالث

القول الثالث: قال مالك: من حط من سعر السوق أقيم (¬1). واختلف أصحابه في تفسير ذلك: فقيل: من حط من الثمن، ومعنى هذا: أنه يجوز الزيادة في الثمن عن سعر السوق، وهذا اختيار ابن عبد البر (¬2)، وأبي الوليد الباجي في المنتقى (¬3)، والزرقاني في شرحه على الموطأ (¬4). وقيل: من حط من المثمن، ومعنى هذا: أنه يجوز الحط من الثمن عن سعر السوق، وهذا ما اختاره ابن وهب (¬5)، وابن رشد الجد (¬6)، والقاضي ¬

عبد الوهاب البغدادي (¬1)، وابن ناجي، والونشريسي (¬2) وغيرهم. واستدلوا على صحة هذا التفسير، بأن ابن وهب سمعه من مالك، قال ابن وهب: "سمعت مالك بن أنس يقول: لا يسعر على أهل الأسواق، فإن ذلك ظلم، ولكن إذا كان في السوق عشرة أصوع، فحط هذا صاعًا، أمر أن يخرج من السوق" (¬3). (ث- 40) وقد روى عبد الرزاق في المصنف، قال: أخبرنا ابن جريج، عن عمرو بن شعيب، قال: وجد عمر بن الخطاب ابن أبي بلتعة يبيع الزبيب بالمدينة، فقال: كيف تبيع يا حاطب؟ فقال: مدين. فقال: تبتاعون بأبوابنا، ¬

• دليل من قال: يبيع كيف شاء، بأقل أو بأكثر من سعر السوق.

وأفنيتنا، وأسواقنا، تقطعون رقابنا، ثم تبيعون كيف شئتم، بيع صاعًا، وإلا فلا تبع في سوقنا، وإلا فسيروا في الأرض، واجلبوا، ثم بيعوا كيف شئتم (¬1). فهذا الأثر نص بأن حاطبًا كان يبيع مدين، فطلب منه أن يبيع صاعًا، وهذا واضح أن نقص حاطب إنما كان في المبيع، وليس في الثمن. إلا أن أثر عمرو بن شعيب عن عمر، مرسل، حيث لم يدرك عمرو ابن شعيب عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - (¬2). هذا ملخص الأقوال في المسألة. • دليل من قال: يبيع كيف شاء، بأقل أو بأكثر من سعر السوق. الدليل الأول: قوله تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وإذا أكره على البيع بثمن معين، سواء قيل له: زد في الثمن، كما لو حط من السعر، أو قيل له: انقص منه كما لو زاد فيه فهذا البيع ليس عن تراض، ولا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه. قال الشافعي: "الناس مسلطون على أموالهم، ليس لأحد أن يأخذها, ولا شيئًا منها بغير طيب أنفسهم إلا في المواضع التي تلزمهم، وليس هذا منها" (¬3). الدليل الثاني: (ح-265) ما رواه ابن ماجه، قال: ثنا مروان بن محمَّد، ثنا عبد العزيز ¬

• وجه من قال: إن زاد أو نقص عن سعر السوق لم يجز.

ابن محمَّد، عن داود بن صالح المدني، عن أبيه، قال: سمعت أبا سعيد الخدري - رضي الله عنه - يقول: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنما البيع عن تراض (¬1). [إسناده حسن] (¬2). • وجه من قال: إن زاد أو نقص عن سعر السوق لم يجز. عللوا ذلك بأنه إن باع بأقل من سعر السوق أضر بالسوق، حيث يصرف الناس إليه، ويصاب غيره بالكساد، وإن باع بأكثر مما يبيع الناس أضر بالمشتري، فالعدل ثمن المثل. (ح-266) ولما رواه الدارقطني من طريق عثمان بن محمَّد بن عثمان ابن ربيعة، ثنا عبد العزيز بن محمَّد، عن عمرو بن يحيى، عن أبيه، عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شق الله عليه (¬3). [المعروف من حديث أبي سعيد أنه مرسل، وهو حسن بشواهده] (¬4). (ث-41) ومن الآثار استدلوا بما رواه مالك، عن يونس بن يوسف، عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب مر بحاطب بن أبي بلتعة، وهو يبيع زبيبًا له بالسوق، فقال له عمر بن الخطاب: إما أن تزيد في السعر، وإما أن ترفع من سوقنا (¬5). ¬

[صحيح، وعلى تقدير أن سعيدًا لم يسمع من عمر فمراسيله من أصح المراسيل] (¬1). وظاهر الأثر أن المقصود: يزيد في الثمن لأن قوله (إما أن تزيد في السعر) فالسعر يطلق على الثمن، ولذلك يقال: هذا له سعر، إذا زادت قيمته، وليس له سعر: إذا أفرط رخصه (¬2). ولأنه طلب خروجه من السوق، ولم يطلب منعه من البيع، وهذا دليل على أنه يضر بالسوق، وإنما يضر بالسوق إذا باع بأقل من سعر السوق. إلا أن أصحاب مالك اختلفوا كما سبق في قوله: إما أن تزيد في السعر، هل المقصود: يزيد في الثمن، أو يزيد في المثمن على قولين سبق ذكرهما، وعلى أي تقدير فإنه يقال: إذا منعتم النقص من المثمن، وهو أحد العوضين، فالنقص من الثمن مقيس عليه؛ فالنقص من المثمن يضر بالمشتري، والنقص في الثمن يضر بالسوق، وهو أكبر، والإضرار ممنوع منه الإنسان. وإذا كانت الشريعة قد سمحت بغبن البادي من أجل نفع السوق، فنهى أن يبيع الحاضر للبادي، وعلل ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله: دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض. فكيف تسمح بالإضرار بالسوق. وقد حرمت الشريعة الإضرار بالآخر، فمنعت بيع المسلم على بيع أخيه، والشراء على شرائه كل ذلك منعًا للضرر الواقع بين المسلمين، فإذا كان ذلك بين آحاد المسلمين، وضرره محدود، فكيف إذا كان الضرر يقع على عامة التجار، وصغار المستثمرين، فإذا رأى الباعة أن بعض التجار يبيع بسعر لا ¬

يمكن لهم أن يبيعوا به، ولو باعوا به لخسروا، فلا شك أن مثل ذلك سيكون سبباً للعداوة والبغضاء. وإذا كانت الشريعة قامت بحماية المشتري، من تحريم النجش، وتحريم الاحتكار، وتحريم الغبن، فإن أهل السوق هم مشترون قبل أن يكونوا باعة، فإن السلع التي في محلاتهم ليست نتاجًا، وإنما اشتروها طلبًا للربح، فتعريضهم للخسارة ضرر كبير بهم يعود في نهايته على المستهلك، فإن هؤلاء الكبار إذا ألحقوا الضرر بصغار المستثمرين، وأخرجوهم من السوق، تحكم هؤلاء فيما بعد بالمستهلك، وصاروا هم وحدهم اللاعبين بالسوق، فالشريعة قامت على العدل، فهي في الوقت التي تحمي المشتري من أن يتعرض للاستغلال، تحمي البائع كذلك من أن يتعرض للخسارة بفعل غيره. جواب الشافعي عن أثر عمر: أجاب الشافعي بأن عمر رجع عن قوله، ولم يكن هذا القول عزيمة منه، وإنما اجتهاد اجتهده، ورجع عنه. (ث-42) واستدل الشافعي لذلك بما رواه هو، قال: أخبرنا الدراوردي، عن داود بن صالح التمار، عن القاسم بن محمَّد، عن عمر، أنه مر بحاطب بن أبي بلتعة بسوق المصلى، وبين يديه غرارتان فيهما زبيب، فسأله عن سعرهما، فسعر له مدين بدرهم. فقال عمر: لقد حدثت بعير مقبلة من الطائف تحمل زبيبًا، وهم يعتبرون سعرك، فإما أن ترفع في السعر، وإما أن تدخل زبيبك البيت، فتبيعه كيف شئت، فلما رجع عمر حاسب نفسه ثم أتى حاطبًا في داره، فقال له: إن الذي قلت لك ليس بعزيمة مني، ولا قضاء، إنما هو شيء أردت به الخير لأهل البلد فحيث شئت فبع، وكيف شئت فبع.

ويجاب عن اعتراض الشافعي

قال الشافعي: وهذا الحديث مستقصى، ليس بخلاف لما روى مالك، ولكنه روى بعض الحديث، أو رواه من روى عنه، وهذا أتى بأول الحديث وآخره، وبه أقول؛ لأن الناس مسلطون على أموالهم ليس لأحد أن يأخذها, ولا شيئًا منها بغير طيب أنفسهم، إلا في المواضع التي تلزمهم وهذا ليس منها (¬1). ويجاب عن اعتراض الشافعي: بأن القاسم بن محمَّد لم يدرك عمر، فقد ذكر ابن حجر أقوال العلماء في تاريخ وفاته، وكانت الأقوال تتراوح بين عام (101 إلى عام 112) عن سبعين سنة، فعلى هذا لم يولد إلا بعد وفاة عمر - رضي الله عنه -، وكان مولد أبيه محمَّد في عام حجة الوداع. • وجه من قال: إن زاد عن سعر السوق منع، وإن نقص جاز. لا يلام أحد على المسامحة في البيع، والحطيطة فيه، بل يشكر على ذلك إن فعله لوجوه الناس، ويؤجر فيه إذا فعله لوجه الله، ولكن إن زاد على غيره فقد أضر بالناس إذ كان يمكنهم أن يشتروا من غيره بأقل منه، وربما قلده أهل السوق، فرفعوا الأسعار على الناس، تأسيًا به، فلذلك قلنا: يخرج من السوق. • وجه من قال: إن زاد عن سعر السوق جاز، وإن نقص منع. إن نقص عن سعر السوق أضر بالسوق فيمنع، وإن رفع عن سعر السوق فإن للمشتري الخيار إن شاء اشترى منه، وإن شاء تركه واشترى من غيره، فيرجع الضرر على البائع نفسه. ¬

الراجح

وتعقب هذا بما قاله ابن حزم، قال: "وهذا عجيب جدًا، أن يمنعوه من الترخيص على المسلمين، ويبيحوا له التغلية، إن هذا لعجيب، وما نعلم قولهم عن أحد قبل ... " (¬1). • الراجح: لا شك أن الزيادة اليسيرة عن سعر السوق مما قد يتغابن الناس في مثله لا حرج منه، وأما إن كانت الزيادة كبيرة جدًا، مما قد يلحق بالمشتري غبن، فإنه يمنع من ذلك، ومثله من أراد أن يبيع بأقل من سعر السوق، فإن كان هذا الفعل يقلل من أرباح التجار في السوق لم يمنع، وإن كان يلحق التجار خسارة وكسادًا فإنه يمنع إلا أن يكون هذا عارضًا كما لو كانت البضاعة سينتهي تاريخها مثلاً، فإن البائع قد يخفض من سعرها خشية أن تبقى عنده، فتفسد عليه، وعلى الناس، والله لا يحب الفساد، وهذا أمر طارئ يتحمله السوق، أو كان للتاجر موسم معين قبل نهايته، وقبل بداية موسم جديد يريد أن يتخلص من البضاعة القديمة، فيعرض فيه تخفيضات محددة، ولفترة محددة لا تلحق بالسوق كسادًا من تصرفه، فمثل هذا أيضاً يكون مقبولاً، أما أن يبيع بأقل من سعر السوق دائمًا، ويضر بالتجار فإنه يمنع من ذلك، وكما هو مطلوب حماية المشتري من الغبن، مطلوب أيضًا حماية بقية أهل السوق من الخسائر، وقد سبق أن تكلمت على هذه المسألة حين الكلام على الحوافز التجارية إذا كانت تضر بالتجار الآخرين، فارجع إليه إن شئت. والله سبحانه وتعالى أعلم. ... ¬

الفرع الثالث حماية السوق عن طريق تسعير السلع

الفرع الثالث حماية السوق عن طريق تسعير السلع المسألة الأولى في حكم التسعر [م - 348] اختلف العلماء في حكم التسعير (¬1) إلى أقوال: القول الأول: ذهب جمهور أهل العلم إلى أن الأصل في التسعير الحرمة، خاصة إذا كان أهل السوق يقومون بما أوجب الله عليهم (¬2). ¬

ومن أجاز التسعير منهم كالحنفية (¬1)، وابن عبد البر من المالكية (¬2)، وبعض الشافعية (¬3)، وابن تيمية، وابن القيم (¬4)، فإنما أجازوه في حالات خاصة، بشروط معينة يأتي ذكرها إن شاء الله تعالى. ¬

القول الثاني

القول الثاني: يجوز التسعير، وهو قول سعيد بن المسيب (¬1)، وربيعة ابن عبد الرحمن (¬2)، والليث بن سعد (¬3)، ويحيى بن سعيد الأنصاري (¬4)، وهو رواية أشهب عن مالك (¬5)، واختاره ابن العربي من المالكية (¬6). القول الثالث: أوجب ابن تيمية وابن القيم التسعير في حال التزم الناس ألا يبيع الطعام أو غيره إلا أناس معروفون، لا تباع تلك السلع إلا لهم، ثم يبيعوها هم، فلو باع غيرهم ذلك منع (¬7). ¬

• دليل من قال: يحرم التسعير

• دليل من قال: يحرم التسعير: الدليل الأول: إذا كان الإكراه على البيع لا يجوز بالإجماع، فكذلك إكراههم على تقدير الثمن لا يجوز أيضًا، وذلك أن الثمن حق البائع، فكان إليه تقديره، فلا ينبغي للإمام أن يتعرض لحقه. قال تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} [النساء: 29]. وإذا أكره على البيع بثمن معين لم يكن البيع عن رضا. (ح-267) وروى ابن ماجه، قال: ثنا مروان بن محمَّد، ثنا عبد العزيز بن محمَّد، عن داود بن صالح المدني، عن أبيه، قال: سمعت أبا سعيد الخدري - رضي الله عنه - يقول: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إنما البيع عن تراض (¬1) [أحسن] (¬2). وجه الاستدلال: حصر قيام البيع بقيام الرضا، ومفهومه أنه لا يقوم البيع بانعدام الرضا، فإذا أكره على البيع بثمن معين انعدم الرضا الذي هو شرط لصحة البيع. ¬

ويناقش هذا الاستدلال من وجهين

ويناقش هذا الاستدلال من وجهين: الوجه الأول: أنه ليس في التسعير إكراه على بيع الإنسان ماله، فهو حر إن شاء باع، وإن شاء أمسك، ما لم يكن محتكرًا, ولكن إذا شاء بيعه بإرادته فليس له بيعه إلا بسعر المثل، وهذا ليس إكراهًا على البيع، وإنما تقدير للثمن، فلا يجوز لنا أن نلحق الضرر بالمستهلك حماية لحق بائع، أو عدد من الباعة، وقد يزيدون فيما هو قوت للناس، ولا تقوم حياتهم إلا به، مع أن مصلحة الباعة مصلحة تحسينية في كسب مقدار زائد من الربح، في مقابل مصلحة المستهلك، وهي مصلحة ضرورية فيها حفظ الأنفس، وعلى تقدير أن تكون مصلحة البائع، ومصلحة المشتري متقابلتين، فليس أحدهما أولى بالمراعاة من الآخر، فلا يجوز للبائع أن يستغل حاجة المستهلك إلى السلعة، ليبيعها بأكثر من ثمنها, وليس من حق المشتري أن يأخذ السعلة بأقل من ثمنها، فالعدل مراعاة حق العاقدين من بائع ومشتر، وثمن المثل ليس فيه وكس ولا شطط. الوجه الثاني: أن يقال: ليس الإكراه على البيع باطلاً كله، بل منه ما هو يحق، ومنه ما هو بغير حق، فإذا كان الإكراه على البيع من أجل قضاء دين واجب عليه، أو لأداء نفقة واجبة عليه، فلا يعتبر من الإكراه الباطل، وكذلك تقدير الثمن: منه ما هو بحق، ومنه ما هو بغير حق، فإذا كان الباعة يتعدون في الثمن، ويلحقون الضرر بعامة الناس، ويحتكرون السلع طلبًا للغلاء الفاحش كان التسعير عليهم لدفع عدوانهم، وأما إذا كان ارتفاع الثمن نتيجة قلة السلع في السوق، أو كثرة الطلب عليها، كان التسعير عليهم من الظلم لهم، ونحن نقول بالتسعير إذا كان فيه عدل للطرفين، ولم يشتمل على ظلم طرف لآخر.

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-268) ما رواه أحمد من طريق حماد بن سلمة، عن قتادة، وثابت البناني عن أنس بن مالك، قال: غلا السعر على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقالوا: يا رسول الله لو سعرت. فقال: إن الله هو الخالق القابض الباسط الرزاق المسعر، وإني لأرجو أن ألقى الله، ولا يطلبني أحد بمظلمة ظلمتها إياه في دم ولا مال (¬1). [صحيح] (¬2). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

وجه الاستدلال

وجه الاستدلال: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - امتنع من التسعير، واعتبر ذلك من الظلم الذي لا يحب أن يلقى الله به. وأجيب: بأن التسعير منه ما هو ظلم محرم، ومنه ما هو عدل جائز، فإذا تضمن التسعير ظلم الناس وإكراههم بغير حق على البيع بثمن لا يرضونه، أو منعهم مما أباح الله لهم، فهو حرام، وإذا تضمن العدل بين الناس، مثل إكراههم على من يجب عليهم من المعاوضة بثمن المثل، ومنعهم مما يحرم عليهم من أخذ الزيادة على عوض المثل، فهو جائز، بل واجب. والحديث يحمل على التسعير المحرم، فإذا كان الناس يبيعون سلعهم على ¬

الدليل الثالث

الوجه المعروف من غير ظلم منهم، وقد ارتفع السعر، إما لقلة الشيء، وإما لكثرة الخلق فهذا إلى الله، فإلزام الناس أن يبيعوا بقيمة بعينها إكراه بغير حق (¬1). الدليل الثالث: قال بعض الفقهاء: التسعير سبب الغلاء؛ لأن الجالبين إذا بلغهم ذلك لم يقدموا بسلعهم بلدًا يكرهون على بيعها فيه يغير ما يريدون، ومن عنده البضاعة يمتنع من بيعها، ويكتمها، ويطلبها أهل الحاجة إليها، فلا يجدونها إلا قليلاً، فيرفعون في ثمنها ليصلوا إليها، فتغلو الأسعار، ويحصل الضرر بالجانبين، جانب الملاك في منعهم من بيع أملاكهم، وجانب المشتري في منعه من الوصول إلى غرضه (¬2). ويناقش: بأن التسعير يكون سببًا للغلاء إذا كان في التسعير ظلم للباعة، وأما إذا كان بربح معقول يراعى فيه مصلحة البائع ومصلحة المشتري، كما سيأتي بيانه عند الكلام على كيفية التسعير وصفته، ويُقدَّر له ربح معقول يكفي مثله، فهو لا يمنع الجالب الطالب للرزق الحلال من البيع في السوق، وإنما يرح التاجر الجشع الذي لا يشبعه شيء، فهذا السوق ليس بحاجة إليه، وتضرر السوق منه أكثر من نفعه. • دليل من قال بجواز التسعير: الدليل الأول: (ح-269) ما رواه مسلم من طريق ابن عيينة، عن عمرو، عن سالم بن عبد الله، عن ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من أعتق عبدًا بينه وبين آخر، ¬

وجه الاستدلال

قوم عليه في ماله قيمة عدل، لا وكس ولا شطط، ثم عتق عليه في ماله إن كان موسرًا. وهو في البخاري بنحوه (¬1). وجه الاستدلال: قوله - صلى الله عليه وسلم -: (قوم عليه في ماله قيمة عدل) فالتقويم هنا: هو التسعير، قال ابن تيمية: "إذا كان الشارع يوجب إخراج الشيء من ملك مالكه بعوض المثل لحاجة الشريك إلى إعتاق ذلك، وليس للمالك المطالبة بالزيادة على نصف القيمة، فكيف بمن كانت حاجته أعظم من الحاجة إلى إعتاق ذلك النصيب، مثل حاجة المضطر إلى الطعام، واللباس، وغير ذلك، وهذا الذي أمر به النبي من تقويم الجميع بقيمة المثل، هو حقيقة التسعير" (¬2). الدليل الثاني: (ح-270) ما رواه الدارقطني من طريق عثمان بن محمَّد بن عثمان بن ربيعة، ثنا عبد العزيز بن محمَّد، عن عمرو بن يحيى، عن أبيه. عن أبي سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا ضرر ولا ضرار، من ضار ضاره الله، ومن شاق شق الله عليه (¬3). [حسن بشواهده، وقد سبق بحثه] (¬4). وجه الاستدلال: إذا كانت منفعة أحد من الناس تلحق الضرر بآخرين حرم ذلك النفع، فلا ¬

• دليل من قال: يجب التسعير على محتكري بيع السلع.

ضرر، ولا ضرار، فغلاء الأسعار يضر بالمشتري، والبيع بأقل من ثمن المثل يضر بالبائع، والتسعير: هو البيع بثمن المثل، وهو عدل، فالتسعير ضبط الأمر على قانون لا تكون فيه مظلمة على أحد من الطائفتين، التاجر والمستهلك. فالتسعير: لا يمنع البائع من الربح، ولا يجبره على بيع ماله بخسارة، ولا يسوغ له منه ما يضر بعامة الناس. ولو ترك التاجر وما أراد، مع ما جبل عليه الإنسان من الشح والطمع، وحب المال لأدى ذلك إلى الإضرار بأقوات الناس، وما يحفظ عليه قوام عيشهم. "قال الليث: السوق موضع عصمة ومنفعة للمسلمين، فلا ينبغي للوالي أن يترك أهل الأسواق، وما أرادوه من أنفسهم إذا كان في ذلك فساد لغيرهم، ولو كان في ذلك إخراجهم من السوق، وإدخال غيرهم فيه، والقيمة حسنة، ولابد منها عند الحاجة إليها مما لا يكون فسادًا ينفر به الجالب، ويمتنع به التاجر من البيع؛ لأن ذلك أيضاً باب فساد لا يدخل على الناس ... " (¬1). وقال أيضاً: "لا بأس بالتسعير على البائعين إذا خيف منهم أن يفسدوا أسواق المسلمين، ويغلوا أسعارهم، وحق على الوالي أن ينظر للمسلمين فيما يصلحهم ويعمهم نفعه" (¬2). • دليل من قال: يجب التسعير على محتكري بيع السلع. نقل الإجماع ابن تيمية، وابن القيم على وجوب التسعير على أناس قد احتكروا بيع سلع معينة فلا تباع إلا عليهم، ولا تشترى إلا منهم، وقال: "لو ¬

الراجح

سوغ لهم أن يبيعوا بما شاؤوا، أو يشتروا بما شاؤوا، كان ذلك ظلمًا للناس: ظلمًا للبائعين الذين يريدون بيع تلك السلع، وظلمًا للمشترين منهم" (¬1). • الراجح: بعد استعراض أقوال أهل العلم أجد أن القول الراجح هو أن الأصل في التسعير الحرمة، وأن ارتفاع الأسعار منه ما هو مقبول، ولا يعالج بالتسعير، كما لو كان ذلك نتيجة عدم توفر السلع في الأسواق، أو كان ذلك بسبب كثرة الطلب على السلع، فهنا يترك السوق على حاله، والله هو المسعر كما قال - صلى الله عليه وسلم -، وهو الذي حمل النبي - صلى الله عليه وسلم - على ترك التسعير، واعتباره من الظلم، وأما إذا كان الباعة يظلمون الناس، كما لو كان أهل السوق يتفقون على عدم البيع إلا بسعر معين، أكثر من ثمن المثل، أو كانوا يحتكرون السلع طلبًا لغلاء الأسعار، فهنا يجب على ولي الأمر، أو نائبه أن يتدخل ليحمي الناس من الإضرار بهم، فيسعر عليهم بطريقة تضمن حق البائع كما تضمن حق المشتري، وسنأتي إن شاء الله تعالى على كيفية التسعير وطريقته بما يحفظ المصالح العامة، ولا يظلم الناس حقوقهم، والله أعلم. ¬

المسألة الثانية الحالات التي يسوغ فيها التسعير

المسألة الثانية الحالات التي يسوغ فيها التسعير ذكرنا في باب أحكام الثمن الحالات التي يسوغ فيها التسعير، منها: الأول: تعدي أهل السوق في قيم السلع. الثاني: أن يكون الإِمام عادلًا. الثالث: أن تكون السلع مما يحتاجها عامة الناس. الرابع: احتكار التجار للسلع الضرورية. الخامس: أن يحتكر فئة معينة الشراء من المنتجين ويعاقب من يخالف ذلك. السادس: أن يتواطأ البائعون ضد المشترين أو العكس. وقد ذكرنا كلام أهل العلم حول هذه الشروط في باب أحكام الثمن، فأرجع إليه غير مأمور.

الفرع الرابع حماية السوق عن طريق منع الحاضر أن يبيع للبادي

الفرع الرابع حماية السوق عن طريق منع الحاضر أن يبيع للبادي المسألة الأولى الأحاديث الواردة في الباب ورد في الباب أحاديث كثيرة، منها: (ح-271) ما رواه البخاري من طريق عبد الرحمن بن عبد الله بن دينار، قال: حدثني أبي عن عبد الله بن عمر - رضي الله عنه -، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيع حاضر لباد (¬1). (ح-272) ومنها ما رواه البخاري، ومسلم من طريق معمر بن راشد، عن عبد الله بن طاووس، عن أبيه، عن ابن عباس - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا تلقوا الركبان، ولا يبع حاضر لباد .. قال: فقلت لابن عباس: ما قوله: لا يبع حاضر لباد؟ قال: لا يكون له سمسارًا (¬2). (ح-273) ومنها ما رواه البخاري، ومسلم من طريق ابن عون، عن محمَّد، عن أنس- بن مالك، - رضي الله عنه -، نهينا أن يبيع حاضر لباد (¬3). ¬

ورواه مسلم من طريق يونس، عن ابن سيرين به، وزاد: وإن كان أخاه، أو أباه (¬1). (ح-274) وروى مسلم من طريق أبي الزبير، عن جابر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا يبع حاضر لباد، دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض (¬2). وفي الباب حديث أبي هريرة متفق عليه (¬3). ولما كانت الأحاديث متفقًا عليها اكتفيت بذكرها عن ذكر غيرها. ¬

المسألة الثانية علاقة النهي عن بيع الحاضر للبادي بنفع السوق

المسألة الثانية علاقة النهي عن بيع الحاضر للبادي بنفع السوق [م - 349] قال ابن عبد البر: "ومعنى نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبيع حاضر لباد، لم يختلفوا أنه أريد به نفع أهل السوق، ونحوها من الحاضرة" (¬1). قال المازري: "لما كان البادي إذا باع بنفسه انتفع جميع أهل السوق، واشتروا رخيصًا، فانتفع به جميع سكان البلد، نظر الشارع لأهل البلد على البادي" (¬2). قلت: في ذلك فائدتان للسوق وللتجار. أما الفائدة للتجار: فإن أهل البادية يستعجلون الذهاب إلى أماكنهم، فيبيعون برخص، فينتفع الباعة منهم، ولذلك قال - صلى الله عليه وسلم -: "دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض". وأما الفائدة للسوق: فإن التاجر إذا اشترى برخص باع برخص، وإذا باع برخص استفاد عامة الناس، وكثر الطلب على السلعة، بخلاف ما إذا كانت قيم السلع مرتفعة، فإن كثيرًا من الناس قد لا يستطيع الشراء حينئذ. قال الشافعي: "أهل البادية يقدمون جاهلين بالأسواق، وبحاجة الناس إلى ما ¬

قدموا به، ومستثقلين المقام، فيكون أدنى من أن يرتخص المشترون سلعهم، فإذا تولى أهل القرية لهم البيع، ذهب هذا المعنى ... " (¬1). ويقول الطحاوي: "أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما نهى الحاضر أن يبيع للبادي؛ لأن الحاضر يعلم أسعار الأسواق، فيستقصي على الحاضرين، فلا يكون لهم في ذلك ربح، وإذا باعهم الأعرابي على غرته، وجهله بأسعار الأسواق، ربح عليه الحاضرون، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يخلى بين الحاضرين وبين الأعراب في البيوع، ومنع الحاضرين أن يدخلوا عليهم في ذلك" (¬2). ¬

المسألة الثالثة تعريف الحاضر والبادي

المسألة الثالثة تعريف الحاضر والبادي [م - 350] اختلف العلماء في تعريف الحاضر والبادي على ثلاثة أقوال: القول الأول: البادي: ساكن البادية، والحاضر: ساكن الحاضرة، كالمدن، والقرى والريف، وهذا مذهب الحنفية، والمالكية، وقول في مذهب الشافعية (¬1). ويستدل له بقوله تعالى: {وَإِنْ يَأْتِ الْأَحْزَابُ يَوَدُّوا لَوْ أَنَّهُمْ بَادُونَ فِي الْأَعْرَابِ} [الأحزاب: 20]. وقد يقال: لو كان البادي هو الأعرابي لما احتاج إلى تقييد البادي بالأعراب. ¬

واستدلوا من جهة المعنى

واستدلوا من جهة المعنى: فإن حرمة المصري لمصري آخر متساوية، وبأيسر مقام في البلد يعرفون الأسعار، ولا يصح أن يخفي ذلك عليهم، فلا فائدة لكتمانهم ذلك (¬1). القول الثاني: البادي: من يدخل البلدة من غير أهلها، سواء كان بدويًا، أو من قرية، أو بلدة أخرى، وهذا مذهب الحنابلة (¬2)، ومذهب الشافعية (¬3)، وقول في مذهب المالكية (¬4). قلت: ويؤيد ذلك قوله تعالى: {الَّذِي جَعَلْنَاهُ لِلنَّاسِ سَوَاءً الْعَاكِفُ فِيهِ وَالْبَادِ} [الحج: 25]. ¬

ومن جهة المعنى

ومن جهة المعنى: فإن اغترابهم، وبعد أوطانهم يقتضي جهلهم بالأسعار، فمنع من يعرفها من البيع لهم، ليرخص بذلك ما جلبوه (¬1). ومنشأ الخلاف راجع إلى النظر في حديث النهي عن بيع الحاضر للبادي، فمن نظر إلى لفظ الحديث قصره على أهل البابية، ومن نظر إلى المعنى الذي جعل الشارع ينهى عن بيع الحاضر للبادي، حمله على أهل البادية ومن كان في معناهم، والذي يظهر لي أن النظر إلى المعنى هو المتعين؛ لأنه لا معنى باختصاص الحكم في أهل البادية فقط، فأقول: ينظر إلى حال العبادتين، فإن كانوا تجازا لم يمنعوا من طلب الربح؛ لأنهم قد اشتروا ذلك بأموالهم، وطلب الربح هو حرفتهم، فيطلب انتفاعهم كما يطلب انتفاع غيرهم من أهل السوق، وتكره لهم الخسارة كما تكره لغيرهم من أهل السوق، بصرف النظر، هل هم من الحاضرة، أو من البادية، وإن كان ما معهم من نتاج أموالهم، ولم يكونوا تجارًا، وقد جاؤوا من خارج البلد، ويريدون الرجوع سريعًا إلى أهلهم، فلا يباع لهم طلبًا أن ينتفع أهل السوق بما معهم، هذا هو المعنى الذي يظهر من منع الحاضر من البيع للبادي، والله أعلم. ¬

المسألة الرابعة معنى النهي عن بيع الحاضر للبادي

المسألة الرابعة معنى النهي عن بيع الحاضر للبادي [م - 351] إذا عرفنا الحاضر، وعرفنا البادي، فما معنى النهي عن بيع الحاضر للبادي؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: لا يبع حاضر لباد، معناه: أن يكون لرجل طعام، وعلف، لا يبيعهما إلا لأهل البادية بثمن غال (¬1). فعلى هذا يكون الحاضر: هو مالك السلعة، وهو البائع، والبادي: هو المشتري. وهذا التفسير انفرد به الحنفية عن غيرهم (¬2). قالوا: ويشهد لصحة هذا التفسير، ما في الفصول العمادية، عن أبي يوسف: لو أن أعرابًا قدموا الكوفة، وأرادوا أن يمتاروا منها، ويضر ذلك بأهل الكوفة، قال: أمنعهم عن ذلك، قال: ألا ترى أن أهل البلدة يمنعون عن الشراء للحكرة، فهذا أولى (¬3). القول الثاني: وهو مذهب الجمهور، والأصح في مذهب الحنفية، وهو أن يتوكل الحاضر ¬

ونوقش هذا

عن البادي، ويبيع الطعام له، ويغالي السعر. وهذا له صورتان: الصورة الأولى: أن يصير الحاضر سمسارًا للبادي البائع. الصورة الثانية: أن يبيع له بالتدريج أي بالتجزئة كوكيل، شيئًا فشيئًا، بدلاً من بيعه جملة. قال العيني: "صورة البيع للبادي، أن يقدم غريب من البادية بمتاع ليبيعه بسعر يومه، فيقول له بلدي: اتركه عندي؛ لأبيعه لك على التدريج بأغلى منه ... " (¬1). ويؤيد هذا قوله في الحديث: "دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض". ولأن الفعل عدي باللام، فقال: (لا يبع حاضر لباد) ولم يعد بمن. ونوقش هذا: بأنه ليس من بيع الحاضر للبادي بيع الدلال اليوم؛ لأن الدلال إنما هو لإشهار السلعة فقط، والعقد عليها إنما يتولاه ربها، وبيع الحاضر: إنما هو أن يتولى الحاضر العقد، أو يقف مع رب السلعة ليزهده في البيع، ويعلمه أن السلعة لم تبلغ ثمنها، ونحو ذلك، والدلال على العكس؛ لأن له رغبة في البيع (¬2). ويجاب: بأن الدلال، وإن كان له رغبة في البيع، إلا أنه حريص على أن يبيع بثمن ¬

أغلى؛ لأنه كلما زاد سعر السلعة زادت أجرة السمسرة، هذا من جهة، والقول بأن السمسرة لا تدخل في الحديث لأن العاقد في نهاية الأمر هو البادي، وليس الحاضر، إنما هو تحكيم لظاهر اللفظ دون النظر إلى المعنى، وذلك لأن السمسرة وإن كانت لإشهار السلعة، فإن الإشهار سبب لارتفاع قيمتها, ولم يكن النهي لمجرد أن يكون الإيجاب والقبول في نهاية الأمر صادرًا من الحضري كوكيل، أو من البدوي كأصيل، فإن هذا لا يختلف في المعنى ما دام أن الحضري، هو سبب ارتفاع قيمة السلعة، وهو الذي يعرض على البدوي القبول المعروض من جماعة المشترين، والله أعلم. ثم إن البائع حقيقة هو الموكل؛ لأن الوكيل نائبه.

المسألة الخامسة حكم بيع الحاضر للبادي

المسألة الخامسة حكم بيع الحاضر للبادي [م - 352] اختلف أهل العلم في حكم بيع الحاضر للباد على ثلاثة أقوال: القول الأول: يجوز أن يبيع الحاضر للبادي مطلقًا، وهذا قول منسوب لأبي حنيفة (¬1)، ورواية عن أحمد (¬2)، وهو قول مجاهد، وعطاء (¬3). القول الثاني: يحرم بيع الحاضر للبادي، وهذا مذهب الحنفية (¬4)، ......... ¬

القول الثالث

ومذهب المالكية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). القول الثالث: يكره بيع الحاضر للبادي، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬4)، وحكاه النووي في شرحه على صحيح مسلم (¬5). • دليل الجمهور على تحريم بيع الحاضر للبادي. ما ورد من الأحاديث الصحيحة المتفق عليها، وفيها النهي عن بيع الحاضر للبادي، من ذلك حديث ابن عمر، وابن عباس، وأبي هريرة، وقد سبق تخريجها في أول البحث (¬6)، والأصل في النهي التحريم. ¬

• دليل من قال: يجوز بيع الحاضر للبادي.

• دليل من قال: يجوز بيع الحاضر للبادي. الدليل الأول: (ح-275) ما رواه أحمد، قال: حدثنا عفان، ثنا أبو عوانة، عن عطاء ابن السائب، عن حكيم بن أبي يزيد، عن أبيه عمن سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: دعوا الناس فليصب بعضهم من بعض، فإذا استنصح رجل أخاه، فلينصح له (¬1). [إسناده ضعيف على اضطراب فيه، وزيادة: إذا استنصح، فلينصح له في حديث النهي عن بيع الحاضر للبادي منكرة، وهي ثابتة من حديث لا علاقة له بحديث بيع الحاضر للبادي] (¬2). ¬

(ح-276) وله شاهد عند البيهقي، رواه في سننه من طريق عبد الملك ابن عمير، عن أبي الزبير. عن جابر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض، فإذا استنصح أحدكم أخاه فلينصحه (¬1). ¬

وجه الاستدلال

[إسناده ضعيف] (¬1). (ح-277) وقد روى مسلم من طريق العلاء، عن أبيه، عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: حق المسلم على المسلم ست .. وذكر منها: وإذا استنصحك؟ فانصح له (¬2). فقوله: "وإذا استنصحك فانصح له" أي إذا طلبْ منك النصيحة، كان واجبًا عليك نصيحته. ومن ذلك حديث: "الدين النصيحة" رواه مسلم من حديث تميم الداري (¬3). وجه الاستدلال: أن بيع الحاضر للبادي من النصح له، ورأوا أن هذه الأحاديث ناسخة للنهي، وأن النهي كان في أول الإِسلام لما كان عليهم من الضيق في ذلك. ويجاب: أولاً: أن أحاديث النصيحة عامة، أو مطلقة، وحديث النهي عن بيع الحاضر للبادي خاص، والخاص مقدم على العام (¬4). ¬

الدليل الثاني

ثانيًا: النصيحة للبادي ليست بأولى من النصيحة للحاضر، فلا تقدم النصيحة للبادي (البائع) على حساب النصيحة للمشتري الحاضر، فليس أحدهما بأولى من الآخر بتقديم النصح، فيترك البادي يبيع لنفسه، بل إن النصيحة للحاضر أولى بالتقديم؛ لأن المنفعة عامة، وذلك أن المنفعة تعود لأهل السوق، وللمستهلكين، بينما المضرة خاصة، وتقديم النفع العام على النفع الخاص، هو مقتضى قواعد الشريعة. ثالثًا: لو صح الحديث لم يكن فيه حجة على جواز بيع الحاضر للبادي؛ لأنه قال: دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض، فأمر بترك البادي يبيع لنفسه، حتى يصيب الناس منه، وإذا استنصح فلينصح له، هذه حالة استثناء، وهو في حال ما إذا طلب النصيحة، وسوف يأتي بحث إذا طلب النصيحة فهل يلزمه أن ينصح له، أو لا؟ رابعًا: القول بالنسخ مجرد دعوى؛ إذ النسخ لا يثبت بالاحتمال. الدليل الثاني: (ث-43) ما رواه عبد الرزاق (¬1)، وابن أبي شيبة (¬2)، عن الثوري، عن أبي موسى، عن الشعبي، قال: كان المهاجرون يكرهون ذلك، يعني: بيع الحاضر للبادي. وإنا لنفعله. [ضعيف، فيه أبو موسى، وهو مجهول] (¬3). ¬

الراجح

• الراجح: بعد استعراض أدلة كل قول، يتبين لي -والله أعلم- أن القول بالتحريم أقوى؛ لأنه الأصل في النهي. لكن هل يختص الإثم بالحضري؟ قال الشافعية: يختص الإثم بالحضري؛ لأن البدوي لا سبيل إلى منعه من طلب الربح؛ ولأن منعه من الربح فيه إضرار به، وهذا ممنوع (¬1). وهو ظاهر مذهب الحنابلة؛ لأنهم اشترطوا للتحريم أن يكون الحاضر هو الذي طلب من البادي أن يبيع له، فلو قصده البادي لم يكن محرمًا عليه. لكن قد يقال: إن الإثم يلحقه؛ لأنه بموافقته قد مكن الحاضر من الوقوع في الإثم، فأعانه على الوقوع في محرم، كما لو باع من تلزمه الجمعة على آخر لا تلزمه الجمعة بعد نداء الجمعة الثاني، وكما لو وافقت الزوجة الحلال زوجها المحرم على جماعها، مع أن الجماع منها لا يحرم عليها؛ لكونها غير محرمة. ولذلك قيل: الإثم يلحقهما معًا، وهو ظاهر مذهب المالكية: جاء في الشرح الكبير: "وأُدِب كل من المالك والحاضر والمشتري، إن لم يعذر بجهل" (¬2). والتأديب إنما يكون على محرم. ... ¬

المسألة السادسة شروط تحريم بيع الحاضر للبادي

المسألة السادسة شروط تحريم بيع الحاضر للبادي [م - 353] اختلف العلماء في بيع الحاضر للبادي، هل التحريم مطلق دون قيد أو شرط، أو أن التحريم مقيد بشروط على قولين: القول الأول: أن تحريم بيع الحاضر للبادي مطلق بدون قيد أو شرط، وهذا مذهب الظاهرية (¬1)، ورجحه الشوكاني: وجه القول بذلك: أن النصوص في النهي عن بيع الحاضر للبادي مطلقة، فلم تقيد بشرط، وتقييدها بالشروط تقييد لما أطلقه الشارع، والعام، والمطلق، لا يخصصه، ولا يقيده إلا نص مثله. قال الشوكاني: "البقاء على ظواهر النصوص هو الأولى، فيكون بيع الحاضر للبادي محرمًا على العموم، سواء كان بأجرة، أم لا" (¬2). القول الثاني: ذهب الأئمة الأربعة إلى القول بأن التحريم مقيد بشروط على خلاف بينهم في تلك الشروط، فمن هذه الشروط: ¬

الشرط الأول

الشرط الأول: اشترط الشافعية أن يكون الحاضر عالماً بالنهي. وهذا شرط يعم جميع المناهي (¬1). ولا أظن أن أحداً ينازع في ذلك. الشرط الثاني: اشترط الحنفية أن يكون هذا الفعل مضرًا بأهل البلد، كما لو كانوا في قحط وعوز، فإن كانوا في خصب وسعة، فلا بأس به؛ لانعدام الضرر (¬2). جاء في البحر الرائق: "وهو مقيد -كما في الهداية- بما إذا كان أهل البلد في قحط وعوز ... لما فيه من الإضرار بهم، أما إذا لم يكن كذلك، فلا بأس به؛ لانعدام الضرر" (¬3). الشرط الثالث: اشترط الحنفية والشافعية أن تكون السلعة مما تعم الحاجة إليه، كالأقوات، فإن كانت الحاجة إليها نادرة لم يمنع الحاضر من بيعها (¬4). الشرط الرابع: اشترط المالكية أن تكون بضاعة البادي مما استفاده من فوائد البادية، أي لا رأس مال لهم فيه، وإنما صار لهم بالاستغلال، فإنه إذا باعه برخص لم يكن فيه ¬

الشرط الخامس

ضرر على أهل البادية، وكان فيه إرفاق بأهل الحاضرة، وهي أكثر بلاد الإِسلام، فيلزم الرفق بها، وبمن يسكنها. فإن كان الذي قد جلبوه قد اشتروه، فهم فيه تجار، يقصدون الربح، وهذا عملهم، فلا يحال بينهم وبينه (¬1). الشرط الخامس: اشترط المالكية والحنابلة أن يكون البادي جاهلاً بالسعر؛ وذلك لأن النهي لأجل أن يبيع للناس برخص، وهذا العلة إنما توجد إذا كان جاهلاً بالسعر؛ لأنه إذا عرف السعر كان له أن يتوصل إلى تحصيله إما بنفسه، وإما بغيره (¬2). وقيل: يمنع الحاضر من البيع للبادي مطلقًا، سواء كان البادي عالمًا بالسعر، أو جاهلاً به، وهو قول لبعض المالكية (¬3). لأن النهي مطلق، لم يقيد، وما أطلقه الشارع لم يقيد إلا بنص. وقد تكون العلة ليست الجهل بالسعر، فإن البادي لا مقام له في الحاضرة، فيريد الاستعجال للرجوع إلى البادية، فإذا أخذها الحاضر ليبيعها له، رجع إلى بلده، ولم يستعجل بيعها، وبذلك يحرم أهل السوق من الانتفاع بما جلب. الشرط السادس: اشترط الشافعية والحنابلة: أن يدعو الحاضر البدوي إلى ذلك، فإن التمسه ¬

الشرط السابع

البدوي منه فلا بأس (¬1). قال العمراني: "إذا جاء البادي إلى الحاضر، وسأله أن يبيع له، لم يحرم ذلك عليه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: (إذا استُنصِح أحدكم فلينصح) ولأنا لو منعنا الحاضر من البيع في ذلك أدى ذلك إلى الإضرار بصاحب المتاع، وربما أدى تلك إلى انقطاع الجلب؛ لأن كل أحد لا يقدر على البيع بنفسه" (¬2). الشرط السابع: اشترط الحنابلة أن يجلب البادي السلعة ليبيعها، فإن جلبها ليدخرها، فلا ضرر على الناس في بيع الحاضر له (¬3). الشرط الثامن: اشترط الشافعية والحنابلة، أن يقصد البادي بيعها بسعر يومها، ويتضرر الناس بتأخير بيعه (¬4). الشرط التاسع: اشترط البخاري أن يبيع الحاضر للبادي بالأجر، أما إذا باع له بغير أجر فلا يمنع، واستدل على ذلك بقول ابن عباس: لا يكون له سمساراً، والسمسار: هو الذي يبيع بالأجر. ولأن الذي يبيعه بأجر لا يكون غرضه نصح البائع، وإنما ¬

غرضه تحصيل الأجرة، وأما إذاً كان بغير أجرة فإنه لا بأس به؛ لأن ذلك من باب النصيحة له، وقد ورد الأمر بنصحه (¬1). هذه تقريبًا ما وقفت عليه من الشروط، وأنت ترى أن بعضها قد انفرد بذكرها بعض المذاهب، والبعض الآخر قد اشترطها أكثر من مذهب، ومنشأ الخلاف والله أعلم ما قاله ابن دقيق العيد، قال - صلى الله عليه وسلم -: "أعلم أن أكثر هذه الأحكام: قد تدور بين اعتبار المعنى، واتباع اللفظ، ولكن ينبغي أن ينظر في المعنى إلى الظهور والخفاء، فحيث يظهر ظهورًا كثيرًا، فلا بأس باتباعه، وتخصيص النص به، أو تعميمه على قواعد القياسيين، وحيث يخفى، ولا يظهر ظهورًا قويًا، فاتباع اللفظ أولى. فأما ما ذكر من اشتراط أن يلتمس البلدي ذلك، فلا يقوى لعدم دلالة اللفظ عليه، وعدم ظهور المعنى فيه. فإن الضرر المذكور الذي علل به النهي، لا يفترق الحال فيه بين سؤال البدوي، وعدمه، وأما اشتراط أن يكون الطعام مما تدعو الحاجة إليه فمتوسط في الظهور وعدمه؛ لاحتمال أن يراعى مجرد ريح الناس في هذا الحكم على ما أشعر به التعليل، من قوله - صلى الله عليه وسلم -: (دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض) وأما اشتراط أن يظهر لذلك المتاع المجلوب سعر في البلد، فكذلك أيضاً، أي أنه متوسط في الظهور، لما ذكرناه من احتمال أن يكون المقصود مجرد تفويت الربح، والرزق على أهل البلد. وهذه الشروط منها ما يقوم الدليل الشرعي عليه، كشرطنا العلم بالنهي، ولا إشكال فيه، ومنها ما يؤخذ باستنباط المعنى، فيخرج على قاعدة أصولية. وهي أن النص إذا استنبط منه معنى يعود عليه بالتخصيص. هل يصح أو لا؟ ويظهر لك هذا باعتبار بعض ما ذكرناه من الشروط" (¬2). ¬

المسألة السابعة الحكم الوضعي لبيع الحاضر للبادى

المسألة السابعة الحكم الوضعي لبيع الحاضر للبادى [م - 354] سبق لنا الحكم التكليفي لبيع الحاضر للبادي، ورجحنا القول بالتحريم، ونريد أن نبحث في هذا الفصل الحكم الوضعي لبيع الحاضر للبادي. هل العقد إذا وقع يكون باطلاً، يجب فسخه، أو يكون لازمًا، وصحيحًا؟ في هذا خلاف بين القائلين بتحريم بيع الحاضر للبادي على ثلاثة أقوال: القول الأول: العقد صحيح، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والشافعية (¬2)، وقول في مذهب المالكية (¬3)، وراية عن أحمد (¬4). ¬

القول الثاني

القول الثاني: إن العقد باطل، وهذا مذهب والحنابلة (¬1)، والظاهرية (¬2). القول الثالث: العقد فاسد، ويجب فسخ المبيع ما لم يفت، بأن كان المبيع قائمًا، وإلا فالبيع ماض بالثمن وقت العقد، وهذا مذهب المالكية (¬3). • وجه من قال: العقد صحيح. قالوا: إن النهي في الحديث لا يعود إلى ذات البيع، فالبيع قد توفرت فيه ¬

• وجه من قال: العقد باطل.

شروط العقد الصحيح، وقد سلم بنفسه من الفساد، وإنما النهي راجع لأمر خارج عن البيع، وهو معنى الاسترخاص، وانتفاع أهل البلد بالرخص، كما قال في الحديث: (دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض)، وهذا لا يوجب إبطال العقد (¬1). • وجه من قال: العقد باطل. قالوا: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحاضر للبادي، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه (¬2). وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من عمل عملًا ليس عليه أمرنا، فهو رد (¬3). والراجح القول بالصحة مع الإثم لمن كان عالمًا بالنهي. ¬

المسألة الثامنة حكم الشراء للبادي

المسألة الثامنة حكم الشراء للبادي [م - 355] نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحاضر للبادي، فهل يختلف الحكم في شراء الحاضر للبادي؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: لا بأس أن يشتري له، وهذا مذهب المالكية (¬1)، والحنابلة (¬2)، ووجه في مذهب الشافعية (¬3)، إلا أن المالكية -في المعتمد- قيدوا الجواز فيما إذا اشترى له بالنقد. ¬

القول الثاني

القول الثاني: لا يجوز أن يشتري له، وهو قول في مذهب المالكية (¬1)، والصحيح في مذهب الشافعية (¬2)، واختاره ابن حزم من الظاهرية (¬3). • وجه من قال: لا يجوز: احتجوا بأن البيع في اللغة يقع على الشراء، كما يقع الشراء على البيع، كقوله تعالى: {وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ} [يوسف: 20]، أي: باعوه، وهو من الأضداد. (ح-278) ومثله ما رواه البخاري ومسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يبع بعضكم على بيع بعض ... الحديث (¬4). أي لا يشتري على شراء أخيه. مثال البيع على بيعه: أن يقول لمن اشترى شيئًا: افسخ هذا البيع، وأنا أبيعك مثله بأرخص من ثمنه، أو أجود منه بثمنه. ومثال الشراء على شرائه: أن يقول للبائع: افسخ هذا البيع، وأنا أشتريه منك بأكثر من هذا الثمن. ¬

• وجه من قال: يجوز الشراء لهم

(ث-44) وقد روى أبو داود من طريق أبي هلال، حدثنا محمَّد، عن أنس بن مالك، قال: كان يقال: لا يبع حاضر لباد، وهي كلمة جامعة، لا يبيع له شيئًا، ولا يبتاع له شيئًا (¬1). [إسناده حسن إن شاء الله تعالى] (¬2). وقد فسر ابن عباس حديث: "لا يبع حاضر لباد" أي لا يكون له سمساراً، والسمسار عام لمن يبيع ويشتري للناس. • وجه من قال: يجوز الشراء لهم: قالوا: إن النهي غير متناول للشراء، لا بلفظه، ولا في معناه. أما اللفظ فلأنه صرح في البيع دون الشراء. وأما المعنى: فلأن ما يجلبه البادي يكون لأهل السوق تشوف له، وتطلع إلى شرائه، فمنع الحاضر أن يبيعه له حتى لا يحرم أهل السوق من الانتفاع منه، بخلاف الشراء للبادي. ¬

ولأن النهي عن البيع للرفق بأهل الحضر؛ ليرخص عليهم السعر، ويزول عنهم الضرر، والمنتفع بذلك عموم الناس، ولا يلحق البادي مضرة، فقدمت مصلحة الجماعة مقابل مصلحة فرد، وهو البادي، وليس ذلك في الشراء للبادي، إذ لا يتضرر الحاضرة بعدم غبنهم للبادي في شرائه، بل يتضرر البادي إذا غبن، والمنتفع هو البائع فقط، والشرع ينظر في دفع الضرر عن البادي كما يدفع الضرر عن الحاضر، إذ الخلق في نظر الشرع كلهم سواء، ولذلك نهي عن تلقي الجلب لما كان في التلقي إنما ينتفع المتلقي خاصة، وهو واحد في قبالة واحد، فلم يكن في إباحة التلقي مصلحة عامة فلذلك نهي عنه (¬1). وهذا هو الصواب، والله أعلم. ¬

المسألة التاسعة النهي عن بيع الحاضر للبادي إذن بغبنه

المسألة التاسعة النهي عن بيع الحاضر للبادي إذن بغبنه [م - 356] هل يفهم من قول - صلى الله عليه وسلم -: (لا يبيع حاضر لباد)، وتعليل ذلك بقوله: (دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض) على جواز الغبن بالتجارة، وبالتالي يجوز غبن الحاضر للبادي؟ قال القرطبي: "الجمهور على جواز الغبن في التجارة، مثل أن يبيع رجل ياقوتة بدرهم، وهي تساوي مائة، فذلك جائز، وأن المالك الصحيح الملك، جائز له أن يبيع ماله الكثير، بالتافه اليسير، وهذا ما لا اختلاف فيه بين العلماء إذا عرف قدر ذلك، كما تجوز الهبة، واختلفوا فيه إذا لم يعرف قدر ذلك. فقال قوم: عرف قدر ذلك، أو لم يعرف، فهو جائز، إذا كان رشيدًا، حرًا، بالغًا. وقالت فرقة: الغبن إذا تجاوز الثلث مردود، وإنما أبيح منه المتقارب المتعارف في التجارات، وأما المتفاحش الفادح فلا، قاله ابن وهب من أصحاب مالك. والأول أصح؛ لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث الأمة الزانية: (فليبعها، ولو بظفير). وقوله عليه الصلاة والسلام: (لا تبتعه -يعني الفرس- ولو أعطاكه بدرهم). وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (دعوا الناس، يرزق الله بعضهم من بعضه). وقوله - صلى الله عليه وسلم -: (لا يبع حاضر لباد).

وليس فيها تفصيل بين القليل والكثير من ثلث ولا غيره .. اهـ" (¬1). وقد بحثت حكم الغبن في البيوع في بحث سابق، فأغنى عن إعادته هنا. ... ¬

المسألة العاشرة هل ينصح الحاضر للبادي

المسألة العاشرة هل ينصح الحاضر للبادي [م - 357] هل ينصح الحاضر للبادي، إذا استنصح البادي الحاضر؟ اختلف العلماء في ذلك على قولين: القول الأول: لا ينصح له، قال مالك في البدوي يقدم، فيسأل الحاضر عن السعر، أكره له أن يخبره (¬1). واعتبر المالكية أن تعريفه بالسعر كالبيع له (¬2). يعني في الحكم. قال ابن رشد: "وهذا ما لا اختلاف فيه أعلمه في مذهب مالك" (¬3)، وهو وجه في مذهب الشافعية (¬4). قال الليث: لا يشير الحاضر على البادي (¬5). القول الثاني: إذا استنصح البادي الحاضر نصح له، وهذا هو الوجه المعتمد عند الشافعية (¬6)، ................................................. ¬

• وجه من قال: لا يشير عليه.

ومذهب الحنابلة (¬1)، وهو رأي الإمام البخاري (¬2)، والأوزاعي (¬3). • وجه من قال: لا يشير عليه. لا فرق بين الإشارة عليه، وبين البيع له من جهة المعنى؛ لأن المعنى الذي نهي عنه من أجل البيع، ما قاله - صلى الله عليه وسلم -: دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض، فإذا أشار إليه حرم السوق من الانتفاع بما قد يبيعه البادي برخص. • دليل من قال: يشير عليه، ولا يبيع له. الدليل الأول: استدلوا بأحاديث النصيحة للمسلم، خاصة إذا استنصحه. (ح-279) فقد روى البخاري، ومسلم من طريق سفيان، عن زياد بن علاقة، سمع جرير بن عبد الله يقول: بايعت النبي - صلى الله عليه وسلم - على النصح لكل مسلم (¬4). (ح-280) وعن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: حق المسلم على المسلم ست .. وذكر منها: وإذا استنصحك فانصح له (¬5). ¬

الدليل الثاني

(ح-281) ومنها ما رواه مسلم من حديث تميم الداري، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: الدين النصيحة ... (¬1). (ح-282) ومنها ما رواه أحمد، قال: حدثنا عفان، ثنا أبو عوانة، عن عطاء ابن السائب، عن حكيم بن أبي يزيد، عن أبيه، عمن سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول. دعوا الناس، فليصب بعضهم من بعض، فإذا استنصح رجل أخاه، فلينصح له (¬2). [إسناده ضعيف على اضطراب فيه، وزيادة: إذا استنصح، فلينصح له في حديث النهي عن بيع الحاضر للبادي منكرة، وهي ثابتة من حديث لا علاقة له بحديث بيع الحاضر للبادي] (¬3). الدليل الثاني: (ح-283) ما رواه أبو يعلى من طريق حماد بن سلمة، عن محمَّد ابن إسحاق، عن سالم المكي أن أعرابيًا قال: قدمت المدينة بحلوبة لي، فنزلت على طلحة بن عبيد الله، فقلت: إنه لا علم لي بأهل السوق، فلو بعت لي. فقال: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يبيع حاضر لباد، ولكن اذهب إلى السوق، فانظر من يبايعك، فشاورني، حتى آمرك، أو أنهاك (¬4). [المحفوظ أن الاستشارة منصبة حول وفاء الرجل المشتري وملاءته، وليست الاستشارة حول قيمة المبيع] (¬5). ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ¬

الراجح في هذه المسألة

الراجح في هذه المسألة: بعد استعراض الأدلة أجد أن القول الراجح مذهب المالكية، وما قلناه في مسألة النهي عن بيع الحاضر للبادي، نقوله في مسألتنا هذه، فالاحتجاج بأحاديث النصيحة عامة، لا تقضي على أحاديث النهي عن بيع الحاضر للبادي لكونها خاصة، وإذا كان في النصيحة للبادي ما يوقعنا فيما نهينا عنه حرمت النصيحة، وهو أنه إذا نصحنا للبادي لم ندع الناس يرزق الله بعضهم من بعض، هذه علة منصوص عليها لم تستنبط، ولأن الشارع إذا نهى عن شيء نهى عن كل ما يؤدي إليه، ومنه النصيحة، فيعتذر المسْتَنْصَح بفتح الصاد للمستنصِح.

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة تَقْدِيم أصْحَاب المَعَالي الشيخ: د. عَبْدُ اللهِ بْن عَبد المُحْسِن التّركيّ الشيخ: د. صَالِحُ بن عَبد الله بْن حَميد الشيخ: مُحَمَّدُ بْنُ نَاصِر العَبُّودِي الشيخ: صَالِحُ بْن عَبْد العَزِيزِ آلَ الشَّيْخِ تأليف دُبْيَانِ بْنِ مُحَمَّد الدُّبْيَانِ المجلد الخامس

(ح) دبيان بن محمَّد الدبيان، 1432 هـ فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر الدبيان، دبيان محمَّد المعاملات المالية أصالة ومعاصرة / دبيان محمَّد الدبيان - الرياض، 1432 هـ 544 ص؛ 17 × 24 سم. ردمك: 8 - 7480 - 00 - 603 - 978 (مجموعة) ج 5 1 - المعاملات (فقه إسلامي) أ. العنوان ديوي 253 ... 4706/ 1432 حُقُوقُ الطّبع مَحْفُوظَةٌ لِلْمؤلِّفْ 1434 هـ الطبعة الثانية للطلب الاتصال بالأستاذ/ فهد بن عبد العزيز الجوعي ت/ 00966504881194

المُعَامَلَاتُ المَالِيَّةُ أَصَالَة وَمُعَاصَرَة (5)

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على أشرف الأنبياء والمرسلين نبينا محمَّد وعلى آله وصحبه أجمعين، وبعد: فهذا هو المجلد الخامس من عقد البيع، وسوف نكمل فيه إن شاء الله مباحث الباب السادس المتعلق بموانع البيع، أو البيوع المنهي عنها، ونذكر معه الباب السابع والمتعلق بالشروط الجعلية في عقد البيع، أسأل الله سبحانه وتعالى الإعانة والسداد. وستكون خطة البحث في هذا المجلد على النحو التالي: الفرع الخامس: المنع من تلقي الركبان نفعًا للسوق وحماية للجالب. المسألة الأولى: الأحاديث في النهي عن تلقي الركبان. المسألة الثانية: علاقة النهي عن تلقي الركبان بنفع السوق. المساْلة الثالثة: الحكم التكليفي لتلقي الركبان. المسألة الرابعة: الحكم الوضعي لتلقي الركبان. المبحث الثاني: البيوع المنهي عنها دفعًا للضرر عن المسلم. الفرع الأول: البيع على بيع المسلم والشراء على شرائه. المسألة الأولى: الأحاديث الواردة في الباب. المسألة الثانية: الحكم التكليفي للبيع على بيع أخيه والشراء على شرائه. المسألة الثالثة: الحكم الوضعي لعقد من باع على بيع أخيه. المسألة الرابعة: البيع على بيع المسلم في بيع المزايدة. المسألة الخامسة: في الاتفاق على ترك المزايدة.

الفرع الثاني: النهي عن النجش. المسألة الأولى: تعريف النجش. المسألة الثانية: الحكم التكليفي للنجش. المسألة الثالثة: الحكم الوضعي لبيع النجش. الفرع الثالث: في النهي عن بيع المضطر. المسألة الأولى: في معني بيع المضطر وبيان الأحاديث الواردة فيه. المسألة الثانية: في حكم بيع المضطر. الفرع الرابع: في النهي عن الغش في البيوع. المسألة الأولى: تعريف الغش. المسألة الثانية: الحكم التكليفي للغش. المسألة الثالثة: الحكم الوضعي للبيع الذي وقع فيه غش. الفرع الخامس: في النهي عن بيع المخدرات. المسألة الأولى: تعريف المخدرات. المسألة الثانية: حكم بيع المخدرات. الفرع السادس: أن يكون العقد مشروعًا والباعث عليه غير مشروع. الفصل الرابع: في البيوع المنهي عن بيعها لعدم جواز تملكها. المبحث الأول: في الوقف. الفرع الأول: في حكم بيع الوقف. الفرع الثاني: في بيع رباع مكة ودورها.

الفرع الثالث: في بيع أرض الخراج. المسألة الأولى: توطئة. المسألة الثانية: خلاف العلماء في بيع الخراج. الفرع الرابع: في بيع فضل الماء والكلأ. الفصل الخامس: ما نهي عن بيعه لحرمة المكان أو لحرمة الزمان. المبحث الأول: البيع في المسجد. المبحث الثاني: البيع بعد نداء الجمعة الثاني. المسألة الأولى: الحكم التكليفي للبيع بعد نداء الجمعة الثاني. المسألة الثانية: الحكم الوضعي للبيع بعد نداء الجمعة الثاني. المسألة الثالثة: البيع في حال السعي للجمعة. المساْلة الرابعة: هل يقاس على البيع سائر العقود. المسألة الخامسة: في بيع من لا تلزمه الجمعة. الباب السابع: الشروط في البيع (الشروط الجعلية). التمهيد: وفيه مبحثان: المبحث الأول: الفرق بين شروط البيع والشروط في البيع. المبحث الثاني: الأصل في الشروط الجواز والصحة. المبحث الثالث: الشرط العرفي كالشرط اللفظي. القصل الأول: الشروط الصحيحة المعتبرة في العقود. المبحث الأول: اشتراط ما يقتضيه العقد.

الفصل الثاني: اشتراط صفة لازمة مباحة في المعقود عليه. الفرع الأول: اشتراط الحمل في الدابة. الفرع الثاني: اشتراط أن تكون الدابة ذات لبن. الفرع الثالث: في اشتراط أن يكون الحيوان معلمًا. الفرع الرابع: في اشتراط التصويت في الطير ونقل الرسائل. الفصل الثالث: من الشروط الصحيحة اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه. المبحث الأول: بيان معني هذا الشرط. المبحث الثاني: في حكم اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه. الفرع الأول: اشتراط مالاً يقتضيه العقد ولا ينافيه وفيه مصلحة للعقد. المطلب الأول: في اشتراط الرهن في العقد. المطلب الثاني: في اشتراط الكفيل في العقد. المطلب الثالث: اشتراط التأجيل في العقد. المطلب الرابع: الأحكام المتعلقة بالأجل. المسألة الأولى: أن يكون الأجل معلوما. المسألة الثانية: أثر الجهالة في الأجل على عقد البيع. المسألة الثالثة: اشتراط أن يؤدي الثمن من بيعه. المسألة الرابعة: في اشتراط أن يكون الأجل بالشهور العربية. المسألة الخامسة: إذا حدد التأجيل بالشهر وأطلق فلم يعين. المسألة السادسة: في التأجيل إلى الحصاد والجذاذ.

الفرع الثاني: اشتراط ما لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وليس فيه مصلحة للعقد. المبحث الرابع: تعدد الشروط الصحيحة في المبيع. المبحث الخامس: إذا لم يف أحد العاقدين بالشرط الصحيح. الفرع الأول: إذا لم يف وعاد ذلك بالنقص على المعقود عليه. الفرع الثاني: إذ لم يف وعاد ذلك بالنفع على المعقود عليه. الفصل الرابع: في الشروط الفاسدة. المبحث الأول: في الشروط التي تخالف نصًا شرعيًا. فرع: حكم البيع مع وجود شرط محرم. المبحث الثاني: حكم البيع مع وجود شرط يخالف مقتضى العقد. الفرع الأول: إذا باعه بشرط ألا يبيع ولا يهب. الفرع الثاني، إذا باعه بشرط أن لا خسارة عليه أو متى نفق المبيع وإلا رده. المبحث الثالث: اشتراط أحد المتعاقدين مع البيع عقدًا آخر. الفرع الأول: إذا باعه أو صارفه أو أجره بشرط أن يقرضه. الفرع الثاني: إذا اجتمع مع عقد البيع عقد آخر غير القرض. المبحث الرابع: من الشروط المفسدة أن يوقع الشرط في غرر محرم. المبحث الخامس: الشروط التي تعلق العقد. الفرع الأول: شروط التعليق. الفرع الثاني: أثر التعليق على التصرفات. الفرع الثالث: خلاف العلماء في تعليق البيع على شرط.

الفرع الرابع: تعليق فسخ البيع على شرط. المبحث السادس: اشتراط البراءة من العيوب. الفرع الأول: تعريف البيع على البراءة. الفرع الثاني: في أقسام البراءة. الفرع الثالث: في البراءة من العيب المعلوم. الفرع الرابع: في البراءة من العيب المجهول. الفرع الخامس: الإبراء من المجهول. الفرع السادس: الحكم الوضعي للعقد إذا اقترن به شرط البراءة. المبحث السابع: بيع العربون. الفرع الأول: في تعريف بيع العربون. الفرع الثاني: غرض العاقد من بيع العربون. الفرع الثالث: شروط بيع العربون عند من يجيزه. الفرع الرابع: خلاف العلماء في بيع العربون. الفرع الخامس: بعض المعاملات التي تشبه بيع العربون وليست منه. المبحث الثامن: في الشرط الجزائي. الفرع الأول: في تعريف الشرط الجزائي. الفرع الثاني: شروط استحقاق الشرط الجزائي. الفرع الثالث: إذا كان الشرط الجزائي تعويضًا عن ضرر فما نوع الضرر الذي يستحق عليه التعويض.

الفرع الرابع: حكم العقد إذا تضمن شرطًا جزائيًا. المسألة الأولى: الشرط الجزائي في مقابل التأخير عن تنفيذ الأعمال. المسألة الثانية: الشرط الجزائي في مقابل الديون. المطلب الأول: الاتفاق على دفع غرامة مالية عند تأخر المدين عن الأداء. المطلب الثاني: في أخذ الغرامة المالية من المماطل في السداد. المطلب الثالث: سقوط الأجل إذا لم يسدد في وقته المحدد. هذا ما أمكن استيعابه في هذا المجلد من خطة البحث، وستكون بقية مباحث عقد البيع محل العناية في المجلدين التاليين، نسأل المولى سبحانه العون والسداد، إنه على كل شيء قدير.

الفرع الخامس المنع من تلقي الركبان نفعا للسوق

الفرع الخامس المنع من تلقي الركبان نفعًا للسوق المسألة الأولى الأحاديث الواردة في النهي عن تلقي الركبان [م - 358] وردت أحاديث كثيرة في النهي عن تلقي الركبان، منها: (ح-284) ما رواه البخاري، ومسلم من طريق معمر بن راشد، عن عبد الله بن طاووس، عن أبيه، عن ابن عباس - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا تلقوا الركبان، ولا يبع حاضر لباد (¬1). (ح-285) ومنها ما رواه البخاري ومسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تلقوا الركبان، ولا يبع بعضكم على بيع بعض، ولا تناجشوا، ولا يبع حاضر لباد، ولا تصروا الغنم، ومن ابتاعها فهو بخير النظرين بعد أن يحتلبها، إن رضيها أمسكها، وإن سخطها ردها، وصاعًا من تمر (¬2). معنى تلقي الركبان: التلقي: المقصود به الخروج من البلد التي يجلب إليها القوت ونحوه. والركبان: جمع راكب، والتعبير جرى به على الغالب، والمراد به القادم، سرإء أكانوا ركباناً، أو مشاة، جماعة، أم واحدًا. ¬

وقد روي النهي عن التلقي بألفاظ مختلفة، من حديث أبي هريرة وغيره: فحديث الأعرج عن أبي هريرة: (لا تلقوا الركبان). ورواية ابن سيرين، عن أبي هريرة: (لا تلقوا الجلب). ورواية أبي صالح وغيره، عن أبي هريرة: (لا تلقوا السلع). والركبان: هو الغالب على تعبير الشافعية، والحنابلة، وتلقي الجلب هو الغالب على تعبير الحنفية، وعبر المالكية بتلقي السلع. والمعنى في كل ذلك واحد. وهل يعتبر من التلقي إذا وصل بائع البضاعة إلى السوق قبل البضاعة، فاشتراها مشتر منه قبل أن تعرض على الباعة، أو وصلت البضاعة إلى السوق قبل صاحبها، فخرج أحد الباعة ليتلقاه، ويشتري منه، فهل يعتبر هذا من التلقي؟ وللجواب، يقال: إذا وصل بائع البضاعة المجلوبة إلى السوق قبل أن تصل بضاعته، فاشتراها منه رجل، فقد قال الباجي: "روى ابن المواز، عن مالك، فيمن جاءه طعام، أو بز، أو غيره، فوصل إليه خبره، وصفته على مسيرة يوم، أو يومين، فيخبر بذلك، فيشتريه منه رجل، فلا خير فيه، وهذا من التلقي. ووجه ذلك: ما قدمناه، من أنه شراء السلع قبل وصولها الأسواق، وإنما الاعتبار على هذا بوصول السلع، ووصول بائعها" (¬1). أما إذا وصلت البضاعة إلى السوق قبل صاحبها، فتلقاه مشتر، فقد قال الباجي: "لو وصلت السلع السوق ولم يصل بائعها، فخرج إليه من يتلقاه، ¬

ويستثنى من منع التلقي

ويشتريها منه قبل أن يهبط إلى الأسواق، ويعرف الأسعار، فلم أر فيه نصًّا، وعندي أنه من التلقي الممنوع، والله أعلم" (¬1). ويستثنى من منع التلقي: الأول: البضائع التي تتعرض للتلف في حالة تبليغها للأسواق. قال الباجي: "ما كان يضر بالناس تبليغه الأسواق، كالفواكه، والثمار التي يلحق أهل الأصول ضرر بتفريق بيعها، ومحتاجون إلى بيعها جملة ممن يجنيها، أو يبقيها في أصلها، ويدخلها إلى الأمصار والقرى بقدر ما يتأتى له من بيعها، فقد روى ابن القاسم عن مالك في العتبية في الأجنة التي تكون حول الفسطاط من نخيل، وأعناب، يخرج إليها التجار، فيشترونها، ويحملونها في السفن إلى الفسطاط للبيع لا بأس بذلك ... " (¬2). فالجواز هنا ظاهر لأمرين: (أ): أن المنهي عنه هو تلقي الجلب، وما اشتري في أصوله لم يجلب أصلًا حتى يكون المتلقي قد قطع الطريق على الجالب، وحرمه وحرم السوق من ¬

الثاني مما يستثنى

بضاعته، وإنما خرج إلى الحائط والبستان في مكانه، فمثله مثل من يستورد البضائع من أماكن صناعتها؛ ليجلبها إلى السوق. قال ابن عبد البر: "لا أعلم خلافًا في جواز خروج الناس إلى البلدان، في الأمتعة، والسلع، ولا فرق بين القريب والبعيد من ذلك في النظر، وإنما التلقي تلقي من خرج بسلعة يريد بها السوق، وأما من قصدته إلى موضعه فلم تتلق" (¬1). (ب): ما أشار الباجي فيه إلى الضرر الحاصل من قطع الفواكه من أصولها، فقد تفسد على صاحبها، فاحتاج إلى بيعها في أصولها على من يملك تحصيلها شيئًا فشيئًا، ويعرض بالسوق منها على قدر حاجة السوق. الثاني مما يستثنى: البضائع التي تأتي بالبواخر، ولو كانت خارج السوق، إذا تلقاها أحد، واشترى منهم بالساحل، ولو لم يكن هو محل سوق تلك البضائع. وقال الباجي أيضًا: "ما أرسي بالساحل من السفن بالتجار، فلا بأس أن يشتري منهم الرجل الطعام وغيره، فيبيعه بها، إلا أن يقصد الضرر، والفساد، فلا يصلح؛ لأنه من باب الحكرة. ووجه ذلك: أن هذا منتهى سفر الوارد (الجالب) فلا يكلف سفرًا آخر؛ لأن ذلك مضر به، كما لو كان السفران في البر" (¬2). الثالث مما يستثنى: إذا كان منزل المتلقي خارجًا عن البلد التي جلبت له بمسافة لا تقل عن ستة أميال، أو خرج إليهم بمقدار تلك المسافة. ¬

قال الدسوقي: "اختلف هل النهي عن التلقي مقيد بما إذا كان على أقل من ستة أميال؟ فإذا كان على ستة أميال فلا يحرم؛ لأن هذا سفر لا تلقي. وقيل: إن النهي إذا كان التلقي على مسافة، فرسخ: أي ثلاثة أميال، فلا يحرم التلقي، إذا كان على مسافة أكثر منها. وقيل: إن النهي إذا كان التلقي على مسافة ميل، فإن كان التلقي على مسافة أزيد من الميل فلا يحرم. والأول أرجحها" (¬1).اهـ وهذا التفصيل خاص للمالكية، والنصوص مطلقة، ليس فيها هذا التقييد، وقد انتقده القرطبي في المفهم، قال رحمه الله: "اختلف أصحابنا في مسافة منع ذلك، فقيل: يومان، وقيل: ستة أميال، وقيل: قرب العصر. قلت: -والقائل القرطبي- هذه التحديدات متعارضة، لا معنى لها، إذ لا توقيف، وإنما محل المنع أن ينفرد المتلقي بالقادم، خارج السوق، من حيث لا يعرف ذلك أهل السوق غالبًا، وعلى هذا فيكون ذلك في القريب والبعيد حتى يصح قول بعض أصحابنا: لو تلقى الجلب في أطراف البلد، أو أقاصيه لكانا متلقيا منهيا عنه، وهو الصحيح لنهيه - صلى الله عليه وسلم - في الرواية الأخرى: عن تلقي السلع حتى تورد الأسواق، فلو لم يكن للسلعة سوق فلا يخرج إليه؛ لأنه التلقي المنهي عنه، غير أنه يجوز أن يشتري في أطراف البلد؛ لأن البلد كله سوقها" (¬2). * * * ¬

المسألة الثانية علاقة النهي عن تلقي الركبان بنفع السوق

المسألة الثانية علاقة النهي عن تلقي الركبان بنفع السوق [م - 359] قال الباجي في بيان وجه المنع من تلقي الركبان، قال: "وجه ذلك: أن هذا فيه مضرة عامة على الناس؛ لأن من تلقاها، أو اشتراها غلاها على الناس، وانفرد ببيعها، فمنع من ذلك ليصل بائعوها بها إلى البلد، فيبيعونها في أسواقها، فيصل كل أحد إلى شرائها، والنيل من رخصها" (¬1). وقال ابن رشد: "المعنى في النهي عن تلقي السلع عند مالك، إنما أريد به نفع أهل الحاضرة، كما أريد بالنهي عن أن يبيع حاضر لباد نفع أهل الحاضرة، بأن يكون البادي والجالب هو المتولي البيع في السوق، على ما هو عليه من الجهل بالسوق، فيشتري أهل الحاضرة منه في السوق بما يرضى به من قليل الثمن وكثيره، فإذا باع ... الجالب لها من رجل من أهل الحاضرة، قبل أن يصل إلى السوق، فكان هو الذي يقوم بها، ويبيعها على معرفة، فقد قطع عن أهل الحاضرة الحق الذي جعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لهم في ذلك، والله الموفق" (¬2). وقال ابن عبد البر: "أما مذهب مالك والليث، ومن قال بمثل قولهما في النهي عن تلقي السلع، معناه عندهم: الرفق بأهل الأسواق لئلا يقطع بهم عما له جلسوا، يبتغون من فضل الله، فنهى الناس أن يتلقوا السلع التي يهبط بها إليهم؛ لأن في ذلك فسادًا عليهم. ¬

وأما الشافعي فمذهبه في ذلك أن النهي إنما ورد رفقًا بصاحب السلع؛ لئلا يبخس في ثمن سلعته ... " (¬1). (ح-286) قلت: ويدل لمذهب مالك: ما رواه البخاري من طريق مالك، عن نافع، عن ابن عمر - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: ... لا تلقوا السلع حتى يهبط بها إلى السوق (¬2). ويدل لما ذهب إليه الشافعي رحمه الله: (ح-287) ما رووه الشيخان من حديث أبي هريرة، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نتلقى الجلب، فمن تلقى، فاشتراه منه، فإذا أتى سيده السوق، فهو بالخيار (¬3). فأثبت الخيار للبائع وحده، ولم ينقض البيع من أجل مصلحة السوق. قال ابن قدامة: "وجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الخيار له، يدل على أن النهي عن تلقي الركبان لحقه، لا لحق غيره، ولأن الجالس في السوق كالمتلقي، في أن كل واحد منهما مبتغ لفضل الله تعالى، فلا يليق بالحكمة فسخ عقد أحدهما، وإلحاق الضرر به، دفعًا للضرر عن مثله، وليس رعاية حق الجالس أولى من رعاية حق المتلقي، ولا يمكن اشتراك أهل السوق كلهم في سلعته، فلا يعرج على مثل هذا، والله أعلم" (¬4). ولا مانع، والله أعلم من اعتبار المعنيين، فمراعاة السوق من جهة حتى لا ¬

يتفرد المتلقي بالرخص عن أهل السوق، ويتفرد بالمجلوب عن أهل السوق، وهم أولى بالمراعاة من المتلقي؛ لأنهم الأكثر، ومراعاة الجالب من جهة أخرى حتى لا يغرر به المتلقي، وهو واحد والمتلقي واحد، فليس أحدهما أولى بالمراعاة من الآخر. وهذا رأي ابن العربي (¬1)، وأومأ إليه المازري بقوله: "فإن قيل: المنع من بيع الحاضر للبادي سبب الرفق بأهل البلد، واحتمل فيه غبن البادي، والمنع من التلقي أن لا يغبن البادي، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: فإذا أتى سيده السوق، فهو بالخيار". فالجواب: أن الشرع ينظر في مثل هذه المسائل إلى مصلحة الناس، والمصلحة تقتضي أن ينظر للجماعة على الواحد، لا للواحد على الواحد، فلما كان البادي إذا باع بنفسه انتفع جميع أهل السوق، واشتروا رخيصًا، فانتفع به جميع سكان البلد، نظر الشارع لأهل البلد على البادي، ولما كان في التلقي إنما ينتفع المتلقي خاصة، وهو واحد في قبالة واحد، لم يكن في إباحة التلقي مصلحة، لا سيما إذا انضاف إلى ذلك علة ثانية، وهي لحوق الضرر بأهل السوق في انفراد المتلقي عنهم بالرخص، وقطع المواد عنهم، وهم أكثر من المتلقي، فنظر الشارع لهم عليه، فلا تناقض بين المسألتين بل هما متفقتان في الحكمة والمصلحة والله أعلم" (¬2). وفي المغني: "روي أنهم كانوا يتلقون الأجلاب، فيشترون منهم الأمتعة قبل أن تهبط الأسواق، فربما غبنوهم غبنًا بينًا، فيضرونهم، وربما أضروا بأهل البلد؛ لأن الركبان إذا وصلوا باعوا أمتعتهم، والذين يتلقونهم لا يبيعونها ¬

سريعًا، ويتربصون بها السعر، فهو في معنى بيع الحاضر للبادي، فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك ... " (¬1). قلت: وقد جمع الرسول بين النهي عن تلقي الركبان، وبين النهي عن بيع الحاضر للباد، لكون المعنى فيهما واحداً، والله أعلم. (ح-288) فقد روى البخاري، ومسلم من طريق معمر بن راشد، عن عبد الله بن طاووس، عن أبيه، عن ابن عباس - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا تلقوا الركبان، ولا يبع حاضر لباد (¬2). ¬

المسألة الثالثة الحكم التكليفي لتلقي الركبان

المسألة الثالثة الحكم التكليفي لتلقي الركبان [م - 360] اختلف العلماء في حكم التلقي لمن كان عالمًا بالنهي. فقيل: يحرم، وهذا مذهب المالكية (¬1)، والشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). وعبر الحنفية بالكراهة، والمراد بها كراهة التحريم عندهم (¬4). قال في فتح القدير: "هذه الكراهات -يعني: النجش، والسوم على سوم غيره، وتلقي الجلب، وبيع الحاضر للباد، والبيع عند أذان الجمعة- كلها تحريمية، لا نعلم خلافًا في الإثم" (¬5). وقيل: يكره، وهو قول مرجوح في مذهب الحنابلة (¬6). والتحريم عند الحنفية في حالتين: ¬

الحالة الأولى: أن يتلقاهم المشترون للطعام منهم، في سنة حاجة، ليبيعوه من أهل البلد بزيادة، فمنع ذلك من أجل الضرر. الحالة الثانية: أن يشتري منهم بأرخص من سعر البلد، وهم لا يعلمون السعر، فمنع ذلك من أجل الغرر (¬1). فإذا لم يكن هناك ضرر كما في الصورة الأولى، ولم يكن هناك غرر كما في الصورة الثانية، فلا بأس بالتلقي. واشترط المالكية أن يكون المتلقي على دون ستة أميال، فإن كان أكثر من ستة أميال فلا يحرم التلقي على الصحيح من المذهب. وإن كان دون ستة أميال، وليس في البلد فاشترطوا للتحريم أن يكون المشتري للتجارة، وليس للأكل والقنية. وإن كانت داره في البلد، فمرت به، فإن كان للبضاعة سوق لم يشتر منها، لا للتجارة، ولا للقنية، حتى تهبط الأسواق، وإن لم يكن للبلد سوق، فإنه يجوز أن يشتري منها إذا دخلت أزقة البلد (¬2). والأحاديث مطلقة، والحد بالمسافة بحاجة إلى توقيف. ¬

وقد سبق أن تطرقت إلى ذلك عند الكلام على الأحاديث الواردة في النهي عن التلقي. واشترط بعض المالكية، وهو قول مرجوح لدى الشافعية أن يقصد التلقي، فإن لم يقصد لم يحرم، وهو قول الليث بن سعد، والأوزاعي. قال القاضي عياض: "وقد اختلف المذهب عندنا فيمن لم يقصد التلقي، ولم يبرز إليه خارج المدينة، بل مر به على بابه بعض البداة، هل يشتري منه ما يحتاج إليه قبل وصوله إلى السوق؟ قيل: بالمنع لعموم الحديث. وقيل: الجواز؛ لأن هذا لم يقصد الضرر، ولا الاستبداد دون أهل السوق، فلم يمنع" (¬1). وقال العراقي: "واختلفوا في شرط آخر، وهو أن يقصد التلقي، فلو لم يقصده، بل خرج لشغل، فاشترى منهم، ففي تحريمه خلاف عند الشافعية والمالكية، والأصح عند الشافعية تحريمه؛ لوجود المعنى، وسيأتي عن الليث ابن سعد اشتراط قصد التلقي" (¬2). وقال العمراني الشافعي: "وإن خرج لحاجة غير التلقي، فوافى القافلة، فهل يجوز له أن يشتري منهم؟ فيه وجهان: أحدهما: يجوز؛ لأنه لم يقصد التلقي. والثاني: لا يجوز. قال ابن الصباغ: وهو الصحيح؛ لأن المعنى الذي نهي عن التلقي لأجله موجود" (¬3). ¬

وهو المشهور من مذهب الحنابلة. قال في شرح منتهى الإرادات: "ولو كان المتلقي بلا قصد نصًا؛ لأنه شرع لإزالة ضررهم بالغبن، ولا أثر للقصد فيه ... " (¬1). وقال ابن عبد البر في الاستذكار: وقال الليث بن سعد: ... إن كان على بابه، أو في طريقه، فمرت به سلعة، يريد صاحبها سوق تلك السلعة، فلا بأس أن يشتريها، إذا لم يقصد التلقي؛ لأنه ليس بمتلق، وإنما التلقي أن يعمد إلى ذلك" (¬2). وقال في التمهيد: "لم يجعل الأوزاعي القاعد على بابه، فتمر به سلعة، لم يقصد إليها، فيشتريها متلقيًا، والمتلقي عنده: التاجر، القاصد إلى تلك، الخارج إليه" (¬3). وقال الشيخ محمَّد بن إبراهيم مفتي الديار السعودية -حرسها الله- في زمانه: "لو اشترى إنسان من إنسان في البرية، أو في فناء من أفنية البلد، فلا خيار له -يعني البائع- والبيع صحيح؛ لأنه قصر في الاختيار في البيع، والنهي جاء في التلقي، ولا جاء لا تشتروا من الجالبين في الطريق" (¬4). قلت: المفسدة التي من أجلها منع المشتري من التلقي موجودة في هذا العقد، سواء قصد التلقي أو لم يقصده؛ وسواء قلنا: العلة هي حماية الجالب، أو قلنا: إن العلة هي نفع السوق. ¬

المسألة الرابعة الحكم الوضعي لتلقي الركبان

المسألة الرابعة الحكم الوضعي لتلقي الركبان [م - 361] إذا اشترى المتلقي من الركبان، فهل العقد صحيح؟ اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال: القول الأول: العقد صحيح، وهذا مذهب الحنفية (¬1)، والمالكية (¬2)، والشافعية (¬3)، والحنابلة (¬4). القول الثاني: يفسخ البيع إن لم تفت السلعة، وهو قول في مذهب المالكية (¬5)، وقول الليث بن سعد (¬6). ¬

القول الثالث

القول الثالث: العقد باطل، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬1). والقائلون بأن العقد صحيح اختلفوا هل للبائع الخيار: فقيل: له الخيار إن ثبت أنه باع بأقل من سعر البلد، وهذا مذهب الشافعية (¬2)، والحنابلة (¬3). وقيل: له الخيار مطلقاً، وهو قول في مذهب الشافعية (¬4)، ومال إليه بعض المالكية (¬5). والمشهور عن مالك وأكثر أصحابه اشتراك أهل السوق بالسلعة. قال ابن عبد البر: "البيع في تلك عقده صحيح، ولكن السلعة تؤخذ عن المشتري، فتعرض على أهل سوقها من العصر، فإن أرادوها بذلك الثمن أخذوها، وكانوا أولى بها، وإن لم يريدوها لزمت المبتاع المتلقي، وهذا أصح ما روي في ذلك عن مالك، وأولاه بالصواب" (¬6). وقال القرطبي: "على قول مالك لا يفسخ -يعني عقد المتلقي- ولكن يخير ¬

دليل الجمهور على صحة العقد مع التلقي.

أهل السوق، فإن لم يكن سوق، فاهل العصر بالخيار، وهل يدخل المتلقي معه، أو لا؟ قولان. سببُ المنع عقوبته بنقيض قصده" (¬1). دليل الجمهور على صحة العقد مع التلقي. (ح-289) ما رواه مسلم من طريق هشام بن حسان، عن ابن سيرين، قال: سمعت أبا هريرة يقول: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تلقوا الجلب، فمن تلقاه فاشترى منه، فإذا أتى سيده السوق، فهو بالخيار (¬2). وثبوت الخيار فرع عن صحة البيع؛ قال ابن قدامة: "الخيار لا يكون إلا في عقد صحيح. ولأن النهي لا لمعنى في البيع، بل يعود إلى ضرب من الخديعة، يمكن استدراكها بإثبات الخيار" (¬3). دليل من قال: إن العقد باطل. ثبت النهي عن تلقي الركبان من أحاديث كثيرة، بعضها في الصحيحين، والنهي يقتضي الفساد، وأما زيادة: فإذا أتى سيده السوق فهو بالخيار، فربما لم تبلغ من قال بهذا القول، أو لم تثبت عنده هذه الزيادة (¬4)، فقد تفرد بها ابن سيرين، عن أبي هريرة. ورواه جماعة عن أبي هريرة، فلم يذكروا ما ذكره ابن سيرين (¬5). ¬

كما رواه البخاري ومسلم من حديث ابن عمر (¬1)، وحديث ابن عباس (¬2)، وابن مسعود (¬3). ورواه مسلم من حديث جابر (¬4)، فلم يذكروا ما ذكره ابن سيرين عن أبي هريرة. كما أخرجه أحمد عن عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - بدون ذكر هذه الزيادة (¬5). وأخرجه أحمد وغيره من طريق مطر، عن الحسن، عن سمرة بدونها (¬6). ولذا قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب من حديث أيوب" يعني: عن ابن سيرين، عن أبي هريرة. فالتفرد، حتى ولو كان من إمام مثل ابن سيرين قد يجعل في النفس شيئًا من جهة ثبوتها، لاحتمال وهم الواحد بخلاف الجماعة، ولذلك لم يأخذ مالك بهذه الزيادة. ¬

دليل من قال: السوق شركاء في السلعة.

ولقد خرج مسلم في صحيحه، زيادة ابن سيرين (فإذا أتى سيده السوق فهو بالخيار). ويمكن أن يقال: إن ابن سيرين إمام في الإتقان والحفظ، وكان له عناية في الرواية باللفظ، فتعتبر زيادته زيادة ثقة، فتعتبر حجة على من قال: ببطلان العقد مع التلقي، والله أعلم بالصواب. دليل من قال: السوق شركاء في السلعة. لا أعلم لهم دليلاً من جهة الآثار، ولكن قالوا ذلك: نكاية بالمتلقي، ومعاملة له بنقيض قصده، ومثل هذا يكون جيدًا لو لم يكن هناك نص من السنة، وقد قال القرطبي عن مذهب مالك، وموقفه من زيادة ابن سيرين في ثبوت الخيار للبائع إذا أتى السوق، قال: "كأن مالكًا لم تبلغه هذه الزيادة، أو لم تثبت عنده أنها من قول النبي - صلى الله عليه وسلم -، وعلى قول مالك، فلا يفسخ، ولكن يخير أهل السوق، فإن لم يكن سوق، فأهل العصر بالخيار، وهل يدخل المتلقي معه، أو لا؟ قولان: سبب المنع عقوبته بنقيض قصده" (¬1). الراجح من الخلاف: النهي عن التلقي ثابت في أحاديث كثيرة، واعتبار العقد صحيحًا أيضاً متجه لما رواه مسلم من طريق ابن سيرين، عن أبي هريرة، وفيه: (فإذا أتى سيده السوق، فهو بالخيار) حيث أثبت للبائع الخيار، وثبوت الخيار فرع عن صحة البيع، وإن لم تثبت زيادة ابن سيرين، فيمكن تصحيح العقد باعتبار أن النهي ليس عائدًا لذات البيع، وإنما لمعنى خارج عن البيع، وهو خوف التغرير بالبائع وخداعه، وهذا لا يستوجب إبطال العقد، وإنما يثبت الخيار لمن وقع في الغرر، فإن لم يكن هناك غرر فالقول بعدم الخيار قول قوي، والله أعلم. ¬

المبحث الثاني البيوع المنهي عنها دفعا للضرر عن المسلم

المبحث الثاني البيوع المنهي عنها دفعًا للضرر عن المسلم الفرع الأول البيع على بيع المسلم والشراء على شرائه المسألة الأولى الأحاديث الواردة في الباب [م - 363] وردت أحاديث في النهي عن بيع المسلم على بيع أخيه والشراء على شرائه من ذلك: (ح-390) ما رواه البخاري من طريق مالك، عن نافع، عن ابن عمر - رضي الله عنه -، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يبيع بعضكم على بيع بعض (¬1). (ح-291) ومنها ما رواه البخاري ومسلم من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: لا تلقوا الركبان، ولا يبع بعضكم على بيع بعض ... الحديث (¬2). (ح-292) ومنها ما رواه البخاري من طريق سعيد بن المسيب، أنه سمع أبا هريرة - رضي الله عنه - يقول: لا يبتع المرء على بيع أخيه، ولا تناجشوا، ولا يبع حاضر لباد (¬3). ¬

ورواه البخاري ومسلم من طريق عدي بن ثابت، عن أبي حازم، عن أبي هريرة، وفيه: "وأن يستام الرجل على سوم أخيه" (¬1). (ح-293) وروى مسلم من طريق العلاء، عن أبيه، عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يسم المسلم على سوم أخيه (¬2). (ح-294) وروى مسلم من طريق هشام، عن محمَّد بن سيرين عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وفيه: ولا يسوم على سوم أخيه. (ح-295) وروى مسلم من طريق يزيد بن أبي حبيب، عن عبد الرحمن ابن شماسة، أنه سمع عقبة بن عامر على المنبر يقول: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: المؤمن أخو المؤمن، فلا يحل للمؤمن أن يبتاع على بيع أخيه، ولا يخطب على خطبة أخيه حتى يذر (¬3). (ح-296) وروى مسلم من طريق العلاء، عن أبيه، عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تهجروا، ولا تدابروا، ولا تحسسوا، ولا يبع بعضكم على بيع بعض، وكونوا عباد الله إخوانًا (¬4). والنهي عن البيع على بيع أخيه إنما نهي عنه من أجل الضرر. جاء في قواعد الأحكام: "النهي عن البيع على بيع الأخ، مع توافر الشروط والأركان، ليس النهي من جهة المعنى عن البيع، وإنما هو نهي عن الإضرار المقترن بالبيع" (¬5). ¬

وبيع الرجل على الرجل: وهو أن يقول لمن اشترى سلعة بعشرة: أنا أعطيك مثلها بتسعة. وشراء الرجل على شراء أخيه: وهو أن يقول لمن باع سلعة بتسعة: عندي فيها عشرة. وأما السوم، فصورته: أن يأخذ المشتري شيئاً ليشتريه، فيقول له: ذره لأبيعك خيرًا منه بثمنه، أو مثله بأرخص. أو يقول للمالك: استرده لأشتريه منك بأكثر. [م - 363] واختلف العلماء في البيع، والسوم، هل هما شيء واحد، أو هما شيئان مختلفان: قال في الفواكه الدواني: "اختلف الناس ... فمنهم من فهم أن السوم والبيع شيء واحد، وهو الزيادة في الثمن على عطاء الغير. ومنهم من فهم أنهما شيئان، فالسوم الزيادة في الثمن، والبيع متعلق بالمثمن: الذي هو السلعة .. " (¬1). وفسر مالك النهي عن البيع بالنهي عن السوم "قال مالك: وتفسير قول الرسول - صلى الله عليه وسلم - فيما نرى، والله أعلم: "لا يبع بعضكم على بيع بعض" أنه إنما نهى أن يسوم الرجل على سوم أخيه .... " (¬2). ففسر مالك النهي عن البيع بالنهي عن السوم. ويؤيد أن السوم والبيع شيء واحد، أنه لم يرد اللفظان في حديث واحد، بل الحديث الواحد تارة يأتي بلفظ: لا يبيع بعضكم على بيع بعض، وتارة: لا ¬

يستام المسلم على سوم أخيه، إلا ما رواه مسلم قال: حدثني عمرو الناقد، وزهير ابن حرب، وابن أبي عمر، عن سفيان بن عيينة، عن الزهري، عن سعيد، عن أبي هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يبيع حاضر لباد، أو يتناجشوا، أو يخطب الرجل على خطبة أخيه، أو يبيع على بيع أخيه ... الحديث وزاد عمرو الناقد في روايته: ولا يسم الرجل على سوم أخيه (¬1). وقد انتقد البيهقي الجمع بين لفظ البيع ولفظ السوم في الحديث، فقال: وهذا الحديث حديث واحد، واختلف الرواة في لفظه؛ لأن الذي رواه على أحد هذه الألفاظ الثلاثة من البيع، والسوم والاستيام، لم يذكر معه شيئاً من اللفظين الأخريين، إلا في رواية شاذة ذكرها مسلم بن الحجاج، عن عمرو الناقد، عن سفيان، عن الزهري، عن سعيد، عن أبي هريرة، ذكر فيها لفظ البيع والسوم جميعًا، وأكثر الرواة لم يذكروا عن ابن عيينة فيه لفظ السوم، فإما أن يكون معنى ما رواه ابن المسيب، عن أبي هريرة، ما فسره غيره من السوم والاستيام، وإما أن ترجح رواية ابن المسيب على رواية غيره، فإنه أحفظهم، وأفقههم، ومعه من أصحاب أبي هريرة، عبد الرحمن الأعرج، وأبو سعيد مولى عامر بن كريب، وعبد الرحمن بن يعقوب في بعض الروايات، عن العلاء، عنه، وبأن روايته توافق رواية عبد الله بن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - (¬2). فإن قلنا: اللفظ واحد، فهي رواية بالمعنى، وإن قلنا: لما اختلف اللفظ ينبغي أن يختلف المعنى، فالبيع غير السوم، قلنا: لا فرق بين النهي عن البيع على بيع أخيه، والنهي عن السوم على سوم أخيه، من جهة الضرر الحاصل، ¬

والعداوة الناتجة من هذا التصرف، إلا أنه يستثنى منه بيع المزايدة، فيجوز السوم على سوم أخيه فيها بالإجماع، حكى الإجماع فيه ابن عبد البر (¬1). (ث-45) وروى ابن أبي شيبة، قال: حدثنا وكيع، عن حزام بن هشام الخزاعي، عن أبيه، قال: شهدت عمر بن الخطاب باع إبلًا من إبل الصدقة فيمن يزيد (¬2). [إسناده حسن إن شاء الله تعالى] (¬3). وعمر بن الخطاب له سنة متبعة، وقد أمرنا باتباع سنته؛ لأنه خليفة راشد، وإذا جاز بيع إبل الصدقة في المزاد جاز بيع غيرها لعدم الفرق. (ح-297) وروى أحمد، قال: حدثنا يحيى بن سعيد، عن الأخضر بن عجلان، حدثني أبو بكر الحنفي، عن أنس بن مالك، أن رجلاً من الأنصار أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فشكا إليه الحاجة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما عندك شيء؟ فأتاه بحلس وقدح، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: من يشتري هذا؟ فقال رجل: أنا آخذهما بدرهم، قال: من يزيد على درهم، فسكت القوم، فقال: من يزيد على درهم، فقال رجل: أنا آخذهما بدرهمين. قال: هما لك، ثم قال: إن المسألة لا تحل إلا لإحدى ثلاث، ذي دم موجع، أو غرم مفضع، أو فقر مدقع (¬4). [إسناده ضعيف] (¬5). ¬

(ث-46) وروى البخاري في صحيحه معلقًا، قال: قال عطاء: أدركت الناس لا يرون بأسًا ببيع المغانم فيمن يزيد (¬1). [إسناده صحيح] (¬2). وهذا الأثر لا يدل على حصر بيع المزاد في المغانم فقط، وإنما فيه التصريح ببيع المغانم في المزاد، وهو لا ينفي بيع المزاد في غيرها، ولذلك جاء بيع المواريث في المزاد قال ابن العربي: "لا معنى لاختصاص الجواز بالغنيمة والميراث، فإن الباب واحد، والمعنى مشترك" (¬3). وقال ابن حجر: "وكأنه خرج على الغالب فيما يعتاد فيه البيع مزايدة، وهي الغنائم والمواريث، ويلتحق بهما غيرهما للاشتراك في الحكم" (¬4). ¬

المسألة الثانية الحكم التكليفي للبيع على بيع أخيه والشراء على شرائه

المسألة الثانية الحكم التكليفي للبيع على بيع أخيه والشراء على شرائه [م - 364] ذهب الأئمة الأربعة إلى تحريم بيع المسلم على بيع أخيه، وشرائه على شرائه، وكذلك سومه على سومه (¬1). يشروط، منها: الشرط الأول: أن يكون البيع على بيع أخيه والشراء على شرائه بعد أن يتراضى المتبايعان على البيع، أما قبل أن يتراضيا البيع فلا يحرم. قال في فتح القدير: "وشرطه: وهو أن يتراضيا بثمن، ويقع الركون به، فيجيء آخر، فيدفع للمالك أكثر، أو مثله، غير أنه رجل وجيه، فيبيعه منه لوجاهته" (¬2). وقال الطحاوي: "إن كان المساوم أو الخاطب قد ركن إليه، فلا يحل لأحد أن يسوم على سومه، ولا يخطب على خطبته، حتى يترك ... فأما من ساوم رجلاً بشيء، أو خطب إليه امرأة، هو وليها، فلم يركن إليه، فمباح لغيره من الناس أن يسوم بما ساوم به، ويخطب بما خطب ... ثم قال: وهذا ¬

المعنى ... فيما أبحنا فيه من السوم والخطبة، وفيما منعنا فيه من السوم والخطبة، هو قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، ومحمد" (¬1). وقال ابن عبد البر: "قال مالك في تفسير قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا يبع بعضكم على بيع بعض، فيما نرى والله أعلم أنه إنما نهى أن يسوم الرجل على سوم أخيه إذا ركن البائع إلى السائم، وجعل يشترط وزن الذهب ويتبرأ من العيوب، وما أشبه هذا مما يعرف به أن البائع قد أراد مبايعة السائم، فذلك الذي نهى عنه، والله أعلم. قال مالك: ولا بأس بالسوم بالسلعة توقف للبيع، فيسوم بها غير واحد، قال: ولو ترك الناس السوم عند أول من يسوم بالسلعة أخذت بشبه الباطل من الثمن، ودخل على الباعة في سلعهم المكروه والضرر، قال: ولم يزل الأمر عندنا على هذا. قال أبو عمر (ابن عبد البر): أقوال الفقهاء كلهم في هذا الباب متقاربة المعنى، وكلهم قد أجمعوا على جواز البيع فيمن يزيد" (¬2). وفسر صاحب الفواكه الدواني الركون للبيع: بأن مال البائع إلى البيع، ومال المشتري إلى الشراء، بحيث لم يبق بينهما إلا الإيجاب والقبول باللفظ، فحينئذ لا يجوز لأحد أن يزيد على عطاء ذلك المشتري، أو يعرض له سلعة أخرى يرغبه فيها حتى يعرض عن الأولى، وهذا التقييد من تفسير الراسخين، وبيان ¬

المتفقهين ... وإنما صرح المصنف بذلك، وإن فهم من التقييد ردًا على من كره التزايد في السلعة مطلقًا مخافة الوقوع في النهي المذكور ... " (¬1). وعبر الشافعية عن هذا القيد بالتحريم عند استقرار الثمن، وحصول الرضا بين المتساومين. قال ابن دقيق العيد: "وللتحريم في ذلك عند أصحاب الشافعي شرطان: أحدهما: استقرار الثمن، فأما ما يباع فيمن يزيد، فللطالب أن يزيد على الطالب، ويدخل عليه. والثاني: أن يحصل التراضي بين المتساومين صريحًا، فإن وجد ما يدل على الرضا من غير تصريح فوجهان، وليس السكوت بمجرده من دلائل الرضا عند الأكثرين منهم" (¬2). وقال ابن قدامة: "روى مسلم عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: "لا يسم الرجل على سوم أخيه ولا يخلو من أربعة أقسام: أحدها، أن يوجد من البائع تصريح بالرضا بالبيع، فهذا يحرم السوم على غير ذلك المشتري، وهو الذي تناوله النهي. الثاني، أن يظهر منه ما يدل على عدم الرضا فلا يحرم السوم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع في من يزيد ... " (¬3). ¬

الشرط الثاني

الشرط الثاني: اشترط الشافعية والحنابلة بأن لا يأذن البائع والمشتري، فإن أذنا لم يحرم. قال في مغني المحتاج: "محل التحريم عند عدم الإذن، فلو أذن البائع في البيع على بيعه، أو المشتري في الشراء على شرائه، لم يحرم؛ لأن الحق لهما، وقد أسقطاه ... إن كان الآذن مالكًا، فإن كان وليًا، أو وصيًا، أو وكيلاً، أو نحوه، فلا عبرة بإذنه إن كان فيه ضرر على المالك" (¬1). وترجم البخاري في صحيحه، فقال: "باب: لا يبيع على بيع أخيه، ولا يسوم على سوم أخيه حتى يأذن له أو يترك". (ح-298) وروى أحمد من طريق عبيد الله بن عمر، عن نافع، عن ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه، ولا يبع على بيع أخيه إلا بإذنه (¬2). ¬

وهو في مسلم بلفظ: لا يبع الرجل على بيع أخيه، ولا يخطب على خطبة أخيه إلا أن يأذن له. ¬

الشرط الثالث

فقدم ذكر البيع على النكاح. فإن كان الاستثناء يرجع للجميع (النكاح والبيع) كما هو رأي الشافعية فهذا نص على أن الإذن شرط في جواز بيع الرجل على بيع أخيه. وإن كان الضمير يرجع إلى آخر مذكور كما هو مذهب الحنفية، وصار المحفوظ في الحديث هو لفظ مسلم، فإن البيع مقيس على النكاح لعدم الفرق، فالنهي إنما هو لحق الغير، وليس لحق الله، فإذا أذن الغير فقد تنازل عن حقه، والله أعلم (¬1). الشرط الثالث: [م - 365] اشترط الشافعية والحنابلة بأن يكون البيع على البيع، أو الشراء على الشراء، قبل لزوم العقد، وذلك في زمن خيار المجلس، أو الشرط، أما بعد لزوم العقد فلا معنى له، فلا يحرم (¬2)، إلا أن يكون في زمن خيار العيب، فيحرم، ولو بعد لزوم العقد. قال العمراني الشافعي: "قال الشافعي: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا يبع بعضكم على بيع بعض. وجملة ذلك: أن الرجلين إذا تبايعا عينًا، وبينهما خيار مجلس أو خيار شرط، فجاء رجل إلى المشتري، فقال: أنا أبيعك مثل هذه السلعة بدون ثمنها الذي اشتريتها به، أو أبيعك خيرًا منها بمثل ثمنها، فهذا حرام، لا يحل؛ لما ¬

روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "لا يبع بعضكم على بيع بعض" ... وهكذا إذا قال للبائع في مدة الخيار: افسخ البيع، وأنا اشتريها منك بأكثر من هذا الثمن، فإن هذا محرم؛ لأن فيه معنى نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - " (¬1). قال المرداوي: "ولا يجوز بيع الرجل على بيع أخيه: وهو أن يقول لمن اشترى سلعة بعشرة: أنا أعطيك مثلها بتسعة، ولا شراء الرجل على شراء أخيه: وهو أن يقول لمن باع سلعة بتسعة: عندي فيها عشرة، ليفسخ البيع، ويعقد معه، وهذا بلا نزاع فيهما، ويتصور ذلك في مسألتين: الأولى: في خيار المجلس. والثانية: في خيار الشرط" (¬2). وقال في الروض المربع: "محل ذلك -يعني النهي عن البيع على بيع أخيه، أو الشراء على شرائه- إذا وقع في زمن الخيارين، ليفسخ المقول له العقد، ويعقد معه" (¬3). والصحيح أنه يحرم مطلقًا، حتى بعد لزوم العقد. وعلل ذلك بما يلي: أولاً: أن هذا تخصيص لعموم الحديث بلا موجب، فيكون فاسدًا. فإن بيعه على بيعه، وشراءه على شرائه متناول قبل لزوم العقد، وبعد لزومه. ثانيًا: أن المعنى الذي حرم الشارع لأجله ذلك لا يختص في زمن الخيار، بل هو موجود وقت الركون والتراضي على البيع، وبعد لزوم العقد، وذلك لأن ¬

الشرط الرابع

مثل هذا التصرف يؤدي إلى العداوة والبغضاء بين البائع والمشتري، فإن المشتري قد يرى أن البائع ربما خدعه، وغبنه. ثالثًا: أنه ربما تحايل على الفسخ بأي سبب من الأسباب، كان يدير عيبًا، أو ما أشبه ذلك مما يمكنه من الفسخ. ورجحه شيخنا محمَّد بن صالح العثيمين (¬1). وألحق الماوردي من الشافعية بالشراء على الشراء: طلب سلعة من المشتري بزيادة ربح، والبائع حاضر؛ لأدائه إلى الفسخ، أو الندم" (¬2). "واشترط ابن كج من الشافعية في البيع على البيع أن لا يكون المشتري مغبونًا غبنًا مفرطًا، فإن كان فله أن يعرفه، ويبيع على بيعه؛ لأنه ضرب من النصيحة. قال النووي: هذا الشرط انفرد به ابن كج، وهو خلاف ظاهر إطلاق الحديث، والمختار أنه ليس بشرطه (¬3). الشرط الرابع: اشترط الشافعية بأن يكون العاقد عالماً بالنهي .. والصواب أن ذلك شرط في جميع المناهي (¬4). الشرط الخامس: [م - 366] رأى الأوزاعي أن النهي خاص بالمسلمين فيما بينهم. وأما الذمي فيجوز أن يبيع على بيعه، ويشتري على شرائه. ¬

(ح-299) واستدل بحديث ابن عمر في الصحيحين، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يبيع بعضكم على بيع أخيه" (¬1). (ح-300) وحديث أبي هريرة فيهما: وفيه: "نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيع حاضر لباد، ولا تناجشوا، ولا يبيع الرجل على بيع أخيه ... " (¬2). وخالفه في ذلك سائر الفقهاء، قال ابن عبد البر: "لا أعلم خلافًا في أن الذمي لا يجوز لأحد أن يبيع على بيعه، ولا يسوم على سومه، وأنه والمسلم في ذلك سواء، إلا الأوزاعي، فإنه قال: لا بأس بدخول المسلم على الذمي في سومه؛ لأن الرسول - صلى الله عليه وسلم - إنما خاطب المسلمين في أن لا يبيع بعضهم على بيع بعض، وخاطب المسلم أن لا يبيع على بيع أخيه المسلم، فليس الذمي كذلك. وقال سائر العلماء: لا يجوز ذلك، والحجة لهم: أنه كما دخل الذمي في النهي عن النجش، وفي ربح ما لم يضمن ونحوه، كذلك يدخل في هذا. وقد يقال: هذا طريق المسلمين، ولا يمنع ذلك أن يدخل فيه، ويسلكه أهل الذمة، وقد أجمعوا على كراهية سوم الذمي على الذمي، فدل على أنهم مرادون، والله أعلم" (¬3). ولعل ابن عبد البر أخذ ذلك من الطحاوي، فإنه قال في مختصر العلماء: "قال الأوزاعي: لا بأس بدخول المسلم على الذمي في سومه، قال أبو جعفر: ولا نعلم أحدًا قال بذلك غير الأوزاعي" (¬4). ومن قرأ كتب ابن عبد البر وجد نقولاً كثيرة عن الطحاوي. ¬

والحق أن الأوزاعي لم ينفرد في هذا المذهب، قال ابن حجر: "وافقه من الشافعية ابن المنذر، وابن جويرية، والخطابي، ويؤيده قوله في أول حديث عقبة ابن عامر عند مسلم: (المؤمن أخو المؤمن فلا يحل للمؤمن أن يبتاع على بيع أخيه، ولا يخطب على خطبته حتى يذر). وقال الخطابي: قطع الله الأخوة بين الكافر والمسلم، فيختص النهي بالمسلم وقال ابن المنذر: الأصل في هذا الإباحة حتى يرد المنع، وقد ورد المنع مقيدًا بالمسلم، فبقي ما عدا ذلك على أصل الإباحة. وذهب الجمهور إلى إلحاق الذمي بالمسلم، وأن التعبير بأخيه خرج على الغالب، فلا مفهوم له، وهو كقوله تعالي: {وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا} [النساء: 29]، وكقوله: {وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ} [النساء: 23]، ونحو ذلك. وبناه بعضهم على أن هذا المنهي عنه، هل هو من حقوق العقد واحترامه، أو من حقوق المتعاقدين، فعلى الأول فالراجح ما قال الخطابي. وعلى الثاني: فالراجح ما قال غيره، وقريب من هذا البناء اختلافهم في ثبوت الشفعة للكافر، فمن جعلها من حقوق الملك أثبتها له، ومن جعلها من حقوق المالك منع" (¬1).اهـ وقد أجاز الحنابلة الدخول على الذمي في خطبته، قال في كشاف القناع: "ولا تحرم خطبة على خطبة كافر؛ لمفهوم قوله: على خطبة أخيه، كما لا يجب أن ينصحه نصًّا، لحديث: الدين النصيحة، قلنا: لمن يا رسول الله؟ قال: لله ولكتابه ولرسوله، ولأئمة المسلمين وعامتهم. رواه مسلم؛ لأن النهي خاص ¬

بالمسلم، وإلحاق غيره به إنما يصح إذا كان مثله، وليس الذمي كالمسلم، ولا حرمته كحرمته" (¬1). والذي أميل إليه أن مذهب الجمهور أقوى؛ لأن الاعتداء على الذمي محرم، كالاعتداء على المسلم. ¬

المسألة الثالثة الحكم الوضعي لعقد من باع على بيع أخيه

المسألة الثالثة الحكم الوضعي لعقد من باع على بيع أخيه [م - 367] اختلف العلماء في هذه المسألة على ثلاثة أقوال: القول الأول: ذهب الجمهور إلى أن البيع صحيح مع الإثم، وهو قول في مذهب الحنابلة (¬1). ونسب ابن عبد البر القول بصحة البيع إلى الجمهور (¬2). وجه كون العقد صحيحًا: لأن النهي عنه لا يرجع إلى ذات البيع، وإنما لما يلحق هذا التصرف من الأذى، والضرر، وهو أمر خارج عن العقد. قال الكاساني: "والنهي لمعنى في غير البيع، وهو الإيذاء، فكان نفس البيع مشروعًا، فيجوز شراؤه، ولكن يكرها (¬3). وعلل ابن عبد البر الصحة: بأن البيع على البيع إنما يكون قبل أن يتم البيع الأول، وقد كان لكل واحد منهما أن لا يتمه إن شاء، وكأن ابن عبد البر يرى أن النهي عن البيع على بيع أخيه، إنما يكون ذلك قبل لزوم البيع (¬4). ¬

القول الثاني

القول الثاني: أن البيع مفسوخ ما لم يفت، وهو رواية ثانية عن مالك، وقد أنكر بعض أصحاب مالك هذه الرواية عنه (¬1). قال ابن عبد البر: "أنكر ابن الماجشون ذلك -يعني فسخ البيع ما لم يفت- أن يكون قاله مالك في البيع، وإنما قال ذلك في نكاح الذي يخطب على خطبة أخيه ... " (¬2). وجاء في الفواكه الدواني: "ولمالك قولان في النهي، هل على الكراهة، أو الحرمة؟ والفسخ على الثاني دون الأول؟ والمعتمد الحرمة ... " (¬3). وجه قول من قال: يفسخ البيع ما لم تفت السلعة: هذا هو أصل مذهب مالك في البيع الفاسد، أن البيع الفاسد يجب فسخه، إلا أن تفوت السلعة، فإن فاتت مضى البيع، ووجب عليه القيمة. جاء في منح الجليل: "البيع الفاسد يثبت شبهة الملك فيما يقبله، فإذا لحقه أحد أربعة أشياء تقرر الملك بالقيمة، وهي حوالة السوق -أبي تغيره- وتلف ¬

العين، ونقصانها، وتعلق حق الغير بها على تفصيل في ذلك في كتب الفروع ... " (¬1). وقال ابن رشد في بداية المجتهد: "النظر في حكم البيع الفاسد إذا وقع أن نقول: اتفق العلماء على أن البيوع الفاسدة إذا وقعت ولم تفت بإحداث عقد فيها، أو نماء، أو نقصان، أو حوالة سوق أن حكمها الرد -أعني أن يرد البائع الثمن والمشتري المثمون- واختلفوا إذا قبضت، وتصرف فيها بعتق، أو هبة، أو رهن، أو غير ذلك من سائر التصرفات، هل ذلك فوت يوجب القيمة، وكذلك إذا نمت، أو نقصت؟ فقال الشافعي: ليس ذلك كله فوتًا، ولا شبهة ملك في البيع الفاسد، وأن الواجب الرد. وقال مالك: كل ذلك فوت يوجب القيمة، إلا ما روى عنه ابن وهب في الربا أنه ليس بفوت، ومثل ذلك قال أبو حنيفة، والبيوع الفاسدة عند مالك تنقسم إلى محرمة، وإلى مكروهة: فأما المحرمة، فإنها إذا فاتت مضت بالقيمة، وأما المكروهة فإنها إذا فاتت صحت عنده، وربما صح عنده بعض البيوع الفاسدة بالقبض؛ لخفة الكراهة عنده في ذلك، فالشافعية تشبه المبيع الفاسد لمكان الربا، والغرر بالفاسد لمكان تحريم عينه، كبيع الخمر، والخنزير، فليس عندهم فيه فوت، ومالك يرى أن النهي في هذه الأمور إنما هو لمكان عدم العدل فيها -أعني بيوع الربا والغرر- فإذا فاتت السلعة فالعدل فيها هو الرجوع بالقيمة ... " (¬2). ¬

القول الثالث

القول الثالث: ذهب الحنابلة في المشهور عنهم إلى أن البيع باطل (¬1)، وهو قول سفيان ابن عيينة (¬2)، والظاهرية (¬3). دليل الحنابلة على بطلان العقد: الدليل الأول: (ح-301) ما رواه مسلم من طريق سعد بن إبراهيم، عن القاسم بن محمَّد، قال: أخبرتني عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من عمل عملًا ليس عليه أمرنا فهو رد (¬4). وجه الاستدلال: أن معنى: رد: أي مردود على صاحبه، والمردود: هو الباطل. الدليل الثاني: (ح-302) ما رواه البخاري من طريق أبي الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: دعوني ما تركتكم، إنما هلك من كان قبلكم بسؤالهم واختلافهم على أنبيائهم، فإذا نهيتكم عن شيء فاجتنبوه، وإذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم. ورواه مسلم (¬5). ¬

الدليل الثالث

فأفاد وجوب اجتناب المنهي عنه، وتصحيحه يدل على عدم اجتنابه، وهذا مخالف لنهيه - صلى الله عليه وسلم -. الدليل الثالث: إذا كان الأمر يقتضي الصحة، فالنهي نقيضه، والنقيضان لا يجتمعان، فيكون النهي مقتضيًا للفساد. وقد عقدت فصلًا مستقلًا، هل النهي يقتضي الفساد، أو لا يقتضي الفساد، أو هناك فرق بين أن يكون النهي عائدًا إلى ذات الشيء، أو يكون النهي عن الشيء لأمر خارج عنه، فأغنى عن إعادة ذلك، فارجع إليه مشكورًا. وقيل: النهي إنما وقع على المشتري لا على البائع. فقد نقل ابن منظور هذا القول عن أبي عبيد، قال في اللسان: "كان أبو عبيدة وأبو زيد وغيرهما من أهل العلم يقولون: إنما النهي في قوله: (لا يبيع على بيع أخيه) إنما هو لا يشتر على شراء أخيه، فإنما وقع النهي على المشتري لا على البائع؛ لأن العرب تقول: بعت الشيء: بمعنى: اشتريته ... وليس للحديث عندي وجه غير هذا؛ لأن البائع لا يكاد يدخل على البائع، وإنما المعروف أن يعطي الرجل بسلعته شيئًا، فيجيء مشتر آخر، فيزيد عليه" (¬1). ونقل ابن عبد البر هذا القول لابن حبيب من المالكية (¬2). ¬

ورده ابن عبد البر من المالكية، وقال: "لا أدري وجهًا لإنكاره أن يراد بذلك البيع، والعرب إن كان يعرف من لغتها أن تقول: بعت بمعنى اشتريت، فالذي هو أعرف وأشهر عنها، أن يقول: بعت بمعنى: بعت" (¬1). ولو نازع أحد في الشراء على الشراء كان له مدخل، وذلك لأن أكثر النصوص هي في نهي البيع على بيع أخيه. ومع ذلك فقد حفظ النهي عن الشراء على شراء أخيه، إما بالنص، وإما بالمعنى: (ح-303) أما النص فقد روى البخاري من طريق سعيد بن المسيب، أنه سمع أبا هريرة - رضي الله عنه - يقول: لا يبتاع المرء على بيع أخيه، ولا تناجشوا، ولا يبع حاضر لباد (¬2). (ح-304) وروى مسلم من طريق يزيد بن أبي حبيب، عن عبد الرحمن ابن شماسة، أنه سمع عقبة بن عامر على المنبر يقول: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: المؤمن أخو المؤمن، فلا يحل للمؤمن أن يبتاع على بيع أخيه، ولا يخطب على خطبة أخيه حتى يذر (¬3). فقوله: "لا يبتاع" جاء في اللسان: "الابتياع: الاشتراء ... وابتاع الشيء: اشتراه" (¬4). (ح-305) بل جاء في صحيح مسلم من حديث أبي هريرة: "من ابتاع شاة مصراة، فهو بالخيار ... " (¬5). يعني: من اشترى. ¬

الراجح من أقوال أهل العلم

(ح-306) وجاء في الصحيحين من حديث ابن عمر: "من ابتاع طعامًا فلا يبعه حتى يستوفيه" (¬1). وأما من جهة المعنى، فإن البيع والشراء يطلق أحدهما على الآخر. قال أبو عبيد: البيع من حروف الأضداد في كلام العرب، يقال: باع فلان: إذا اشترى وباع من غيره (¬2). قال الله تعالى: {وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ} [يوسف: 20]، أبي باعوه، وفي النهاية لابن الأثير: "قال الزبير لابنه عبد الله: والله لا أشري عملي بشيء، وللدنيا أهون علي من منحة ساحة" قال ابن الأثير: لا أشري؛ أي لا أبيع، يقال: شرى بمعنى: باع واشترى" (¬3). وقال تعالى: {وَمِنَ النَّاسِ مَنْ يَشْرِي نَفْسَهُ ابْتِغَاءَ مَرْضَاتِ اللَّهِ} [البقرة: 207]. قال ابن عطية في تفسيرها: "يشري" معناه يبيع ... (¬4). الراجح من أقوال أهل العلم: بعد استعراض أقوال أهل العلم، أجد أن البيع على بيع أخيه، والشراء على شرائه، إن وقع ذلك بعد لزوم العقد، كان ذلك حرامًا، ولم يؤثر في صحة العقد؛ لأن العقد الثاني لم يفسد العقد الأول، وإنما التحريم من جهة ما يدخل على القلوب ويفسد المودة بين المسلمين، والشرع حريص على قطع مثل ذلك. ¬

وإن ورد العقد الثاني على العقد الأول قبل لزوم العقد كان القول ببطلان العقد الثاني متجه معاملة له بنقيض قصده، وردعًا له عن الاعتداء على حق أخيه، والله أعلم. * * *

المسألة الرابعة البيع على بيع المسلم في بيع المزايدة

المسألة الرابعة البيع على بيع المسلم في بيع المزايدة [م - 368] اختلف العلماء في بيع المزايدة على أربعة أقوال: القول الأول: أنه جائز، وهو مذهب الأئمة الأربعة (¬1). القول الثاني: يكره مطلقًا، وهو مروي عن إبراهيم النخعي (¬2). القول الثالث: يكره إلا في بيع الشركاء فيما بينهم، وهو مروي عن مكحول (¬3). القول الرابع: تكره إلا في بيع الغنائم والمواريث، وهو اختيار الحسن، ومحمد بن ¬

دليل من قال بالجواز

سيرين (¬1)، والأوزاعي، وإسحاق (¬2). قال ابن رشد: "منع قوم بيع المزايدة، وإن كان الجمهور على خلافه" (¬3). دليل من قال بالجواز: الدليل الأول: قال تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} [البقرة: 275]، فالأصل في البيوع الحل، ومن ذلك بيع المزايدة، فمن ادعى أنها من البيوع المنهي عنها فعليه الدليل، وليس في التعامل بها اعتداء على حق لله أوحق لآدمي، ولو كان البيع فيها منهيًا عنه لجاء النص الشرعي الصحيح والذي تقوم بمثله الحجة على الخلق بالنهي عنها، ولما لم يوجد علم أنه ليس في التعامل بها حرج إن شاء الله تعالى. ¬

الدليل الثاني

الدليل الثاني: (ح-307) ما رواه أحمد، قال: حدثنا يحيى بن سعيد، عن الأخضر بن عجلان، حدثني أبو بكر الحنفي عن أنس بن مالك، أن رجلاً من الأنصار أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فشكا إليه الحاجة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما عندك شيء؟ فأتاه بحلس وقدح، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: من يشتري هذا؟ فقال رجل: أنا آخذهما بدرهم، قال: من يزيد على درهم، فسكت القوم، فقال: من يزيد على درهم، فقال رجل: أنا آخذهما بدرهمين. قال: هما لك، ثم قال: إن المسألة لا تحل إلا لأحدى ثلاث، ذي دم موجع، أو غرم مفضع، أو فقر مدقع (¬1). [إسناده ضعيف] (¬2). ¬

الدليل الثالث

الدليل الثالث: (ح-308) ما رواه البخاري من طريق عطاء بن أبي رباح، عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنهما -، أن رجلاً أعتق غلامًا له عن دبر، فاحتاج، فأخذه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: من يشتريه مني؟ فاشتراه نعيم بن عبد الله بكذا وكذا، فدفعه إليه (¬1). ورواه مسلم من طريق عمرو بن دينار، عن جابر (¬2). ¬

واعترض على هذا

واعترض على هذا: بما نقله الحافظ عن الإسماعيلي، فقال: "ليس في قصة المدبر بيع المزايدة، فإن بيع المزايدة: أن يعطي به واحد ثمنًا، ثم يعطي به غيره زيادة عليها. وأجاب ابن بطال: بأن شاهد الترجمة منه قوله في الحديث: (من يشتريه مني) قال: فعرضه للزيادة ليستقصي به للمفلس الذي باعه عليه" (¬1). الدليل الرابع: (ث-47) حدثنا وكيع، عن حزام بن هشام الخزاعي، عن أبيه، قال: شهدت عمر بن الخطاب باع إبلًا من إبل الصدقة فيمن يزيد (¬2). [إسناده حسن إن شاء الله تعالى] (¬3). وعمر بن الخطاب له سنة متبعة، وقد أمرنا باتباع سنته؛ لأنه خليفة راشد، وإذا جاز بيع إبل الصدقة في المزاد جاز بيع غيرها لعدم الفرق. ¬

دليل من قال: يكره إلا في بيع المغانم والمواريث

دليل من قال: يكره إلا في بيع المغانم والمواريث: الدليل الأول: (ح-309) ما رواه أحمد، قال: حدثنا حسن، حدثنا ابن لهيعة، حدثنا عبيد الله بن أبي جعفر، عن زيد بن أسلم، قال: سمعت رجلاً سأل عبد الله بن عمر عن بيع المزايدة، فقال ابن عمر: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيع أحدكم على بيع أخيه إلا الغنائم والمواريث. [إسناده ضعيف] (¬1). الدليل الثاني: (ث-48) روى البخاري في صحيحه معلقًا، قال: قال عطاء: أدركت الناس لا يرون بأسًا ببيع المغانم فيمن يزيد (¬2). [إسناده صحيح] (¬3). ¬

وأجيب عن هذا الدليل

وأجيب عن هذا الدليل: هذا الأثر لا يدل على حصر بيع المزاد في المغانم فقط، وإنما فيه التصريح ببيع المغانم في المزاد، وهو لا ينفي بيع المزاد في غيرها، ولذلك جاء بيع المواريث في المزاد، وعلى التنزل: فإن مقتضى القياس الصحيح: أنه إذا ثبت صحة بيع المغانم فيمن يزيد جاز غيرها قياسًا عليها. قال ابن العربي: "لا معنى لاختصاص الجواز بالغنيمة والميراث، فإن الباب واحد، والمعنى مشترك" (¬1). وقال ابن حجر: "وكأنه خرج على الغالب فيما يعتاد فيه البيع مزايدة، وهي الغنائم، والمواريث، ويلتحق بهما غيرهما للاشتراك في الحكم" (¬2). دليل من قال: يكره مطلقًا: الدليل الأول: (ح- 310) ما رواه البزار في مسنده كما في مختصر زوائد مسند البزار (¬3)، من ¬

الدليل الثاني

طريق ابن لهيعة، عن يزيد بن أبي حبيب، عن المغيرة بن زياد، عن سفيان بن وهب، قال: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - ينهى عن المزايدة. قال البزار: لا نعلم روى سفيان إلا هذا، وابن لهيعة ضعيف. اهـ وهو كما قال. الدليل الثاني: (ح-311) ما رواه مسلم من طريق عن هشام، عن محمَّد بن سيرين عن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يخطب الرجل على خطبة أخيه، ولا يسوم على سوم أخيه (¬1). وجه الحديث: أن في بيع المزايدة السوم على سوم أخيك، وهذا داخل في النهي. وأجيب: بأن المنهي عنه السوم قبل أن يرد البائع السائم الأول، فإذا طلب الدلال الزيادة في الثمن فقد رد السائم الأول، وإذا رده جازت الزيادة عليه، ولو قلنا بتحريم الزيادة بعد رد السائم الأول لوقع بذلك ضرر كبير للبائع وللسوق مما لا يمكن أن يأتي به شرع، كما أنها تجوز الخطبة بعد رد الخاطب الأول. قال ابن عبد البر: "قال مالك في تفسير قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا يبع بعضكم على بيع بعض، فيما نرى والله أعلم أنه إنما نهى أن يسوم الرجل على سوم أخيه إذا ركن البائع إلى السائم، وجعل يشترط وزن الذهب ويتبرأ من العيوب، وما أشبه هذا مما يعرف به أن البائع قد أراد مبايعة السائم، فذلك الذي نهى عنه، والله أعلم. ¬

الراجح

قال مالك: ولا بأس بالسوم بالسلعة توقف للبيع، فيسوم بها غير واحد، قال: ولو ترك الناس السوم عند أول من يسوم بالسلعة أخذت بشبه الباطل من الثمن، ودخل على الباعة في سلعهم المكروه والضرر، قال: ولم يزل الأمر عندنا على هذا. قال أبو عمر (ابن عبد البر): أقوال الفقهاء كلهم في هذا الباب متقاربة المعنى، وكلهم قد أجمعوا على جواز البيع فيمن يزيد" (¬1). الراجح: لا شك أن الخلاف في بيع المغانم ربما كان قديمًا، وأما عمل الناس اليوم فإنه لا خلاف بينهم في جواز هذه المعاملة وانتشارها بينهم من غير نكير، بل إن عقد المزايدة في هذا العصر انتشر محليًا ودوليًا، وأصبح له نظمه وقوانينه ولوائحه حتى أصبح جزءًا من العقود الإدارية، ويستخدم في عقود عديدة، كبيع أموال القاصرين في تصفية التركات، وكبيع أموال المدينين المحجوزة، وكبيع شيء من أملاك الدولة عند الاستغناء عتها، وكذلك شراء لوازم الدوائر الحكومية، وهو لا يختص بعقد البيع، بل يجري أيضًا في عقود الإيجار وتعهدات الأعمال فإذا احتاجت الحكومة إلى مثل هذا النوع من التعاقد أعلنت عن المزايدة في الصحف ووسائل الإعلام لتحقيق المنافسة الحرة، والمساواة بين المتنافسين، ثم تقوم الإرادة بفحص العطاءات المقدمة والتأكد من مطابقتها للشروط المعلن عنها، وإبعاد العطاءات التي لم تستوف الشروط وذلك عن طريق لجنة فتح المظاريف، ثم تقوم لجنة أخرى وهي لجنة البت بإتمام الإجراءات المؤدية إلى تعيين من ترسو عليه المزايدة (المناقصة). ¬

وتضع الدولة شروطًا تحددها الأنظمة والقرارات الحكومية، منها ألا يقبل للدخول في المزايدة أو المناقصة إلا من يسلف مبلغًا معينًا يسمى تأمينًا، كيلا ينكل إذا توجهت الإحالة القطعية إليه، فإن نكل جددت المزايدة أو المناقصة على حسابه، وفرق السعر يؤخذ من مبلغ تأمينه.

المسألة الخامسة في الاتفاق على ترك المزايدة

المسألة الخامسة في الاتفاق على ترك المزايدة [م - 369] إذا اتفق شخص، أو أكثر على ترك المزايدة في السوق، ويقتسمون البضاعة فيما بينهم، أو طلب السائم ترك الزيادة عليه مقابل مبلغ معلوم من المال، فهل هذا الفعل صحيح؟ والجواب أن هذا له حالتان: الأول: أن يكون الاتفاق بين يعض السائمين، وفي السوق من يزيد، فهذا لا يحرم؛ لأن باب المزايدة مفتوح. الثاني: أن يتفق أهل السوق كلهم على ترك المزايدة، فهذا لا يجوز؛ لأن في هذا إضرارا بأهل السلع، أكثر مما نهى عنه الشارع في تلقي الركبان، وفيه بخس الباعة بعض حقوقهم. وإذا كان الشارع حفظ حق المشتري بتحريم النجش، وهو أحد المتعاقدين، فيجب تحريم مثل ذلك في حق البائع؛ لأن فيه إضرارًا به. قال خليل في مختصره: "وجاز سؤال البعض ليكف عن الزيادة، لا الجميع" (¬1). وسئل ابن تيمية رحمه الله عن تاجرين عرضت عليهما سلعة للبيع، فرغب في شرائها كل وأحد منهما، فقال أحدهما للآخر: أشتريها شركة بيني وبينك، وكانت نيته أن لا يزيد عليه في ثمنها، وينفرد فيها، فرغب في الشركة لأجل ¬

ذلك، فاشتراها أحدهما ودفع ثمنها من مالهما على السوية، فهل يصح هذا البيع والحالة هذه، أو يكون في ذلك دلسة على بائعها، والحالة هذه؟. فأجاب الحمد لله، أما إذا كان في السوق من يزايدهما، ولكن أحدهما ترك مزايدة صاحبه خاصة لأجل مشاركته له، فهذا لا يحرم؛ فان باب المزايدة مفتوح، وإنما ترك أحدهما مزايدة الآخر، بخلاف ما إذا اتفق أهل السوق، على أن لا يزايدوا في سلع هم محتاجون لها ليبيعها صاحبها بدون قيمتها، ويتقاسمونها بينهم، فإن هذا قد يضر صاحبها أكثر مما يضر تلقى السلع إذا باعها مساومة، فإن ذلك فيه من بخس الناس ما لا يخفى والله اعلم" (¬1). وقال ابن رشد: "لو قال لواحد كف عني، ولك دينار جاز، ولزمه الدينار، ولو لم يشتر، ويجوز أيضًا أن يقول: وتكون شريكي فيها" (¬2). * * * ¬

الفرع الثاني النهي عن النجش

الفرع الثاني النهي عن النجش المسألة الأولى: تعريف النجش من الأمور التي نهي عنها المسلم دفعًا للضرر عن أخيه النجش في البيع، وذلك لأنه نوع من الغش والخداع، وهذا ما سوف يتبين لنا من خلال الكلام عن النجش من حيث تعريفه، وحكمه التكليفي والوضعي. تعريف النجش اصطلاحًا (¬1): لدينا تعريفان للنجش اصطلاحًا: التعريف الأول: تعريف الجمهور: "وهو أن يستام السلعة بأزيد من ثمنها وهو لا يريد شراءها بل ليراه غيره فيقع فيه" (¬2). وهذا هو المشهور في تعريف النجش، وعبارات الفقهاء متقاربة المعنى، وإن اختلفت ألفاظهم. قال ابن عبد البر: "وأما النجش: فلا أعلم بين أهل العلم اختلافًا في أن ¬

معناه: أن يعطي الرجل الذي قد دسه البائع، وأمره في السلعة عطاء لا يريد شراءها به، فوق ثمنها، ليغتر المشتري، فيرغب فيها، أو يمدحها بما ليس فيها، فيغتر المشتري حتى يزيد فيها، أو يفعل ذلك بنفسه، ليغر الناس في سلعته، وهو لا يعرف أنه ربها. وهذا معنى النجش عند أهل العلم، وإن كان لفظي ربما خالف شيئاً من ألفاظهم، فإن كان ذلك فإنه غير مخالف لشيء من معانيهم" (¬1). وقد أضاف ابن عبد البر في تعريفه صورة أخرى للنجش، وأنه لا يلزم أن يكون النجش مقصورًا على من يزيد في السلعة، بل يدخل في النجش: إطراء السلعة ومدحها بما ليس فيها لمن يريد شراءها، حتى يدفعه إلى شرائها. وهذه الصورة قد أخذت في عصرنا أشكالاً كثيرة مغرية، وأصبحت وسائل الدعاية السمعية، والمرئية، والمقروءة كل يوم تدعو الناس بوسائل متنوعة، تدعوهم إلى الإقبال على شراء منتجاتهم، وقد تعتمد في ذلك على مشاهير الناس ليخرجوا في وسائل الإعلام والنشر، ويدعوا الناس إلى شراء هذا المنتج، وتقديمه على غيره، فإذا لم يكن الأمر حقيقة فإنه من النجش المحرم، مع ما فيه من مكر وخديعة، وغش، وتدليس. وفي مقابل إطراء السلعة ومدحها بما ليس فيها ما ذكر ابن نجيم في البحر الرائق: "أن تنفر الناس عن الشيء إلى غيره" (¬2). التعريف الثاني: تعريف المازري: الناجش هو الذي يزيد في سلعة ليقتدي به غيره (¬3). ¬

الفرق بين التعريفين

الفرق بين التعريفين: لم يقيد المازري النجش بالزيادة على الثمن، بل جعل مجرد الزيادة في قيمة السلعة، وهو لا يريد شراءها من النجش، بينما الجمهور جعلوا النجش أن يستام السلعة بأزيد من ثمنها. ولذلك قال ابن عرفة: "وكلام المازري أعم من كلام مالك، وهو حسن" (¬1). وتعريف خليل قريب من تعريف المازري. قال خليل في مختصره: "وكالنجش يزيد ليغر" (¬2). وقد شرح هذه العبارة في منح الجليل، فقال: "ظاهره سواء كانت الزيادة على ثمنها الذي تباع به عادة، أو على أقل منه، وهو ظاهر قول المازري ... وهو خلاف قول مالك رضي الله تعالى عنه في الموطأ، والنجش: أن تعطيه في سلعة أكثر من ثمنها، وليس في نفسك اشتراؤها، ليقتدي بك غيرك" (¬3). وذهب بعض المالكية بأنه لا فرق بين تعريف الإِمام مالك وبين تعريف المازري. قال في الشرح الكبير: "كلام المازري مساو لكلام الإِمام، بحمل الثمن في كلام الإِمام على الثمن الذي وقع في المناداة، لا القيمة، وقول المازري: يزيد: أبي على ثمن المناداة" (¬4). ¬

وأضاف الحنابلة صورة أخرى من صور النجش: فقال في مطالب أولى النهى: "ومنه: أي النجش، قول بائع: أعطيت في السلعة كذا، وهو كاذب" (¬1). فتجمع لنا أربع صور من النجش: الأولى: أن يزيد في السلعة، وهو لا يريد شراءها. الثانية: أن يمدح السلعة، ويثني عليها حتى يدفع غيرها ليغتر بها، ويشتريها، ومنه ما تفعله وسائل الدعاية والإعلان. الثالثة: أن يقول بائع، أو وكيله، من سمسار ونحوه، أعطيت بالسلعة كذا، وهو كاذب. الرابعة: ما ذكره ابن نجيم في البحر الرائق: "أن تنفر الناس عن الشيء إلى غيره" (¬2). فلو كان هناك في السوق سلعتان، فنفرت الناس عن السلعة المنافسة بلا حق، ليذهبوا إلى السلعة الأخرى كان ذلك من النجش، وهذا أشد عدوانًا؛ لأنه أضر بأكثر من جهة، وكلما كثر الضرر زاد التحريم. وبذلك يمكن أن نعرف النجش: بأن يزيد في السلعة من لا يريد شراءها، أو يمدحها بما ليس فيها، أو يقول: بأني أعطيت فيها كذا، وهو كاذب، أو ينفر الناس عن السلعة إلى غيرها. ... ¬

المسألة الثانية الحكم التكليفي لبيع النجش

المسألة الثانية الحكم التكليفي لبيع النجش (ح-312) روى البخاري ومسلم من طريق مالك، عن نافع، عن ابن عمر - رضي الله عنه -، قال: نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن النجش (¬1). (ح-313) وروى البخاري ومسلم من طريق الزهري، عن سعيد، عن أبي هريرة - رضي الله عنه -، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا يبع حاضر لباد، ولا تناجشوا ... الحديث (¬2). [م - 370] وقد ساق ابن عبد البر الإجماع على تحريم النجش. قال رحمه الله: النجش "مكر وخداع، لا يجوز عند أحد من أهل العلم، لنهي الرسول - صلى الله عليه وسلم - عن النجش، وقوله: لا تناجشوا. وأجمعوا أن فاعله عاص لله إذا كان بالنهي عالماً" (¬3). وقال الشافعي: "من نجش فهو عاص بالنجش، إن كان عالماً بنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنه" (¬4). وقال ابن قدامة عن النجش: حرام وخداع ... وهو خداع باطل، لا يحل (¬5). ¬

وعبر الحنفية بالكراهة، والمقصود كراهة التحريم، قال في فتح القدير: "فهذه الكراهات كلها تحريمية، لا نعلم خلافًا في الإثم" (¬1). قال ابن الجلاب: "ولا يجوز النجش في البيوع ... ولا ينبغي أن يقر الغش في شيء من أسواق المسلمين بوجه من الوجوه، ولا يسمح فيه لأحد" (¬2). وقد قيد الحنفية وابن العربي من المالكية بأن الممنوع في النجش أن يزيد في ثمن السلعة على قيمتها، فإن بَلَّغَها قيمتها، وهو لا يريد شراءها لم يكن ذلك ممنوعًا. "قال ابن العربي: الذي عندي أنه إن بلغها الناجش قيمتها، ورفع الغبن عن صاحبها، فهو مأجور، ولا خيار لمبتاعها" (¬3). وهذا الذي قاله ابن العربي قريب من مذهب الحنفية: قال الكاساني بعد أن عرف النجش، وبين أنه مكروه، قال: "وهذا إذا كان المشتري يطلب السلعة من صاحبها بمثل ثمنها، فأما إذا كان يطلبها بأقل من ثمنها، فنجش رجل سلعة حتى تبلغ إلى ثمنها، فهذا ليس بمكروه وإن كان الناجش لا يريد شراءها والله عز وجل أعلم" (¬4). ولم يقيد الشافعية التحريم في هذا الباب كون الناجش عالمًا بالنهي كما قيدوا ذلك في البيع على بيع أخيه. وفي ذلك يقول النووي: "واعلم أن الشافعي أطلق القول بتعصية الناجش (¬5)، ¬

وشرط في تعصية البائع على بيع أخيه أن يكون عالماً بالنهي. قال الأصحاب: السبب فيه أن النجش خديعة، وتحريم الخديعة واضح لكل أحد، معلوم من الألفاظ العامة، وإن لم يعلم هذا الحديث، والبيع على بيع أخيه، إنما عرف تحريمه من الخبر الوارد فيه، فلا يعرفه من لا يعرف هذا الخبر. قال الرافعي: ولك أن تقول: البيع على بيع أخيه إضرار أيضًا، وتحريم الإضرار معلوم من الألفاظ العامة، والوجه تخصيص التعصية بمن عرف التحريم بعموم أو خصوص" (¬1). وقول الجمهور أقرب؛ لأن أحاديث النهي عن النجش مطلقة، ولأن زيادته في السلعة، وهو لا يريد شراءها كذب، والكذب محرم ومعلوم تحريمه من الدين بالضرورة، وقد يطمع المشتري في أن يشتريها برخص ليسترزق منها، فيؤدي ذلك إلى التضييق على المشتري في رزقه من رجل لا يريد شراء تلك البضاعة، والشرع له تطلع إلى أن يزرق الله الناس بعضهم من بعض. ¬

المسألة الثالثة الحكم الوضعي لبيع النجش

المسألة الثالثة الحكم الوضعي لبيع النجش [م - 371] بعد أن عرفنا الحكم التكليفي للنجش، وأنه محرم، فمما هو الحكم الوضعي للعقد إذا دخله النجش، هل يصح، أو لا؟ أختلف العلماء فيه على قولين: القول الأول: يصح، وهذا مذهب الأئمة الأربعة (¬1). القول الثاني: يبطل، وهو قول في مذهب الحنابلة، اختاره أبو بكر منهم (¬2). واختلف القائلون بالصحة في ثبوت الخيار للمشتري: فقيل: لا خيار له مطلقاً، سواء كان فعل الناجش بمواطأة من البائع أم لا، وهذا ظاهر مذهب الحنفية (¬3)، والصحيح من مذهب الشافعية (¬4). ¬

دليل من قال: العقد صحيح

وقيل: له الخيار إذا غبن مطلقاً، وهذا مذهب الحنابلة (¬1)، واختاره ابن حزم (¬2). وقيل: إذا لم يعلم البائع بالناجش، فلا خيار للمشتري مطلقاً، وإن علم البائع بالناجش، وسكت، فللمشتري رد المبيع إن كان قائمًا، وله التمسك به. وإن فات المبيع فالواجب القيمة، وهذا مذهب المالكية (¬3) مذهب الشافعية (¬4). دليل من قال: العقد صحيح: قالوا: لأن النهي لا يعود إلى البيع، فالبيع قد توفرت فيه شروط البيع الصحيح، ولأن النهي لحق الآدمي، فلم يفسد العقد كتلقي الركبان، وقد تقدم. ¬

دليل من قال: العقد باطل

دليل من قال: العقد باطل: قالوا: ثبت النهي عن النجش بالسنة الصحيحة، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه. (ح-314) وقد روى مسلم من طريق سعد بن إبراهيم، عن القاسم ابن محمَّد، قال: أخبرتني عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من عمل عملًا ليس عليه أمرنا فهو رد (¬1). ومعنى: رد: أبي مردود على صاحبه، والمردود: هو الباطل. تعليل من قال: له الخيار مطلقًا حتى ولو كان النجش بدون علم البائع: لأن الحق للمشتري، وهو المتضرر من زيادة الناجش، فإذا غبن عن طريق النجش كان له خيار الرد، سواء كان ذلك بمواطأة البائع، أو بدونه. تعليل من قال: ليس له الخيار مطلقًا، ولو كان النجش بعلم البائع: التعليل الأول: الأحاديث الواردة في النهي عن النجش لم تثبت الخيار للمشتري، فلا نثبت له شيئاً لم تثبته النصوص. ويناقش: إن لم تذكر النصوص الخيار، فقد ذكر الخيار بمثله، كتلقي الركبان، والتصرية، وهذان البيعان فيهما غبن في الأول، وغش في الثاني، وبيع النجش قد اشتمل عليهما. ¬

التعليل الثاني

التعليل الثاني: أن العقد الذي دخله النجش ليس فيه أكثر من الغبن، وذلك لا يثبت الخيار كما هو في كل غبن؛ ولأن التفريط جاء من قبل المشتري، حيث اشترى ما لا يعرف قيمته (¬1). ويناقش: مسألة ثبوت الخيار للمغبون مسألة خلافية، والجمهور على أن الغبن جائز في الجملة، وقد بحثت المسألة في بحث سابق مستقل، فأغنى عن إعادته هنا. تعليل من قال: له الخيار إلا إن كان البائع لا يعلم بالنجش. لأن النجش إذا لم يكن من صنع البائع، ولم يعلم به، فلا خيار للمشتري لأنه لم يوجد من جهة البائع تدليس، فمعاقبة البائع بفعل غيره لا وجه له؛ لأن الناجش غير صاحب السلعة، فلا يفسد بفعله بيع غيره (¬2). الراجح: ثبوت الخيار إذا ثبت أن الناجش قد زاد في ثمن السلعة عن قيمتها مطلقاً، سواء كان ذلك بتدبير من البائع أو كان بدونه؛ لأن دفع الضرر عن المشتري مطلوب بصرف النظر عن موقف البائع، والله أعلم. ¬

الفرع الثالث في النهي عن بيع المضطر

الفرع الثالث في النهي عن بيع المضطر المسألة الأولى في معنى بيع المضطر وبيان الأحاديث الواردة فيه [م - 372] من الأمور التي نهي عنها المسلم في المعاملات دفعًا للضرر عن أخيه، استغلال حاجته، وهو ما يسمى ببيع المضطر. (ح-315) فقد روى أحمد من طريق هشيم، أخبرنا أبو عامر المزني، حدثنا شيخ من بني تميم، قال: خطبنا علي، وفيه: نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع المضطرين، وعن بيع الغرر (¬1). [ضعيف] (¬2). ¬

الحديث الثاني

الحديث الثاني: (ح-316) ما رواه سعيد بن منصور في سننه، من طريق مطرف، عن بشر أبي عبد الله، عن بشير بن مسلم عن عبد الله بن عمرو، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا يركب البحر إلا حاج، أو معتمر، أو غاز في سبيل الله، فإن تحت البحر نارًا، وتحت النار بحرًا، وقال: لا يشترى من ذي ضغطة سلطان شيئاً (¬1). ¬

ومعنى بيع المضطر

[ضعيف جدًا] (¬1). ومعنى بيع المضطر: عرفه ابن عابدين من الحنفية: بأن يضطر إلى بيع شيء من ماله، ولم يرض المشتري إلا بشرائه بدون ثمن المثل، بغبن فاحش (¬2). ومثال شراء المضطر، قال: "أن يضطر الرجل إلى طعام، أو شراب، أو لباس، أو غيره، ولا يبيعه البائع إلا بأكثر من ثمنه" (¬3). ¬

وعرفه الحنابلة: بأن يكره على دفع مال، فيبيع ملكه لذلك، قال في الإنصاف: وهو بيع المضطر" (¬1). ¬

المسألة الثانية في حكم بيع المضطر

المسألة الثانية في حكم بيع المضطر [م - 373] قال الحطاب في مواهب الجليل: "سئل السيوري ... عمن يتعدى عليه الأعراب، فيسجنونه، فيبيع هو، أو وكيله، أو من يحتسب له ريعًا، لفدائه، هل يجوز شراؤه، أم لا؟ ... فأجاب: بيع المضطر لفدائه جائز، ماض، باع هو، أو وكيله بأمره، وكذا أخذه معاملة، أو سلفًا، ومن فعل ذلك معه أجر على قدر نيته في الدنيا والآخرة" (¬1). وقال الخطابي: "بيع المضطر يكون على وجهين: أحدهما: أن يضطر إلى العقد عن طريق الإكراه عليه، فهذا فاسد لا ينعقد. والوجه الآخر: أن يضطر إلى البيع لدين يركبه، أو مئونة ترهقه، فيبيع ما في يده بالوكس من أجل الضرورة" (¬2). وهذان الوجهان اللذان ذكرهما الخطابي، سبق لنا خلاف العلماء في حكم البيع فيهما. سواء ما كان فيه الإكراه على البيع. أو كان الإكراه على سبب البيع، كما لو طلب شخص ظالم من آخر مالاً، فاضطره إلى بيع ماله، ليدفع له، لئلا يناله أذى، أو يمنع من حق من حقوقه. ¬

فقيل في هذه الصورة: البيع لازم، وهو المعتمد في مذهب المالكية (¬1)، ومذهب الشافعية (¬2)، واختيار ابن تيمية من الحنابلة (¬3). وقيل: البيع غير لازم، وهو قول في مذهب المالكية. فقوله: غير لازم، يعني أنه صحيح، وللمكره الخيار إن شاء أمضاه، وإن شاء رده (¬4). وقيل: لا يصح، وهو وجه في مذهب الشافعية (¬5)، وقول في مذهب الحنابلة (¬6). وقيل: يصح البيع، ويكره الشراء منه، وهو مذهب الحنابلة (¬7). وسبق لنا ذكر أدلة كل قول في الركن الثاني من أركان البيع، فأغنى عن إعادته هنا. * * * ¬

الفرع الرابع في النهي عن الغش في البيوع

الفرع الرابع في النهي عن الغش في البيوع المسألة الأولى: تعريف الغش من الأمور التي نهي عنها المسلم في المعاملات دفعًا للضرر عن أخيه المسلم الغش في البيوع، لما فيه من أكل أموال الناس بغير حق، وسوف أقوم بتعريف الغش، وبيان حكمه التكليفي وحكمه الوضعي إن شاء الله تعالى. تعريف الغش في الاصطلاح (¬1): عرفه بعض الفقهاء بقولهم: "اشتمال المبيع على وصفِ نقصٍ، لو علم به المشتري لامتنع عن شرائه" (¬2). وعرفه بعض الباحثين بقوله: "إظهار أحد المتعاقدين أو غيره العقد بخلاف الواقع بوسيلة قولية، أو فعلية، وكتمان وصف غير مرغوب فيه، لو علم به أحد المتعاقدين لامتنع من التعاقد عليه" (¬3). ¬

فقوله: (إظهار أحد المتعاقدين) معنى ذلك أن يبين ويظهر الغش، ويخدع به أحد المتعاقدين، وذلك يكون من البائع عن طريق التدليس، والكتمان. ويكون أيضًا من المشتري كأن يعيب السلعة، ويزري بها كي يزهد البائع بها، فيبيعها ببخس. وقوله (أو غيره) أبي غير المتعاقدين، فالغش قد يحصل من غير المتعاقدين، كما في النجش: بأن يزيد في السلعة من لا يريد شراءها، وكما يحدث من بعض السماسرة، وأصحاب الوكالات في الدعايات الإعلانية الذين يرغبون الناس في السلع بطرق عديدة مع الكذب والتزوير. وقوله (العقد) ليدخل في ذلك المعاوضات المالية، وغير المالية كعقد النكاح ونحوه. وقوله (بوسيلة قولية، أو فعلية) أن الغش يكون بالقول كما يكون بالفعل، فالغش بالقول كان يمدح السلعة بما ليس فيها، أو يدعي أنه أعطي فيها كذا وكذا كذبًا. والغش بالفعل كما في التصرية والتدليس. وقوله: (وكتمان وصف غير مرغوب فيه) مثل إخفاء العيوب، والنقص في السلعة. وقوله: (لامتنع من التعاقد عليه) يعني لولا وجود الغش في العقد بأنواعه من غش قولي، أو فعلي، أو كتمان وصف غير مرغوب فيه، لما أقدم المتعاقدان على التعاقد عليه (¬1). ... ¬

المسألة الثانية الحكم التكليفي للغش

المسألة الثانية الحكم التكليفي للغش قال الكاساني: قليل الغش مما لا يمكن التحرز عنه (¬1). [م - 374] حرم الله سبحانه وتعالى جميع أنواع الغش والخداع في التجارة، وهو أمر مجمع عليه، حكى فيه الإجماع غير واحد من أهل العلم. قال العدوي: "لا أعلم خلافا في تحريم الغش، والخديعة وما ذكر معهما؛ لأن هذه أمور ممنوعة في الشرع؛ لأنها ضرب من المكر، والحيل على الناس، والتوصل إلى أخذ أموالهم بغير حق" (¬2). وقال النووي: "والأحاديث في تحريم الغش، ووجوب النصيحة كثيرة جداً، وحكمها معلوم من الشريعة ... " (¬3). كما حكى الإجماع كل من الشوكاني (¬4)، والصنعاني (¬5). ومستند هذا الإجماع آيات قرآنية، وأحاديث شريفة صحيحة. فمن الكتاب قوله تعالى: {وَيْلٌ لِلْمُطَفِّفِينَ (1) الَّذِينَ إِذَا اكْتَالُوا عَلَى النَّاسِ يَسْتَوْفُونَ (2) وَإِذَا كَالُوهُمْ أَوْ وَزَنُوهُمْ يُخْسِرُونَ} [المطففين]. قال الشنقيطي رحمه الله: "كل من غش في سلعة، أو دلس، أو زاد في عدد، أو ¬

نقص، أو زاد في ذرع، أو نقص، فهو مطفف في الكيل، داخل تحت الوعيد بالويل" (¬1). وقال تعالى: {وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ} [البقرة: 188]. فالآية نص في تحريم أخذ المال بغير حق شرعي، ومنه أكل مال الغير عن طريق الغش، فمن غش فقد أخذ جزءًا من المال بغير حقه بقدر غشه، وذلك أن الغاش يأخذ قيمة السلعة سالمة من الغش، وهو خلاف الواقع. فقوله: {وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ} [البقرة: 188]، أي لا يأكل بعضكم مال بعض. {بِالْبَاطِلِ} أي بأي وجه من وجوه التعدي مما لم يبحه الله، ولم يشرعه، ومنه الغش، والخداع، والتغرير. وأصل الباطل: الشيء الذاهب، والأكل بالباطل أنواع، قد يكون بطريق الغش، والخداع، والتدليس، وقد يكون بطريق الغصب، والنهب، وقد يكون بطريق اللهو، كالقمار، وقد يكون بطريق الرشوة، والخيانة (¬2). قال ابن العربي: هذه الآية من قواعد المعاملات، وأساس المعاوضات، ينبنى عليها (¬3). ومن الآيات الدالة على تحريم الغش قوله تعالى: {وَلَا تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُمْ} [الشعراء: 183]. ¬

وأما تحريم الغش من السنة

فقوله: ولا تبخسوا الناس أشياءهم معنى ذلك: لا تنقصوا الناس حقوقهم التي يجب عليكم أن توفوها كيلاً، أو وزنًا، أو غير ذلك (¬1). وقال ابن العربي: "البخس في لسان العرب: هو النقص بالتعييب والتزهيد أو المخادعة عن القيمة أو الاحتيال في التزيد في الكيل أو النقصان مني (¬2). وأما تحريم الغش من السنة: (ح-317) فقد روى مسلم في صحيحه من طريق سهيل بن أبي صالح، عن أبيه، عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من حمل علينا السلاح فليس منا. ومن غشنا فليس منا (¬3). (ح-318) وروى مسلم أيضاً من طريق العلاء، عن أبيه، عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر على صبرة طعام، فأدخل يده فيها، فنالت أصابعه بللًا، فقال: ما هذا يا صاحب الطعام؟ قال: أصابته السماء يا رسول الله، قال: أفلا جعلته فوق الطعام كي يراه الناس، من غش فليس مني (¬4). (ح-319) وروى البخاري من طريق هشام، عن الحسن، قال: أتينا معقل ابن يسار نعوده، فدخل علينا عبيد الله، فقال له معقل: أحدثك حديثا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ما من والٍ على رعية من المسلمين، فيموت، وهو غاش لهم إلا حرم الله عليه الجنة (¬5). قال ابن بطال: "هذا وعيد شديد على أئمة الجور، فمن ضيع من ¬

استرعاه الله، أو خانهم، أو ظلمهم، فقد توجه إليه الطلب بمظالم العباد يوم القيامة، فكيف يقدر على التحلل من ظلم أمة عظيمة ... " (¬1). (ح-320) وروى البخاري من طريق صالح أبي الخليل، عن عبد الله ابن الحارث، عن حكيم بن حزام - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: البيعان بالخيار ما لم يتفرقا -أو قال: حتى يتفرقا- فإن صدقا، وبينا بورك لهما في بيعهما، وإن كذبا، وكتما محقت بركة بيعهما (¬2). ولأجل منع الغش، وقطع أسبابه حرم الإِسلام على المسلمين، النجش وتلقي الركبان، وتصرية بهيمة الأنعام. فقد سبق لنا تحريم النجش، وثبت النهي عنه في أحاديث في الصحيحين وفي غيرهما، وأجمع العلماء على تحريم النجش، وإنما حرم لما فيه من الغش والخداع. قال ابن الجلاب: "ولا يجوز النجش في البيوع ... ولا ينبغي أن يقر الغش في شيء من أسواق المسلمين بوجه من الوجوه، ولا يسمح فيه لأحد" (¬3). وقال ابن عبد البر رحمه الله: النجش "مكر وخداع، لا يجوز عند أحد من أهل العلم، لنهي الرسول - صلى الله عليه وسلم - عن النجش، وقوله: لا تناجشوا. وأجمعوا أن فاعله عاص لله إذا كان بالنهي عالمًا" (¬4). ¬

وقد سبق بحث أحكام النجش على وجه التفصيل في بحوث سابقة من هذا الباب. كما سبق لنا تحريم تلقي الركبان، وثبت النهي عنه في أحاديث في الصحيحين، قال النووي: "قال العلماء: وسبب التحريم إزالة الضرر عن الجالب، وصيانته ممن يخدعه". وقد بحثنا أحكام تلقي الركبان على وجه التفصيل في بحوث سابقة من هذا الباب، فأغنى عن إعادته هنا. كما جاء النهي عن التدليس في البيع؛ لأنه نوع من الغش، والأصل في النهي عنه حديث أبي هريرة في التصرية: (ح-321) فقد روى البخاري من طريق جعفر بن ربيعة، عن الأعرج، قال أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تصروا الإبل والغنم، فمن ابتاعها بعد فهو بخير النظرين بعد أن يحتلبها، إن شاء أمسك، وإن شاء ردها وصاع تمر (¬1). والتدليس حرام بالإجماع. قال في إحكام الأحكام: "لا خلاف أن التصرية حرام؛ لأجل الغش والخديعة التي فيها للمشتري، والنهي يدل عليه، مع علم تحريم الخديعة قطعًا" (¬2). وقال النووي: "من ملك عينًا، وعلم بها عيبًا لم يجز أن يبيعها حتى يبين عيبها، وهذا الحكم متفق عليه ... لا خلاف فيه بين العلماء، قال الشافعي رحمه الله ¬

في آخر باب الخراج بالضمان من المختصر: وحرام التدليس، وكذلك جميع الأصحاب" (¬1). وقال ابن هبيرة: "واتفقوا على أنه لا يجوز تصرية الإبل والبقر والغنم للبيع تدليسًا على المشتري" (¬2). وقال في كشاف القناع: "ويحرم التدليس لحديث من غشنا فليس منا" (¬3). وقال في حواشي الشرواني: وينبغي أن يكون كبيرة، لقوله - صلى الله عليه وسلم -: من غشنا فليس منا (¬4). ومن أجل تحريم الغش والخداع حرم الإِسلام الغبن الفاحش. قال ابن العربي: "الغبن في الدنيا ممنوع بإجماع في حكم الدنيا؛ إذ هو من باب الخداع المحرم شرعًا في كل مدة، لكن اليسير منه لا يمكن الاحتراز منه لأحد، فمضى في البيوع، إذ لو حكمنا برده ما نفذ بيع أبدًا؛ لأنه لا يخلو منه، حتى إذا كان كثيراً أمكن الاحتراز منه، فوجب الرد به" (¬5). قال ابن هبيرة: "واتفقوا على أن الغبن في البيع بما لا يفحش لا يؤثر في صحته" (¬6). ومفهومه: أنه إن كان فاحشًا فإنه يؤثر في صحته. ¬

وسبق لنا خلاف العلماء في تقدير الغبن الفاحش، وحكم البيع الذي وقع فيه غبن فاحش، وهل يرد به البيع أم لا؟ فأغنى عن إعادته هنا، والحمد لله.

المسألة الثالثة الحكم الوضعي للبيع الذي وقع فيه غش

المسألة الثالثة الحكم الوضعي للبيع الذي وقع فيه غش قال أبو بكر بن العربي: متى كان المنع لحق الله تعبدًا فسخ البيع إجماعًا، ومتى كان لحق الآدمي كالعيب والغش فله الخيار، ومتى كان لحق الله ولحق الآدمي فعند كافة العلماء أنه يفسخ (¬1). [م - 375] تكلمنا في الفصل السابق عن الحكم التكليفي للغش، وبينا أن العلماء مجمعون على تحريمه، ونعرض في هذا الفصل الحكم الوضعي لهذا البيع. والغش إن كان عن طريق تلقي الركبان، أو النجش، أو التصرية، أو الغبن الفاحش فقد سبق بحث الحكم الوضعي لهذه المسائل، فأغنى عن إعادته هنا. وإن كان الغش عن طريق خلط المبيع بغيره، فإن كان المشتري يعلم قدر الغش الذي فيه، ويدخل في البيع على بينة، قهذا بيعه جائز؛ لأن المبيع وإن كان مغشوشا، إلا أن البائع لم يتعرض للغش فيه، لكونه علم مقدار ذلك. وإن كان المغشوش لا يعلم مقداره، كاللبن إذا خلط بالماء مثلاً، فهذا لا يجوز بيعه، حتى ولو علم بذلك المشتري؛ لأن المشتري لا يعلم مقدار الخلط، فيبقى المبيع مجهولاً، وهو غرر. قال ابن تيمية: "بيع المغشوش الذي يعرف قدر غشه: إذا عرف المشتري بذلك، ولم يدلسه على غيره جائز، كالمعاملة بدراهمنا المغشوشة. ¬

وأما إذا كان قدره مجهولاً، كاللبن الذي يخلط بالماء، ولا يقدر قدر الماء، فهذا منهي عنه، وإن علم المشتري أنه مغشوش ... " (¬1). قال ابن تيمية: "ومن باع مغشوشا لم يحرم عليه من الثمن إلا مقدار ثمن الغش، فعليه أن يعطيه لصاحبه، أو يتصدق به عنه إن تعذر رده. مثل من يبيع معيبًا مغشوشًا بعشرة، وقيمته لو كان سالمًا عشرة وبالعيب قيمته ثمانية، فعليه إن عرف المشتري أن يدفع إليه الدرهمين إن اختار، وإلا رد إليه المبيع، وإن لم يعرفه تصدق عنه بالدرهمين، والله أعلم" (¬2). [م - 376] وأما إذا كان المبيع معيبًا، وكتمه البائع، ولم يطلع عليه المشتري، فقد اختلف العلماء في صحة هذا البيع. فقيل: البيع صحيح، والعقد لازم من جهة البائع، وغير لازم من جهة المشتري. وهذا مذهب الحنفية (¬3)، والمالكية (¬4)، والشافعية (¬5)، والحنابلة (¬6). وقيل: البيع باطل، وهذا قول الظاهرية (¬7)، واختاره بعض الحنابلة (¬8). ¬

دليل من قال بصحة بيع المعيب، وللمشتري الخيار.

دليل من قال بصحة بيع المعيب، وللمشتري الخيار. (ح-322) ما رواه البخاري من طريق جعفر بن ربيعة، عن الأعرج، قال أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: لا تصروا الإبل والغنم، فمن ابتاعها بعد فهو بخير النظرين بعد أن يحتلبها، إن شاء أمسك، وإن شاء ردها وصاع تمر (¬1). قال ابن عبد البر عن هذا الحديث: "وهو أصل في النهي عن الغش، والدلسة بالعيوب، وأصل أيضًا في الرد بالعيب لمن وجد فيما يشتريه من السلع، وفيه دليل على أن بيع المعيب بيع يقع صحيحًا، بدليل التخيير فيه؛ لأنه إن رضي المبتاع بالعيب جاز ذلك، ولو كان بيع المعيب فاسدًا، أو حرامًا لم يصح الرضا به، وهكذا أصل مجتمع عليه" (¬2). الدليل الثاني: الأصل في المبيع السلامة من العيب، وكون العقد مطلقاً، لم يذكر فيه وجود العيب دليل على أن مقتضى العقد سلامته من العيب؛ فكأن العاقدين نصا على اشترط سلامة المبيع من العيب، فلما لم يسلم المبيع من العيب كان ذلك إخلالًا بهذا الشرط، والمتضرر من ذلك هو المشتري وحده، فجعل الخيار له. يقول الكاساني: "السلامة -يعني من العيب- شرط في العقد دلالة، فما لم يسلم المبيع لا يلزم البيع، فلا يلزم حكمه، والدليل على أن السلامة مشروطة في العقد دلالة: أن السلامة في البيع مطلوبة من المشتري عادة؛ لأن غرضه الانتفاع بالمبيع، ولا يتكامل انتفاعه إلا بقيد السلامة، ولأنه لم يدفع جميع الثمن إلا ليسلم له جميع المبيع، فكانت السلامة مشروطة في العقد دلالة، ¬

دليل من قال: البيع باطل